El rol del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a

Inversiones en la resolución de las disputas de los acuerdos internacionales

de Inversión.

Profesor Víctor Manuel Bernal Callejas

Estudiante Diego Ferney Soler Contreras

Introducción.

Aunque los acuerdos internacionales de inversión (AII) se han convertido en una

parte cada vez más popular de las relaciones internacionales, su naturaleza exacta
es difícil de definir. Suelen entenderse como acuerdos bilaterales o plurilaterales
entre naciones y/o entidades estatales que facilitan o regulan la inversión
internacional. Los acuerdos suelen ser negociados y acordados por los gobiernos
nacionales. Además, la mayoría de los AII contienen disposiciones que obligan a los
Estados miembros a proteger las inversiones de los demás Estados participantes.
Esta disposición suele denominarse cláusula de ''trato nacional'' y es vinculante
según el derecho internacional.

Los acuerdos también suelen incluir disposiciones para la resolución de disputas

entre los inversores y los Estados, a través del arbitraje o la adjudicación,
dependiendo de los términos de cada acuerdo. El Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es una de estas organizaciones que se
ha mostrado especialmente activa en la resolución de disputas en el marco de los
AII. El CIADI se creó en 1966 en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio
del CIADI). El papel principal del CIADI es proporcionar facilidades para los
procedimientos de conciliación y arbitraje, que están diseñados para resolver las
disputas que surgen entre los Estados y los inversores extranjeros. El Convenio del
CIADI está actualmente en vigor en más de 150 países. La organización también ha
elaborado una serie de acuerdos modelo, que han sido adoptados tanto por
gobiernos como por inversores.
Ya que no todos los AII persiguen los mismos fines, hay algunos rasgos comunes
que los diferencian de otros tipos de acuerdos internacionales. El rasgo más
significativo es que el objeto de un AII es la protección de la inversión extranjera, en
contraposición al comercio o al desarrollo, o a cualquier otro tema. Por lo tanto el
perfil del CIADI se enmarca dentro de esta órbita, su historia y evolución son un
claro reflejo de la visión política y económica de la cual se deriva. En este ensayo se
abordará desde un enfoque crítico i) La racionalidad de los Acuerdos
Internacionales de Inversión y ii) la necesidad de resolverlas las disputas en materia
de inversión internacional, y finalmente iii) La reformulación que ha tenido el
convenio del CIADI para responder a la necesidad de protección de la inversión
internacional.

I. La racionalidad de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII)

La tendencia de los acuerdos internacionales de inversión ha sido un hecho

evidente en el ámbito económico internacional en los últimos años. Sin embargo, los
acuerdos internacionales de inversión no son un elemento nuevo del derecho
internacional, ubicando sus raíces en los fenómenos coloniales del s. XIX
(Vandevelde, 2005). Desde el desarrollo de los primeros acuerdos internacionales
de inversión modernos (el tratado de inversión bilateral firmado en 1959 entre
Alemania y Pakistán.) hasta el desarrollo de los acuerdos multilaterales de inversión
(Multilateral Agreement on Investment, MAI), ha transcurrido más de medio siglo en
donde se han firmado múltiples acuerdos internacionales de inversión. Estos
acuerdos se han desarrollado como respuesta a diferentes acontecimientos
económicos y políticos (Spears, 2010, p. 6), a veces teniendo que resolver
problemas sobre inversiones particulares, o dados por la voluntad política de los
gobiernos de desarrollar relaciones bilaterales o multilaterales entre los Estados
sobre la base de un interés común en atraer inversión extranjera.

Desde una perspectiva histórica, el primer intento de un acuerdo multilateral sobre

inversiones se llevó a cabo en 1995, cuando la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico (OCDE) intentó negociar un Tratado Multilateral sobre
Inversiones (Multilateral Investment Agreement, MAI). Sin embargo, la firma de este
tratado tuvo que suspenderse debido a las diferencias políticas entre los Estados
miembros de la OCDE respecto de la participación de Estados no miembros de la
OCDE (Engering,1996, p. 1).

Las tendencias en los acuerdos internacionales de inversión son claras: el patrón de

liberalización del mercado es predominante entre los acuerdos internacionales de
inversión realizados en la actualidad, con o sin carácter multilateral. En este sentido,
cabe mencionar que todos los acuerdos mencionados anteriormente, se
caracterizan por algunos rasgos comunes (Spears, 2010):

i. Ponen un fuerte énfasis en la protección de las inversiones e inversores

extranjeros.
ii. Se basan en modelos de liberalización y desregulación del mercado, protegiendo
las inversiones extranjeras a través de la cláusula de "trato nacional" y ofreciendo
garantías y protecciones a los inversores extranjeros.
iii. Imponen una restricción general a los Estados para regular sus políticas de
inversión extranjera directa.

II. La necesidad de resolver disputas relativas a la inversión extranjera.

Las estadísticas de la CEPAL (2021) muestran una tendencia a la baja de la

inversión extranjera directa (IED) total mundial ha pasado de 2.065 miles de
millones de dólares en 2016 a 1.530 miles de millones de dólares en 2019, la
pandemia generada por el COVID-19 agudizó el descenso a 999 miles de millones
de dólares en 2020 . Aunque la cantidad de dinero involucrada en IED está
disminuyendo constantemente esto no ha implicado un descenso sustancial en la
litigiosidad ya que para Colombia existen por lo menos 9 procesos ante el CIADI.

En este escenario de alta incertidumbre, los inversores prefieren, por lo general,

resolver los litigios mediante el arbitraje en lugar de hacerlo en los tribunales. En
consecuencia, prefieren celebrar acuerdos con los Estados que les permitan arbitrar
sus litigios. Se ha observado que esta tendencia es especialmente frecuente en los
tratados bilaterales de inversión (TBI) y en algunas modalidades de contratación
internacional. Los inversores prefieren los TBIs por diversas razones. Una razón
común para esta preferencia es que se considera que los tribunales nacionales
están influenciados por intereses políticos y nacionales (Hamida, 2010).

También es común que los inversores prefieran los TBI porque permiten una mayor
libertad de la interferencia gubernamental y flexibilidad en el proceso de arbitraje
incluyendo disposiciones sobre la resolución de conflictos que pueden ser más
favorables para los inversores, como la disponibilidad de medidas cautelares.
Además, también hay una tendencia a que los inversores celebren tratados
bilaterales de inversión con países en desarrollo que buscan mejorar la imagen su
imagen internacional en busca de atraer inversión y respaldar a sus políticas
económicas (Schram, 2018).

En este contexto el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a

Inversiones (CIADI) se creó bajo el paraguas del Banco Mundial, con el propósito de
dar solución a las diferencias de inversión internacional. En 1965 se inició el proceso
de redacción del Convenio, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966. El
Convenio está abierto a la firma de cualquier Estado. La creación del CIADI fue una
respuesta al creciente número de controversias sobre inversiones entre los Estados
y los inversores extranjeros.

En la siguiente sección examinaremos el proceso de redacción del Convenio y

algunos cambios que pueden considerarse como los principales bastiones en la
regulación internacional de la inversión extranjera.

III. Revisión de la formulación de la Convención del CIADI

El Banco Mundial emitió la resolución del proyecto del CIADI en la Reunión Anual de
Tokio para aprobar el Convenio y presentarlo a los gobiernos miembros. La
resolución fue aprobada, pero con el voto en contra de 21 países, todos los
latinoamericanos más Filipinas.

No obstante, el Convenio tenía dos grandes lagunas: i) Las empresas que se

planteaban invertir en un país que se había adherido al Convenio no podían contar
con el consentimiento para el arbitraje, y ii) aunque un Estado anfitrión diera su
consentimiento para arbitrar las disputas que pudieran surgir de una determinada
inversión, no había ninguna garantía sobre los criterios que un tribunal del CIADI
podría aplicar si se le presentaba una disputa. No había ninguna disposición de
"trato justo y equitativo", ni de no discriminación, ni nada sobre expropiación,
indemnización o "plena protección y seguridad" (Lowenfeld, 2009).

La Convención se creó para proporcionar un marco para que los Estados y los
inversores acordaran el arbitraje de sus controversias. Buscando crear un sistema
eficaz y eficiente de solución de controversias internacionales, los redactores de la
Convención se fijaron en los dos sistemas que estaban en uso en ese momento . El
primero era la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y el segundo la Comisión de
Derecho Internacional. Se decidió basar el CIADI en estos dos sistemas, pero
añadiendo también cierta flexibilidad.

A partir de 1980 se integran enmiendas al convenio, que rellenan vacíos como los
del artículo 42 del Convenio. En donde falta de acuerdo entre las partes, el tribunal
debía aplicar la ley del Estado anfitrión "y las normas de derecho internacional que
puedan ser aplicables". Ahora, Los TBI proporcionan el acuerdo.

En esta etapa se reforman algunos puntos importantes del convenio (Lowenfeld,

2009): En primer lugar, ya no hay "ausencia de acuerdo". El propio tratado es
aplicable, superando así la ley de muchos Estados (así como la Carta de Derechos
y Deberes Económicos de los Estados) que compromete la regulación de las
inversiones extranjeras únicamente a la legislación nacional.

En segundo lugar, se establecen obligaciones específicas con respecto al trato de

las inversiones extranjeras: trato nacional, trato de nación más favorecida, trato justo
y equitativo "no inferior a", o "como lo exige" el derecho internacional. En tercer
lugar, algunos TBI añaden la llamada "cláusula paraguas", que exige expresamente
a los Estados anfitriones que respeten cualquier obligación que hayan contraído con
respecto a las inversiones extranjeras, es decir, que convierten (o pretenden
convertir) los contratos sujetos a la legislación nacional en obligaciones
internacionales.
En cuarto lugar, los TBI establecen universalmente las condiciones para la
expropiación permisible, incluyendo un requisito de compensación y los criterios
para dicha compensación. En quinto lugar, los TBI otorgan a los inversores
extranjeros el derecho a recurrir a la solución de controversias internacionales, casi
siempre con el CIADI como uno de los foros disponibles.

Conclusiones.

Los modelos de inversión extranjera son muy variados y en cada uno de ellos, los
actores, escenarios y definiciones han sido distintos. El modelo de inversión que
sigue predominando en la actualidad es el de las inversión extranjera directa, en el
entendido que produce derechos y obligaciones mutuos entre el Estado receptor y el
inversor extranjero.

El modelo de inversión extranjera directa se ha convertido en el escenario en el que

las empresas buscan beneficios futuros, procesos de innovación y nuevas formas
de colaboración. A este respecto, la Unctad (2010) pone de relieve que la inversión
extranjera directa es el motor de la economía global.

Dada su importancia para el orden económico internacional, instituciones como el

CIADI responden a criterios de preservación y fortalecimiento de los canales para la
movilidad del capital y han demostrado a lo largo de su desarrollo conservar una
sólida defensa de la institucionalidad internacional. Tanto para garantizar a las
empresas escenarios de protección a la inversión, como a los Estados para hacer
valer las reglas de juego y a traer capitales bajo la promesa de marcos legales bien
definidos.
Bibliografía

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