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México.
Facultad de Derecho.
“Consentimiento electrónico”
Estos aspectos han cobrado un nuevo interés, pues se han contrastado con las
nuevas tecnologías de la información pues estos tienen la capacidad de alterar
algunos de los elementos usados tradicionalmente para el análisis del proceso de
formación del contrato.
Podemos iniciar esto, con el articulo 1803 del Codigo Civil Federal que dice a la
letra “EL CONSENTIMIENTO PUEDE SER EXPRESO O TACITO, PARA ELLO
SE ESTARA A LO SIGUIENTE:
Con todo esto, se puede uno preguntar ¿cuándo coinciden las voluntades en el
contrato electrónico? Y ¿podemos considerar al acto jurídico como una
celebración de un acto jurídico entre ausentes? Pues el acuerdo de voluntades se
debe dar de manera clara, y sin que quede lugar a duda, pero ello es difícil en el
consentimiento electrónico pues este no se perfecciona de manera inmediata.
Para entender lo anterior se debe recordar las dos partes del consentimiento: la
oferta y la aceptación. Asi hay una oferta clara y precisa que llega a diferentes
personas y una de ellas manifiesta su aceptación, pero esta no es siempre clara, o
quizá no llega de manera oportuna o precisa al oferente, o puede que de manera
simultanea se reciban diferentes aceptaciones. Pero esto se complica cuando el
consentimiento se perfecciona entre ausentes y mas cuando se encuentra en
lugares diferentes.
Cuando la oferta se hace entre presentes con fijación de plazo, el oferente queda
vinculado a ella hasta que se expire el plazo; pero en la oferta hecha entre
ausentes sin fijación de plazo, el oferente queda vinculado a ella durante tres días,
además del tiempo necesario para la ida y vuelta del correo publico o el que
juzgue suficiente si no hay correo publico por la dificultad o facilidad de las
comunicaciones de acuerdo al articulo 1806 del Codigo Civil Federal.
Por ello, se puede decir en primer lugar que las partes en un contrato de esta
naturaleza pueden fácilmente actuar bajo un nombre falso, provocando un
problema de autenticidad en la identidad del autor.
De la misma manera, interpretado al revés, esta norma nos dice que se entiende
como un contrato entre ausentes aquellos medios que no permiten una
manifestación en tiempo real, como en el correo electrónico.
Con todo ello, nace el consentimiento electrónico cuando el aceptante virtual esta
de acuerdo con el oferente virtual y da a conocer su respuesta de aceptación; pero
no desde que la entrega se realiza.
HANCE señala que "Un contrato celebrado por Internet es, ante todo, un
contrato", al referirse a las reglas generales que regulan la celebración de
contratos en Internet.
No cabe duda que ese tipo de contratos es una especie de contrato electrónico, ya
que se pueden celebrar otro tipo de contratos electrónicos a través de otros
medios como EDI (red cerrada en oposición a Internet que constituye una red
abierta).
Bajo la legislación Francesa, un contrato nace cuando una parte realiza una oferta
y la otra parte la acepta.
Para el derecho español el contrato también nace con la aceptación que se hace a
una oferta. BARRIUSO RUÍZ señala que "la oferta instrumentada
electrónicamente aunque sea "ad incertam personam", es válida y el contrato se
perfecciona con la sola aceptación".
Hoy en día se entiende que estas normas del Código de Comercio son de
aplicación general y se han dado muchos argumentos tanto en doctrina como en
jurisprudencia para darle este carácter a estas normas. A pesar de lo anterior,
existe alguna jurisprudencia que señala que estas normas solo se aplican a las
obligaciones entre comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles o
personas no comerciantes para asegurar operaciones de carácter mercantil, lo
que significa que estas normas solo regularían materias comerciales. No obstante
esta excepcional sentencia se estima que las normas del Código de Comercio
son de aplicación general y por lo tanto se aplican tanto a materias comerciales,
como a las civiles.
A pesar de los conceptos antes señalados los requisitos que se exigen para
conformar una oferta son distintos en algunas legislaciones. Lo mismo se dice con
relación a la aceptación.
El que la oferta sea completa significa que sea hecha en términos tales que solo
baste la aceptación para nazca el consentimiento.
* Pura y simple.
La teoría del espejo ha sido duramente criticada por los tratadistas y ha sido
abandonada en el derecho comparado.
Por ello ha surgido una teoría contemporánea y que ha sido recogida por La ley
Uniforme de venta internacional de bienes muebles corporales aprobada por la
convención de la Haya, el Código de Comercio de E.E.U.U. y el Convención de
las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías. En dicha teoría se involucran las siguientes ideas:
1. - No se exige que la oferta sea completa, basta que sea suficientemente precisa
y con genuina voluntad negocial para que sea tal. Ello implica que debe haber
una intención de quedar obligado en caso de aceptación.En este sentido se debe
entender que los mailing no son oferta. Bajo nuestro Código de Comercio un
mailing cumple con todos los requisitos de una oferta (son ofertas determinadas,
pero que se envían a un gran número de personas). Sin embargo, debemos
entenderlos como técnicas de publicidad para promover ciertos productos.
Lo anterior significa que debemos adecuar nuestra legislación a esta nueva teoría
y ello con el objeto de favorecer el tráfico de comercio, tanto en el ámbito nacional
como internacional.
Los países deberán crear tratados y acuerdos que pretendan uniformar sus
regulaciones en estos ámbitos para así evitar la creación de conflictos y facilitar
sus soluciones.
Queremos advertir que este tema lo abordaremos con relación a los actos o
contratos celebrados en Chile. Es decir, aquellos contratos en que no existe duda
en que se aplica nuestra legislación nacional, la que denominaremos contratación
nacional.
1) OFERTA
La oferta puede ser hecha en forma verbal o por escrito. A su vez también existen
la oferta expresa y la oferta tácita.
Podemos clasificar las ofertas electrónicas como: a) Aquellas realizadas vía E-mail
o correo electrónico. b) Aquellas realizadas on line, en redes de comunicaciones
como Internet.
Las segundas son ofertas que se encuentran en forma permanente en las redes y
a las cuales se tiene acceso navegando por diferentes páginas, pero estas no
llegan a nuestros ordenadores, sino que se accede a ellas a través de visitas a
ciertos sitios. Constituyen ofertas a personas indeterminadas.
La doctrina nacional entiende que la única norma que se refiere a estas ofertas es
el artículo 105 del Código de Comercio que dispone " Las ofertas indeterminadas
contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en
cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las
hace.
A pesar de lo expresado por estos autores, debemos tener en cuenta que las
ofertas (también las electrónicas) a personas determinadas e indeterminadas se
encuentran regidas en la actualidad por la ley de defensa del consumidor. En
efecto el artículo primero número 2 define a los proveedores como "las personas
naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen
actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las
que se cobre precio o tarifa". A su vez el artículo 12 dispone " Todo proveedor de
bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y
modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el
consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio." Por último el artículo
18 de la citada ley dispone que "constituye infracción a las normas de la presente
ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado."
En virtud de estas normas se esta dando una nueva regulación a las ofertas al
públicoxix, con lo que podríamos sostener que se estaría modificando el criterio en
cuanto al valor de las ofertas a personas indeterminadas, dejando de tener una
obligatoriedad relativa.
No debemos olvidar que las ofertas que se emitan en el ámbito nacional deben
cumplir con el requisito específico que deben ser completas. A ello nos hemos
referido anteriormente y solo reiteraremos que nuestro Código a seguido la teoría
clásica al respecto.
Por otro lado la aceptación admite otra clasificación: Pura y simple y condicional.
Existen ciertas circunstancias o requisitos que son necesarios para que se forme
el consentimiento y ellos son los siguientes:
Solo se desarrollarán aquellos puntos que revisten mayor interés con el tema.
I.-Retractación.
II.- Caducidad.
Ambas situaciones se encuentran contempladas en el artículo 101 del Código de
Comercio
Respecto de las primeras, por tratarse ofertas permanentes, resulta muy difícil que
se pueda producir la retractación, consecuencia que el cliente compra en el mismo
momento que accede a la respectiva página. (ya que la aceptación se envía a
través de formularios a los cuales se accede a través de hipertextos.
Para que la aceptación sea oportuna debe ser otorgada dentro del plazo legal o
del plazo voluntario.
I.- Plazo Legal: En este caso se debe distinguir si la oferta ha sido verbal o escrita.
Si es verbal la aceptación debe darse en el acto de ser conocida.
A su vez, las veinticuatro horas ¿se cuentan desde que el aceptante ha recibido su
correo en la casilla que le asignó el servidor o desde que "bajó" el mensaje a su
computador y se lea? (también se puede dar el caso de que se reciban los
mensajes desde la casilla y no se lean).
Por nuestra parte creemos que el plazo se cuenta desde que el computador recibe
el mensaje y no desde que llega a la casilla electrónica. En todo caso es una
cuestión de hecho que queda en manos de los tribunales de la instancia. Ello nos
lleva al problema de la validez del documento electrónico.
Este requisito constituye una clara manifestación que nuestro Código recogió la
teoría clásica o teoría del espejo a la que ya hemos hecho alusión en forma
previa.