\a Recomendaciones normativas para fomentar la competencia en las contrataciones publicas Comisién de Defensa de la Libre Competencia Agosto de 2018Recomendaciones normativas para fomentar la competencia en las contrataciones puiblicas Introduccién Resulta comin que los esfuerzos por promover la competencia en determinados mercados encuentren ciertas dificultades de indole institucional o normativo. En ocasiones, son las propias regulaciones estatales las que impiden el desarrollo de un entorno mas competitivo, sea porque limitan la libertad de empresa, restringen el acceso o salida del mercado, 0 porque establecen condiciones favorables para adoptar practicas anticompetitivas. La Comisién de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi y su Secretaria Técnica han emprendido un esfuerzo por fomentar la competencia en el marco de los procedimientos de seleccién que siguen las entidades estatales para elegir a sus proveedores de bienes, obras y servicios. Asi, en enero del 2018, inicié una ronda de entrevistas y reuniones de trabajo con expertos en materia de contrataciones del Estado, entidades publicas con amplia experiencia en la contratacién de bienes, obras y servicios, y aquellas encargadas de aspectos claves de la regulacién, supervision 0 ejecucién del régimen de contratacién estatal. Como resultado de estas reuniones, el andlisis de la casuistica de la Comisi6n de Defensa de la Libre Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia del indecopi, y el estudio de la experiencia comparada y mejores précticas internacionales ‘en materia de promocién de la competencia en las compras pubblicas, se elaboré el “Proyecto de Guia para la Competencia en las Compras Piblicas”. Este documento fue sometido a consulta publica para comentarios y esta siendo analizado por la Comision para la aprobacién de su versién definitiva en las proximas semanas. En este contexto, se han identificado ciertas previsiones normativas o institucionales que podrian ser reformadas y mejoradas para fomentar una mayor competencia en las contrataciones estatales. En tal sentido, y considerando las facultades atribuidas a la Comisién de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi de emitir opiniones 0 recomendaciones a las entidades de la Administracién Publica sobre la implementacién de medidas que promuevan o restablezcan Ia libre competencia*, en el presente documento se establecen ciertas recomendaciones normativas para fomentar la competencia en el sistema de compras publicas. + Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, modificada por el Decreto Legislative 1205.1) Publicidad del valor referencial La Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, incluye con acierto, la transparencia y la publicidad ? como dos de los principios rectores que deben guiar los procedimientos de seleccién y contratacién publica. En estos principios se sustentan diversas obligaciones de difusién aplicables a las entidades convocantes, tales como la formulacién del Plan Anual de Contrataciones, la adjudicacién de la buena pro, entre otros aspectos. Sin embargo, un exceso de publicidad puede ser también nocivo para las propias entidades puiblicas, cuando ello posibilita la actuacién estratégica de los postores consistente en la realizacin de conductas anticompetitivas. Un aspecto en el que la publicidad de informacién puede ser perjudicial es el de la inclusién del valor referencial en las Bases, esto es, el valor calculado por una entidad pibblica antes de convocar a un procedimiento de selecci6n y que revela la estimacién aproximada del precio de mercado de tales bienes o servicios, asi como la disposicion a pagar de la entidad publica. Actualmente, la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento contemplan, como regla general, que el valor referencial sea publicado junto con la convocatoria respectiva al procedimiento de seleccién. Ello, en virtud de las modificaciones 14.2. Son atribuciones de la Comisién: () e) Sugerir, exhortar o recomendar a las entidades de la Administracin Pilblica sefialadas en el Articulo | de la Ley N* 27444 sobre la Implementacién de medidas que restablezcan 0 promuevan Ia libre competencia, tales como la eliminacién de barreras la entrada ola aplicacin de regulacién econémica aun mercado donde la competencia no es posible, entre otros (..) ? Ley 30225. Ley de contrataciones del Estado, moc Articulo 2. Prncipios que rigen las contrataciones Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin peruicio de la aplicacién de otros principlos generales del derecho pUblico que resulten aplicables al proceso de contratacién. ss principios sirven de erterio de interpretacién para la aplicacion de la presente Ley y su reglamento, de integracién para solucionar sus vacios y como pardmetros para la actuacién de quienes intervengan en dichas contrataciones ¢) Transparencia. Las Entidades proporcionan informacién clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratacién sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratacin se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento juridco. 4d) Publicidad. E! proceso de contratacién debe ser objeto de publicidad y difusin con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, faciitando la supervision y el control de las contrataciones icada por el Decreto Legislative 1341.realizadas en el afio 2017, por el Decreto Legislativo 1341? y el Decreto Supremo 056- 2017-EF*, Originalmente, sin embargo, el articulo 18 de la Ley de Contrataciones del Estado? diferenciaba dos conceptos: el del valor referencial, aplicable para la contratacién de consultorias y ejecucién de obras, y el del valor estimado, aplicable para la contratacién de bienes y servicios. En esa linea, el articulo 33 del Reglamento original de la Ley de Contrataciones del Estado® establecia que tnicamente el valor referencial # Ley 30225. Ley de contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341. Articulo 18. Valor Referencial 18.1 El érgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determina el Valor Referencial para efectos del proceso de contratacién con el fin de establecer el tipo de procedimiento de seleccién correspondiente y gestionar le asignacién de los recursos presupuestales necesarios. 18.2 En el caso de bienes y servicios, el Valor Referencial se establece en virtud de un estudio de mercedo, con el fin de determinar el tipo de procedimiento de seleccién correspondiente y gestionar la asignacién de los recursos presupuestales necesarios. 18.3 En el caso de consultoria de obras, la Entidad establece los detalles de la estructura del Valor Referencial y el monto respectivo, pudiendo efectuar estudios de mercado para confirmar el monto establecido. 118.4 En caso de ejecucién de obras, el valor referencial se establece en el expediente técnico 0 estudio definitive de la obra. 18.5 Se debe considerar una pluralidad de potenciales postores en funcin del requerimiento, los factores de evaluacién y demés condiciones de los documentos del procedimiento de seleccién, de cconformidad con lo que se establece en el reglamento. 18.6 No corresponde establecer valor referencial en los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catalogos Electrénicos de Acuerdo Marco. § Decreto Supreme 350-2015-EF. Reglamento de la Ley de contrataciones del estado, modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF. Articulo 33.-Convocatoria 33.1. La convocatoria de los procedimientos de seleccién, con excepcién de la comparacién de precios, se realiza a través de la publicacién en el SEACE, y debe incluir la siguiente informacién: (-) 4d) ELvalor referencial a que se refiere el aticulo 18 de la Lev, salvo en el caso de que este sea reservado conforme alo previsto en el articulo 12 del Reglamento; (Subrayado afiadido) 5 Ley 30225. Ley de contrataciones del Estado (original). Articulo 18. Valor estimado y valor referencial La Entidad debe establecer el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de consultorias y ejecucién de obras, con el fin de establecer la aplicacién de la presente Ley y el tipo de procedimiento de seleccién, en los casos que corresponda, asi come gestionar la asignacin de recursos presupuestales neceserios, siendo de su exclusiva responsabilidad dicha Geterminacién, asi como su actualizacién. No corresponde establecer valor estimado en los procedimientos que tengan por objeto implementar ‘0 mantener Catélogos Electrénicos de Acuerdo Marco. © Decreto Supreme 350-2015-EF. Reglamento de la Ley de contrataciones del estado (original). Articulo 33.- Convocatoria La convocatoria de los procedimientos de seleccién, con excepcién de la comparacién de precics, se realiza a través de la publicacién en el SEACE, y debe incluir la siguiente informacién: () 4. £1 valor referencial en los casos previstos en el articulo 18 de la Ley;XR fuera publico para consultorias y ejecucién de obras; en cambio, el valor estimado para la compra de bienes y contratacién de servicios debia mantenerse reservado hasta el otorgamiento de la buena pro. De esta forma, los postores de un procedimiento de seleccidn no sabian de antemano el precio que estaban dispuestas a pagar las entidades estatales. De este modo, a rencia de lo que sucede en la contratacién privada —donde las ‘empresas contratantes no revelan de antemano su precio de reserva-, y de lo que se preveia inicialmente en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, antes de su modificacién, el régimen actual de contrataciones estatales prevé que el valor referencial sea publicado en diversos momentos. La primera oportunidad en que el precio que esté dispuesta a pagar una entidad convocante se hace piiblico es con el Plan Anual de Contrataciones, el cual incluye el valor referencial de las contrataciones de bienes, servicios, obras y consultorias de obras que espera ejecutar una entidad publica. Dicho documento se publica en el SEACE y en el portal web de la entidad”®, Es obligatorio registrar en el SEACE el valor estimado de la contratacién, el cual es difundido en el sistema luego del otorgamiento de la buena pro. Traténdose del procedimiento de seleccién de cconsultores individuales la difusién del valor estimado se realiza con la convocatoria. 7 Ley 30225. Ley de contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legis! Articulo 15. Plan Anual de Contrataciones 15.1 Formulacién del Plan Anual de Contrataciones: A partir del primer semestre, y teniendo en cuenta la etapa de formulacién y programacién presupuestaria correspondiente al siguiente afio fiscal, cada Entidad debe programar en el Cuadro de Necesidades los requerimientos de bienes, servicios y obras, ecesarios para el cumplimiento de sus objetivos y actividades para dicho aio, los que deben encontrarse vinculades al Plan Operativo institucional, con la finalidad de elaborar el Plan Anual de Contrataciones. Dichos requerimientos deben estar acompafiados de sus respectivas especificaciones ‘técnicas y/o términos de referencia, los cuales pueden ser mejorados, actualizados y/o perfeccionados antes de la convocatoria. 415.2 Contenido del Plan Anual de Contrataciones: El Plan Anual de Contrataciones que se apruebe debe prever las contrataciones de bienes, servicios y obras cubiertas con el Presupuesto Institucional de Apertura y el valor referen: ntrataciones, con independencia de que se sujeten al ambito de aplicacién de la presente Ley 0 no, y de la fuente de financiamiento. 15.3 El Plan Anual de Contrataciones se publica en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado. (SEACE) ven el portal web de la respectiva Entidad. (Subrayado aftedido). ivo 1344, * Decreto Supremo 350-2015-EF. Reglamento de la Ley de contrataciones del estado, modi Decreto Supremo 056-2017-EF. Articulo 5.- Formulacién del Plan Anual de Contrataciones 5.1. En el primer semestre de cada afio fiscal, durante la fase de programacién y formulacién presupuestaria, las éreas usuarias de las Entidades deben programar, en el Cuadro de Necesidades, sus requerimientos de bienes, servicios en general, consultorias y obras cuya contratacién se convocard en. 21 afo fiscal siguiente, para cumplir los objetivos y resultados que se buscan alcanzar, sobre la base del proyecto de Plan Operative institucional respactivo, adjuntando, para tal efecto, las especificaciones ‘técnicas de blenes y los términos de referencia de servicios en general y consultorias y, en el caso de obras, la descripcién general de los proyectos a ejecutarse, los mismos que deben ser remitidos por las, reas usuaries. 5.2. Para elaborar el Cuadro Consolidado de Necesidades, el érgano encargado de las contrataciones, en coordinacién con el rea usvaria, consolida v valoriza las contrataciones general, consultorias v obras. sdo porElvalor referencial, ademés, forma parte del expediente de contratacién, junto con el estudio de mercado que le da sustento’, el cual debe incluirse en las bases del procedimiento de seleccién a ser convocado™. Solo por excepcién, el actual Reglamento de la Ley faculta a mantener en reserva el valor referencial en el caso de contrataciones de bienes y servicios, y previo informe Justificado por parte del drgano encargado de las contrataciones de la entidad y aprobacién por el titular de la entidad. En dicho caso, la reserva culmina en el acto piblico de apertura de sobres que contienen las ofertas econémicas de los postores, o en el acto de otorgamiento de la buena pro, en procedimientos". 5.3. Antes de la aprobacién del proyecto de presupuesto de la Entidad, las reas usuarias deben efectuar los ajustes necesarios @ sus requerimientos programados en el Cuadro Consolidado de Necesidades en armania con las prioridades institucionales, actividades y metas presupuestarias previstas, remitiendo sus requerimientos priorizados al érgano encargado de las contrataciones, con base a lo cual se elabora el proyecto del Plan Anual de Contrataciones. 5.4. Para elaborar el proyecto del Plan Anual de Contrataciones, el drgano_encargado de las contri n_coordinacién con el rea usuaria, debe determinar el monto esti las contrataciones de la Entidad. ) Articulo 6.- Aprobacién y modificacién del Plan Anual de Contrataciones 6.3. La Entidad debe publicar su Plan Anual de Contrataciones v sus modificaciones en el SEACE v, cuando lo 0 su portal de internet. icacién debe realizarse dentro de los cinco (5 dias habiles siguientes a la aprobacién del Plan Anual de Contrataciones o de sus modificaciones & incluir la publicacién del correspondiente documento aprobatorio o madificatorio, de ser el caso, (..) (Subrayados afiadidos). ® Decreto Supremo 350-2015-EF. Reglamento de la Ley de contrataciones del estado, modificado por Decreto Supremo 056-2017-£F. Articulo 21.- Contenido del expediente de contratacién 24.3. El drgano encargado de las contrataciones es el responsable de remitir el expediente de Contratacién al funcionario competente para su aprobacién, en forma previa a la convocatoria, de ‘acuerdo asus normas de organizacién interna, Para su aprobaci6n, el expediente de contratacién debe contener: i) €) El estudio de mercado realizado, y su actualizacién cuando corresponds; f) El Resumen ejecutivo; ¢) Elalor referencia; (subrayado efiadido) *° Decreto Supremo 350-2015-EF. Reglamento de la Ley de contrataciones del estado, modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF. Articulo 27. Contenido minimo de los documentos del procedimiento 27.2. Las bases de la licitaci6n publica, el concurso publico, la adjudicacién simplificada y la subasta Inversa electrénica deben contener: (.) «) Elvalor referencia Para el caso de obras y consultoria de obras se debe indicar el limite superior que sefiala el articulo 28 de la Ley. Este limite se calcula considerando dos decimales y sin efectuar el redondeo en el segundo decimal; (Subrayado afiadido). + Decreto Supremo 350-2015-F. Reglamento de la Ley de contrataciones del estado, modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF. Articulo 12.- Valor referencialXe Mediante la publicidad del valor referencial se da una ventaja a los potenciales postores, al informarles sobre el precio que est dispuesto @ pagar una entidad publica por la contratacin de determinados bienes o servicios, lo que podria reducir las posibilidades de ahorro para la entidad. Un informe de la Oficina de Estudios de Inteligencia de Negocios del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)*? analizé cudl fue el efecto de difundir (valor referencial) o mantener en reserva (valor estimado) el precio dispuesto a pagar por las entidades estales, comparando periodos en los que normativamente se disponia la publicidad de este valor (Decreto Legislativo 1017) y en el que se dispuso su reserva (Ley 30225 original). De acuerdo al estudio del OSCE, durante la vigencia del valor estimado (no piiblico), se redujo considerablemente el porcentaje de casos en los que el valor adjudicado del procedimiento de seleccién fue igual o superior al valor estimado (23%) en comparacién con los afios en los que el valor referencial si era piblico (71.2% en el 2014 y 52.3% en el 2015). Esto es un indicador de que, al mantenerse el precio en reserva, los postores tienen mayores incentivos para ofrecer precios mas bajos, generdndose un mayor ahorro para las entidades piiblicas. Elestudio del OSCE, por otra parte, reconoce la posibilidad de que ocurran filtraciones del valor reservado (por ejemplo, si un postor llega 2 un acuerdo ilicito con algun funcionario de la entidad piiblica con acceso a dicha informacién). Segin el OSCE, en un 20.3% de los casos analizados, un solo postor presenté una propuesta econémica igual o superior al valor estimado, lo cual representaria el universo de casos de riesgo donde podria haberse presentado la filtracién. ‘Sin embargo, si se incrementa la competencia y el numero de postores, este riesgo se ve mitigado, puesto que a més postores, mayor probabilidad de que estos ofrezcan un precio competitive que resulte menor al valor estimado y que se haga de la buena 12.1, El valor referencial es piblico. Excepcionalmente, en el caso de bienes y servicios, por la nnaturaleza de la contratacién o por las condiciones del mercado, el valor referencial puede ser reservado, en cuyo caso el érgano encargado de las contrataciones de la Entidad debe emitir un informe fundamentado, el cual debe ser aprobado por el Titular de la Entidad v adiuntarse al exoediente de contratai 12.2. La reserva del valor referencial cesa cuando el comité de seleccién lo hace de conocimiento de los postores, en el acto pilblico de apertura de los sobres que contienen la oferta econémica en el acto de la buena pro, segin corresponda. 12.3. En los procedimientos de seleccién con valor referencial reservado no se aplican los limites rminimos y maximos para admitir la oferta econémica, previstos en la Ley y el Reglemento. 112.4. En cualquiera de los supuestos, es obligatorio registrar el valor referencial en el SEACE, debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado. Subrayado afiadido). # OSCE. Oficina de Estudios e inteligencia de Negocios. gExiste filtraci6n de informacién para conocer el valor estimado que no es pablico? Efecto del Valor Estimado sobre la competencia y las propuestas econémicas, Diciembre 2016. p. 4-11.pro! De esta forma, se restaria eficacia a un eventual acuerdo ilfcito para la filtracién de informacion. Estas medidas ademas deberian estar acompafiadas de un fortalecimiento de los organismos de supervisién como el OSCE y la Contraloria General de la Republica, ademas de la adopcién por parte de las propias entidades de medidas preventivas destinadas a custodiar la informacién reservada, tales como el establecimiento de una cadena de custodia sobre el valor reservado. Asimismo, el estudio del OSCE determiné que durante la vigencia del valor estimado (no puiblico) el ndmero de postores se increment, lo cual descartaria la hipétesis de que las empresas no desearian participar en los concursos estatales sin conocer el precio (valor referencial) dispuesto a pagar por las entidades publicas. ‘Ademés de los ahorros que podria generar a reserva del valor referencial, cuando este valor se hace ptiblico, se incrementa la posibilidad de que los postores lleguen a un acuerdo colusorio. Ast, por ejemplo, las empresas podrian acordar presentar una misma oferta econémica (y dejar de competi por la variable precio) que sea igual al valor de referencia, o pactar que el monto de la oferta econdmica sea superior ligeramente inferior al valor referencial. Del mismo modo, en lugar de que todas las empresas acuerden ofertar un mismo precio, estas podrian pactar un “reparto de licitaciones”, es decir, escoger ganadores para cada procedimiento de seleccién, y acordar que el ganador elegido presente una oferta econémica igual al valor referencial puiblico o superior en determinado porcentaje. En todos estos supuestos, el valor referencial piiblico se convierte en instrumental para la realizacién de una conducta anticompetitiva, una suerte de sefial que sirve de guia para acordar un precio colusorio. Por esta razén es que, a nivel internacional, instituciones como la OCDE 0 agencias de competencia como la Comisién Federal de Competencia Econémica de México recomiendan no publicitar el valor referencial 0 precio de reserva de la entidad pUblica, para fomentar una mayor competencia y la oferta de mejores precios por parte de los postores**. 3 Debe considerarse que a pesar de un elevado numero de procedimientos con convocatoria publica (98.9% en numero de procedimientos y $2.2 % en valor), el numero medio de ofertas recibidas es muy bajo (en 2015 menos de 2 licitantes para bienes y servicios, y ligeramente por encima de 2 para obras). ‘OCDE. La Contratacién Publica en el Peri. 2017, p. 86-87. * La OCDE recomienda no publicar el precio de reserva de las entidades piiblicas: “El precio de reserva ‘no debe publicarse, sino mantenerse en confidencialidad en el expediente 0 depositarlo en otra ‘autoridad piblica”. OCDE. Lineamientos para combatir la colusi6n entre oferentes en licitaciones pablicas. 2009, p. 9. La Comisién Federal de Competencia Econdmica de México, por su parte, advierte que el conocimiento de precios de referencia por sujetos distintos a las entidades convocantes tiene efectos nocivos puesto que “puede servir como indicador 0 postura focal para todos los licitantes, lo cual podria provocar que ofrezcan precios cercanos 0 alineados al de referencia en lugar de revelar los precios que estarian ispuestos @ ofrecer (con base en sus costs) y competir de manera més agresiva por los contratos”. Y por ello, recomienda:Instituciones como Petroperi, que cuenta con un régimen legal especial de contrataciones, también disponen que el precio a pagar (monto estimado referencial) sea reservado hasta el otorgamiento de la buena pro. Solo por excepcién, este monto podré ser pubblico, lo cual podria ocurrir cuando se trata de un mercado nuevo o incipiente y es necesario incentivar a los postores mediante el anuncio del valor que est dispuesto la entidad®. Independientemente de que el valor referencial sea reservado, no significa que la entidad no pueda exigir determinadas especificaciones 0 requisitos técnicos minimos que garanticen la calidad del bien o servicio que se pretende contratar pues no existe una vinculacién entre la reserva del valor referencial con la definicién de las especificaciones técnicas 0 caracteristicas del servicio. Lo que se busca con la reserva del valor referencial es fomentar mayor competencia y la oferta de mejores pre por parte de los postores. Por tal sentido, se recomienda modificar el articulo 15 de la Ley de Contrataciones del Estado y los articulos 5, 6, 12, 21, 27 y 33 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado para disponer que la estimacién del valor de las contrataciones de bienes y servicios en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) y el valor referencial en los “Evitar la publicacién, antes o durante los concursos, de precios de referencia, presupuesto disponible detallado, Investigaciones de mercado o informacién que permita identificar plenamente a cada participante", y “Cuando resulte obligatorio revelar informacién cuya naturaleza pudiera faciitar ‘acuerdos colusorios, publicaria lo més agregada posible o una vez que haya concluido el procedimiento”. COFECE. Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacién pablica, p. 52-53. 55 Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petréleos del Perti~ Petropert S.A 111, MONTO ESTIMADO REFERENCIAL (MER) 11.4. EI MER es el equivalente al presupuesto aprobado y sefialado en el requerimiento que presente el Originador, y para los casos de ejecucién de obras, el MER corresponderé al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico. El MER debe corresponder a precios actuales del mereado y deberé tener una vigencia no mayor de seis (06) meses ale fecha de convocatoria. (2) ‘14, ELMER tended el cardcter de reservado. La reserva cesa cus torgue Ia Buena Proo se declare desierto el vo _que el origen de esto ultimo sea por ausencia de postores. En ‘cualquier caso, sila mejor oferta supere el MER en menos del 20%, Ia Buena Pro se deberé contar con disponibilidad presupuestal suficiente y con la aprobacién segiin Cuadro de Niveles de Aprobacién de ‘Adquisiciones y Contrataciones vigente. Cualquier decision deberd estar debidamente fundamentada, Si el exceso fuera igual o superior al 20%, el Directorio aprobaré la adquisicién 0 contratacién 0 la realizacién de un nuevo proceso. 11.5. A proguesta del Ejecutor, cuando la naturaleza de la adauisicién o contratacién lo hage necesario, el MER podrd ser de cardcter debiendo ser aprobada dicha decisin segin el Cuadro de Niveles de Aprobacién de Adquisiciones y Contrataciones vigente. En estos casos, si como resultado del proceso, la mejor oferta supera hasta en diez por ciento (10%) el MER, para otorgar la buena pro se deberd contar con presupuesto suficiente y la aprobacién segin el Cuadro de Niveles de Aprobacién de Adquisiciones y Contrataciones vigente. Cualquier decisién deberd estar debidamente fundamentada, ‘Asimismo, las propuestas que excedan en més de diez por ciento (10%) el MER serdn devueltas 2 los postores, teniéndolas por no presentadas. (Subrayados afiadidos).procedimientos de contratacién de bienes y servicios se mantengan en reserva hasta el momento de adjudicacién de la buena pro. Por excepcién, y previo informe que justifique la necesidad de publicitar el valor referencial y previa autorizacién del titular de la entidad publica, se podré publicar dicho monto en el PAC, las bases de convocatoria del procedimiento de seleccién y en el expediente de contratacién. 2) Contacto entre competidores El contacto entre los competidores es un factor que podria facilitar un entendimiento © acuerdo anticompetitivo®. Por ello, en el marco de los procedimientos de selecci6n, deberia adoptarse las medidas necesarias para minimizar el contacto entre los postores con la finalidad de disminuir los riesgos de que puedan llegar a un pacto colusorio. De hecho, la OCDE y algunas autoridades de competencia como la Fiscalia Nacional Econémica de Chile y la Comisién Nacional de los Mercados y la Competencia de Espafia recomiendan priorizar los sistemas de contratacién electronica y evitar la identificacién publica de los participantes y (pre)calificados en los concursos estatales?”. % El contacto entre competidores también puede incentivar la realizacion de conductas anticompetitivas en la medida en que las empresas tengan conocimiento sobre las decisiones de sus demas competidores. Si las empresas son capaces de interpretar adecuadamente esta informacién, esta situacién permite eliminar la incertidumbre sobre las acciones futuras de sus rivales y facilta la coordinacién entre ellas. PORRINI, Donatella. Information Exchanges as Collusive Behavior: Evidence rom an Antitrust Intervention in the Italian insurance Morket. The Geneva Papers on Risk and Insurance, Vol.29 N*2, abril de 2004, p 219 a 233, +7 La Fiscalia Nacional Econémica de Chile, recomienda, por ejemplo, evitar “las reuniones presenciales: antes de la subasta”, permitir, “en lo posible, la presentacién de ofertas via email u otros ms electrénicos”, y mantener “la identidad del oferente anénima (por ejemplo, usando numero en vez de nombres). FNE, Compras Pdblicasy Libre Competencis. Abril 2011, p. 16. Por su parte, a Comisién Nacional de Competencia de Espafiasugiere que “en aquellos casos en los que la legislacién contempla la posiblidad de mantener reuniones con las empresas antes del procedimiento delctacin, éstas deben realizase de forma individual y nunca de forma conjunta" y, “eon al fin de salvaguardar el secreto de las ofertas, su presentacién debe llevarse a cabo mediante medios no presenciales, y su gestién administrativa debe realizarse de forma codificada”. CNC. Guia sobre Contratacisn Pblica y Competencia, p. 33. En el caso de la OCDE, las recomendaciones incluyen: “En la medida de lo posible, califcar a los licitadores durante el proceso de adquisicién para evitar les practicas de colusién entre el grupo calificado con antelacién y aumentar el nivel de incertidumbre entre las empresas en cuanto al ntimero ¥ la identidad de los oferentes. Evtar que transcurran periodos largos entre a calificacin y la adjudicacién, pues esto podria faciitar a colusi6n”, “utilizar un sistema delicitacionelectrénica si esté disponible”, “imitar tanto como sea posible la comunicacién entre licitadores durante el proceso de presentacin de ofertas (.). Esto se puede evitar mediante el uso de la presentacién electrénica de ofertas, por ejemplo”, “al publicar los resultados de una licitaci6n, cabe considerar con atencién el tipo de informacién que se publica y evitar revelar datos sensibles en términos de competencia, ya que esto. puede facilitar la formacién de esquemas de colusién o manipulacién de ofertas en el future” y “cuando: sea posible, solicite la presentacién andnima de ofertas (identificando a los licitadores mediante rmeros 0 simbolos) y permita la presentacién de ofertas por teléfono o correo postal’. OCDE. Lineamientos para combati la colusidn entre oferentes enlicitaciones plies, 2008, p. 6-9 10En relacién con ello, durante las entrevistas realizadas por la Secretaria Técnica, se han puesto de manifiesto las limitaciones tecnoldgicas del SEACE para soportar adecuadamente procedimientos de seleccién completamente electrénicos en los que sea innecesaria la concurrencia fisica de los postores. Dicha objecién, sin embargo, es de cardcter operativo y no enerva la pertinencia de cambiar el marco regulatorio. En tal sentido, con la finalidad de reducir el contacto entre competidores y facilitar el monitoreo de la integridad y legalidad de los procedimientos de seleccién, se recomienda priorizar los actos electrénicos a través del SEACE 0 la plataforma electronica que lo reemplace, que podrian ser implementadas por el OSCE de forma paulatina en tanto cuente con la capacidad operativa y tecnolégica suficiente para su correcto funcionamiento. 3) Declaraciones juradas Resulta comtin encontrar en las bases de un procedimiento de seleccién los formatos de ciertas declaraciones juradas que la entidad convocante exige a los participantes interesados en contratar con ella. Estos documentos suelen incluir compromisos de la empresa declarante, afirmaciones sobre el cumplimiento de determinados requisitos, 0 afirmaciones sobre el cumplimiento de algunas obligaciones legales 0, en sentido opuesto, no haber infringido alguna ley. El contenido minimo que debe comprender la(s) declaracién(es) jurada(s) se encuentra desarrollado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado™®, De acuerdo con lo previsto en el Reglamento, sin embargo, solo existe un contenido minimo vinculado con la proteccién de la competencia. Se encuentra expresada en términos generales en el literal a) del inciso 1 del articulo 31, en la que se solicita que el postor declare que “no tiene impedimento para postular en el procedimiento de + Decreto Supremo 350-2015-EF. Reglamento de la Ley de contrataciones del estado, modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF. Articulo 31.- Contenido minimo de las ofertas Los documentos del procedimiento establecen el contenido de las ofertas. EI contenido minimo es el siguiente: 1. Declaracién jurada declarando que: ‘) No tiene impedimento para postular en el procedimiento de seleccién ni para contratar con el Estado, conforme al articulo 11 de la Ley; b) Conoce, acepta y se somete a los documentos del procedimiento de seleccién, condiciones y reglas del procedimiento de seleccién; ) Es responsable de Ia veracidad de los documentos e informacién que presenta en el procedimiento; d) No ha incurrido y se obliga a no incurrir en actos de corrupcién, asi como a respetar el principio de integridad; fe) Se compromete a mantener su oferta durante el procedimiento de seleccién y @ perfeccionar el contrato en caso de resultar favorecido con la buena pro; ¥, 4) Conoce las sanciones contenidas en la Ley y su Reglamento, asi como las disposiciones aplicables de la Ley N2 27444, Ley del Procedimiento Administrative General. 2, Declaracién jurada y/o documentacién que acrecite el cumpli rérminos de referencia 0 expediente técnico, segun corresponda nto de las especificaciones técnicas, nuseleccién (...) conforme al articulo 11 de la ley”, el cual, entre una de sus prohibiciones contempla la que impide postular a un procedimiento de seleccién a dos personas naturales o juridicas del mismo grupo econémico. Es decir, veta la simulacion de competencia. Este tipo de declaraciones juradas tienen por objeto que las empresas postoras y sus representantes no solo tengan pleno conocimiento de las infracciones a la ley y sus consecuencias, sino al mismo tiempo funcionan como un refuerzo para desincentivar a los postores de incurrir en practicas ilicitas. Asi los trabajadores de una empresa que firma una declaracién jurada cuyo contenido es falso o inexacto, asumen personalmente posibles responsabilidades administrativas y penales. De acuerdo con la experiencia de la Comisién de Defensa de la Libre Competencia, existen dos riesgos que convendria mitigar a través de la presentacién de declaraciones juradas. El primero de ellos tiene que ver con la postulacién de ‘empresas que pertenecen a un mismo grupo econémico pese a estar prohibido por le Ley de Contrataciones del Estado. Una especie de simulacién de competencia que, si bien no es considerada como una practica colusoria bajo el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas®, sf distorsiona el procedimiento de seleccidn y afecta la labor de los organismos de supervisién. El segundo riesgo es el de los pactos 0 coordinacién de propuestas entre competidores, es decir, practicas restrictivas de la competencia. Por tal raz6n, y siguiendo las recomendaciones de la OCDE y las mejores practicas internacionales de otras agencias de competencia®, se recomienda modificar el articulo 31 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado para que se exija una declaracién jurada adicional que atestige: = Oferta independiente: Es decir, que dicha oferta no ha sido coordinada ni acordada con ninguna empresa competidora. - Unico postor en el grupo econémico: Es decir, que ninguna otra persona natural o juridica perteneciente al mismo grupo econémico (0 incluso ‘culada) est postulando al mismo procedimiento de seleccién. +8 para que exista colusién tienen que tratarse de empresas independientes, que no respondan a un ‘mismo centro de interés (grupo econémico). 2 La OCDE recomienda sobre este particular, requerir “que los licitadores revelen todas las comunicaciones con competidores. Considere requerir que los licitadores firmen un Certificado de Determinacién Independiente de Ofertas”. OCDE. Op. Cit., p. 9. La Fiscalia Nacional Econémica de Chile también recomienda expresamente exigir “una declaracién jurada de que no hay colusién”. FNE. Op. Cit,, p. 16. La recomendacién 3.1. de la Comisién Federal de Competencia Econdmica de México consiste en “Exigir los participantes en un procedimiento de contratacién la presentacion de declaraciones de integridad y no colusin’. COFECE. Op. Cit, p. 9. 2\e 4) Inhabilitacién por conductas anticompetitivas La Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas dispone en su segunda disposicin complementaria final que, en caso el Indecopi determinara la existencia de una infraccién administrativa y esta quedara firme, el OSCE procederia con la inscripcién de los infractores en el registrado de inhabilitados para contratar con el Estado”. Pese a que Ia actual Ley de Contrataciones del Estado contempla el principio de competencia por el cual se prohibe “la adopcién de practicas que restrinjan o afecten la competencia’” la propia norma no ha listado entre las infracciones a su normativa (articulo 50) la comisién de conductas anticompetitivas previamente declaradas como tales por el Indecopi, a diferencia de lo que contemplaba su antecesora (Decreto Legislativo 1017). Esta omisin debe ser subsanada o aclarada, pues a pesar de la gravedad de las conductas de esta naturaleze que dafian no solo el proceso competitivo sino también la integridad de los procedimientos de seleccién y los recursos puiblicos, se podria plantear una interpretacién en el sentido de que una empresa podria continuar participando en procedimientos de seleccién, ya que no pesaria sobre ella ninguna infraccion expresamente declarada por el Tribunal de Contrataciones del Estado y la consiguiente inhabilitacién. Por tal motivo, se propone que se precise si es necesario que, en forma previa a la inscripcion en el registro de inhabilitados, el Tribunal de Contrataciones del Estado declare previamente la inhabilitacién o si esta medida es una consecuencia legal per se de la comisién de conductas anticompetitivas en contrataciones del Estado (licitaciones colusorias) previamente declaradas por el Indecopi. 2 Cabe precisar que en otras jurisdicciones también se han incluido otras medidas complementarias como la inhabilitaci6n para disuadir a los agentes econémicos de realizar practicas anticompetitives en los pracedimientos de seleccién. Asi, por ejemplo, en Chile se prohibe que los agentes econémicos que realicen préctices colusorias puedan contratar con érganos del Estado © que puedan adjudicarse cualquier concesién del Estado hasta por S afios. Por su parte, en Brasil se prohibe que los agentes ‘econémicas puedan formar parte de concursos puilicos realizados @ nivel local, estatal o federal hasta un plazo de S aos. Finalmente, en la Unidn Europea se pueden excluir a los agentes econdmicos de los. procesos de contratacién piiblica, y en Estados Unidos también se excluyen a los contratistas infractores de la ley de competencia federal y estatal relacionada con la presentacién de ofertas en. cconcursos puiblicos. % Ley 30225. Ley de contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislative 1341. Articulo 2.- Principios que rigen las contrataciones Co) e) Competencia. Los procesos de contratacién incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta més ventajosa para satisfacer el interés piblico que subyace @ la contratacién. Se encuentra prohibida la adopcién de précticas que restrinjan o afecten la competen ® articulos 11 y $1.1, inciso I) del Decreto Legislativo 1017. 3BSin perjuicio de ello, frente 2 cualquier modificacién o precisién legal que se realice, debe considerarse que este tipo de medidas no deberfan alcanzar al primer colaborador que se acoja a los beneficios del programa de clemencia previsto en el articulo 26 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, a fin de incentivar la colaboracién en la deteccién y sancién de este tipo de conductas. 5) Contacto y cooperacién con el Indecopi De acuerdo con la Ley de Contrataciones del Estado, existe la obligacién de parte de las entidades convocantes, de! OSCE y del Tribunal de Contrataciones del Estado de remitir toda la informacién vinculada con un procedimiento de seleccin ala Comisin de Defensa de Ia Libre Competencia del Indecopi, cuando verifique la existencia de indicios de conductas anticompetitivas”. En la préctica, no obstante, esto se ha convertido en un acto de comunicacién formal, por el cual las entidades publicas antes mencionadas envian un oficio al Indecopi remitiendo copia del expediente administrativo de contratacién junto a un informe que describe someramente los supuestos indicios, circunstancia que incluso en algunos casos es notificada a los investigados. Por tal motivo, se sugiere modificar el articulo 14 de la Ley de Contrataciones del Estado, para establecer que, con independencia de la remisién de documentacién del expediente administrativo de contratacién al Indecopi, las entidades publicas convocantes, ademds del OSCE, el Tribunal de Contrataciones del Estado y Pert Compras, en sus respectivos émbitos, podrén comunicarse con funcionarios de la Secretaria Técnica de la Comisién de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, tan pronto tengan indicios 0 sospechas de la comisién de una conducta anticompetitiva. Estas comunicaciones podran realizarse de forma presencial, por llamada telefénica o por correo electrénico, de modo tal que se asegure una intervencién oportuna por parte de la autoridad de competencia y se puedan recolectar més evidencias de la comisién de una practica anticompetitiva, si fuera el caso. Ello sin perjuicio de la continuacién del procedimiento de seleccién, el cual no deberd ser suspendido. Conclusiones y Recomendaciones El 19 de julio de 2018 se publicé la Ley 30823, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestién econémica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupcién, de prevencién y proteccién de personas en situacién de ™ Ley 30225. Ley de contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislative 1341. Articulo 14, Protecci6n y promacién de la competencia y prevencién del delito 14.1 Cuando la Entidad, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) 0 el Tribunal de Contrataciones del Estado verifique la existencia de indicios de conductas anticompetitivas en un procedimiento de seleccién en los términos de la normativa especial, debe remitir toda la informacién pertinente a la Comisién de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI para que esta, de ser el a0, inicie el procedimiento administrative sancionador correspondiente contra los presuntos responsables. (.) 1“XB violencia y vulnerabilidad y de modernizacién de la gestidn del Estado por el término de sesenta (60) dias calendario. En particular, el literal 2.8) del numeral 5 del articulo 1 de la Ley 30823 faculta al Poder Ejecutivo a legislar con el fin de introducir mejoras a la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado; asi como fortalecer al OSCE y a la Central de Compras Puiblicas (Perd Compras) para fomentar la eficiencia en las contrataciones. En concordancia con los objetivos de la Ley 30823, las recomendaciones contenidas en el presente documento implican la modificacién de los articulos 14 y 15 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y los articulos 5, 6, 12, 21, 27, 31 y 33 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, con la finalidad de fomentar una mayor competencia y eficiencia en las contrataciones estatales. En ese sentido, se dispone remitir las presentes recomendaciones al Organismo Supervisor de Contrataciones con el Estado y al Ministerio de Economia y Finanzas para que en el marco de sus competencias se pronuncien sobre tales recomendaciones y, de ser el caso, evaliien su posible inclusién en eventuales modificaciones normativas, de conformidad con el literal e) articulo 14.2 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas’>. % Decreto Legislative 1034, Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, modificada por el Decreto Legislative 1205. 14.2. Son atribuciones de la Comisiér ) Sugetir, exhortar o recomendar a las entidades de la Administraci6n Piiblica sefialadas en el Articulo | de la Ley N° 27444 sobre la implementacién de medidas que restablezcan 0 promuevan fa libre competencia, tales como laeliminacién de barreras ala entrada ola aplicacién de regulacién econémica ‘a un mercado donde la competencia no es posible, entre otros. La Presidencia del Consejo Directive del INDECOPI deberd remitir las recomendaciones de la Comisién a las entidades de la Administracién Piblica correspondientes, las cuales deberdn responder explicando su posicién en relacién con las propuestas planteadas en un plazo no mayor de noventa (80) dias habiles desde su notificacién, bajo responsabilidad. Las recomendaciones también serén comunicadas a la Presidencia del Consejo de Ministros y al Ministerio de Economia y Finanzas. 15