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Resumen.
El presente artículo trata acerca del concepto de tributo y los fines del tributo. Respecto del
primer asunto, en necesario indagar las nuevas formas con que se visten las exacciones
obligatorias de riqueza privada, tales como la parafiscalidad y las figuras tributarias anómalas.
Respecto de los fines del tributo, ellos deben incorporarse claramente en la regulación del
tributo de que se trata. A su vez, debe distinguirse de las justificaciones del tributo, como por
ejemplo, la redistribución del ingreso. A veces, fines del tributo y justificaciones del tributo se
solapan, pero presentan funciones institucionales diferentes. El presente trabajo defiende una
tesis amplia del tributo, derivada de las finalidades del Estado y las finalidades del tributo. A
su vez, defiende un rol limitado respecto de las finalidades extrafiscales.
Palabras claves: tributos; obligación tributaria; objetivos del tributo.
Resumen.
This paper discusses the concept of tax and the tax purposes. Regarding the first matter, it is
necessary to study new ways to private levies such as parafiscality and abnormal taxes.
Regarding the purposes of the taxes, they must be clearly incorporated in the regulation of the
tax in particular. In turn, justifications must be distinguished from the purposes of taxes.
Sometimes, the objectives of taxes and justifications of taxes are overlaped, but both they have
different institutional functions. This paper argues a broad thesis of tax derived from the goals
of the State and the purposes of the taxes. In turn, it defends a limited concept of non-fiscal
purposes of taxes.
Palabras claves: tax relationship; tax obligation; goals of taxes.
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Director del Instituto de Investigaciones en Derecho de la Universidad Autonoma de Chile. Licenciado en
Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Magister en Derecho por la Universidad de Chile;
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Este artículo forma parte del proyecto CONICyT
FONDECyT Regular N° 1140290 (“Evaluación critica y reconstrucción dogmática del concepto y los perfiles del
tributo en el sistema jurídico chileno, y sus parámetros justificativos, particularmente fines extrafiscales. Un
estudio sustentado en el derecho comparado”) del cual el autor es Investigador Responsable.
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PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
Sumario
Introducción
Bibliografía
Introducción2 3
No existe en la doctrina chilena una claridad acerca del concepto de tributo, no
obstante, se tiende a defender uno de carácter restringido. La jurisprudencia, por su parte,
defiende un concepto aún más restrictivo.
Por otro lado, en materia de finalidades del tributo, la doctrina y la jurisprudencia no se
han pronunciado en muchas ocasiones, sin embargo, cuando lo han hecho, han defendido un
enfoque que concede gran amplitud al legislador.
Este articulo trata acerca de ambas cuestiones en términos opuestos a los planteados, es
decir, un concepto amplio de tributo y un alcance restringido de finalidades del tributo. Esto es
2
En este trabajo, distinguimos los roles político y jurídico de las decisiones institucionales, y rol de la doctrina
científica. Entendemos que la legislación tributaria juega dos roles: uno rol político y un rol jurídico. El rol
político convierte a la ley en instrumento de política pública o de simples decisiones de política contingente.
Dado lo anterior, el carácter de la legislación no es necesariamente científico, pero sí puede serlo el modo de
acercarse a ella. Algo semejante es posible sostener de los actos administrativos emanados de la Administración
Tributaria y las decisiones de los Tribunales. La Administración Tributaria persigue concretar los fines de política
publica y de política contingente definidos por el Poder Ejecutivo. Los Tribunales tienen el papel institucional de
resolución de conflictos de acuerdo a los argumentos, enfoques y pruebas que las partes entregan. Para efectos
del presente artículo, se considerará que las decisiones institucionales del legislador, la Administración o los
jueces no clausuran los debates científicos acerca de ninguna institución jurídica ni problema científico, y que
pueden ser objeto de análisis y evaluación con las herramientas que nos otorga de modo genérico la Ciencia del
Derecho y los métodos y teorías jurídicas relativas a instituciones jurídicas y sistemas jurídicos.
3
Abreviaturas: C. Considerando; FJ Fundamento Jurídico; TCCh Tribunal Constitucional Chileno; TCE Tribunal
Constitucional Español; STCCh Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno; STCE Sentencia del Tribunal
Constitucional Español.
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así dado que hemos privilegiado una perspectiva que tutele de derechos fundamentales, en un
esquema de ponderación con finalidades constitucionalmente reconocidas, tales como el bien
común o el interés general. A nuestro juicio, la opción de la doctrina y jurisprudencia chilenas
se fundamentan en una concepción no contemporánea de la potestad tributaria, i.e., no
concordante con las características que hoy se defienden respecto de la posición del ciudadano
en relación al Estado. Actualmente, de acuerdo a las tesis más difundidas, y tradicionales, la
potestad tributaria es entendida como expresión de soberanía4 y poder (lo que lleva a
reflexionar acerca de que no siempre se alcanza a comprender las implicancias del
constitucionalismo democrático en relación a la concepción teórica de dicha la potestad), y
este poder de sujeción e imperio tiene por objeto la imposición de tributos como obligaciones
de pago y la creación de medios de aseguramiento de dicha finalidad5. En un confuso
constructo teórico, se muestra al Estado legislador (creador del sistema de exacciones
patrimoniales obligatorias) y al Estado ejecutor de las exigencias nacidas de las leyes
(Administración tributaria), mediante un conjunto de potestades y derechos y prerrogativas del
sujeto activo, que se extienden incluso a diversas de carácter judicial6.
No es posible mencionar algo más dado que excede los límites del presente trabajo, por
lo que expuesto extensamente en otro lugar,.
4
Al respecto, es ilustrativo el concepto clásico de soberanía que sostienen AYLWIN y AZOCAR ((1996) p. 22),
para quienes la “soberanía es la cualidad que tiene el Estado de no hallarse obligado sino por su propia voluntad
y de imponer esa voluntad sobre todos los individuos o grupos que son miembros suyos o que se hayan dentro de
su territorio”
5
PEREZ DE AYALA ET ALL (2004, P. 3) define la potestad tributaria y sus funciones, del siguiente modo “La
potestad de imposición “designa al conjunto de potestades administrativas establecidas para la aplicación
jurídicamente correcta de los tributos, una vez creados, u simplificarse reduciéndola a tres fases o etapas: (a) La
de definición y cuantificación de la obligación tributaria concreta de cada contribuyente, de acuerdo con la Ley
creadora del impuesto: fase de investigación, comprobación y liquidación de la exacción. Muy a menudo, la ley
obliga, inicialmente, al contribuyente a definir y cuantificar su obligación bajo el control ulterior de la
Administración. (b) Fase en la que se hace efectiva la obligación tributaria ya definida y cuantificada: fase de
recaudación. (En los casos en los que la ley obliga al contribuyente a definir y cuantificar su propia deuda y
declararla, también le obliga a ingresarla en el momento.) (c) Fase que, aun pudiendo superponerse a las
anteriores en el tiempo, tiene por finalidad garantizar que las dos citadas anteriormente se desarrollan de acuerdo
con lo establecido en la normativa reguladora de las correspondientes figuras fiscales.”
6
MARTIN QUERALT (2001) p. 141. La construcción en Estados Unidos es diferente, como se observa en
EDREY ((2006) p. 118), la que a su vez se desarrolló sobre algunas bases distintas (sobre todo en consideración a
una historia más larga) que Inglaterra (TILEY y LOUTZENHISER (2012) p. 30), no obstante que hoy todos los
sistemas jurídicos tributarios parecen converger por influencia de principios constitucionales comunes
progresivamente más profundizados en materia de derechos fundamentales, limitación del poder público,
desarrollo de instituciones jurídicas, etc. Y por la influencia del Derecho Internacional, en aspectos tales como la
integración política y económica, los tratados de carácter tributario y comercial, los tribunales de derechos
humanos, etc.
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GIULIANI FONROUGE entiende que "relación jurídico tributaria está integrado por los correlativos derechos y
obligaciones emergentes del ejercicio del poder tributario, que alcanzan al titular de este, por una parte, y a los
contribuyentes y terceros, por otro". GIULIANI FONROUGE (2011) p. 410.
8
Por cierto, hay autores que distinguen la relación tributaria de la obligación tributaria. Relación jurídico
tributaria como "el conjunto de derechos y obligaciones que emanando del ejercicio del poder tributario, alcanzan
tanto al titular del mismo como a los contribuyentes y terceros". Esta definición constituye una copia de la
definición de PEREZ ((2011) p. 89), PAOLINELLI ((1984) p. 27). ALTAMIRANO y MUÑOZ definen la
relación jurídica tributaria como "el vinculo jurídico en virtud del cual un sujeto debe dar a otro sujeto, que actúa
ejerciendo el poder tributario, una suma de dinero o realizar a su favor una determinada prestación que la ley
determina de manera expresa", ALTAMIRANO y MUÑOZ ((2006) p. 65). Estos autores confunden la idea de
relación jurídica tributaria con la de obligación tributaria, concluyendo que "la relación jurídica tributaria
contiene el derecho fundamental de la administración impositiva: el derecho al crédito tributario, y otros derechos
de contenido diferente, pero relacionados al derecho primordial al crédito como son los derechos a imponer
multas, a exigir interese moratorios, las facultades de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, la
de citar, liquidar impuestos, o de girarlos", ALTAMIRANO y MUÑOZ ((2006) p. 67).
9
FERREIRO (2010) pp. 170-180.
10
LUCHENA (2013).
11
Las teorías anteriores, para FERREIRO suponen una relación de poder del Estado sobre los contribuyentes,
entienden el tributo como prestación coactiva, lo que es contrario al actual Estado de Democrático de Derecho.
Esta perspectiva es mixtada en MASSONE ((2013 T.I) p. 791). Este autor defiende la idea de tributo como una
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obligación coactiva.
12
FERREIRO (2010) p. 172.
13
FERREIRO (2010) p. 177.
14
AYLWIN y AZOCAR ((1996) p. 21) explican que son finalidades (tareas o cometidos políticos) del Estado, la
seguridad exterior (defensa nacional) y seguridad interior (orden público), las relaciones exteriores, las finanzas
públicas, y en general, las tareas vinculadas a la integridad y conservación (la vida) del Estado y la vida de la
población. No son tareas que puedan realizar los particulares, son privativas del Estado. Además de dichas
funciones, se incorporan otras de acuerdo a las ideas dominantes en cada momento y lugar: relativas a “distintos
aspectos de la vida de la población” denominada “intervención del Estado”…“antes limitadas a las cosas relativas
a la higiene o salubridad publicas, a los transportes y comunicaciones y a la enseñanza, extendiéndose a otros
campos otrora reservados a la actividad privada, como el de la previsión social, el de las relaciones del trabajo, el
de la industria y aun el del comercio”. Asimismo, estos autores se refieren a las funciones jurídicas del Estado, las
legislativas, judiciales y administrativas (AYLWIN y AZOCAR (1996) p. 23).
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Entonces, de este punto de vista, podría decirse en términos amplios que se justifica
que existan tributos para cubrir dichas funciones esenciales. Nuestra perspectiva, es que son
tributos las exacciones exigidas por el Estado para financiar sus funciones esenciales. De tal
modo, es posible unir en general las dos categorías, tributos y objetivos de los tributos.
Hasta aquí, no hemos ingresado al problema de las finalidades del Tributo en un
sentido técnico. En este sentido, el tributo presenta fines extrafiscales (fines de política social
y económica,) cuando ellos se utilizan para influir en conductas y no para recaudar fondos, lo
que exige una determinada estructura normativa. Estos tributos se establecen para incentivar o
desincentivas comportamientos (tributos de regulación).
Con todo, no siempre es fácil distinguir los objetivos de la recaudación de los objetivos
que estructuran el sistema tributario, son categorías que se superponen.
15
FERNANDEZ GONZALEZ,(2000)., P. 356.
16
FIGUEROA (1985), EVANS, E y EVANS, E. (1997).
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ALTAMIRANO-MUÑOZ (2006, 44-62), ABUNDIO (2011, 1-15), ZAVALA (2009, 3-6)
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ALTAMIRANO-MUÑOZ (2006, 44-62), ABUNDIO (2011, 1-15), ZAVALA (2009, 3-6)
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ALTAMIRANO-MUÑOZ (2006, 44-62), ABUNDIO (2011, 1-15), ZAVALA (2009, 3-6)
20
ALTAMIRANO-MUÑOZ (2006, 44-62 y ss.)
21
ABUNDIO (2011, p. 17 y ss.)
22
ZAVALA (2009, p. 7 y ss.)
23
ASTE (2013, 241)
24
CORTE SUPREMA, Rol N° 16.293, 28 de enero de 1992, C.15°, Revista de Derecho y Jurisprudencia 89,
1992, sec. 5a., CORTE SUPREMA, 13 de junio de 1989, Rol 14.145, C. 5, Revista de Derecho y Jurisprudencia
86, 1989, p. 77; CORTE SUPREMA, Rol 3260-2003, 21 de enero de 2004, C. 4 y 5.
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tarifas de determinadas plazas de peaje, las que habían sido fijadas con anterioridad por DS
Nº30, de 1993. Para los requirentes, dicho cuerpo normativo vulneraba el principio de
legalidad tributaria, en razón de que mediante una norma infralegal se intentan establecer
tributos, en el entendido de que las “tasas de peaje constituyen un tributo”. El Presidente de la
República defendía la tesis de que dichos cobros no constituían tributos sino ingresos de
Derecho Privado, es decir, “prestaciones pecuniarias realizadas en carácter de contraprestación
por el consumo o uso de bienes y servicios de naturaleza económica o de cualquier otro
carácter proporcionados por el Estado”, lo que pretendía probar con el hecho de que los fondos
recaudados no “ingresaban al tesoro Público en calidad de tributos con intervención del
Servicio de Tesorerías” sino a cuentas del órgano público a cargo de prestar el servicio
cobrado. La sentencia consideró a esta exacción publica un tributo pero autorizado por la
Constitución conforme a su disposición 7ª transitoria. La sentencia contiene dos votos
particulares, uno de prevención (Ministro Osvaldo FAÚNDEZ) que pone en discusión que se
trate de un tributo; uno disidente que enfatiza que se trata de un tributo (Ministro Ricardo
GARCÍA) pero con argumentos que en futuros pronunciamientos se irán recogiendo.
GARCIA, en el considerando A 4º de su voto, sostiene que constituye un tributo debido a que
el conductor de un vehículo no tiene alternativas camineras para eludir el cobro, con lo que se
configura “una exacción pecuniaria y obligatoria para las personas que precisen de ese
desplazamiento”. El disidente también se apoya en la sentencia de la Corte Suprema de 28 de
enero de 1992 recaída en la causa Rol 16.29325, que expone que el vocablo tributo “fue
incorporado en nuestra actual Constitución en reemplazo de la voz contribuciones o
impuestos, de modo que ha de entenderse que comprende, además, las tasas y los demás
derechos y cargas semejantes”, y que enfatiza que se dejo constancia de esas reflexiones en las
Actas de la sesión 398 de la CENC, incorporando la idea de que “el vocablo tributo
significaba obligaciones pecuniarias que la ley impone a las personas para el cumplimiento de
los fines de Bien Común propios del Estado”. GARCIA separa dicha realidad de los cobros
efectuados en razón de nuevas concesiones camineras a privados, “con financiamiento e
inversiones privadas, enmarcadas en contratos que se celebran al respecto y cuyas respectivas
25
CORTE SUPREMA, 28 de enero de 1992, Rol 16.293, “Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
interpuesto por Compañía de Teléfonos de Chile contra Municipalidad de Villa Alemana”, Base de Datos
Microjuris, Cita: MJCH_MJJ1522 / RDJ1522 [fecha de visita agosto 7, 2015].
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el beneficio que recibe el usuario del servicio y corresponde al precio del mismo”. Al
contrario, el tributo es una “exacción patrimonial destinada a obtener recursos para financiar
las actividades del Estado y sus órganos y que no tiene como contrapartida un beneficio
directo para la persona que lo paga”. La fuente legal de la potestad municipal para imponer
tarifas se encuentra en la LOC de Municipalidades (C 10º), que fue declarada conforme a la
Constitución por dos sentencias del TC. En el C. 7º el TCCh, sostuvo que el término tributo es
“genérico y que se comprende en él toda exacción patrimonial impuesta por el Estado a las
personas para alcanzar el bien común que constituye el fin que le es propio”. Dicho concepto,
puestos exclusivamente en esos términos, podría ser útil para apoyar nuestra concepción de
tributos.
La STC Rol Nº1295/2009 (desestimatoria) intenta determinar si los pagos que deben
efectuar las Compañías de Seguros a la Superintendencia de Valores y Seguros en beneficio
del Cuerpo de Bomberos de Chile, constituyen o no tributos. El TC concluye que se trata de
“gravámenes especiales”, y no de tributos “en los términos del art. 19 Nº20”. El C. 94º de la
sentencia sostiene que “el carácter de tributo, como se establece por ley, no debiera ser un
asunto de interpretación” (es decir, no se debiera opinar a su respecto), y debe estarse a lo que
el legislador determine, ya que “el legislador debe expresar con claridad cuándo una
determinada prestación pecuniaria tiene este carácter”. La sentencia apunta a que un gravamen
constituye tributo si el legislador lo define como tal. En caso contrario, puede tratarse de un
“gravamen especial”, instaurado en virtud del art. 19 Nº22 constitucional, y que no tiene
carácter de tributo, sino de regulación. La sentencia añade que el Estado puede configurar
“beneficios directos o indirectos” (medidas favorables) y los “gravámenes especiales”
(medidas desfavorables), y ambos constituyen expresiones no precisas incluidos en la
Constitución y corresponde definir al legislador en qué consisten estas medidas en cada caso,
“creativamente”, y de acuerdo a las necesidades de política económica que pueda demandar la
sociedad en un momento determinado. Este C 94 expone los nudos centrales de lo que será la
doctrina futura del TC, que en lo que os interesa destacar aquí, sostiene lo siguiente: C 94º: “...
Enseguida, no basta que exista una obligación legal de pagar algo en dinero a favor del Estado,
para que estemos frente a un tributo. Por ejemplo, una deuda legal que beneficia al Fisco, no
es un tributo; tampoco lo es una multa. Es necesaria la concurrencia de otros elementos. Así,
debe existir beneficio fiscal. Los tributos financian el cumplimiento de las funciones del
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Estado. Ello no implica que el Estado no pueda dar a los tributos otra finalidad que la
recaudatoria; por ejemplo, puede ser utilizado como instrumento de una política económica
destinada a motivar o desincentivar el desarrollo de una actividad, a corregir distorsiones en el
mercado, estabilizar la economía, redistribuir ingresos, etc. En todo caso, siempre los tributos
están dirigidos a enriquecer o beneficiar al Estado. ... Por otra parte, el tributo es un ingreso
público; por lo mismo, es de su esencia que se pueda definir su destino por parte de la
Administración. Los tributos ingresan a rentas generales de la nación, financiando el
presupuesto público. Desde ahí cubren los distintos egresos del Estado y de sus organismos. ...
Por otra parte, para que una obligación tenga el carácter de un tributo, es necesario que exista
una relación de derecho público entre el contribuyente y el Estado. ... A continuación, en un
tributo, siempre hay un hecho propio o con el cual existe un vínculo directo, que desata la
obligación tributaria: la compra de un bien, la generación de un ingreso, la obtención de una
renta, la posesión o dominio de una propiedad. ... Asimismo, en un tributo, no hay una
obligación de contraprestación. El contribuyente no recibe directamente algo a cambio de lo
que paga (STC rol 1034/08).”
La STC Rol Nº1295/2009 también crea una categoría, los gravámenes especiales,
cuestión de extrema relevancia para entender los limites del tributo para el TCCh. Sustenta
que obligación legal discutida no constituye un tributo sino un “gravamen especial”,
reconocidos en el art. 19 Nº22 CPR (C 94º), por las siguientes razones (C 93º): “establecen
una obligación que deben soportar ciertas entidades; la obligación grava a una actividad muy
específica de la economía; hay una especialidad del gravamen, configurado por el legislador
con detalle: determina el sujeto activo y pasivo de la obligación, una prestación determinada,
la forma de pago (“cuota de prorrateo”); y está establecido como un mecanismo de
financiamiento para un grupo intermedio que realiza una actividad de utilidad pública: los
bomberos. Existe, por tanto, un interés nacional de por medio, calificado por el legislador (art.
17, Ley Nº18.959).” El TC explica que el Estado puede configurar “beneficios directos o
indirectos” (medidas favorables) y los “gravámenes especiales” (medidas desfavorables), y
ambos constituyen expresiones no precisos incluidos en la Constitución y corresponde definir
al legislador en qué consisten estas medidas en cada caso, “creativamente”, y de acuerdo a las
necesidades de política económica que pueda demandar la sociedad en un momento
determinado. “El legislador queda facultado para establecer una relación jurídica, con
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del SAG, de acuerdo al art. 10 de la Ley Nº18.755, que mencionan las tarifas de inspección y
fiscalización (C 15º). (iii) El cobro efectuado por el SAG no constituye una expresión de la
potestad tributaria del Estado (no existe actividad coercitiva del SAG sino que es un precio por
un servicio; no son cobros de carácter general y aplicables a toda la comunidad, características
de los tributos, sino que sólo son aplicables a los exportadores que han solicitado el respectivo
servicio) sino que constituye una norma regulatoria del desarrollo de una actividad económica
de acuerdo lo ampara el art. 19 N°21 constitucional (C 16º y C 27°), en tutela de bienes
jurídicos relevantes como la salud pública y la vida (C 19º). Dichas regulaciones legales
incorporan los acuerdos y protocolos fitosanitarios internacionales a que Chile se encuentra
obligado, y en tal sentido, operan en beneficio de los mismos exportadores y su competitividad
internacional (C 18º). (iv) La Contraloría General de la República ha sostenido que tarifas y
derechos cobrados por el SAG no constituyen tributos, al rechazar las impugnaciones por
inconstitucionalidad de decretos tarifarios del Ministerio de Agricultura, en relación con la
inspección y certificación de productos forestales bajo el fundamento de que “la determinación
de tales valores tiene su fuente jurídica en el DFL N°294 y en la ley N°18.755, que
expresamente les otorgan el carácter de derechos y tarifas, y no de impuestos o tributos, que, a
diferencia de los anteriores, tienen la naturaleza de cobros coercitivos establecidos en virtud de
la potestad tributaria del Estado, de manera que el planteamiento de los peticionarios carece de
toda base, debiendo ser desestimado.” (C 20º). (v) El TC (C 22º a C 26|), en busca de mayores
fundamentaciones, esgrime otras afirmaciones, que lo alejan de la verdadera cuestión debatida,
profundizando en las regulaciones de los sistemas tarifarios en general y en particular las
normas legales que condicionan las aplicadas por el SAG, que el TC supone fundan el cobro
en la ley y limitan posibles arbitrariedades.
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problema es que muchas veces este problema (la amplísimas discrecionalidad legislativa) se
produce incluso cuando existe múltiples criterios adoptados por el constituyente e incluso
cuando parece existir elementos propios de una definición constitucional de tributo.
Otro enfoque se refiere a la perspectiva de la ley, es decir, cual es el ámbito que el
legislador concede al tributo dentro del ordenamiento jurídico. Este es un enfoque institucional
básicamente restrictivo, instrumental, que ha permitido limitar la aplicación del estatuto
constitucional del tributo26. El legislador usa su discrecionalidad por razones de política
pública pero no siempre por razones jurídicas, por lo que la definición legal de tributo será una
decisión de autoridad pero no de corrección jurídica. Dada la existencia del principio
democrático y el principio de autorestricción (deferencia) del Tribunal Constitucional, estas
decisiones institucionales (legislativas) serán consolidadas, Sin embargo, dicha realidad
institucional no clausura el debate acerca de lo que es el tributo, o la posibilidad científica de
evaluar la actuación del legislador, o en su caso de la Administración o del Tribunal27.
Nuestra perspectiva es doctrinaria, científica, y no intenta justificar sino evaluar las
decisiones institucionales respecto del concepto de tributo.
Ahora, no es posible sostener un acuerdo sobre el punto en la doctrina o28 en el
Derecho Positivo Comparado. La nuestra, entonces, constituye una tesis, entre muchas otras.
26
La comprensión de la jurisprudencia acerca de la idea de tributo es tan diversa –desde enfoques muy
restringidos a otros muy amplios-, en Derecho Comparado, que no nos permite en este sitio referiremos al punto.
27
Cfr.: RUIZ DE CASTILLA y ROBLES MORENO (2013); DOMINGUES y CHECA (2013); FALCÓN Y
TELLA (2011). GARCIA NOVOA (2012); HERRERA MOLINA (2004) PAGÉS I GALTÉS (2012). “Pero en
cualquier caso, el problema a despejar inicialmente es el de si un concepto constitucional de tributo debe -o
puede- inferirse únicamente del concepto y de las categorías de tributo elaboradas por el legislador ordinario. Y
que no puede procederse de esta manera, sin más -es decir, partiendo de la suma de los rasgos formales
delimitados por el legislador ordinario- se fundamenta en las consecuencias que se producirían ya que quedaría
en manos del legislador ordinario, que es precisamente el primer destinatario de los mandatos constitucionales, la
determinación del alcance del concepto constitucional / Hay que compartir la opinión de los autores que critican
que el concepto constitucional se pueda alcanzar operando únicamente en base a los rasgos formales derivados de
las calificaciones realizadas por el legislador ordinario, ya que, de operar así, la manipulación o el simple cambio
de esas calificaciones ordinarias le permitirían eludir al legislador ordinario el cumplimiento de los principios
constitucionales relativos al establecimiento de los tributos. Esto es lo que en gran parte ocurrió con la figura de
los precios públicos de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 1989 y de la Ley de Haciendas Locales de 1988. Y
es también desde esta perspectiva desde la que deberemos analizar la Sentencia del Tribunal Constitucional N°
185/1995 sobre la primera de las mencionadas leyes.” RAMALLO (1997) pp. 32-33.
28
“Es cierto que la doctrina española, en términos generales, admite la 1a existencia de un concepto de tributo.
En la doctrina italiana es conocida la divergencia sobre este punto, en especial la no admisión (Berliri) de un
concepto de tributo como categoría que pueda cubrir lo que en nuestro ordenamiento (art. 26 LGT) se especifica
como impuesto, tasa y contribución especial. En Alemania, por su parte, la divergencia es mayor por cuanto
nuestro Derecho tributario se circunscribe exclusivamente al impuesto, dando lugar al Derecho impositivo.”
RAMALLO (1997), p. 32.
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29
Una definicion estandar incluye elementos como los siguientes: ingreso público, regulado por el Derecho
Público, creado por ley, exigido coactivamente a sujetos pasivos, derivados de obligaciones fundadas en hechos
imponibles, destinados a financiar gastos públicos. Pueden agregarse otros elementos, como que debe responder a
la capcidad economica del sujeto pasivo, que deben tener fines fiscales si bien se admite complementariamente
fines extrafiscales, que no constituye una sanción por un acto ilicito, etc.
30
“Dos dificultades adicionales a lo que se acaba de apuntar vienen constituidas por lo siguiente: 1.°) el Derecho
positivo español tan siquiera contiene un concepto de tributo sino, como es de sobras conocido, sólo contiene los
conceptos de las tres clases o especies de tributos; ante lo cual habrá que preguntarse si estas tres especies -tasas,
contribuciones especiales e impuestos- agotan el concepto de tributo, ya que luego nos encontramos en el
ordenamiento con cánones, exacciones, tarifas, precios públicos, precios privados o ‘exacciones y subvenciones
reguladoras’ -como por ejemplo en el art. 41 de la Ley gallega de 9 de diciembre de 1991 de ‘Tasas, precios y
exacciones’-, figuras que quizá únicamente bajo un concepto constitucional de tributo podrían homogeneizarse.
2.°) En el Derecho positivo español no sólo se debe tener en cuenta el ordenamiento estatal sino también el
autonómico y el local; es decir, existen por lo menos, tres niveles de Hacienda para todas las cuales debería ser
válido el mismo concepto de tributo, lo cual, de nuevo, sólo quizá desde un concepto constitucional sea posible.”
RAMALLO (1997) p. 33.
31
La Ley General Tributaria de España, define el tributo y sus clases, los fines del tributo, en sus artículos 2 y 3.
32
Hay que considerar la distinción entre fiscalidad regular e irregular, distinción efectuada de acuerdo al respeto
o distanciamiento con el principio de capacidad económica (VARONA (2010)). Esta distinción es relevante para
evaluar técnicamente la tributación con fines extrafiscales.
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En España, el deber de contribuir y los principios rectores de la política social y económica se regulan en los
artículos 31.1, 31.2, 40.1, 130.1, 131.1, 131.2, 133.1, 133.2, etc.
34
PEREZ DE AYALA, sostiene que “los llamados tributos de ordenamiento, que si bien no constituyen una
categoría más de tributos, sí aparecen caracterizados por una finalidad específica que es lo que les diferencia del
resto de tributos. Es decir, no estamos hablando de una categoría autónoma, sino de una característica propia de
ciertos tributos que se encuadran dentro de las clases anteriormente reseñadas. / Como sabemos, los tributos tiene
una finalidad principal (vid. supra) que es la de financiar los gastos públicos; sin embargo, y amparados en el
artículo 4 L.G.T., será posible que con ellos se busquen otros fines, como el de evitar la realización de actividades
que pudieran resultar dañinas para la sociedad; de tal manera que la existencia de estos tributos de Ordenamiento,
si bien lógicamente no va a conseguir evitar la realización de estas actividades, sí que va a conseguir cuando
menos reducirlas y hacer que el sujeto que incurre en ellas, al menos, sufrague el coste que a la sociedad causa
por medio de esa actividad. Esto es lo que se denomina el principio del coste social. / Estos tributos, a pesar de
ciertas opiniones en contrario y de una conducta vacilante del T.C. (véase la ya tan comentada S.T.C. 37/1987),
deben tener como fundamento mínimo, siempre y en todo caso, una cierta capacidad económica del sujeto sobre
el que recaen, capacidad que, al ser fundamento, legitimará la existencia de estos tributos. PEREZ DE AYALA et
all (2013), p. 66.
35
Hay un elemento adicional que podemos esbozar pero que no es posible fundamentar con suficiente extensión
en este espacio, cual es, la siguiente: podría constituir una forma de tributo, aquellos pagos necesarios para
proveerse de bienes y servicios necesarios para la vida (servicios públicos, derechos humanos), en los casos de
que el Estado no los provea por abandono de funciones. abandone sus funciones, por alguna razón, declarada o
no declarada. Es el caso, por ejemplo, de que el Estado abandone la función de proveer de seguridad pública, y
17
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
que ello implique que las personas deban proveerse de seguridad personal privada para proteger la vida, salud y
bienes, la libertad de movimiento, la libertad de expresión, etc. Otro caso es el de la provisión de agua potable y
alcantarillado, de no ser proveída por el Estado, las personas deberán satisfacer dichas necesidades. La
importancia de esto se encuentra en que resulta necesario considerar dichos gastos como parte de la carga
tributaria global, y tenerla en cuenta en el diseño del sistema tributario.
36
FERREIRO ((1991) p. 89 y ss.) sostiene que la diferencia de la tasa y el precio público es que la primera es
tributo, donde la voluntad puede ser relevante para realizar el hecho imponible, pero no para determinar su
nacimiento, validez y contenido de la obligación, y que de ella nace una obligación ex lege, mientras que el
precio publico la obligación nace por la voluntad del obligado pero el contrato del que deriva el precio está
regulado por la ley, dado que es una obligación ex contractus de carácter público. Existiendo prestaciones en
ambos casos, en el tributo el pago no corresponde a un precio, sino es una cantidad debida por Ley. La tasa es
ingreso publico, y la Administración puede exigirla (ejecutarla) sin recurrir a un tribunal, y está protegida por un
estatuto privilegiado. El precio es ingreso de Derecho Privado, voluntarios que se paga por un servicio entregado
por la Administración. En este caso, la acreencia no tiene estatuto de privilegio, y la Administración y el
particular se hallan en situación jurídica similar.
37
Regulada en España por Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (15 de abril de 1989, última
modificación: 21 de noviembre de 2012). El art. 6 define tasas, art. 7 Principio de equivalencia. Art 8 Principio
de capacidad económica. Art. 24. Concepto. de precios públicos (“contraprestaciones pecuniarias que se
satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público
cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por
parte de los administrados.” ).
38
Estas figuras (tasas, pecios públicos, figuras parafiscales), se sostienen más en un principio conmutativo que en
un principio contributivo (VILLAR (2000) p. 13).
39
FERREIRO ((1991) p. 92)
18
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
administrativa sea por su naturaleza inherente al Estado, es decir, cuando (según las
concepciones políticas del momento) sólo el Estado puede realizarla y sea necesaria para la
vida de la comunidad su realización por el Estado”40, la exacción será un tributo. Opinión
diferente parecen tener otros autores, como HERRERA MOLINA, que se ha manifestado en
contra del uso instrumental de estas categorías tributarias41.
La doctrina extiende el análisis y la discusión a otras figuras, tales como las exacciones
parafiscales42 (que constituyen una clase de tributos43, anómalos o patológicos) y las
prestaciones patrimoniales de carácter público, estas últimas, entendidas en un sentido estricto,
i.e., como especie, ya que como género las prestaciones patrimoniales de carácter público
incluyen a los tributos44. Respecto de este punto, hay autores que consideran que el concepto
genérico de “prestación patrimonial de carácter publico” solo admite dos categorías concretas,
a saber, los tributos y las sanciones o multas45 (no reconocen la existencia de prestación
40
FERREIRO ((1991) p. 91 y p. 98). El autor parece algo contradictorio en este punto. Parece ser de la opinión
de que el precio público constituye obligación ex contractus, pero la ley es contradictoria en dicho punto.
41
HERRERA MOLINA (2004): “Los fenómenos de transformación entre impuestos y prestaciones patrimoniales
sinalagmáticas (especialmente tasas) pueden estar legitimados en razones de practicabilidad administrativa, pero
deben examinarse con cautela, pues pueden suponer un ardid para eludir los principios constitucionales a que ha
de responder el impuesto o la prestación patrimonial sinalagmática.”
42
Las principales manifestaciones de parafiscalidad en España son el recurso de las Cámaras de Comercio,
Industria y Navegación establecido por la Ley Básica de estas entidades de 22 de marzo de 1993. Hoy esta
parafiscalidad es opcional y el pago no es obligatorio. Hoy la Ley 4/2014, de 1 de abril, suprime el recurso
cameral permanente; las tarifas y cánones establecidos por las Comunidades de Regantes (Ley de Aguas, art. 74).
CAZORLA (2005). SANCHEZ (2012) explica que la parafiscalidad surge en España hacia la década de 1940,
momento en el cual “por diversas causas -de índole político, administrativo o financiero- aparecen una serie de
tasas y exacciones que, sin someterse a normas ni a ninguna regulación genérica fundamental, escapan al
principio de legalidad, permitiendo obtener ingresos extrapresupuestarios, afectados a fines específicos o con una
gestión no encomendada a órganos de la Administración financiera”
43
En esto hay consenso, también en Italia (FALSITTA (2012) p. 18). Por su parte, en Francia las exacciones
parafiscales, que constituían una suerte de “fiscalidad privada”, han quedado incluidas en la noción de
“impuestos de toda naturaleza”, desde el año 2004, con la derogación de la ley de 2 de enero de 1959. En Francia,
asimismo, se reconocen las figuras particulares de exacciones coactivas y con regímenes propios de los cánones y
de las cotizaciones previsionales. El canon exige, de acuerdo lo ha declarado el consejo de Estado, que sólo se
cobre a los beneficiarios, efectivos, que el servicio sólo beneficie a los obligados a pagar la exacción, y que ésta
se destine íntegramente al servicio prestado (principio de equivalencia) (BELTRAME (2004) p. 33).
44
Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de
Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público. Ultima modificación: 5 de octubre de 2011
45
MORENO (2005), 341. Este autor describe el fenómeno “El Tribunal Constitucional, para definir la figura de
la ‘prestación patrimonial de carácter público’ y, en consecuencia, dotarla de un contenido, ha recurrido al
análisis de sus características. En este sentido, entiende que “el establecimiento unilateral de la obligación de
pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en
última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley”, es decir, la coactividad es la nota
distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público, o lo que es lo mismo, son
prestaciones de carácter público las derivadas de una obligación establecida unilateralmente por el poder público
“sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla” (STCE 185/1995, FJ 3), eso sí, siempre que al
19
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
mismo tiempo “la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una
inequívoca finalidad de interés público” (STCE 182/1997, FJ 15)”, (MORENO (2005), p. 342).
46
MORENO (2005), p.341.
47
FERREIRO (2010) p. 234.
48
MARTIN Y LOZANO ((1990) p.151) sostienen que: “Los tributos parafiscales son detracciones coactivas de
carácter económico, caracteriza das porque, pese a tener materialmente los rasgos del tributo, ni se han creado por
Ley, ni se gestionan conforme a los procedimientos aplicables a la gestión de los tributos, ni su exacción está
prevista en los Presupuestos Generales del Estado. Se trata, en suma, de tributos afectados a unas finalidades
concretas y determinadas, caracterizados por la singularidad de su régimen jurídico, tanto en su nacimiento como
en su desarrollo y destino final”.
49
FERREIRO (2010) p. 246.
50
FERREIRO (2010) p. 246.
51
FERREIRO (2010) p. 247.
52
FERREIRO (2010) p. 247.
53
PEREZ de AYALA (2013) p 65.
20
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
54
RIVAS (2006) p. 15.
55
Los tres casos son los siguientes: (a) Cuando no existe libertad para la realización del supuesto de que genera la
obligación de pago de la prestación; (b) Cuando la actividad o el servicio requerido sea objetivamente
indispensable para satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo a
las circunstancias sociales de cada momento; (c) cuando existe una actuación monopolística del Estado. RIVAS
(2006), p.20 y 21.
56
ALVES ((2002) p. 8.). Añade RAMALLO ((1997) p. 37-40) que: “Como se señalaba al principio, la
inexistencia de un concepto constitucional de tributo y su configuración partiendo de las características que le dé
el legislador ordinario permiten que éste pueda sortear alguno de los requisitos o condiciones que sí se establecen
en la propia Constitución. Mediante esta manipulación por la legislación ordinaria, por lo tanto, pueden aparecer
figuras que, implicando para los ciudadanos tener que cumplir prestaciones patrimoniales en favor de entes
públicos de distinta naturaleza, sortean el régimen jurídico constitucional que es propio de estas prestaciones
cuando se configuran como tributos. Este fenómeno ha tenido un excelente banco de pruebas a raíz de la figura
de los precios públicos introducida en nuestro ordenamiento jurídico en los años 1988 y 1989”, la que ha sido
analizada por la STCE 185/1995 tiene, esencialmente, que despejar son: de un lado, los requisitos que debe
cumplir una prestación patrimonial para ser considerada, desde la perspectiva constitucional, de carácter público;
de otro, en qué consiste el establecimiento con arreglo a la ley, es decir, el grado de presencia que la ley debe
tener en este tipo de prestaciones. Señala el TCE que una prestación patrimonial tiene carácter público cuando es
coactiva. Y una prestación es coactiva cuando se da alguna de las dos características siguientes: 1°) que no exista
libertad «real y efectiva» en el sujeto que realiza el supuesto de hecho, entendiendo que no existe libertad cuando
la actuación del sujeto a la prestación es obligatoria o imprescindible, o dicho en sentido inverso, la actuación
será libre (no coactiva) cuando ni sea obligatoria ni sea imprescindible; 2.°) que la actuación del ente público sea
«de hecho o de derecho» de carácter monopolístico.” Para considerar que existe coactividad en la prestación es
21
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
suficiente la presencia de uno de los dos requisitos apuntados. En relación al segundo punto se parte de una
distinción entre obligaciones bilaterales y unilaterales. “Mientras que en las primeras el fundamento del que
asume una obligación reside en el consentimiento al cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la
relación jurídica, siendo ese consentimiento del sujeto que se obliga lo que permite que sea exigible el
cumplimiento de la obligación, en las segundas (en las obligaciones impuestas unilateralmente) ese
consentimiento individual no existe debiendo ser sustituido por un consentimiento colectivo, de tal manera que -
como señala el TCE ‘la voluntaria aceptación de sus representantes» es la condición de legitimidad constitucional
«cuando un ente público impone coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos’”. STCE 185/1995.
57
STCE 185/1995, [http://hj.tribunalconstitucional.es/docs/BOE/BOE-T-1996-748.pdf], FJ 3. Un análisis de esta
sentencia en MARTÍN (1995).
También en STS, Recurso 4091/2013, 23.11.2015, FJ 5º. (ROJ: STS 5037/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5037).
[http://www.poderjudicial.es/movil/GetDocument.do?from=public&reference=7551594].
58
MORENO (1998) p. 10.
59
RIVAS (2006) p.17.
60
MARTIN QUERALT (1991), p. 399.
22
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
limitación de derechos, con independencia de los fines que estos busquen, y el Estado de
Derecho tiene por objeto proteger contra el abuso del poder61, consiste en un principio de
racionalidad en el Derecho, que previene de la arbitrariedad disfrazada de formalidad
normativa o de voluntad del legislador62.
Por ahora, y si bien no es posible profundizar respecto de lo que se entiende por
tributos en muchos países, ponemos de relieve el debate a su respecto a efectos de tratar de
hacer medible las cargas impositivas entre los distintas jurisdicciones63, lo que se ve
dificultado por el énfasis de las decisiones institucionales (del legislador y de otros órganos de
cada Estado) de determinar la carga tributaria. Nosotros, no obstante considerar las decisiones
institucionales (decisiones legislativas y judiciales, especialmente), estamos más interesados
en evaluar dichas decisiones, en construir una tesis, o en estudiar categorías dogmáticas desde
una perspectiva científica. Por ello consideramos que las prestaciones patrimoniales de
naturaleza pública llena su contenido con los tributos y las multas, y que las figuras que son
consideradas como prestaciones patrimoniales de naturaleza pública en sentido especifico,
constituyen exacciones parafiscales, y en definitiva, exacciones de efecto equivalente, y por
tanto, tributos. La parafiscalidad (y cualquier exacción de efecto equivalente, como las
prestaciones patrimoniales públicas en sentido estricto), parafraseando a VARONA,
constituyen patologías que deben ser corregidas “ya que genera una incontrolada y
perturbadora presión fiscal paralela”, y agrega dicho autor, que “este fenómeno presenta una
gradación, en función al mayor o menor respeto que se conceda a aquellos cauces y según la
magnitud de aquellas anomalías, debiendo destacarse que las más perniciosas y que mayor
grado de parafiscalidad confieren son la deslegalización y la exclusión de los presupuestos
públicos, irregularidades que hoy deben reputarse inconstitucionales” 64.
Ahora, el Tributo constituye una institución65 y asimismo se comprende a través de una
61
GRIBNAU (2012) p. 17.
62
GRIBNAU (2012) p. 21.
63
Referencia ilustrativa. WEIER ((2006), pp. 1 y ss.) discute acerca de múltiples figuras, algunas de las cuales
discutiremos más adelante), que explica en su trabajo.
64
VARONA (2009) p. 41.
65
“Es una institución jurídica. El vocablo institución ha sido objeto de muchos usos diversos por parte de los
juristas, hasta el punto de que algún jurista ilustre prefiere, por ello, no usarlo. Sin embargo, resulta útil
didácticamente comenzar advirtiendo que el tributo es una Institución jurídica, si se admite un concepto dado de
institución, compartido, por otra parte, por un amplio y autorizado sector doctrinal. / En efecto, si nosotros
admitimos que existe una institución jurídica siempre que existe una serie orgánica de normas que regulan
relaciones jurídicas, un conjunto de disposiciones de derecho relativas a relaciones jurídicas de una clase
23
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
serie de reglas y principios. Los principios materiales y formales, por de pronto, definen sus
contenidos. Por otro lado, existe un modo de entender el tributo, que implica una transferencia
de riqueza o propiedad de unos hacia otros, coactiva y obligatoria (en un sentido muy amplio),
por una decisión de carácter pública (normas de Derecho Público, generalmente), en razón de
fines declarados como públicos. Por ello, la noción más amplia y para nosotros más precisa,
sería la de tributo como exacciones obligatorias66 (obligatorias en un sentido fáctico y no sólo
jurídico). A partir de ello, los autores integran otras características y requisitos67. Con todo,
las clases de tributos no sólo deben considerarse vinculadas a impuestos, tasas68 y
contribuciones, sino también, como se quiera denominar, a otra clase de tributos (o impuestos
de toda naturaleza69) e incluso en ciertos casos los monopolios70. Asimismo, debe incorporarse
la categoría de parafiscalidad71. Esta última categoría, muy difundida en Chile como
herramienta de política pública destinada a conseguir más recaudación sin verse limitada por
las exigencias a que es sometida todo tributo, debiera ser limitada o regulada como tributo, por
constituir una situación anómala en relación a la racionalidad y coherencia del sistema jurídico
en general y del sistema tributario en particular.
El tributo constituye una institución jurídica, pues se trata de una categoría compleja y
nuclear para determinada clase o tipo de relaciones jurídicas. Se sustenta en otras categorías y
principios jurídicos, y como institución, el tributo se compone tanto de conceptos, principios y
estructuras más o menos universales que trascienden las regulaciones locales (características
de las relaciones jurídicas de que da cuenta), y a partir de él se desarrolla una rama del
ordenamiento jurídico, y permite dialogar con otros ordenamientos jurídicos mediante
mecanismos de Derecho Privado (v.g., planificación tributaria internacional) o de Derecho
determinada (ENNECCERUS), hemos de admitir también que el tributo es una Institución jurídica.” PEREZ DE
AYALA et all 2013, 53.
66
BELTRAME (2004) p. 22.
67
VVAA: RIVAS (2006), GARCIA NOVOA (2012).
68
Las tasas se distinguen de precios públicos, tarifas, cánones; DE MITA (2011) p. 5. Las categorías especificas
son discutibles en su clasificación, ya que usualmente caen en la parafiscalidad como explica RIVAS (2006). Sin
embargo, estas categorías son defendidas como prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario, muy
usualmente; VILLAR (2000). Sobre su concepto y su como herramienta de financiación, ver GARCÍA-
HERRERA (2012). PAGÉS I GALTÉS (2005).
69
BELTRAME (2004), p. 29.
70
FERREIRO (2010) p. 91.
71
RIVAS (2006). El tributo se diferencia de otras detracciones de riqueza coactiva tales como la expropiación,
imposiciones de limites, sanciones, etc., porque tiene por fin satisfacer necesidades públicas. Con todo, puede
perseguir fines fiscales o extrafiscales; TESAURO (2012) p. 3.
24
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
25
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75
Los principios deben considerarse normas a las cuales el legislador debe sujetarse, pues muchos de ellos tienen
un mayor valor institucional, tales como los derechos fundamentales o los derivados de normas constitucionales,
o de una comprensión racional del Estado Constitucional y Democrático de Derecho (GRIBNAU (2012) p. 12)
76
“Si hemos llegado a la conclusión de que una prestación patrimonial tendrá carácter público, a efectos del art.
31.3 CE, cuando se den las circunstancias de no libertad o de monopolio, y de que en este caso es necesaria la
«voluntaria aceptación de los representantes» que deban satisfacerla, un último problema se plantea cuando la
prestación es debida por una actuación no realizada directamente por un ente publico sino que se realiza a través
de alguna de las distintas formas que el ordenamiento tiene previstas para la gestión de los servicios y que ha
dado lugar a la llamada «huida del Derecho público». Porque la pregunta en estos supuestos será: ¿Cambia de
naturaleza la prestación patrimonial satisfecha por el ciudadano -por el usuario de un servicio - según sea la
forma a través de la cual instrumenten los poderes públicos la gestión de dicho servicio? Porque si el servicio o
actividad administrativa cumple aquellos dos requisitos que definen que la prestación que se tiene obligación de
pagar constituye una prestación patrimonial pública de carácter coactivo, necesariamente se seguirá la
consecuencia de exigirse consentimiento colectivo para el establecimiento de dicha prestación, con
independencia de la forma en que el mencionado servicio se gestione. / La forma de gestión de los servicios no es
ya condicionante de la naturaleza de la prestación a satisfacer por el ciudadano. La naturaleza de la prestación
(pública coactiva asimilada a los tributos, o pública no coactiva) dependerá, por el contrario, de la posición en
que se encuentre el obligado al pago frente al acreedor (libertad, monopolio).” RAMALLO (1997) pp. 40-41.
77
Otras han sido analizadas por este autor en otras publicaciones, por lo que a su respecto me remito a ellas.
26
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27
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28
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que le impone el inciso final del artículo 1 de la Constitución de acuerdo a los imperativos de
cada momento histórico determinado” (C 24º).
78
CHECA (1983), pp. 435-452; PATÓN (2006), págs. 97-112.
79
VARONA (2009) p. 13
80
VARONA (2009) p. 18
81
CAZORLA (2015), explica que en España, “el Tribunal Constitucional ha admitido la tributación extrafiscal en
diversos pronunciamientos, entre otros: Sentencias 186/1993 (RTC 1993, 186), 289/2000 (RTC 2000, 289),
y 19/2012 (RTC 2012, 19), y 122/2012 (RTC 2012, 122). También lo ha consagrado la Ley General Tributaria,
disponiendo su artículo 2.1 párrafo 2º: ‘Los tributos, además de ser medios para obtener los recursos necesarios
para el sostenimiento de los gastos públicos, podrán servir como instrumentos de la política económica general y
atender a la realización de los principios y fines contenidos en la Constitución’”.
82
AVI-YONAH (2006) explica que, además de fines fiscales, el tributo tienes fines de regulación y de justicia
distributiva.
83
VARONA (2010).
84
HERRERA MOLINA (2000). La finalidad extrafiscal, usualmente, se sostiene que encuentra su anclaje en la
Constitución española en el artículo 40.1 y 130.1, teniendo como fines legítimos los objetivos de política
económica o social, y en la protección del medio ambiente (VARONA (2009) p. 21).
85
DE HARO (2010).
86
CALVO (2006); SANCHEZ RUIZ (2010); AVI-YONAH (2011), pp. 51 y 62
87
MORÓN (2009).
88
GARCIA NOVOA (2012) p. 96; PAUNER (2001), p. 90; SCALINCI (2011), p. 22; GALLO (2010) pp. 135 y
ss.; AULT y ARNOLD (2010) pp. 66 y ss.
89
BARQUERO (2002).
29
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
podríamos denominar del siguiente modo: la justificación del tributo (finalidades indirectas);
los objetivos del tributo90 (finalidades directas).
Las justificaciones del tributo reflejan una perspectiva (una declaración de principios)
política o económica, se refieren, desde nuestra construcción, a los destinos de los dineros
recolectados por los tributos (y, por tanto, una vez establecidos los tributos, se pueden
concretar o no). Pueden referirse a los mismos objetivos del tributo extrafiscal, pero operan de
distinto modo. Se trata de asignar a gastos específicos el producto de unos tributos, por
ejemplo salud y educación, y en estos casos no se trata de tributos con finalidad extrafiscal ”.
No requerirá de ninguna estructura particular del sistema tributario, sólo la declaración o
promesa acerca de cuales se esperan sean las asignaciones de los fondos recolectados por los
tributos. Esta clase de asuntos o discusiones usualmente se plantean desde la filosofía política
o a la teoría económica. Desde alguna perspectiva, puede ser un asunto de principios, valores o
fines presupuestarios, pero si es así, entramos a la arena del Derecho Presupuestario (gasto), la
contracara del Derecho Tributario (ingreso) en el esquema del Derecho Fiscal.
Los objetivos del tributo (finalidades directas), desde una perspectiva técnica o
normativa en sentido estricto, desde el punto de vista de las reglas, corresponden a las
inspiraciones de construcciones normativas específicas. Se trata de un asunto propiamente
jurídico. Aquí también los objetivos son fiscales o extrafiscales, típicamente objetivos de
política económica o social, o protección del medio ambiente. VARONA sostiene que los
tributos extrafiscales “son aquellos que en su fundamento y estructura están concebidos para
lograr una finalidad de contenido no fiscal, es decir, son los que se configuran internamente
pensando en este propósito, y en aras a su logro conforman sus elementos esenciales”91 92
.
90
Las categorías y el lenguaje usado por el TCCh es simple y presenta escasa elaboración de categorías juridicas.
En lo central, para el TCCh (C 20º STCCh Nº 1.452-09, 05.08.2010) el tributo se puede fundamentar “en
consideraciones de política fiscal” y “en razones objetivas de carácter económico, social o político (pero nunca en
función de privilegios de carácter personal)”, y el Estado puede hacer uso de su potestad con la más amplia
discrecionalidad (en el marco constitucional y de razonabilidad). De acuerdo a C 27, es razonable fundar las
normas tributarias “en razones de bien común vinculadas a la redistribución del ingreso nacional”.
91
VARONA (2009) p. 23.
92
CAZORLA (2015), explica que en España, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 122/2012, de 5 de
junio (RTC 2012, 122) , haciéndose eco de una jurisprudencia muy extensa: “‘La finalidad extrafiscal tendrá que
aparecer reflejada en la estructura del impuesto y plasmarse en su hecho imponible, y no será suficiente para
considerar que un tributo es primordialmente extrafiscal, y diferenciarlo de otro básicamente fiscal, con introducir
en sus elementos coyunturales o accesorios’. En el tributo primordialmente extrafiscal ‘la intentio legis del
tributo, mantiene el Tribunal Constitucional, “no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines
estrictamente fiscales o redistributivos’ (STCE 37/1987, FJ 13), no es el mero gravamen de una manifestación de
30
PUBLICADO. 2016. Revista Tributária e de Finanças Públicas. Brasil
Para este autor, los tributos extrafiscales propios son aquellos que en su fundamento y
estructura están concebidos para lograr un objetivo extrafiscal93 y son tributos extrafiscales
impropios los tributos de ordenación, tales como los de tabaco y juego, en Chile, el impuesto a
los combustibles, algunos impuestos de regulación de contaminantes, etc.94. Las notas de los
tributos extrafiscales son las siguientes95: debe perseguir con claridad una finalidad no
recaudatoria que debe deducirse de su articulado; la estructura interna del tributo debe
impregnarse de aspectos extrafiscales; informando intensamente sus elementos esenciales; el
tributo debe fomentar las conductas u operaciones acordes con la finalidad extrafiscal96.
CAZORLA recuerda que, respecto de esta última característica, se ha de tener presente que
esta clase de tributos grava hechos lícito s, ya que si un hecho es ilícito, el ordenamiento
reacciona con la aplicación de otras figuras jurídicas, tales como la indemnización, sanción,
medida coactiva, etc.97 Finalmente, debe considerarse que del mismo modo que el resto de los
tributos, debe gravar manifestaciones concretas de capacidad económica, y en general, deben
sujetarse a todos los principios de justicia tributaria98.
Cabe tener gran cautela al analizar las finalidades extrafiscales, dado que no
constituyen una licencia para que el legislador imponga cualquier clase de tributos con
cualquier fin o con cualquier estructura. Esta clase de tributos pueden atentar gravemente
contra los derechos fundamentales99. Los tributos extrafiscales deben sujetar a todos los
parámetros constitucionales y demás pertinentes que los tributos con fines fiscales.
**************************************************************
riqueza, de capacidad económica exteriorizada, sino coadyuvar a disuadir a los sujetos pasivos de la realización
de una determinada conducta, del incumplimiento de ciertas obligaciones o, dicho en términos positivos, su
intención es estimula o incentivar una determinada actuación’. A mayor abundamiento, la Sentencia del mismo
órgano jurisdiccional 60/2013 (RTCE 2013/60) recuerda una vez más que en el examen de los tributos
medioambientales hay que buscar «la posible concurrencia de una finalidad extrafiscal reflejada no en el
preámbulo de la norma reguladora, sino en la propia estructura del impuesto’”.
93
VARONA (2009) p. 24.
94
VARONA (2009) p. 25
95
VARONA (2009) p. 28.
96
VARONA (2009) p. 28.
97
CAZORLA (2015).
98
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