FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CONCEPTO: las fuentes del derecho administrativo son los hechos, actos y
formas de donde surgen los principios y normas jurídicas que se aplican y
componen el derecho administrativo. Las fuentes regulan la función
administrativa (objeto del derecho administrativo) y tienen una escala jerárquica
dada por la CN en su art. 31.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES: las fuentes pueden clasificarse en:

 Formales: son aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan

de órganos estatales competentes, a través de un cauce formal
preestablecido mediante el procedimiento previsto por el derecho
positivo. (Constitución Nacional, Tratados, leyes, reglamentos)

 Materiales: son aquellas que no son normas jurídicas pero que pueden
hacerlas surgir o modificar (doctrina, costumbre, principios generales del
derecho y Jurisprudencia).

ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO:

1. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: para Cassagne, La Constitución

estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento
positivo, cuya jerarquía normativa es superior a la ley y al reglamento,
imponiéndose a todos los actos que dicta la Administración Pública.

Por su jerarquía, es la fuente más importante de todo el derecho,

particularmente para el derecho administrativo, cuyos capítulos se nutren en los
principios y normas constitucionales. Así lo prescribe el texto expreso del
artículo 31 de la Constitución Nacional. La primacía de la Constitución Nacional
comprende según su artículo 31 no sólo los principios y normas
constitucionales sino también los tratados y las leyes dictadas por el Congreso
como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema.
 2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES: el tratado internacional es el
acuerdo entre sujetos de derecho internacional destinado a producir
determinados efectos jurídicos: crear una obligación, resolver una ya existente
o modificarla.
Interesan al derecho administrativo, ya que hay tratados sobre determinadas
materias, como navegación, comunicaciones, que en el derecho interno son
reguladas por aquel.

En la CN se reconocen cuatro clases de tratados:

 Tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22) que se clasifican en:
- Los que tienen jerarquía constitucional (los 11 tratados
enumerados más la convención interamericana sobre desaparición
forzada de personas)
- Los que no tienen jerarquía constitucional, y que para tenerla
requieren la aprobación del congreso, y luego el voto de 2/3 de la
totalidad de los miembros de cada cámara. Si no logran la jerarquía
constitucional, tendrán jerarquía superior a las leyes.
 Tratados que no son sobre derechos humanos: estos tratados tienen
jerarquía superior a las leyes;
 Tratados de integración (inc. 24): estos tratados son sobre integración
económica y no sobre derechos humanos, por ende no pueden tener
jerarquía constitucional, pero tienen jerarquía superior a las leyes y se
firman con países latinoamericanos o con otros países. Ej.: tratado de
asunción.
 Tratados de provincias con otros Estados o con organismos
internacionales: integran el derecho provincial y son inferiores a las
leyes nacionales.

Límites que tienen los tratados con jerarquía constitucional:

a) Tienen esa jerarquía en las condiciones de su vigencia; es decir, con
las reservas que en su momento haya dictado la Argentina;
b) No pueden derogar artículos de la primera parte (dogmática) de la CN;
 c) Son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la
CN.

3. LA LEY: es toda norma de carácter general que emana del poder

legislativo a través de procedimiento establecido en la CN.

Los caracteres esenciales de la ley son su generalidad y obligatoriedad.

La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante
normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se
aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, un sector o conjunto de
individuos.
Por su parte, la obligatoriedad o imperatividad destaca un carácter que hace al
cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el
poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive apelando a la coacción.
Las leyes pueden clasificarse en:

a) Leyes nacionales: son las leyes dictadas por el congreso nacional. A la

vez se subdivide en:
- Federales: regulan materias atribuidas al congreso y se aplican en
todo el país, pero a través de autoridades nacionales.
- Comunes: tratan sobre derecho común, son dictadas por el
congreso y se aplican a todo el país pero se ejercen a través de
autoridades locales (CC, CP, etc.).
- Locales: se aplican en capital federal (art. 75 inc. 30).
b) Leyes provinciales: son las leyes dictadas por cada provincia para ser
aplicadas dentro de ella, a través de autoridades provinciales.

La reserva legal: significa que ha ciertas materias en las que solo va a

entender el pode legislativo y en donde el poder ejecutivo no puede hacerlo.
Según el art. 99 inc. 3, el poder ejecutivo no puede dictar normas de carácter
legislativo (aunque excepcionalmente puede dictar decretos de necesidad y
urgencia para temas puntuales enumerados en la CN, por un plazo establecido
por el congreso y siempre que no sean sobre material penal, tributaria, electoral
o de partidos políticos). También hay derechos garantizados por leyes que
integran esta zona de reserva y por lo tanto no pueden ser reglamentados por
el poder ejecutivo a través de decretos de necesidad y urgencia.

4. EL REGLAMENTO: El acto unilateral que emite un órgano de la

Administración Pública, creador de normas jurídicas generales y obligatorias,
que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales, recibe la
denominación de reglamento. Los reglamentos constituyen fuentes del derecho
para la Administración Pública, aun cuando proceden de ella misma, ya que
integran el bloque de legalidad, al cual los órganos administrativos deben
ajustar su cometido.

Fundamento de la potestad reglamentaria: La potestad reglamentaria se

justifica, en la práctica, por cuanto

los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados para reglamentar

cuestiones que requieren una preparación técnica y jurídica de la que el
Congreso en general carece, por tratarse de un poder político.

Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sanción y

permanentemente deben ser actualizadas, siendo los órganos administrativos
los más aptos para ello por el principio de la inmediatez que rige toda la
actividad administrativa.
Pero como tales argumentos sólo conducen a demostrar la necesidad de que la
Administración pueda dictar Reglamentos, resulta imprescindible analizar si la
potestad reglamentaria pertenece a la Administración, en el plano estrictamente
jurídico.
Hay autores que sostienen que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo
proviene de su misión de ejecutar las leyes. Dicha potestad es delegada por el
Poder legislador en el Ejecutivo, siendo por lo tanto de carácter excepcional y
para que se manifieste debe estar expresamente atribuida la competencia por
una ley formal. Tales argumentaciones derivan de la teoría de la separación de
poderes, según la cual todo el poder se encuentra subordinado a la ley y el
imperium corresponde sólo al Poder Legislativo.
Quienes consideran que el poder del Estado es único pero se manifiesta a
través de todas sus funciones —legislativa, administrativa y jurisdiccional—
entienden que todos los órganos poseen imperium. Dentro de este contexto se
postula la idea de que la potestad reglamentaria puede corresponder a la
Administración en ejercicio de poderes propios en la medida de que no avance
sobre la reserva de la ley. Se trata de una función normativa o legislativa por
medio de la cual se crean reglas jurídicas generales e impersonales aplicables
a un sector abstracto de ciudadanos, constituyéndose a través de ella, el
ordenamiento jurídico.
Por otra parte, el Poder Ejecutivo posee una facultad propia e inherente para
aclarar el sentido de una disposición reglamentaria, aun cuando cabe señalar la
existencia de alguna jurisprudencia contraria del Alto Tribunal. Cuando la ley
deja un margen de arbitrio al Poder Ejecutivo, éste puede limitar su propia
libertad de acción o de elección dictando disposiciones generales, obligatorias
para la Administración y para los particulares. El dictado de normas generales
por parte de la Administración asegura el tratamiento igual de los
administrados, garantizando así la vigencia del principio constitucional de
igualdad (art. 16 de la Const. Nac).

Clases de reglamentos:

a) Reglamento ejecutivos o de ejecución: Son los que dicta el Poder

Ejecutivo (art. 99, inc. 2o, Const. Nac.) en ejercicio de facultades normativas
propias, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, llevando
o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de
las finalidades que se propuso el legislador. En el orden nacional, la
Constitución establece que corresponde al Presidente de la Nación expedir las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes
de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias (art. 99, inc. 2o, de la Const. Nac).

b) Reglamentos autónomos e independientes: Esta clase de

reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el
Poder Ejecutivo y, en general, la Administración sobre materias que pertenecen
a su zona de reserva. En su dictado, el gobierno y la Administración no aplican
una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitución.

c) Reglamentos delegados: La aceptación de esta clase de reglamentos

se hallaba controvertida en la doctrina constitucional.

Se trata de normas generales dictadas por la Administración en base a una

autorización o habilitación del Poder Legislativo, regulando materias de
competencia del legislador.

Los reglamentos delegados se diferencian de los decretos leyes por la

existencia de una ley formal que autoriza su emisión. la delegación legislativa
debe ser siempre expresa y especial.

Según la doctrina hay distintas clases de delegación legislativa:

- Delegación impropia: se da cuando el poder legislativo le transfiere

al poder ejecutivo la tarea de reglar los detalles necesarios para la
ejecución de las leyes (como determinar la conveniencia o su aplicación
material). Se llama impropia porque en realidad no hay delegación sino
una forma de ejercer el poder reglamentario del art. 99 inc 2 CN.

- Delegación total o propia: se da cuando el poder legislativo le

transfiere al poder ejecutivo la función de dictar una ley, es decir que le
delega potestades legislativas. Esta delegación está prohibida, salvo la
excepción establecida en el art. 76 CN, es decir, que podrá delegarse
siempre que se trate de temas relacionados con la administración o
emergencia pública; siempre que esa delegación se ejerza por un tiempo
determinado y según las pautas que el congreso establezca.

d) Decretos de necesidad y urgencia: su validez constitucional encuentra

apoyo expreso en el artículo 99, inciso 3o de la Constitución reformada. Este
precepto después de prohibir al Poder Ejecutivo en ningún caso emitir
disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, a continuación lo faculta, en rigor, a emitirlas, cuando se produzcan
"circunstancias excepcionales" que "... hicieran imposible seguir los trámites
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos". Pero para que un reglamento de necesidad y urgencia
dictado por el poder ejecutivo tenga validez deberá reunir los siguientes
requisitos:

- Ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el jefe de

gabinete;

- Pasados 10 días de la emisión del decreto, el jefe de gabinete

deberá someterlo a una comisión bicameral permanente, que tendrá
10 días para analizarlo y enviar un dictamen al plenario de cada
cámara para que lo traten expresamente;

- El congreso debe dictar una ley especial (con la mayoría absoluta de

la totalidad de los miebros de cada cámara) que exprese si el decreto
es válido o no. Sgún el art. 82, no se acepta la sanción tácita del
congreso.

5. OTRAS FUENTES:

a) LA COSTUMBRE: La costumbre es el comportamiento uniforme y

constante del pueblo, con la convicción de que tal proceder corresponde a una
obligación jurídica. Dos son, por lo tanto, los elementos que integran la
costumbre: el primero de carácter objetivo: el usus, o sea, el comportamiento
constante y uniforme; el segundo, de carácter subjetivo, consistente en la
convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.

b) LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA: es el conjunto de

sentencias que resolvieron casos iguales o similares de la misma manera o en
el mismo sentido y se unifica a través de los fallos plenarios o del recurso
extraordinario. Es la interpretación que hacen los jueces de las normas en sus
fallos a través de las sentencias.

c) LA DOCTRINA: es el conjunto de opiniones, comentarios y conclusiones

de los juristas que estudian el derecho (legislación y jurisprudencia) y luego lo
explican en sus obras, creando teorías y dando soluciones.
 d) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: son aquellos
principios que constituyen la causa y la base del ordenamiento y tratan de
impedir las arbitrariedades de los poderes públicos. Según el art. 16 CC,
cuando las controversias o cuestiones jurídicas no puedan resolverse ni por las
palabras ni por el espíritu de las leyes o por las leyes análogas, los jueces
deben aplicar el derecho según los principios generales del derecho.

e) LA EQUIDAD: quien debe interpretar una norma recurre a la equidad

para aplicar los principios generales del derecho a las circunstancias
particulares del caso. Aun cuando no sea fuente del ordenamiento jurídico, en
la aplicación del derecho la equidad acuerdan un sentido valorativo o de justicia
a las normas, a fin de evitar que la igualdad abstracta de la ley, en su
aplicación al caso concreto, se traduzca en desigualdad o injusticia.