AUTORES, TEXTOS Y TEMAS ANTROPOLOGIA Esteban Krotz (Ed.) Antropologia juridica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho ANTHROPOS Aci uwversioxnavrononamernorouranAUTORES, TEXTOS Y TEMAS ANTROPOLOGIA Dirigida por M. Jesis BUXO Esta coleccién recoge, en el marco de la coleccién riada: «Autores, Textos y Temas», autores y obras cli- sicas de Antropologia, de modo que a través de ellos se pueda acceder a la produccién basica del pensa- miento e investigacion en Antropologia. Incluye tam- bién estudios criticos sobre los temas fundamentales jue en Antropologfa se estan planteando e investigan- do hoy, y trabajos que permitan a estudiantes y estu- diosos de Antropologia un acceso progresive al cono- cimiento tedrico y a su preparacidn en la investigacion aplicada. La coleccién se entiende como una contribucién de material apto para el estudio y conocimiento de la Antropologia y para la investigacidn del hombre y los grupos humanos, de su produccidn cultural —mental y material— a través de su historia y actualidad. La difusion de esta investigacién y conocimiento pide estar abierta a todos los caminos y metodologias que hayan o estén coniribuyendo sélidamente a este cono- cimiento del hombre.ANTROPOLOGIA JURIDICA: PERSPECTIVAS SOCIOCULTURALES EN EL ESTUDIO DEL DERECHOAUTORES, TEXTOS Y TEMAS ANTROPOLOGIA Coleccién dirigida por M. Jestis Buxd 36Esteban Krotz (Ed.) ANTROPOLOGIA JURIDICA: PERSPECTIVAS SOCIOCULTURALES EN EL ESTUDIO DEL DERECHO Victoria Chenaut Rodolfo Stavenhagen Magdalena Gomez Marcela Suarez Guillermo de la Pefia Javier Torres Nafarrate Francisco Pifién Roberto Varela Maria Teresa Sierra Luis Villoro A) ANTAROPOS AOA UNIVERSIDAD AUTONOMA METROPOLITANAANTROPOLOGIA jurfdica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho / edicién de Esteban Krotz. — Rub{ (Barcelona) : Anthropos Editorial ; México : Universidad Aut6noma Metropolitana - Iztapalapa, 2002 332 p. ; 20 cm. — (Autores, Textos y Temas. Antropologfa ; 36) Bibliografias ISBN 84-7658-616-7 1. Antropologfa juridica 2. Relaciones internacionales y derechos colectivos 3. “Fenémeno juridico” 1. Krotz, Esteban, ed. IL. Universidad Aut6énoma Metropolitana - Iztapalapa (México) III. Coleccion 572.9:340.142 Primera edicién: 2002 © Esteban Krotz et alter, 2002 © UAM-Iztapalapa. Division de Ciencias Sociales y Humanidades, 2002 © Anthropos Editorial, 2002 Edita: Anthropos Editorial. Rubf (Barcelona) En coedicién con la Divisién de Ciencias Sociales y Humanidades. Universidad Auténoma Metropolitana, Iztapalapa, México ISBN: 84-7658-616-7 Depésito legal: B. 4.120-2002 Disefio, realizacién y coordinacin: Plural, Servicios Editoriales (Narifio, S.L.), Rubf. Tel. y fax 93 697 22 96 Impresién: Edim, S.C.C.L. Badajoz, 147, Barcelona Impreso en Espajia - Printed in Spain Todos los derechos reservados. Esta publicaci6n no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni registrada en, 0 transmitida por, un sistema de recuperacién de informacién, en ninguna forma ni por ningun medio, sea mecAnico, fotoquimico, electrénico, magnético, elec- trodptico, por fotocopia, o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.PRESENTACION Una de las paradojas que estamos viviendo hoy en dfa, pue- de describirse mediante el binomio «violencia-derecho». Por un lado, nos vemos enfrentados cotidianamente al furor de los mecanismos del mercado, aparente y supuestamente au- ténomos, y nos encontramos sometidos a la imposicién multi- forme de pautas uniformes de pensamiento y conducta propa- gadas por los medios masivos de difusién, cuyos productos mas taquilleros celebran el culto a Ja rudeza ilimitada; observamos el angustiante incremento de conflictos armados en los cuatro grandes continentes, que incluso han llevado en algunos pafses al desvanecimiento de las estructuras estatales, y nos pregunta- mos si todavfa se podrd poner coto al poder del crimen organi- zado que opera globalmente. Por otro lado, empero, la convivencia regulada por la ley como garantfa del respeto a la dignidad de todos y cada uno se ha vuelto tema central en el debate politico y cientifico por do- quier. El consenso al respecto se halla, por ejemplo, en los Ila- mados a la intervenci6n de la Organizaci6én de las Naciones Unidas ante situaciones extremas de negacion del derecho a la vida y la seguridad personal en cualquier parte del planeta y en el intento de crear una Corte Penal Internacional destinada a incrementar la vigencia universal de los derechos humanos por encima de cualquier consideracién particular. En América Lati- na y en Europa, tal convicci6én se expresa con orientaci6n re- trospectiva en los esfuerzos por responsabilizar hoy todavia de sus actos a quienes abusaron en décadas pasadas del poder po- Iftico y militar y, con orientacién prospectiva, en modificacio-nes legales destinadas a asegurar tanto la hegemonfa efectiva de la opinién mayoritaria como la proteccién de las minorias. En México, el reconocimiento constitucional de la existencia de pueblos indfgenas ha sido, durante los afios noventa del siglo pasado, impulso decisivo de la discusi6n sobre la reorientacién del sistema polftico nacional, junto con la preocupacién por reorganizar dos de las instituciones clave de la vida moderna: la division de poderes y los procesos electorales. Asf{, las tematicas de la «democracia» y de los «derechos hu- manos», que confluyen en la idea del «estado de derecho», cons- tituyen uno de los centros de atencién general en Ja actualidad, a la vez que son simbolos de la esperanza en la emergencia de un mundo real y no sélo formalmente mejor para la mayorfa, de un mundo con menos violencia y mas derechos para todos. Cualquiera de estas discusiones muestra con claridad que «el fendédmeno jurfdico» no puede ser entendido de modo aislado con respecto a los procesos sociales de los que forma parte. Querer conocer las caracteristicas del derecho, sus orfgenes y transformaciones, sus limites y potencialidades, sus condicio- nantes y su autonomfa relativa, sus implicaciones éticas y su legitimidad, su funcién como elemento de control y como im- pulso del cambio, exige ubicarlo en la trama social mas com- prehensiva; este conocimiento, a su vez, puede servir de base para la elaboracién de propuestas politicas tendientes a adecuar el derecho mejor a las aspiraciones de la poblacién en su con- junto. Obviamente, se trata de una empresa multidisciplinaria, en la que concurren todas las ciencias sociales y las humanida- des como ramas del conocimiento especializado, pero también como arenas de discusi6n abiertas a la intervencidn de todos los interesados. Este libro colectivo se entiende como aporte al debate cientt- fico de esta compleja problematica y, al mismo tiempo, como invitacién a intensificar la investigacién empfrica de sus mds diversos componentes y aspectos. No se pretende abordar en lo que sigue, fendmenos jurfdico-sociales especfficos; en cambio, se ofrece un amplio abanico de elementos teédricos, conceptua- les y metodolégicos provenientes de varias disciplinas y aprove- chables para el estudio del «fenémeno juridico». La primera de las dos partes de la obra est a cargo de espe- cialistas en antropologfa social (lo que incluye Ja etnologia y laetnohistoria). El primer capitulo proporciona una visién pano- rAmica de diversos acercamientos al tema de «lo juridico» desa- rrollados en el seno de las ciencias antropoldgicas. En el segun- do, Guillermo de Ja Pefia examina los aportes de la antropologia juridica cldsica de habla inglesa y francesa. En el capitulo tres, Roberto Varela discute primero Jas relaciones entre naturaleza y cultura y entre poder y cultura, para abordar después desde esta perspectiva la problematica de la autoridad, la legalidad y Ja legitimidad. E] cuarto capitulo ha sido escrito conjuntamente por Teresa Sierra y Victoria Chenaut y ofrece una detallada pre- sentacién de la antropologfa jurfdica anglosajona contempora- nea. Finalmente, en el capftulo cinco, Rodolfo Stavenhagen se ocupa de los derechos indfgenas en el marco del debate interna- cional reciente sobre los derechos humanos. La segunda parte del libro retine aproximaciones al fenéme- no juridico provenientes de diversas disciplinas y enfoques. En el capitulo seis, Luis Villoro aborda desde la filosoffa las relacio- nes entre nacién, ciudadanfa y multiculturalidad. Después, Magdalena Gémez estudia la situacién del derecho indigena ante la constitucién mexicana. Finalmente, Javier Torres Nafa- rrate ofrece una introduccién a la perspectiva de andlisis del derecho elaborada por Niklas Luhmann, mientras Francisco Pi- fién hace lo propio con respecto a la obra de Antonio Gramsci y Marcela Suarez Escobar con respecto a la de Michel Foucault. Cabe sefialar que la idea para elaborar esta obra naci6é en medio de la participacién, una o mas veces, de la mayor parte de las y los autores del médulo teérico inicial de! Diplomado en Antropologfa Juridica, cuyas hasta ahora seis ediciones ha orga- nizado la Coordinacién Nacional de Antropologia del Instituto Nacional de Antropologfa e Historia de 1997 a 2001 en varias ciudades del pafs. Este curso permitié exponer repetidas veces versiones cambiantes de buena parte de los materiales aquf reu- nidos a la critica de numerosos profesionales de diversas cien- cias sociales y del derecho. Otros autores y materiales se agre- garon después para poder construir un panorama mds comple- to del debate tedérico contemporaneo. Se agradece a las y los colegas que aceptaron preparar sus textos de acuerdo con e) objetivo general de este volumen (y a varios de ellos, el haber esperado la publicacién del libro mas de lo planeado originalmente). Esta presentacién permite tambiénvolver a agradecer a Jestis Antonio Machuca y Gloria Artis Mer- cadet, ambos del Instituto Nacional de Antropologia e Historia, su iniciativa para la creacién del Diplomado mencionado y a los estudiantes del mismo su participacién en la discusién de los materiales en él presentados. Finalmente, se agradece a Carlos Garma, jefe del Departamento de Antropologia de Ja Universidad Auténoma Metropolitana-Iztapalapa y al Colegio de Profesores de ese Departamento y a Daniel Toledo, coordinador del Consejo Editorial de la Division de Ciencias Sociales y Humanidades, el apoyo recibido para la preparacién del presente volumen. ESTEBAN KROTZ Mérida, Yucatén, México, abril de 2001 10PARTE I EL ESTUDIO ANTROPOLOGICO DE «LO JURIDICO»SOCIEDADES, CONFLICTOS, CULTURA Y DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA ANTROPOLOGICA Esteban Krotz E] objetivo de este trabajo es ofrecer una aproximaci6n pa- nordmica a rasgos tfpicamente socioantropoldgicos del estudio del fenédmeno juridico (algunos de los cuales se encontrardn, naturalmente, también en otras disciplinas sociales). En el primer apartado se presentan algunos aportes al estu- dio de la esfera de lo juridico que se desprenden de diferentes mo- mentas del desarrollo de la teoria antropoldgica. En el siguiente apartado, se profundizan algunos de estos aspectos y se coniple- mentan con otros mds generales, siempre con la misma inten- cién de introducir al estudio sociocientffico del derecho desde Ja perspectiva antropoldgica (sin embargo, dejando de lado las variantes concretas, las cuales se entrelazan de maneras cam- biantes con diferentes corrientes socioldégicas, juridicas y filosé- ficas, por lo que no se puede hablar, en sentido estricto, de un enfoque antropolégico-juridico tnico). El tercer apartado intenta aprovechar para el estudio del de- recho dos conceptos tradicionalmente centrales en la ciencia antropoldgica, a saber: «conflicto» y «cultura». Concluye el tra- bajo con consideraciones sobre los derechos hiunmanos, donde de manera especial converge el andlisis antropolégico con el juridi- co, lo que, ademas, permite hacer alusi6n a la dimensién utdpi- ca de la tradicién antropoldgica. Colegas antropélogos podran leer las paginas siguientes a modo de recordatorio o de explicitaci6n y profundizacién de temas generalmente poco tratados en los programas de estudio en antropologfa social, etnologia, bioantropologfa, etnohistoria y lingiifstica antropolégica y, al mismo tiempo, como una pro- 13puesta de activar el potencial de nuestra particular tradicién disciplinaria para el estudio de «Jo jurfdico». Para juristas, este texto puede servir como introducci6n a una «visién antropolé- gica» del campo del derecho, a través de la exhibicién de ele- mentos clave con los que sucesivamente Jo han abordado diver- sas corrientes de las ciencias antropolégicas. 1. Algunos aspectos histérico-teéricos de la antropologia del derecho 1.1. Areas de contacto entre antropdlogos y juristas en el siglo XIX noratléntico Cuando durante la segunda mitad del siglo xix encontraba consolidandose la ciencia antropolégica! como campo profesio- nal y disciplina académica particular,? sus relaciones con el campo de la jurisprudencia eran muy estrechas. Una causa de esto radicaba en que los abogados constitufan, junto con los médicos, uno de los dos grupos profesionales mds numerosos, de los cuales surgfan los primeros especialistas en antropologia. Por ello, el inglés Henry Maine? figura de modo emblematico en los libros de historia de ambas disciplinas. Pero ¢qué tenfan en comin los primeros especialistas en historia antigua, culturas populares y pueblos exéticos —los antropélogos— con los espe- cialistas en derecho? Por una parte, en aquel tiempo un estudiante universitario 1. Se entiende aquf por «ciencia antropoldgica», como es usual en México, el con- junto de especialidades formado por Ja antropologia socialetnologia, etnohistoria (a la que habria que sumar cierto tipo de historia social y cultural), arqueologia (o historia antigua), lingiifstica antropoldégica y bioantropologfa (o antropologfa fisica) 2. Este proceso se dio en las diferentes partes de Europa (a la que se agregan Ja América del Norte y Ja parte oriental del imperio zarista) de manera paulatina y con un alto grado de diversidad, en cuanto a formas de institucionalizaci6n y denomina- ciones de la nueva disciplina, como resultado del creciente interés ptiblico por la «pre- gunta antropoldgicay, o sea, la pregunta por la diversidad sociocultural de la especie humana (véase para esto Krotz, 1994). 3. Sir Henry Maine (1822-1888) publicé, entre otvas obras, La ley antigua (1861), Village Communities in the East and West (1871) y Dissertations on Early Law and Custom (1883). Una breve introduccién a su obra y la de otros juristas convertidos posteriormente en antropdlogos (tales como J.F. McLennan, L.H. Morgan y J.J. Ba- chofen) puede encontrarse en Ja seccién IV de Historia de la etnologta: los evolucionis- tas (Palerm, 1976). 14europeo comun del derecho solfa estar familiarizado, desde sus estudios de bachillerato, con el Jatin y, a través de esta lengua, con Ja civilizaci6n romana (y muchas veces también a través del conocimiento del griego con la antigiiedad cldsica de aquél pafs), 0 sea, con una de las otras culturas que con mucha [re- cuencia aparecen en los esquemas evolucionistas de la antropo- logfa de la época. La fuerte influencia de la llamada Escuela Histérica del Derecho reforzaba la atenci6n a las rafces roma- nas del derecho moderno y sus transformaciones. En algunos casos, la dindmica propia del enfoque comparativo y, en otros, la misma expansi6n colonial llevaba a los especialistas en dere- cho a ocuparse de los aspectos legales en pueblos no-europeos.4 Ademis, hasta que, en términos de Comte, el conocimiento de lo social dejé de pertenecer al campo de Ja especulacién filos6fi- ca y se volvié finalmente «positivo», los especialistas en derecho eran quienes mas estaban familiarizados con los fenémenos so- ciales como tales —con la idea de sociedad como orden funda- do en derechos y obligaciones, con la dindmica de los reclamos y del encauzamiento de intereses, con las instituciones sociales y la regulacién de conflictos no disruptivos, etc.—, siendo en- tonces sus actividades no tan reducidas como hoy a Ja técnica legal, sino abarcando también mucho de lo que actualmente se trata en la ciencia politica, la filosoffa y la historiografia del derecho. Por su parte, muchos integrantes de la primera comunidad cientifica antropolégica (donde entonces no existfan las divisio- nes subdisciplinarias de hoy) se topaban constantemente con tematicas familiares para los juristas —por ejemplo, en el estu- dio de los sistemas de parentesco (como orden de posiciones de estatus y como férmula para la definicién de toda clase de dere- chos y deberes) 0 cuando analizaban una de las caracterfsticas centrales de las primeras civilizaciones, sus textos escritos, que solfan ser frecuentemente textos de tipo legal. A su vez, en la investigaciOn de la diversidad social y cultural en el interior de los pafses europeos, resultaban altamente relevantes temas jurf- 4. Ejemplos de esta comiente son, aparte de la obra citada de H. Maine, la Zeitschrift fiir vergleichende Rechiswissenschajt (fundada en 1878, esta revista empez6 a incluir a partir de 1882 materiales sobre pueblos extraeuropeos) y los tratados de J. Kohler, Studien zur ethnologischen Jurisprudenz (1886) y AM. Post, Eileitmy in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz (1886).dicos, tales como las tradiciones normativas vigentes en las so- ciedades campesinas relativas al aprovechamiento de los recur- sos naturales o la determinacién de la herencia.> Finalmente, las pesquisas antropoldgicas sobre el origen de las instituciones sociales consideradas clave —tales como la propiedad, el matri- monio y la familia— resultaban de gran interés para los debates politico-juridico y religioso-ético generales. Este tiltimo aspecto recuerda que los juristas y los antropé- logos de aquel tiempo vivian en pafses que estaban transitando sinuosamente de un orden determinado por la voluntad del mo- narca y la nobleza a uno de tipo ciudadano y constitucional.: normatividad unitaria era el proyecto identitario de la burgue- sfa en proceso de consolidaci6n, resultando una idea uniforme de nacién.® Asi se combinaban y reforzaban mutuamente la ac- cién de los mecanismos creados para reducir la diversidad so- ciocultural realmente existente —por ejemplo, en cuanto a len- gua y derecho— y la busqueda del «espfritu nacional» conside- rado de modo roméntico como esencia inmutable de un pue- blo, que se revelaba también en su tradicién juridica, que lo distingufa de sus vecinos y rivales. Empero, tal cercanfa e interaccién entre derecho y antropo- logia se fue desvaneciendo en Ja medida en que se consolidé la antropologfa como campo de conocimiento cientffico propio. El aislamiento mutuo se produjo también a causa del aumento vertiginoso de Ja informacién sobre la diversidad cultural en los territorios coloniales, en el interior de los pafses europeos y en la historia antigua de la humanidad; ademas, este distancia- miento fue fruto de la especializacién del conocimiento cientifi- co en todas sus 4reas.’? En la actualidad mexicana la lejanfa entre las dos disciplinas se expresa asimismo en que en las ca- rreras universitarias de antropologfa el tema de la ley suele ser 5. Un ejemplo conocido, donde se combina antropologia y derecho, es la obra de Joaquin Costa (Palerm, 1976: 196-204). 6. J. Habermas (2000: 621) identifica la opcién histérica por el estado territorial con administracién central como altemativa frente al modelo del imperio, que en épocas premodernas podfa congregar muchos pueblos diferentes, y a la federacién moderna del tipo suizo, modelo también capaz de soportar las tensiones provenientes de una ciudadanfa multicultural. 7. Por ello siguen pertinentes las reflexiones de J. Stone, destinadas a remediar el «sacrificio del beneficio mutuo por tal falta de comunicacién entre los cientificos so- ciales y los juristas y jurisconsultos» (1973: 70). 16inexistente y en que en las carreras de leyes no se suele atender sistematicamente ni el derecho consuetudinario ni los sistemas y costumbres legales indigenas. 1.2. Ideas clave en algunas posiciones «cldsicas» la amtropologia juridica hasta mediados del sighd EXX En lo que sigue, se presentan algunas ideas clave para el estudio antropoldgico de los fenémenos juridicos que han sido generadas, en algunos momentos de su historia, por la antropo- logia. No se pretende recapitular aqui la historia de la antropo- logfa jurfdica. Esto serfa imposible, no solamente por falta de espacio, sino también por falta de materiales bibliogrdficos ac- cesibles.3 Empero, los siete elementos tratados a continuacién corresponden a Ja secuencia paradigmatica observable en la disciplina. Antes de continuar, sin embargo, es pertinente mencionar aqui dos debates cuya consideracién podria ser de utilidad para la antropologfa jurfdica actual, especialmente en América Latina y el Caribe. Una es la conocida, pero a menudo menospreciada discusi6n del siglo xvI, expresién «de la experiencia originaria en el tiempo de la constitucién del primer “sistema-mundo”», sobre el caracter de la poblacién del continente americano. Esta derivé finalmente en un importante punto de partida para el «contra- discurso [...] que nace en la periferia» sobre los derechos de los pueblos e incluso puede ser visto como antecedente importante de la formulacién de un cédigo de derechos humanos.? Otra es la también llamada «antropologfa criminal» decimonénica (ejemplificada por las obras del francés-aleman Franc¢ois Joseph Gall y del italiano Cesare Lombroso), que pretendid establecer relaciones causales entre determinados rasgos fisicos de los cri- minales y sus conductas delictivas. Por mds superado que pueda 8. Panordmicas histéricas claboradas en diferentes momentos contienen las obras de L. Maiv (1970: 168-191), L. Nader y B. Yngvesson (1973), S. Roberts (1979) y el primer capitulo del libro de N. Rouland (1990); también son instructivos los articulos de J. Collier (1995) y de R. Kuppe y R. Potz (1995). Como se puede ver, la historiogra- fia y el debate actual privilegian sobremanera la bibliografia hegem6nica generada en lengua ing] 9. Dussel, 1998: 59; 71. 17parecer este ultimo enfoque, el hecho es que se halla bastante arraigado en el sentido comin e incluso esté ganando nueva- mente actualidad por los adelantos de la investigacién genética, la que a su vez ha servido para fundamentar determinadas posi- ciones cientfficas (en el Ambito de la sociobiologfa, por ejemplo) e ideolégicas (por ejemplo, el racismo). Repasemos ahora brevemente algunas de las posiciones teé- ricas y metodolégicas que aporta la revisién de la historia de la antropologia hegeménica para el estudio antropolégico de la esfera jurfdica (sin aceptar necesariamente todos los supuestos tedricos de las corrientes a que pertenecen). Aunque algunas de estas ideas pueden parecer ya patrimonio comtin de cualquier ciencia social, es patente que distan de ser ampliamente acepta- das por la opinién publica y, en todo caso, su consideracién pausada puede ser provechosa para el estudio empirico. a) La antropologia evolucionista del siglo xm establecié como condicién de posibilidad de su existencia la idea de que todos los pueblos, por mds «primitivos» y «salvajes» que parez- can, tienen «cultura» y el mismo potencial de desarrollo que los altamente evolucionados.'° Esto significaba que por mds caéti- cas que se presentasen ante el observador europeo-occidental sus costumbres y por mas grotescas que parecieran sus ideas, su vida individual y colectiva estaba regida por algiin tipo de orden. E] antropélogo-jurista JF. McLennan demostré con base en el] concepto de las sobrevivencias culturales, como costumbres apa- rentemente absurdas pueden explicarse perfectamente a partir del andlisis de determinadas condiciones demograficas y tecno- légicas vdlidas en épocas muy tempranas de la sociedad en cues- tién, y autores como Durkheim y Mauss explicaron, de modo més cercano a Jas ideas de Kropotkin que a las de Hobbes, Spen- cer y Darwin, que también las sociedades «arcaicas» y «primiti- vas» funcionaban como sistemas basados en Ja norma de la reci- procidad. Justamente porque no constitufan el reino de la arbi- trariedad del mas fuerte, sino se basaban en el respeto a tradicio- nes y el consenso sobre valores, eran por principio inteligibles y podian convertirse en objeto del estudio cientifico."| 10. Tylor, 1975 (1." ed. en 1871). 11, Hay que recordar que mds de medio siglo después def establecimiento de la 18b) Una implicacién importante de los conocidos esquemas evolucionistas de la antropologfa decimonénica es que todo or- det se encuentra sometido a un proceso permanente de desarro- llo, lo que vale también para el orden normativo que a veces ni siquiera se puede distinguir bien de otras esferas sociales y don- de existen mecanismos especiales para encubrir el proceso de cambio.!? Asi, por ejemplo, se analiza cémo las sociedades anti- guas organizadas por el principio del parentesco se transfor- man en sociedades modernas regidas por el principio del terri- torio (Durkheim habla del paso de la solidaridad mecdnica a la solidaridad organica y Morgan y Tonnies de la transformaci6n de la Gemeinschajt en la Gesellschaft). En este sentido estudia el citado Maine, cémo la humanidad pas6 de la era de las «senten- cias» (que, a diferencia de las érdenes, deben considerarse «ley») a la era de los «cédigos», y de la prevalencia de la ley represiva a la de Ja ley restitutiva. Como lo han demostrado posteriormente otros antropélogos, la invencién de la escritura {y la concomitante constitucién de un cuerpo de especialistas legales) significé una etapa sin retorno en el avance evolutivo de Ja humanidad.'3 c) En la medida en que se generaliz6 desde principios del siglo xx la estancia prolongada entre los pueblos por estudiar —el Jlamado «trabajo de campo»— como método antropolégi- co central y mds «tfpico», se evidencid cada vez mds que en antropologia cientifica, el antropdélogo inglés E.E. Evans-Pritchard (1970; 1% ed. en 1940) provocé asombro al cdemostrar la existencia de sociedades bien ordenadas con cientos de miles de miembros, pero sin instituciones politicas y juridicas como las que se suelen hallar en sistemas centvalizados. 12. Véase el andlisis de las «ficciones legales» que hace 1. Maine, cuyo papel doble consiste en «transformar un sistema legal y ocultar la transformacién» (Maine, 1980: 31). 13. En este sentido afirman L. Krader e 1. Rossi (1980: 131) para los albores de la civilizacion: «La funcién de la escritura era (y es) sostener la sociedad politica: anota las propiedades de tiervas, las cosechas, los productos de los artesanos, los impuestos pagados o debidos, las observaciones del ciclo, tal como se necesitaban, por ejemplo, para predecir las fluctuaciones del Nilo; también recoge et servicio militar y similares. La segunda gran funcién de Ja escritura en sus inicios fue su aportacién al culto del rey dios, la glorificacién el reino y de los servicios del estado [...] La escritura no estaba al alcance de todo el mundo y costaba trabajo ser aceptado como candidato a su conocimiento», Véanse con respecto a la codificacién también las observaciones de P. Bourdieu (vesefiadas por F. Ocqueteau y F. Soubiran-Paillet, 1996: 20-21) y U. Wesel (1985; 348-349), Estos andlisis no sélo son de interés histérico, sino también importan- tes para programas de «codificacién escrita» de derecho consuctudinario, o sea, un sistema normativo transmitido de modo oral. 19muchas sociedades el subsistema normativo-legal no se encuen- tra tan claramente separado de otros subsistemas (politica, reli- gidn, etc.) como en las sociedades occidentales modernas.'4 Por otra parte, la necesidad del antropélogo de «captar el punto de vista del indigena»'® y el reconocimiento de que cualquier ele- mento de una sociedad se encuentran interrelacionado con todos las dems, llevaron a la conviccién de que no era posible exami- nar adecuadamente ningtin aspecto particular de una sociedad sin conocer la sociedad a la que pertenecfa «en toda su integri- dad y bajo todas sus facetas».'6 ¢Cémo, por ejemplo, pretender analizar adecuadamente el sistema jurfdico de una colectividad que tiene idioma propio, sin conocer a profundidad tal idio- ma?!? Evidentemente, algo semejante vale con respecto a los subsistemas de creencias y emociones, de la organizacién poli- tica o de las instituciones de enculturacién.'8 d) Motivado tanto por la dificultad de reconocer los limites entre las poblaciones nativas del Africa Negra como por el inte- rés de la administracién colonial por mantener cierto orden acorde con sus propésitos de dominacién, se produjo entre las dos guerras mundiales otro importante aporte teérico mas al estudio antropoldgico de la ley. En el prefacio de una de las obras consideradas usualmente como el inicio de la antropolo- 14. Una comparacién esquemdalica entre derecho en sociedades sin y con organi- zacién estatal ofrece U. Wesel (1985: 334 y ss.; 443 y ss.). Empero, es importante —también para la discusién actual sobre «el» derecho indigena— hacer hincapié en la gran diversidad de sistemas normativos jurfdicos documentados en sociedades anti- guas y no-occidentales; H. y L. Kuper (1965: 7) subrayan esto para los sistemas juridi- cos africanos y M. Harris (1996: 293-329) documenta varios ejemplos extremos de definicién y resolucién de conflictos en diferentes sociedades. 1S. Malinowski, 1973: 41. 16. Ibid.: 28. 17. Para la importancia de la lengua, que no es unicamente un mecanismo para expresar ideas, sino que constituye también un esquema perceptivo, puede verse el trabajo de L. Nader y B. Yngvesson (1973: especialmente 887). 18. Con razén afirma E.A. Hoebel sobre B, Malinowski que su contribucién decisi- va a la teoria de la ley fue «su vigorosa insistencia en que la ley es un aspecto mas de la sociedad y de la cultura» (citado en Schapera, 1974: 160). Dicho sea de paso que Malinowski contribuydé de modo importante a destervar la idea de «la sumisién auto- miatica de Jos pueblos salvajes a las costumbres» y comprobé «cémo individualidad, religién, parentesco y otros factores influfan en el “derecho primitivo”» (Gonzalez Al- cantud, 1998: 114) y afianzar la conviccién «de que no existe una diferencia o disconti- nuidad tan grande entre las sociedades aparentemente mds opuestas (“modermas” y “primitivas") como para impedir la comprensién de los fenémenos propios del Ambito juridico» (Terradas, 1999: 55). 20