LOS CONTRATOS IVAN OM eo LAN Jorge Lopez Santa Maria QUINTA EDICION Actualizada: por Fabian Elorriaga De Bonis Fl AbeledoPerrot LegalPublishingJORGE LOPEZ SANTA MARIA LOS CONTRATOS PARTE GENERAL QUINTA EDICION ACTUALIZADA POR FABIAN ELORRIAGA DE BONIS d * AbeledoPerrot* LegalPublishing*OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR I. Lipros 1. Interpretacién y Calificacién de los Contratos frente al Recurso de Casacién en el Fondo en Materia Civil, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 1966. 2. Sistemas de Interpretacién de los Contratos, Ediciones Universitarias de Valparaiso, Valparaiso, 1971. 3. Obligaciones y Contratos frente a la Inflacién, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 1+ ed. 1978 y 2+ ed. 1980. Con algunas variantes, esta obra fue publicada en Francia: Le Droit des Obligations et des Contrats et |'Inflation Monétaire. Edi- ciones del Centro Nacional de la Investigacién Cientifica de Francia, Paris, 1980. Con prefacio del profesor de la Universidad de Paris Denis Tallon, Director del Instituto de Derecho Comparado, Paris. II, TRABAJOS MONOGRAFICOS, INFORMES EN DERECHO Y COLABORACIONES Publicados en la primera parte de la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Editorial Jurtdica de Chile. 4, “Indemnizaciones de perjuicios y desvalorizacién de la moneda’, t. 67, 1970, pp. 149 y ss. También publicado en la obra Doctrinas Esenciales, Responsabilidad Extracontractual. Ed. Juridica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, dic. 2009, pp. 631 y ss. 5. “Sobre la parte general de los contratos”, t. 73, pp. 25 y ss. También publi- cado en el Boletin del Instituto de Docencia e Investigaciones Juridicas, San- tiago, Ne 25. 6. “Elcontrato forzoso o impuesto”, t. 75, pp. 17 yss. También publicado en la Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Chile, Valparaiso, 7; yen la Revista de Derecho Privado, Madrid, junio 1975. 7. “Formalidades en los Contratos”, t. 78, pp. 27 y ss. a)Jock LOrez Santa Manta 16. Ss “Causa y consideration en los contratos”, t. 78, pp. 71 y ss. “Las obligaciones frente a la inflacién. Correccién monetaria de recom- pensa adcudada por la sociedad conyugal a uno de los cényuges”, t. 79, pp. 1 y ss. También publicado en Boletin del Colegio de Abogados de Valparaiso, 79. .“Contrato de linea de crédito. Cliusula de garantia general prendaria, Distincién entre contratos civiles y contratos mercantiles”, t. 79, pp. 39 y ss. También publicado en Revista de Derecho, Universidad Catélica de Valparaiso, 4, 1980, pp. 121 y ss. - “Consideraciones sobre el derecho a la privacidad o al secreto de la vida privada’, t. 79, pp. 65 y ss. “El supuesto principio legi speciali per generalem non derogatur. Sdlo la interpretacién permite dilucidar si una ley general deroga técitamente a otra ley especial preexistente’”, t. 80, pp. 75 y ss. . “Prescripcién de las acciones cambiarias y extracambiarias. Ley 18.092. Citacién del deudor a reconocer firma 0 confesar deuda”, t. 82, pp. 13 y ss, También publicado en Revista de Derecho de la Universidad Catélica de Valparaiso, 11, 1987. .“Intereses en indemnizacién contractual de perjuicios. Doctrina de los actos propios. Estoppel”, t. 82, 1985, pp. 33 y ss. También publicado en Instituciones de Derecho Privado, Ed. Grijley, Pert, 2006, t. 4, pp. 287 y ss yen Doctrinas Esenciales. Obligaciones, Ed. Juridica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, 2009, t. 2, pp. 137 ys . “Accién de desposcimiento intentada en contra del usufructuario del in- mueble hipotecado, por el acreedor adjudicatario de la nuda propiedad”, 1. 82, pp. 67 y ss. “Régimen matrimonial aplicable a cnyuges casados en el extranjero que pasan a domiciliarse en Chile”, t. 83, 1986, pp. 1 y ss. También publicado en Revista de Derecho, Universidad Catélica de Valparaiso, 5, pp. 137 y ss. . “Administracién y disolucién de sociedad civil de responsabilidad limita- da’, t. 84, 1987, pp. 75 y ss. También publicado en la Revista de Derecho, Universidad Catélica de Valparaiso, 10, 1986, pp. 43 y ss “yTiene interés para alegar la nulidad absoluta de unas compraventas el hijo mayor que, basado en la demencia del vendedor, acciona contra sus padres y hermanos?”, t. 86, 1989, pp. 8 y ss. . “Privilegio de las indemnizaciones laborales. La verificacidn en la quicbra interrumpe la prescripcidn extintiva. Las normas sobre prelacién de crédi- tos rigen in actum’, t. 87, 1990, pp. 15 y ss.b LosGoxrratos 20. “Responsabilidad por falta de servicio. Casuistica chilena reciente”, t. 94, afio 1997, pp. 31 y ss. También publicado en Cuadernos Juridicos, Facul- tad de Derecho Universidad Adolfo Ibdfiez, 10, 1998, yen Doctrinas Even ciales. Responsabilidad Extracontractual, Ed. Juridica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, 2009, pp. 1019 y ss. . “La responsabilidad civil por productos”, t. 97, pp. 107 y ss. También en Derecho de Danos. Ed. LexisNexis ConoSur, Santiago, 2002 y en Doctrinas Esenciales. Responsabilidad Extracontractual. Ed, Juridica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, 2009, pp. 1043 y ss. 2 Publicados en la Revista de Derecho Universidad Catélica de Valparatso (Edi- ciones Universitarias de Valparaiso), y no incluidos en la némina precedente. 22. “Obligacidn contractual que supone aptitudes personales del deudor, Le- gislacién sobre la libre competencia, ejecucidn forzada ¢ indemnizacién de perjuicios’, 1, 1977, pp. 43 y ss. 23. “Contrato con Asociacidn de Ahorto y Préstamo para la construccién de un barrio residencial, Incumplimiento de la Asociacién. Responsabilidad Civil”, 2, 1978, pp. 73 y ss. “Sociedad anénima, Prohibicién de enajenar las acciones frente al princi- pio de la libre transmisibilidad de ellas. Sistema de acciones serie B, es un sistema de fideicomisos 0 es ilegal y debe suprimirse”, 3, 1979, pp. 115 ys. “Las clasificaciones de los contratos formuladas en los articulos 1440 y 1441 del Cédigo Civil. Contratos gratuitos y onerosos, conmutativos y aleatorios”, 7, 1983, pp. 31 y ss. . “Informe sobre compra de acciones por el albacca de la sucesién vendedo- ra’, 8, 1984, pp. 129 y ss. . “Informe sobre validez de la cliusula de aceleracién en el pagaré”, 9, 1985, pp. 89 yss. . “Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propésito de los articulos 1351 y 1352 del nuevo Cédigo Civil del Pert”, 9, 1985, pp. 121 ys. También publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obliga- ciones, Editorial Depalma, Buenos Aires, 106, pp. 465 ysss. Al igual que en libro El Cédigo Civil Peruano y el Sistema Juridico Latinoamericano, Ed. Cultural Cuzco S.A., 1986, pp. 367 y ss. 29, Discurso con motivo de 25 afios de profesor, 12, 1988, pp. 401 y ss. 30. “Las cadenas de contratos o contratos coligados’, 19, 1998, pp. 159 y ss. Tambign en Contratacién Privada, Jurista Edicores, Lima, 2002, pp. 305 y ss. 2. cee 2 a 2 aS 2 S 2 2 m1Ob. cit. pp. RDI 0 infra 2. supra Vol. ABREVIATURAS articulo articulos Cédigo Civil aleman Cédigo Civil Cédigo de Aguas Cédigo de Comercio Cédigo de Minerfa Cédigo del Trabajo considerando Cédigo Penal Cédigo de Procedimiento Civil Cédigo Orgénico de Tribunales Constitucién Politica de la Reptiblica Decreto con Fuerza de Ley Diario Oficial Decreto Supremo Editorial edicién Fallos del Mes Gaceta de los Tribunales Gaceta Jurfdica obra citada pagina paginas Revista de Derecho y Jurisprudencia siguiente siguientes tomo véase mds abajo véase mds arriba VolumenOtras publicaciones del autor. Abreviaturas Yoh = 6. 9. INDICE, PRIMERA PARTE LA NOCION DE CONTRATO CaP{TULO PRIMERO. EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO Generalidades . El concepto del contrato en el Cédigo Civil Elementos de los contratos .. Funciones econémica y social de los contratos ... Subfunciones de los contratos .. Cap{TULO SEGUNDO, APROXIMACION HISTORICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO Generalidades . Perspectiva del contrato en el Derecho griego de la an- tigtiedad.. Perspectiva general del conitrato en el Derecho Roma- no. El método juridico en Roma A. El contrato como relacién jurfdica bilateral ya for- mada . B. Ideas de Michel Villey Perspectiva particular del contrato en el Derecho Roma- no... Pagina IX 13 15 18 18 2011. 12. 13. 14, 15. 16 16 17. 18. A. El consentimiento no es la base de las obligaciones contractuales {Surgié primero el delito o el contrato?. Concepcién amplia y concepcién restringida del contraro en la época clisica D. El contrato en la época posclasica . oP . El contrato en Roma, segtin los estudios de Rouhette @Cuél es la concepcién del contrato que tuvieron los jurisconsultos? “ Bosquejo de la época llamada del Derecho El contrato en la Edad Media A. La supuesta “espiritualizacién” del contrato en la Edad Media ... B. Elcontrato nace y obliga en virtud del cumplimien- to de las formas. C. La contratacién formalista de los pueblos germanos D. El surgimiento del consensualismo en Espafia.. El contrato en los tiempos modernos . intermedio CaP{TULO TERCERO APROXIMACION COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO Desarrollo y turela del contrato en Inglaterra Un aspecto especialmente relevante en el Derecho in- glés de los contratos: la consideration El contrato en el ex Derecho soviético bis. El contrato en China ... SEGUNDA PARTE CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES Generalidades..... Car{TULO PRIMERO CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CODIGO CIVIL Contratos unilaterales y bilaterales Pagina 23 24 25 27 29 37 40 40 42 45 47 48 55 60 65 71 77 7919. 20. . Contratos gratuitos y onerosos 22. 23, 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. . El contrato forzoso Contratos sinalagméticos imperfectos Contratos plurilaterales 0 asociativos Contratos conmutativos y aleatorio Contratos principales y accesorios . Contratos consensuales, solemnes y reales CaPITULO SEGUNDO. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS Contratos nominados 0 tfpicos y contratos innominados © atipicos Contratos de ejecucién instantdnea, de ejecucién dife- rida y de tracto sucesivo .. Contratos individuales y contratos colectivos Contratos libremente discutidos y contratos por adhe- sién.... Naturaleza juridica de la adhesidn. Reglas especiales para interpretar el contrato de adhesién.... Soluciones a los inconvenientes de la adhesién Contratos preparatorios y contratos definitiv: CAPITULO TERCERO CATEGORIAS CONTRACTUALES El contrato dirigido.. ‘A. Aspectos generales B. Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legisla- cién chilena .. C. Casos de contratos forzosos heterodoxos en la legis- lacién chilena D. Fallos chilenos que acogen la categorfa del contrato forz0s0 .. E. Cardcter propiamente contractual de los contratos forzosos F. Supremacta de la obligacién contractual sobre la obli- gacién legal... inpice Pagina 81 82 84 90 95 97 105 112 115 116 121 128 133 137 140 140 141 144 145 147 150 xmlinpice 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. El contrato tipo. Condiciones generales de la contrata- cién, Estandarizacién contractual. Contratos en masa. Proteccién del consumidor A, Contrato tipo y condiciones generales de la contra- tacién.. B. Proteccién del consumidor. En especial frente a cléu- sulas abusivas en contratos celebrados masivamente a) Aspectos generales.. b) La nocién de consumidor.. c) Ambito de proteccién del consumidor. d) Cléusulas y contratos ineficace ©) La contratacién electrénica .. El contrato-ley. El subcontrato . El autocontrato .. EI contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien corresponda ... TERCERA PARTE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION CAPITULO PRIMERO La AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD La doctrina de la autonomia de la voluntad, cimiento del enfoque tradicional de la contratacién. Proyeccio- nes Examen de los principales fundamentos de la autono- mfa de la voluntad. Bosquejo de criticas .. A. Fundamento filoséfico B. Fundamento econémico. CaPiTULO SEGUNDO EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Y SU DETERIORO Recapitulacién y subclasificacién de los contratos con- sensuales .. XIV Pagina 152 152 157 157 159 160 162 164 167 172 177 183 191 194 194 196 19942, 43. 44, 44 45. 46. 47. 48. Excepciones y atenuantes al principio del consensualis- mo contractual .... . Los contratos solemnes y reales . . Las formalidades habilitante . Las formalidades de publicidad . . Las formalidades de prueba. . Las formalidades convencionales Las formalidades atipicas . Ventajas del formalismo. Reflexiones de Ihering.. AmMOORS CaP{TULO TERCERO EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SU DETERIORO Planteamiento general y remisiones bis. La libertad contractual en la jurisprudencia re ciente CapiTULO CuarTO. EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBL TORIA DE LOS CONTRATOS Fuerza obligatoria del contrato. Ley y contrato .. Fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos . . Concepcién voluntarista tradicional . Concepcién idealista de Gouno . Ideas de Giorgi . . Hans Kelsen . Sincretismo de Ghestin Observacién metodolégica . La fuerza obligatoria de los contratos frente al legisla- dor .. A. Derecho chileno hoy vigente. B. Critica de la situacién privilegiada en que hoy se encuentran los contratos en curso frente al legisla- dor chileno La fuerza obligatoria de los contratos frente al juez. Doctrina de la imprevisidn o de la variacién de las cir- cunstancias vigentes al contratar. ™mOOD> Pagina cca 202 203 204 206 208 209 210 213 215 223inpic 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 7 La revisin judicial de los contratos en curso y la reso- lucién por excesiva onerosidad sobreviniente A. Tres posturas equivocadas en favor de la revisién ju- dicial de los contrato: B. Tres posturas mejor fundadas en favor de la revision judicial de los contrato: C. Resolucién por excesiva onerosidad sobrevenida D. Un caso en que se acoge la imprevisin contractual . Adaptacién del contrato a las nuevas circunstancias, por acuerdo de las propias partes. La cléusula Hardship y otras técnicas de modificacién de lo pactado A. Técnicas estrictamente convencionales de adaptacién del contrato a las nuevas circunstancias ... B. Reprogramacién voluntaria de los contratos fac tada por la autoridad ... La terminacién del contrato o el agotamiento de su fucr- za obligatoria . El recurso de casacién en el fondo por infraccién de la ley del contrato CAPITULO QUINTO EL PRINCIPIO DEL EF! EFECTO RELATIVO Y El ‘O RELATIVO DE LOS CONTRATOS. (CTO ABSOLUTO U OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS Generalidades.... Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos A. Partes ... B. Terceros absolutos .... C. Causahabientes a titulo singular .. D. Acteedores de las partes E, Codeudores solidarios ¢ indivisibles .. Excepciones al efecto relativo de los contratos. En espe- cial, la estipulacién por otro .... La estipulacién a favor de otro .. Pagina 253 253 258 262 263 266 266 273 274 279 283 287 288 289 290 294 295 295 29656. 57. 58. 59. A. Nocién y antecedentes .. B. Naturaleza juridica a) Teoria de la oferta .. b) Teoria de la gestién de negocios ajenos . c) Teorfa de la declaracién unilateral de voluntad d) La teorfa de la adquisicién directa del derecho C. Efectos de la estipulacién por otro. a) Efectos entre estipulante y promitente b) Efectos entre promitente y beneficiario ©) Efectos entre estipulante y beneficiario . La promesa de hecho ajeno... El efecto reflejo 0 expansivo de los A. El efecto expansivo no es excepcién al efecto rela- tivo B. Manifestaciones del efecto reflejo o expans contrato: a) Acciones directas con base legal explicita.. b) Acciones directas sin base legal explicita c) La oponibilidad de un contrato por terceros a las partes en sede de responsabilidad civil extra- contractual ...... d) La oponibilidad de un contrato por las partes a terceros. La inoponibilidad de los contratos Principales motivos de inoponibilidad ... . Inoponibilidades por omisién de las formalidades de publicidad . . Inoponibilidades por falta de fecha cierta . Inoponibilidades por falta de consentimiento . Inoponibilidades derivadas de nulidades u otras cau- sales de ineficacia de los actos juridicos Inoponibilidades derivadas de las quiebras . Inoponibilidades por simulacién ... « Inoponibilidades por fraude. La simulacién de los contratos A. Nocién.... contratos > vas omm inpice Pagina 296 300 300 301 301 302 303 303 305 305 305 308 308 309 310 312 313 314 316 318 318 320 321 323 324 325 325 326 326 XVIIinpice Pagina B. Simulacién licita ¢ ilicita .. 328 C, Simulacién absoluta y relativa... 330 D. Simulacién por fraude a la ley © interposicién de persona. 330 E. Efectos de la simulacién 331 a) Efectos entre las partes.. 331 b) Efectos respecto de tercero 333 F. Prueba de la simulacién ... 334 CAPITULO SEXTO EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL 60. Generalidades conceptuales .. 337 61. Buena fe subjetiva .. 340 62. Buena fe objetiva 343 63. Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva 347 A. Tratos preliminares. 348 B. Celebracién del contrato . 350 C. Cumplimiento 0 incumplimiento del contrato 351 D. Interpretacién del contrato ... 358 E. Laterminacién del contrato y relaciones poscontrac- tuales. 359 F. Conclus 360 CUARTA PARTE INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS 64. Generalidades.... 363 CaP{TULO PRIMERO INTERPRETACION SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS § 1. LA INTERPRETACION CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO UNA BUSQUEDA DE VOLUNTAD 65. Los articulos 1156 francés y 1560 chileno, en cuanto bases del sistema subjetivo de interpretacién contrac- tual ..., 367 XV66. 67. 68. 69. 70. 71. . Casos de interpretacién legal . 73. 74. Cémo descubrir la voluntad comtin “probable” de los contratantes. Circunstancias de la especie § 2. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA LUGAR A INTERPRETACION La oscuridad del contrato como condicién de la inter- pretacidn. Historia del problema... El problema de la oscuridad del contrato ante la doctri- na y la jurisprudencia mas recientes Conclusiones frente al problema de la oscuridad del con- trato como requisito de la interpretacién . Causas de la contienda que toda interpretacién contrac- tual presupone... A. Ambigiicdad del contrato . B. Oscuridad del contrato... C. Los términos del contrato son claros, pero insuficien- tes. D. Los términos del contrato son claros pero excesivos E. Los términos del contrato son claros pero son usa- dos en forma dudosa .. § 3. LAS REGLAS DE INTERPRETACION E LOS CONTRATOS Definicién y gencralidade: Reglas de interpretacién relativ elementos in- trinsecos del contrato A. Regla de la armonfa de las cléusula B. Regla de la utilidad de las cldusulas . C. Regla del sentido natural del concrato Reglas de interpretacién relativas a los elementos ex- trinsecos del contrato .. A. Aspectos generales B. La situacién chilena. a) Regla de la aplicacién restringida del texto con- tractual .. inpice Pagina 371 382 384 384 384 385 385 386 387 388 389 390 391 393 394 394 397 397 NIXinpice 75. 76. 77. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. b) Regla de la natural extensién de la declaraci6n.... ©) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia . d) Regla de la interpretacién auténtica ... Reglas subsidiarias de interpretacién contractual ‘A. Reglas de las cléusulas usuales B. Regla de la tiltima alternativa Naturaleza de las reglas de interpretacién consejos 0 normas imperativas? Reglas no legales de interpretaci6n contractual § 4. CRITICA AL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACION CONTRACTUAL . El cardcter ficticio del sistema subjetivo de interpreta- cin... . El cardcter individualista del sistema subjetivo de inter- pretacién contractual .. Cap{TULO SEGUNDO. INTERPRETACION OBJETIVA DE LOS CONTRATOS Las normas del Cédigo Civil alemén sobre interpreta- cién contractual. Pardgrafos 133 y 157 del BGB. Wi- Uenstheorie y Erklarungstheorie . Las circunstancias ostensibles de la especie. Compara- cién con el sistema subjetivo ... El hombre razonable como criterio de la interpretacién objetiva.. El intérprete debe considerar los resultados econémi- cos perseguidos por los contratantes. Reglas de la expe- riencia. Sintesis del sistema objetivo de interpretacién Los usos sociales. El lenguaje. Las circunstancias de tiem- po, territorio y grupo a los que los usos se aplican La buena fe en la interpretacién contractual objetiva Conclusiones sobre sistemas de interpretacién contrac- tual ... Pagina 398 399 399 401 402 404 407 413 414 418 421 427 430 432 435 440 44487. 88. 89. 90. 91. 92. CAP{TULO TERCERO, LA INTERPRETACION Y LA CALIFICACION DE LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO: DE CASACION EN EL FONDO Consideraciones previas .... A. La calificacién del contrato supone su previa inter- pretacién... B. Las cuestiones de hecho y de derecho . Casacién en el fondo por errénea califica trato Jurisprudencia chilena Casacién en el fondo por errénea interpretacién del con- trato ... A. Improcedencia del recurso en el fondo por errénea interpretacin contractual Jurisprudencia chilena ... B. Improcedencia del recurso de casacién en el fondo, salvo desnaturalizacién del contrato ... a) La cuestién en Francia b) La doctrina de Claro Solar c) Jurisprudencia chilena .... C. Amplia procedencia de la casacién en el fondo por errénea interpretacién contractual Jurisprudencia chilena én del con- QUINTA PARTE EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMATICOS Panorama de los efectos particulares y fundamentacién La excepcién de contrato no cumplido .. A. Nocién B. Requisitos C. Efectos de la excepcién de contrato no cumplido La resolucién por inejecucién A. Aspectos generales .... B. La resolucién y las condiciones resolutorias ... inpice Pagina 451 451 454 458 460 462 462 464 467 467 469 471 479 484 489 492 492 494 498 501 501 502iorce 93. . La necesidad de resolucién judicial... Incumplimiento imputable .. . El problema de los incumplimientos parciales Ausencia de mora del acreedor.... . La posibilidad de enervar la resolucién. . Las consecuencias de la resolucién contractual La teoria de los riesgos .. . La nocién de riesgo | La doctrina del riesgo contractual. a) Planteamiento de la cuestién. b) Condiciones de procedenci: i, Existencia de un contrato bilateral ii, Contrato en curso iii, Caso fortuito sobreviniente C. Criterios de solucién al problema de los riesgos a) Riesgos de cargo del acreedor (Res perit creditori) b) Riesgos de cargo del deudor (Res perit debitori) ©) Riesgos de cargo del propietario (Res perit do- mino) . D. Situacién chilena . a) La regla aparentemente general b) Antecedentes de esta solucién c) Apreciacién doctrinaria de esta solucién... E, Excepciones a la regla general del articulo 1550 del Cédigo Civil i. Obligaciones de hacer y no hacer ii, Mora del deudoi iii, Compromiso de entrega a dos o m iv. Estipulacién de las parte 2 Arrendamiento .... vi. Confeccién de obra material vii, Obligaciones condicionale viii, Contrato de sociedad. ix. Obligaciones de género x, Cosas que se venden a peso, cuenta o medida xi, Ventas al gusto o prueba... Tommoa a> ‘SxIT Pagina 504 504 504 506 507 508 509 509 512 512 513 513 514 515 516 516 517 517 519 519 519 521 521 522 522 523 524 524 525 526 528 530 531 533ixpice Pagina xii, Ventas sobre mucstras .. 534 xiii, Obligaciones alternativas 535 xiv. Compraventa mercanti 535 F. Derecho comparado . 536 541 Bibliografia NSITPRIMERA PARTE LA NOCION DE CONTRATOCaPiTuLO PRIMERO EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO. 1, GENERALIDADES El concepto habitualmente aceptado del contrato privado reposa en el acuerdo de voluntades de las partes, El contrato es un acto juridico bilateral o convencién que crea obligaciones. Se atribuye a la voluntad de los contratantes un poder sobe- rano para engendrarlas; ella es a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o intencién de las partes domina, asi, la formacién, génesis o nacimiento del contrato y también sus efectos o consecuen- cias. Esta obra se ocupa solo de los contratos privados, En lo concerniente al contrato ptiblico o contrato administrativo, celebrado por elfisco o por entes descentralizados, cuya sistematizacién prosigue frecuentemente a partir de principios de la contrataciGn privada, la bibliograffa cs abundante.! La concepcién de la contratacién privada es uno de los frutos de la doctrina de la autonomia de la voluntad, cuya impronta es indiscutible en el Cédigo Civil francés de 1804 y en sus aplicaciones doctrinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en "De Laveabtne, André, Tiaité Théorique et Pratique des Contrats Administratifi, 3 tomos, Paris, LGD), 1956; Pequicnor, Georges, Théorie Générale duu Contrat Administratif tesis, Montpellien, 1944; Gaxcta DF Exrereta, Eduardo y FeRwanoe2, Tomas, Curso de Derecho Administrativo, con Tomas Ramén Fernindez, Fd. Civitas, Madrid, 1981; Paraoa Vasquez, Ramén, Derecho Administrative, Marcial Pons, Madrid, t. I, 1993; Garcta-TREvilANO GaRNica, Ernesto, Resolucién del contrato administrativo de obra, Montecorvo, Madrid, 1996; Cassace, Juan Carlos, Contrato administrative, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999 y Waune, Jean, “La thedrie générale du contrat en droit civil et en droit administratif”, en Le contrat au début du XXI siécle, Etudes ofertes a Jacques Ghestin, LGDJ, Paris, 2001, pp. 965 y ss. En Chile, OsucKers Camus, Osvaldo, “En tomo al concepto de contrato administrativo”, “Los tiesgos y el equivalente econd. mico en el contrato administrativo de obra ptiblica” y “Los principios informadores de la contratacién administrativa’, todos publicados en la Revista de Derecho, Universidad Catélica de Valparaiso, t. 3. 1979, pp. 135 y ss. €. 4, 1980, pp. 179 y ss. y t. 7, 1983, pp. 151 y ss. Véase también Siuva Cinna, Entique, Derecho Administrativo Chileno y Comparade, Volumen “Actos, Contratos y Bienes”, Ed. Juridica de Chile, reimpresién, 2001Jorce Lovez Santa Mania particular. De allf se ha expandido especialmente hacia América Latina, en donde conserva harta vigencia, a pesar de que en otras latitudes la autonom(a de la volun- tad se bate en retirada y ha dejado, o esté dejando de ser, el tinico teldn de fondo del Derecho de los contratos. En la perspectiva voluntarista, la formacién del contrato aparece dominada por dos ideas que constituyen subprincipios de la autonoméa de la voluntad: el consensualismo y la libertad contractual. En cuanto al contrato como relacién juridica ya creada, como estructura juridica y econdmica en actual Funcionamiento, las ideas fundamentales de la fuerza obliga- toria y del efecto relativo de los contratos también se hallan impregnadas del dog- ma de la autonomia de la voluntad. Sise trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcance para precisar sus efectos, el juez intérprete es llamado a buscar la intencién que tuvieron las partes al contratar; consider4ndose que una pesquisa en el fuero interno de los contratantes es apta para desentrafiar las controversias entre ellos que condujeron a la necesidad de interpretar, 2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO EN EL CODIGO CIVIL El Cédigo Civil chileno admite directamente cinco fuentes de las obligaciones: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Asf resulta especial- mente del articulo 1437, el cual abre su Libro Cuarto. Respecto a la primera de estas fuentes, el precepto establece que en los contratos las obligaciones nacen “del concurso real de las voluntades de dos o mds personas”.? Elarticulo siguiente define el contrato 0 convencién sefialando que “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Ha sido frecuente criticar la definicién del contrato formulada por el articulo 1438 desde dos puntos de vista. Por una parte la terminologfa empleada por la norma no es precisa, como tam- poco la usada en el articulo 1437. Se identifican o dan como sinénimos los térmi- nos contrato y convencidn, en circunstancias que la convencién serfa el género (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, extinguir o transferir derechos u obligaciones) y el contrato sélo serfa una especie (acuerdo de voluntades exclusi- 2 Sobre el particular Connat Tazciani, Hernan, La definicién de contrato en el Cdigo Civil chileno y su recepcitn docsrinal. Comparacién con elsistema francés, serie Documentos de Trabajo, 43, Universidad de los Andes, $LosContratos vamente destinado a la creacién de derechos personales y de las correlativas obliga- ciones). Todo contrato es convencién, pero no a la inversa. Asi, por ejemplo, la resciliacién o mutuo disenso, el pago y la tradicién son actos jurfdicos bilaterales 0 convenciones, pero no son contratos.> La Corte Suprema ha tenido ocasién de decir que “si bien el articulo 1438 asimila la convencién al contrato, estas voces tienen significacién propia. La primera es todo acuerdo de voluntades que tenga por objeto crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones”.4 Con todo, es conveniente tener claro que en el Derecho Comparado son nume- rosos los ordenamientos en los cuales se identifica el contrato con la convencién>. Tales son los casos, entre otros, del Cédigo Civil alemén de 1900 (BGB) y del Cédigo Civil italiano de 1942. El articulo 1321 de este tiltimo dispone: “el contra- to es cl acuerdo de dos o mds partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacién juridica patrimonial”, El articulo 1137 del Cédigo Civil argentino, segtin algunos tomado al pie de la letra de Savigny,® establece por su parte que “hay un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declara- cién de voluntad comin, destinada a reglar sus derechos”. No obstante la exten- sién seméntica de esta norma, la doctrina argentina se mantiene en disputa entre la tesis amplia —que considera sindnimas las voces contrato y convencién- y la tesis restringida del concepto del contrato.’ La otra critica concierne a la elipsis contenida en el articulo 1438 del Cédigo chileno. En verdad, el objeto del contrato son las obligaciones que él crea. A su turno toda obligacién tiene por objeto una o més cosas que se trata de dar, hacer 0 no hacer, segiin la terminologia del articulo 1460. De modo que cuando el articu- lo 1438 establece que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer ono hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestacién como objeto del contrato, a pesar de que la prestacién es el objeto de la obligacién y no el objeto del contra- to. Mejor habria sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. 3 Cf Atzssanpai Ropetcuez, Arturo, De los contratos, Ed. Juridica de Chile, Santiago, s/f, pp.3 y 4 y Domincurz AcuuLa, Ramén, Teoria general del negocio juridico, Ed. Juridica de Chile, 1977, pp. 25 y 26. * RDJ, 32, 1,43. 5 Sobre el particular, Guzman Barro, Alejandro, Acto, negocio, contrato y causa en la tradicién del Derecho europeo e iberoamericano, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005. © Ast Mosse Irurraseé, Jorge, Teoréa General del Contrato, Rosario, 1970, p. 45. ? Cfi. Lovez oe Zavatta, Fernando, Teoria de los Contratos, Buenos Aires, 1991, p. 9 * En igual sentido, Bancia LeHMann, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil chilena .2, De las fuentes de das obligaciones, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 2007, p. 20,JoRcE Lorez Santa Manta 3. EI ENTOS DE LOS CONTRATOS, Complementando un concepto del contrato, el articulo 1444 de nuestro Cé- digo sefiala: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales, Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales 0 no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cldusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le perte- necen, y que se le agregan por medio de cléusulas especiales”, ‘Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre requisitos comunes a todos los contratos y requisitos propios de cada contrato especifico. Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos requisitos de los actos juridicos. El articulo 1445 del Cédigo Civil los enuncia: consentimicnto exento de vicios, capacidad, objeto licito, causa licita. A ellos deberfan agregarse las solemnidades, en los casos que son exigidas por cl legislador en atencién a la natu- raleza del contrato.9 Los requisitos propios de cada contrato, conforme al articulo 1444 transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales. Por ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales la cosa y el precio; son requisitos naturales las obligaciones del vendedor de sanear la eviccién y los vicios ocultos de la cosas son accidentales, un plazo convenido para el pago del precio o un pacto comisorio o una cldusula penal. 4, FUNCIONES ECONOMICA Y SOCIAL DE LOS CONTRATOS Histéricamente a veces el conerato aparece como utensilio casi primitive que sitve para canalizar jurfdicamente las necesidades més simples o rudimentarias de intercambio."° Miltiples contratos son negocios menores, de trémite rapidisi- mo, puramente manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato se presenta, entonces, como un instrumento despersona- lizado, apto para el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana en una civilizacién de consumo como la actual. No pocas convenciones ° infra 24 yAl ys. 1° Cfi. sobre el particular de Buen Lozano, Néstor, La decadencia del contrato, Porria, México, 1986, pp. 166 ys.LosCowratos se celebran a través de maquinas automiticas. El acuerdo de voluntades, si existe, pasa completamente inadvertido.!! En ciertas ocasiones los contratos celebrados a través de méquinas cobran espe- cial relevancia. Es lo que ha ocurrido en el casino de juegos de Coquimbo con el caso del tragamonedas que arrojé un premio millonario que no fue pagado en el acto, argumentandose error en el programa computacional de la maquina. ! En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades complejas. En los ambitos de la pro- duccién y comercializacidn de la energia eléctrica; de la construccién de obras civi- les de envergadura; de las actividades de la minerfa; a veces incluso en los contratos internacionales de transferencias de tecnologtas, las convenciones generalmente celebran luego de arduos tratos preliminares, que al final se cierran en una armoni- zacién de las posturas ¢ intereses divergentes. No es rara la existencia de extensos contratos de ms de un centenar de carillas. 3 “' “Las realidades de la produccién masiva y de la economia de consumo han minado, en afios recientes, las bases tedricas de buena parte del derecho tradicional de la contratacién. Hoy por hoy, un consumidor activo concluye veintenas de contratos semanales sin consentir, en un sentido real, en los cérminos de los mismos que le vienen impuestos. En razén de que los términos contractuales son im- puestos mds bien que acordados, tales contratos a menudo son injustos. Los tribunales, aprisionados entre su deseo de hacer justicia y su adherencia a una doctrina contractual ampliamente obsoleta, tienen todavia que desarrollar la via fundada y predecible para salir de este dilema”. Comité de Redaccién de la Harvard Law Review, A modo de exordio al articulo de SLawson, David, W., Standard form contracts and democratic control of lawmaking power, vol. 84, 3, enero 1971, pp. 529 y ss. Slawson sostiene al comenzar que “la contratacidn todavia imaginada como tipica por tribunales y profesores de Derecho, en la cual ambas partes participan eligiendo el lenguaje del completo negocio, no tiene mucho mds que importancia histérica”. Causa rol 24/2003 del Tercer Juzgado de Letras de Coquimbo, Gres con Campos del Norte S.A. En la sentencia definitiva de primera instancia, del 8 de marzo de 2004, se condend a la concesionaria del casino al pago de $ 220.512.500 mds intereses corrientes. Confirmada en segunda instancia por la Corte de La Serena, el 6 de julio de 2004. ° Ruiz-Tagle, inspiréndose en autores anglosajones, ha sostenido que en los contratos destinados @ operar transferencias de tecnologias se encuentran, como denominadores comunes, un monopolio de hecho o de derecho de la parte mds poderosa; usta cierta ignorancia de la parte més débil; y la presencia de externalidades: “Una externalidad es un costo que se impone sobre otros, que no debe pagarse, 0 un beneficio conferido sobre otros, cuya recompensa no puede obtenerse”. Esto tiltimo se ha ejemplificado con fa situacién del operador de un faro, quien produce beneficios obvios a terceros, pero no esté en situacién de exigir que se contrate el pago de sus servicios. Tales rasgos comunes determinan la “verticali- dad” de los contratos tecnolégicos, o sea que una de las partes se coloca sobre Ia otra. Segtin Ruiz-Tagle, los juristas chilenos han mal asumido dicha realidad de los contratos tecnolégicos, la que estarfa muy distante de las concepciones clésicas voluncaristas de la contratacién. Sugiere él que los remedios a las “verticalidades” se encontrarfan en la doctrina de la inconciencia contractual (articulo 2-302 del Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de Norteamérica) y en el derecho antitrust o antimonopolios (cfr.Jorce Lovez Santa MARta Particularmente notable suele ser la aplastante vigencia de la libertad contrac- tual en los contratos de colaboracién empresarial, y, en especial, en los contratos de joint venture. Lo que no quita que, en ciertos casos, bajo el manto de la libertad contractual se oculten abusos de posicién dominante, y que las convenciones resultantes sean, a la inversa, genuinos contratos por adhesién.'4 La misma ambivalencia se da en el campo de los contratos de licencia y en otras figuras relacionadas con el pago de regalias por el uso de la propiedad industrial ajena. Pero en la actualidad, los regimenes de patentes de invencién y demds mani- festaciones de la propiedad industrial, reguladas en Chile por la ley Ne 19.039, de 1991, suelen ser soslayados, para evitar las imitaciones por la competencia, y a ser reemplazados por contratos de know-how. Otras categorias singulares de reciente aparicién, como el engeneering o cl franchising, este iiltimo para efectos de la distribucién de bienes y de servicios de manera estandarizada, demuestran no sdlo la mucha complejidad de algunos con- tratos, sino que también, a veces, la subsistencia del contrato concebido como ge- nuino acuerdo de voluntades. Una de las paradojas de la contratacién contemporanea es, en efecto, el simulta- neo auge y deterioro del voluntarismo y de la libertad contractual. Todo depende de la relacién contractual especifica que se analice. Alli radica la principal dificultad para formular cualquiera teoria general de los contratos valida. Pero no la tinica.' La teoria general del contrato es una quimera, cuanto menos desde el punto de vista de la practica juridica. Sin embargo, en el llamado derecho de profesores no son pocos ni menores los entendidos que contintian fieles a la proclamacién de la teorfa general de los contratos.'6 Continuacién nota! Rutz-Tacte, Pablo, “Los contratos relativos a nuevas tecnologtas”, en Contratos, (coordinacién Enrique Barros), Ed. Juridica de Chile, 1991, pp. 108 a 134). Aunque es evidente que estos mecanismos, en espe- cial la legislacidn sobre la libre competencia, podrfan permitir en Chile u otros pafses ajenos al Common Law el encuentro de un minimo de equilibrio contractual, bien puede el Derecho vigente de los contratos poner coto a los abusos del predisponente. Este Derecho no es todo voluntarista ni decimonénico como postula Ruiz-Tagle, ya que a partir del siglo XX, como da cuenta el presente libro, numerosos cambios se han producido. \4 Sobre contratos de adhesin 1. infra 28, 29 y 30. Respecto de las dificultades de cardcter histérico «infra 9 y 10, 6 Cr, Savatix, Erie, Lat Théorie Générale du Contrat, Mythe ou Realité? LGD], Paris, 1997 y la obra Contrataciin Contemporinen. La Teoria General del Conerato, (ditigida por Alterini, Atilio Antbal: de los Moos, José Luis y Soto, Carlos Alberto), Temis, Bogoté, 2000. Segiin Guzman el sistematizador defini- tivo de la teoria general del contrato fue Pothier en su Tiatado de las Obligaciones de 1761 (cft. Gu2MaN Burro, Alejandro, “Los origenes histéricos de la teorla general del contrato”, en Revista de Estudios Histéri- co-Juridicos, 22, 2000, pp. 47 ys).LosContraros Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una funcién econémi- ca de la maxima importancia, A no dudarlo, el principal vehiculo de las relaciones econémicas es el contrato. La circulacién de la riqueza, el intercambio de los bienes y de los servicios, se efectia primordialmente a través de los contratos. El mundo de los negocios seria imposible sin contratos.'7 Asf las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y nadie escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los regulan. El contrato es figura jurfdica por antonomasia, La'importancia préctica del contrato se mantiene, cualquiera sea el régimen eco- némico en vigor. Aunque algunos principios y dogmas puedan entrar en crisis si se acenttia el intervencionismo estatal en las relaciones econdmicas, la contratacién siempre subsiste como fenémeno socioldgico y juridico fundamental. Fuera de la funcién econémica, el contrato cumple también una funcién social. No solo sirve el contrato para Ia satisfaccién de necesidades individuales. Ad mds es un medio de cooperacién 0 colaboracién entre los hombres, por cuanto genera, permite o estd presente en los contactos humanos. El trabajo, la locacién y el acceso a la vivienda, el estudio, la recreacién, el desen- volvimiento cultural, el transporte urbano, etc., implican casi siempre la dimen- sién social o relacién cooperadora de unos con otros. Esas y otras actividades son casi incomprensibles sin contratos. Sélo en el siglo recién concluido ha llegado a ser ostensible la funcién social del contrato. El contrato voluntarista decimonénico permirié tantas veces la explota- cién del débil por el fuerte, que el legislador hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las principales cldusulas de los contratos socialmente mds significativos. Aparecié as{ el contrato ditigido, bajo el signo del orden puiblico social o de proteccién de las personas carentes de poder negociador. Pero no siempre la cooperacién viene impuesta a los contratantes desde afue- ra, heterénomamente por el poder publico, como acontece en las hipétesis de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos. Por fortuna, a veces la coopera- cidn se realiza espontdneamente por los participantes en la relacidn contractual, 0 1 Asevera Tanc que en la economia liberal “el contrato cumple una funcin esencial: es el fundamento de la economia” (Tuc, André, “Posibilidad de Comparar el Contrato entre Sistemas Juridicos de Estruc- turas Diferentes”, en Bolen del Instituto de Derecho Comparada de México, afio XV, 43, p. 3). Pero, desde una perspectiva empfrica, es importante destacar que no siempre las empresas efectiian negocios a través del Derecho de los contratos. Véase al respecto el trabajo del socidlogo del Derecho Macavtay, Stewart, “Non - Contractual Relations in Business”, en American Sociological Review, vol. 28, 1, pp. 55.2 69. También el libro de este autor y de FRipMaN, Lawrence, Law and the Behavioral Sciences, Bobbs-Merrill, USA, 1969, pp. 145 y ss.Jonce Lovez Sata Maka bien brota de la autocomposicién de los intereses divergentes de las partes, siendo notable al respecto el fenémeno del contrato colectivo.'® Desde un punto de vista més técnico, la funcidn social del contrato se relaciona directamente con el principio de la buena fe, que impone a cada parte, segtin se examinard pormenorizadamente més adelante, el deber de lealtad y de correccién frente a la otra, durante todo el iter contractual, O sea, desde las conversaciones preliminares o fase precontractual, pasando por la celebracidn, hasta la ejecucién del contrato y las relaciones poscontractuales.! 5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS Operando un desglose de las funciones econémica y social de los contratos, se pueden distinguir los siguientes roles 0 subfunciones no taxativas de los contra- tos: 20 a) Funcién de cambio, o de circulacién de los bienes, que se realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, Asi, cumplen con este cometido la com- praventa, la permuta, la donacién, el mutuo, la transaccién en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en sociedad. Como en Chile los contratos carecen de efectos reales, para el perfeccionamiento de la funcién de cambio es menester la tradicién. También seria factible ubicar aqui los contratos de mera tenencia que operan un cambio temporal prolongado, como el arrendamiento a largo plazo 0 el leasing. 4) Funcién de crédito, generalmente onerosa, a través de contratos de mutuo, de apertura de crédito o en general de los llamados contratos bancarios. Excepcio- nalmente el crédito es gratuito, siendo entonces caracteristico el contrato de comodato 0 préstamo de uso. c) Funcidn de garantia, mediante contratos accesorios como la prenda con o sin desplazamiento, la hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el derecho del acreedor a obtener el pago de la obligacién principal?! 1 fenémeno de la adhesin contractual y el surgimiento del contrato ditigido y del contrato colec- tivo o contrato tipo bilateral, como algunos de los remedios o los inconvenientes de la adhesién, serén ulteriormente analizados en detalle. V. infra 28 a 30 y 33, 19. infra 63. 2 Véase sobre el particular Berri, Emilio, Teoria General de las Obligaciones, t. 2, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, pp. 2 y's. y 93 ys. y Mosser Irupnasee, Teorfa..., cit. p. 99. 21 Muy interesante es la funcién de garantia que cumple, en la compraventa con pago del precio a plazo, la cldusula de reserva de la propiedad. El vendedor, no obstante la entrega de la cosa vendida, sigue siendo duenio mientras no le satisfagan completamente el precio. Hasta hoy esta eficiente caucién no seLosConrraros d) Funcién de custodia, a través de contratos destinados a la guarda y conser- vacidn de bienes ajenos, como el depésito, voluntario 0 necesario, © como los contratos atipicos 0 innominados de caja de seguridad; de garaje; de hotcleria respecto al equipaje del cliente. e) Funcién laboral, que primordialmente tiene lugar a través de las diversas variantes del contrato de trabajo, pero también mediante contratos como el arren- damiento de servicios y el mandato, en especial el mandato mercantil a comisionis- tas ya factores o gerentes. f) Funcién de previsién, por medio de contratos destinados a precaver riesgos 0 cubrir las consecuencias enojosas de los mismos (como los contratos de seguros mutuos, de seguros comerciales, de renta vitalicia, contratos previsionales con las Administradoras de Fondos de Pensiones, contratos de salud con los Institutos de Salud Previsional). @ Funcidn de recreacién, realizable por el empleo de contratos tan heterogéneos como el transporte con fines turisticos, la hotelerfa, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los contratos de espectéculo, etc. 4) Funcidn de cooperacién, la que si bien se puede predicar a propésito de casi todos los contratos; aparece mucho més marcada o es esencial en los actos intuito personae, como el mandato, la donacién, las sociedades de personas, los contratos de colaboracidn empresaria. Continuacién nota”! utiliza en Chile, a pesar de hallarse concemplada por el legislador en el articulo 680.2 del Cédigo Civil Impide su empleo eficaz el articulo 1874 del mismo Cédigo. En el Derecho comparado, en cambio, la cldusula de reserva de la propiedad es usual en el tréfico juridico.Cap{TULO SEGUNDO APROXIMACION HISTORICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO 6. GENERALIDADES Uno de los hechos més fundamentales desde que el hombre est4 en el mundo, la escritura, desde su invencién se emplea en el terreno contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, la escritura cuneiforme de los sumerios, en Mesopotamia, encuetitra expresién juridica en contratos de compraventa de fincas y de esclavos. El Cédigo de Hamurabi, que se conserva en el Louvre, es palpable testimonio de ello.” El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se esté tan habituado que pare- ce algo natural y muy claro, es sin embargo un concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con el concepto voluntarista del contrato, largos siglos trans- currieron durante los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del Derecho fatigosamente han procurado y siguen intentando clarificar.? La tarea es ardua.24 ® La brillance civilizacién de los stimeros se despliega a partir del cuarto milenio a. C. El monarca Hamurabi vivié en los afios 1700 a. C. Su célebre Cédigo, a no dudarlo, corresponde a fijaciones juridicas cuyos antecedentes se remontan a siglos més atrés. La fundacién de Roma por los etruscos es situada por los historiadores alrededor de mil afios después del referido Cédigo, en el 753 0 en el 754 a. C. Segiin [ARANGIO-RUtZ, s6lo a partir del afi 297 a. C. comenzé en Roma la redaccidn escrita de los principales sucesos de entonces (eft. ARANGIO-Ruiz, Vincenzo, Storia del Diritto Romano, Jovene, Népoles, 1972, p.6) 2 Sobre esta cuestién LOrez SaNTA Mania, Jorge, “Perspectiva hist6rico-comparada de la nocién del contrato”, en Rewista Chilena de Derecho, 12, 1, 1985, pp. 123 y ss.; “Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propésito de los articulos 1351 y 1352 del nuevo Cédigo Civil del Peri”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 106, agosto 1985, pp. 465 a 491 y Lorez pe Zavalta, Teoria... cit. pp-43 ys. 24 Maxime que hay tantas contradicciones y enfoques incompatibles entre los especialistas. Asf, por cjemplo, Sir Henry Maine, sosteniendo que siempre en las sociedades la ley antecede al contrato, Formulé o que los socidlogos llaman la ley de Maine: el estatuto precede al contrato. Jean Jacques Rousseau, en cambio, explica el surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo contractual: el hombre no seria naturalmente un animal social slo mediante un contrato los individuos habfan aceptado la sociedad; de modo que el Derecho voluntario antecederfa al Derecho impuesto; la norma auténoma a la heterénoma. 2BJone Lovez Santa Mania Descubrir los secretos del contrato a través de la historia es una meta que sélo puede lograrse fragmentariamente.?> Enel contrato primitivo participa la magia. En la damnatio el acreedor anticipa- damente empuja al deudor hacia los dioses infernales, para el caso de que no le cumplala obligacién.76 En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recién alcanza un estadio preldgico. A diferencia de lo que ahora frecuentemente acontece, en el sentido de que el contrato permite a las personas prever y organizar su futuro, los etndlogos concluyen que en las sociedades més antiguas la incapacidad de abstraccidn de los individuos les impedfa disociar el presente del futuro.7” Seguin Davy, en sus manifestaciones mds antiguas, el contrato carece de la con- notacidn econémica que hoy lo distingue, pues, antes que un vinculo de interés, es una alianza total y mistica de los contratantes, una relacién andloga al parentesco, un radical cambio de estado. A via de ejemplo puede citarse el potlatch de las tribus indias del Canada: festin acompafiado de danzas, durante el cual el anfitrién hace regalos a los huéspedes, creando de este modo en los donatarios el deber ulterior de rettibuir, al menos en igual medida. De ahf el aforismo segin el cual la donacién es la manifestacién arcaica del cambio o trueque.* Por lo demds, el contrato frecuentemente ha sido, como en a actualidad, una globalidad complejisima, en la cual no sélo se distinguen los diversos momentos que configuran el {ter contractual -entre los cuales destacan los tratos preliminares, la formacién y el cumplimiento del contrato-, sino que en él se aprecia una serie de inferencias sicolégicas, socioldgicas, emotivas, lidicas, que dificultan en extremo la completa percepcidn de este fenémeno multifacético que es el contrato. Ast, para muchos, contratar es incluso un placer. Aunque en el pasado no se haya “vitrineado”, ni viajado de un pais a otro, simplemente a fin de divertirse, ;quién podria asegurar que un cierto hedonismo de la contratacién fue ajeno a la antigtiedad? Al menos, 25 Véase GUZMAN BRITO, Alejandro, “Para la formacién de la teoria general del acto o negocio juridico y del contrato”, en Revista de Estudios Histérico-Juridicos, Ed. Universitarias de Valparaiso, 17, 1995; 19, 1997; 22, 2000 y 26, 2004, y también Acto..., cit., pp. 79 y ss. 26 Cr, Tere, Frangois, “Sur la Sociologie Jutidique du Contract”, en Archives de Philosophie du Droit, . 13, Sirey, Paris, 1968, en especial p. 76, » Cfi. Cansonnten, Jean, Flexible Droit, LGDJ, Paris, 1971, pp. 64 y 205. Existe versién castellana Derecho Flexible. Para una Sociologia no rigurosa del Derecho, traduccién de Luis Diez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1974. En Chile puede consultarse Cea Ecasa, José Luis, “Para una Sociolog(a Flexible del Dere- cho”, en Revista Chilena de Derecho, 3, 1976, pp. 5 y ss 28 Davy, Georges, La foi jurée, étude sociologique du probleme du contrat, tesis doctoral, La Sorbonne, 1922, pp. 5 y 6 ss 4LosConraaros segtin expresa uno de los més ilustres juristas contempordncos, “contratar es un juego y un regocijo de todos los tiempos”? De manera que quien se interese por aproximarse a la esencia del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los avatares histéricos de esta figura, mal podria pretender que el pasado le suministre todas las respuestas que echa de me- nos. 7. PERSPECTIVA DEL CONTRATO EN EL DERECHO GRIEGO DE LA ANTIGUEDAD Explica Wolff que se entiende por Derecho griego el observado por el pucblo de habla griega desde la época de Homero, en el siglo VIII a. C., a través de la época clisica, que es la del Derecho de Atenas en los siglos V y IV a. C., hasta la época helenistica o de las monarqufas grecomacedénicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en Egipto, Siria y otros lugares.2° Es importante tener presente que, en sus principios, el contrato se distingue apenas de determinadas formas de presién social sobre la persona. La manera de significar o demostrar la intencién de cambiar un statu quo o situacién existente por otra, es la celebracién de un acto formal: por ejemplo, la ceremonia de un apretdn de manos; el establecimiento magico de la hermandad de la sangre; la so- lemne invocacién del castigo sobrenatural para el caso de infraccién de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas conductas forma- les, taxativamente reconocidas en la vida social, son que los sujetos se sientan atados o vinculados al cumplimiento y que los érganos de actuacién del derecho puedan ejercer sus funciones.>! Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua acepcién de la voz “ley” el control social en su globalidad. Para ellos, la btisqueda de la seguridad de las transacciones mediante la religién, la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte de la prchistoria de los contratos, sino que subsiste largo tiempo. CaRsonnier, Flexible Droit, ci + pel23. % Cfr. Wort, Julius, “La historia del Derecho Griego: su funcién y posibilidades’, en Revista de Estudios Historico-Juridicos, ao 1976, Ed. Universitarias de Valparaiso, pp. 136 y ss. Segiin el autor las categorias juridicas griegas fueron muy diversas de las romanas; en particular en el conttato griego, la obligacisn de una parte se explica o surge de lo que la contraparte ha entregado, lo que “no es muy distinto de la consideration del Common Law” (p. 138). 31 Cfr, Lueweutyn, Karl, “Contract”, en Encyclopaedia of the Social Sciences, vol. 3, 1951, pp. 329 y 330. A tales érganos de actuacién del derecho el autor los denomina law officiabsJorcs Lopez SaNTA Manta Para un pensador griego del siglo V a. C. los principales tépicos de los procesos legales eran las injurias, los dafios y los homicidios. El Derecho griego ignoraba, entonces, un principio jurfdico de la seguridad de las promesas, no porque los ciudadanos pensaren que los contratos carecfan de consecuencias, sino en razén de que las promesas se hallaban en otros Ambitos del control social. Ello explica el relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los contratos. A diferencia de otros pueblos que sdlo admitfan unos moldes formales rigidos para la celebra- cidn de los contratos, en la Grecia prerromana habia mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no diferenciacién de la ética y del derecho en la administracién de justicia de la polis.32 La convencién o contrato griego, segtin Villey, tiene como idea y como realidad esenciales el cambio o trueque, es decir, el desplazamiento de un bien de un patri- monio a otro y viceversa. El desplazamiento en un sentido genera un deber de restitucién o contrapartida equivalente. El acuerdo de voluntades a veces tiene algu- nos efectos en el intercambio; por ejemplo, en el comodato podria determinar la fecha de la devolucién de la cosa, pero esto es secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues lo que interesa es si hay o no sinalagma, es decir, recipro- cidad de prestaciones, y lo mismo da que la reciprocidad derive o no de un acuerdo de voluntades: “que mi vecino me preste su escalera que yo aproveche su ausencia para sacdrsela y usarla, deberé restitu(rsela de la misma manera; la convencién puede aqui jugar algiin rol, sin embargo, ser4 accidental o accesoria en el intercambio; jamés el acuerdo de voluntades constituye la esencia del sinalagma, La atenta obser- vacién de la naturaleza de los negocios, tal cual se desarrollan objetivamente en el mundo, impide colocar en primer plano ni al acuerdo de voluntades nia la ley”.>> Sostiene Rouherte, que resulta que los juristas griegos no nos dejaron obras escritas, lo que obliga a interrogar a los fildsofos para averiguar los ribetes de las instituciones jurfdicas griegas. En verdad, desde el punto de vista practico, el dere- cho griego integraba la retdrica, o sea, una de las artes liberales;34 y desde el punto ® Cir. PounD, Roscoe, “Contract. Legal doctrine and history”, en Encyclopaedia of the Social Sciences, vol. 3, 1951, p. 325. ® Viuev, Michel, Archines de Philosophie du Droit, . 13, pp. 6 y 7, Sitey, Paris, 1968. Villey se funda en Aristételes, en especial en el libro V de la Etica a Nicémaco, para negar enfaticamente que los griegos hayan admitido, siquiera en germen, algo parccido al voluntarismo juridico de los tiempos modernos. Segiin él, el acuerdo de voluntades jamés fue un distintivo de los contratos griegos, por lo cual es permitido set muy escéptico frente a ciertas tendencias eruditas destinadas a encontrar en la antigiiedad grecorromana los signos precursores del voluntarismo. Insiste en esta idea en Eisor... cit., pp. 86 y ss. +4 Con respecto al quehacer juridico como actividad fundamentalmente “retdrica’, en el buen sentido antiguo de esta palabra, hay que remitirse a la obra de Vieuwes, Theodor, Tépica y Jurisprudencia, Munich, 16LosConmraros de vista te6rico se vinculaba con [a filosofia. El problema cs si pueden considerar- se propiamente juridicos los escritos de Platén o Aristételes.3° Segtin Rouhette, la teoria del contrato de Platén nada tiene de juridica. Baste, al respecto, sefialar que Platén rechaza las transacciones al crédito, las que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban sélo para los metecos. Platén deja la practica de los contratos a plazo entregada a la sabiduria y prudencia de los acreedores, quicnes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo el crédito es més una expresin de la amistad que del contrato. Platén, en un discurso netamente filos6- fico, se preocupa del bien y de la virtud y no de categorias juridicas: “la nocién del contrato no aparece enunciada y ni siquiera concebida por Platén, de una manera clara, especifica, jurfdica’. Podria pensarse que distinta fue la situacién de Aristételes, dadas, por un lado, su declaracién de que en la vida préctica los hechos particulares cuentan més que los universales y, por el otro, su recomendacién de la investigacién comparada en el campo de la legislacién. No hay que olvidar, en este tiltimo aspecto, que Aristételes produjo una coleccién de tratados sobre las Constituciones de 158 pueblos griegos y barbaros, de las cuales se conserva la Constitucién de Atenas. En la Retérica, Aristételes define el contrato de manera bastante juridica: como una ley particular y limitada.*° En la Etica Nicomaquea (capitulo V), Aristételes analiza el contrato a propésito de la reciprocidad (0 sinalagma), distinguiendo tran- sacciones muy diversas. Rouhette estima, sin embargo, que esta aproximacién indi- recta al contrato es filoséfica o moral y no juridica; y que, en definitiva, el tema de Aristételes es la justicia, dividida en general y en especial; en distributiva y correctiva. Cierto, a rafz de la justicia correctiva aparecen las transacciones, pero clasificadas de manera heterogénea, sin un propésito jurfdico. En fin, en otro lugar de la Erica Continuacién nota raduccién, Taurus, Madrid, 1964. En el prélogo de esta traduccidn, a nuestro juicio con razén, el catedra- tico Eduardo Garcfa de Enterrfa expresa que este libro es una verdadera obra de arte: “uno de los més brillantes de la literatura juridica de todos los tiempos”. También PERE Man, Chaim, La nouvelle rhétorique. Trainé de VArgumentation, Presses Universitaires de France, Paris, 1958. Estas obras, entre otros méritos, tienen el de reivindicar el papel del juez, concebido no como un aplicador mecdnico o exegético de la ley, sino que como un creador de la norma para el caso concreto. 35 Rounerre, Contribution..., cit., pp. 74 y ss. % Aunque Arist6teles dice que “el contrato es una ley privada y parcial”, hace otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo técnico del contrato de entonces, por ejemplo, afirma que se presenta a los contratos como dignos de fe cuando estén a nuestro favor; y lo contrario cuando favorecen al adversario. Lo que hace que “los contratos serin dignos de fe segiin fuesen sus signacarios” (El Arte de la Retdrica, Eudeba, Buenos Aires, 1966, p. 35).Jorce Lopez Santa Marta (capitulo VU), también Aristételes reflexiona sobre el contrato, pero su andlisis concierne a la amistad. Cualquiera que haya sido en Grecia la representacién intelectual del contrato, en la préctica fue indiscutible el predominio de las formas escritas en las convenciones. Segiin Arangio-Ruiz, a diferencia de lo que ocurre cn Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo helénico todo negocio juridico se redactaba por escrito, a veces por ins . “Entre los documentos helenisticos y los médulos orales de los romanos habfa una diferencia esencial: mientras estos médulos conferian a la libertad negocial de las partes confi- nes estrechisimos ¢ inderogables, de tal manera que no podian celebrarse negocios para los cuales no existiera, preestablecida, la correspondiente forma, la escritura era, en cambio, como una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido. Por eso el estudioso de los derechos helenisticos no puede reconstruir una serie de nego- cios juridicos tipicos, sino que exclusivamente aislar ciertas categorias de amplia aplicacién préctica, e indicar luego alrededor de cada categoria toda una gama de convenciones en las cuales los elementos de aquélla se modifican segiin las necesida- des de las partes...”.37 En resumen, si este egregio autor italiano contemporineo tiene raz6n, significa que la libertad contractual fue mucho més amplia en Grecia que en Roma trumento privado, pero con més frecuencia por instrumento nota 8. PERSPECTIVA GENERAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO, EL METODO JURIDICO EN ROMA A. El contrato como relacién juridica bilateral ya formada Hay quienes opinan que para fijar el concepto del contrato es indtil recurrir al Derecho Romano, ya que éste no nos ha transmitido ninguna verdadera definicién del contrato.>” La circunstancia de que el Derecho Romano represente el momento cumbre del quehacer juridico a lo largo de los sighos nos obliga a inquirir en ¢! los perfiles de cualquiera institucidn clésica del Derecho Privado que se aspire a enten- der. No es excusa para evitar esta biisqueda el que los juristas romanos clasicos no hayan propiamente desarrollado una tcorfa sistematica de lo que hoy se denomina ¥ Storia... cit. p. 337. 3 V. infia 44 28 Asi Ossonio y Monaces, Juan, “Notas para una Teoria General del Contrato”, en Revista de Derecho Privado, Madtid, t. 49, p. 1072. Sobre el contrato en Roma de Buen, La decadencia..., cit., pp. 5 ¥ Ss. 18