Doctor

ELIERCER ALMEYDA
Gerente de Soporte Organizacional
ELECTRIFICADORA DEL META S.A. ESP
Villavicencio.

Cordial Saludo:

Me consulta si el decreto 568 de 2.020 se aplica a los trabajadores de

la Empresa Electrificadora del Meta S.A. ESP, y al respecto le
manifiesto:

El 15 de abril del año 2.020 el Gobierno nacional expidió el decreto en

referencia, y creó el que denominó “impuesto solidario por el covid 19”,
señalando como sujeto pasivo, conforme lo precisa el artículo
segundo, a los servidores públicos en los términos del artículo 123 de
la Constitución Política, entre otros.

La Empresa Electrificadora del Meta esta constituida como una

sociedad por acciones cuya naturaleza jurídica es la de una empresa
de servicios públicos mixta. Sus trabajadores tiene el carácter de
trabajadores particulares y están sometidos a las normas del código
sustantivo del trabajo, de conformidad con lo previsto por el artículo 41
de la ley 142 de 1.994.

En dicho escenario resulta conveniente precisar si, de cara a la

lectura simple de la norma citada, podríamos afirmar que los
trabajadores de la empresa Electrificadora del Meta S.A., tienen el
carácter de “particulares”, lo cual nos llevaría a concluir que, en
principio, los mismos estarían excluidos de la categoría de “servidor
público” definida en el artículo 123 constitucional y consecuentemente
exceptuados del impuesto solidario en comento.

Una referencia obligada para dirimir el problema planteado es la

sentencia de la Corte Constitucional C – 736 de 19 de septiembre de
2.007, con ponencia del Magistrado MARCO GERARDO MONROY
CABRA, en la que en síntesis expresó que las empresas de servicios
públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de
participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen
a la estructura de la rama ejecutiva del poder público. En efecto,
precisó que:

«las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la

prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía
mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter
privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a
este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un
régimen jurídico también especial […] la naturaleza y el régimen jurídico
especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el
constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las
empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por
acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y
el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación,
y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial
expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas
superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta
actividad».

A partir de dicha sistematización se afirma entonces que la empresa

Electrificadora del Meta S.A., es de naturaleza especial, del orden de
las descentralizadas y que pertenece a la estructura de la rama
ejecutiva del poder público.

Ahora bien, así clasificada, debe establecerse si sus trabajadores son

considerados genéricamente servidores públicos. Sobre este tópico
también tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional en la
sentencia en cita, cuyo párrafo a no dudarlo comporta un obiter dicta
de la decisión, en los siguientes términos:

“Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala

que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte)  A su turno, el artículo
125 ibídem  establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley".  Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que
la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes
especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados públicos y los trabajadores oficiales. Estos últimos, como es
sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y
reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que
sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver
que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta
para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o
 grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual
está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el
numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. Así pues, en virtud de
lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados
y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las
sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son
servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar
distintas categorías jurídicas. (el subrayado es propio).

Este criterio jurídico conserva hoy plena vigencia y ha sido

acogido integralmente por las distintas autoridades, tanto de
orden administrativo como judicial.

La Procuraduría General de la Nación lo adopto en el concepto

C- 5 de 2.018 proferido por la procuraduría auxiliar de asuntos
disciplinarios; al igual que la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justica en sentencia 36422 de fecha 2 de mayo de 2.012, MP
Sigifredo Espinosa Pérez.

Se concluye entonces que el concepto de servidor público es

genérico y comprende varias especies, entre los que se cuentan
los trabajadores de las empresa de servicios públicos mixtas,
vinculados a ellas mediante un régimen de derecho privado.

Como quiera que el decreto 568 de 2.020 no distingue ni

excepciona a ninguno de los regímenes a los que pertenecen la
especie “servidores públicos”, en mi opinión éste debe aplicarse a
los trabajadores de la Empresa Electrificadora del Meta.

Cordialmente,

CARLOS EDUARDO TOBÓN BORRERO., 45.626