la Acción como Derecho de
Instancia Jurisdiccional (~~)
Por: Fer·:nando Peña Neves.
1.- CONCEPTOS FUNDAMEN-
TALES
l.-El problema de la naturaleza
jurídica de la acción.- Investigar
acerca de la naturaleza jurídica de
una institución, equivale a pregun-
tarse qué es esa institución. Esta
es la cue~tión que se pretende dJlu-
cidar. Contrariamente a lo que pu-
diera suponerse, no se trata de un
problema meramente teórico, sino
que su aplicación práctica encierra
y armoniza principalísimas institu-
ciones del Derecho Procesal Civil.
Explicar en qué consiste la ac-
ción, supone abordar el siempre di-
fícil problema de su naturaleza ju-
rídica. El enfrentarse a él nos per-
mite advertir su trascendencia, no
para emitir conclusiones escépticas,
sino para afirmar como verdad ina-
movible, la autonomía del Derecho
procesal Civil del Derecho Sustan-
tivo.
Al decir de Calamandrei, las de-
finiciones acerca de la acción, se
dan "en función de la relación en-
tre el interés individual e interés
público que, bajo diversas aparien-
cias, se presenta en todos los cam-
pos de la ciencia jurídica, estando
aquella definición, por consiguien-
te, sujeta a variar según que en la
relación se acentúe, por considera-
ciones políticas, el predominio de
uno de los términos y se desplace
como consecuencia, en un sentido
- 9-
o en otro, el punto de equilibrio en-
tre las dos". ( 1)
Apreciamos así, que las teorías
acerca de la acción, encuentran su
justificación histórica en el mo-
mento en que se desarrollan.
El concepto de acción tal como
lo entendemos, es el resultado de
la integración que ha suf1ido ésta
a lo largo de la evolución del Dere-
cho como ciencia jurídica y tam~
bién del afianzamiento de la idea
del Estado.
La historia del Derecho está li-
gada a la del Estado. "El Derecho,
como producto social, ha existido
en todos los tiempos, pero su for-
ma de protección fue variando pro-
gresivamente, a medida que las
costumbres evolucionaban y se de-
sarrollaban los conceptos jurídi-
cos". (2)
2.- El1·égimen de la defensa pri-
vada.- En los primeros tiempos
de la historia de la historia de la
humanidad, el principio de autori~
dad, tal como lo entendemos, fue
un concepto vacío. Los intereses en
conflicto y su defensa, fueron fun-
ciones privadas. El uso de la fuerza
( *) El presenle l rabajo se circunscribe
a la naluraleza jurídica de la acción,
y deja por ende de lado, todos aque·
Jlos problemas conexos, tales como
clasificación, transmisibilidad y ca-
ducidad de la acción, entre otros.
se copstituyó en el factor deci.sivo, La prohibición de la defensa pri-
es decir que el empleo de ésta como te la sustitución del Estado a una
medio de defensa consagró la victo- actividad que habría debido ser
ria de la prepotencia sobre la justi- ejercitada por los sujetos de la re-
cia. Dos Reis ha dicho, "En vez de lación jurídica sometida a su de-
que la fuerza esté al servicio del de· cisión" . (8)
recho, este último se encontraba a
merced de aquélla" (3). A esta eta- Calamandrei, nos dice que la ju-
pa de la historia del Derecho, se le risdicción como actividad secunda-
conoce con el nombre de régimen ria, tien e aplicación tanto para el
de la autodefensa o de defensa pri- proceso de cognición, como en el
vada. pensa t al restricción. La sustitución
del Estado a la autodefensa sufre
La autodefensa funcionará acti- una prolonga da transformación.
vamente en la solución de los con-
flictos, dentro de las asociaciones En un principio se morigera la
primitivas, en donde no existía una venganza por medio d.el talión. Es
autoridad superior capaz de deci- así como "la función jurisdiccional
dir e imponer coercitivamente su que surge en los albores históricos
voluntad. de la civilización, procede con pro-
pósitos de pacificación social; de
Este estado no podía persistir. El su er te que la acción del juez en las
desarrollo del principio de autori- coasociaciones primitivas, aparece
dad permitirá superarlo. Así, ésta como la de un pacificad.or, que se
actuará en un primer momento pa- interpone para dirimir los conflic-
tos surgidos entre intereses indivi-
ra disciplinar (limitandc;> la ven-
duales ... " (4)
ganza), y luego prohibir de una
manera cada vez más enérgica el 3.- El monopolio jurisdiccional.
uso c1e la a u todefensa. En esta evo- - En el análisis de distintas insti-
lución se llega a la actualidad, en tuciones jurídico procesales, halla-
que el ejercicio de la defensa priva- remos una constante: la progresiva
da se considera como un delito. Sin limitación eLe la autodefensa, pro-
embargo en nuestra legislación ci- duce en sentido inverso una mayor
vil quedan algunos rezagos de la extensión del poder jurisdiccional
justicia por mano propia (art. 830 del Estado. Es decir que la prohi-
y 864 C. C.). En el Código Penal, pa- bición de la defensa privada conso-
ra ciertos casos especiales es per- lida el monopolio jurisdiccional del
mitida la legítima defensa (art. Estado. Sin embargo, no se debe
85 inc. 2"') . Salvo estas excepciones, creer que este tercero que se susti-
es al Estado a quien le corresponde ye a la actividad individual, "sea
en forma absoluta el ejercicio de originariamente el mismo Estado,
la administración de justicia.
esto es, un órgano suyo con carác-
Se podría decir que la historia de ter de juez público. En un princi-
la lucha contra la autodefensa es pio el Estado se limita a favorecer
la historia del Estado y de la civili- el uso del arbitraje, esto es, el uso
zación. de someter la decisión de la contro-

- 10 -
ver si a a un particular de confían-
za común de los contendientes (ar-
bitro), a cuya decisión las partes se
obligan, por contrato, a atenerse"
( 5) . Es así como la primera forma
de justicia es la que se ejerce por
medio de árbitros facultativos.
De este arbitraje facultativo se
llega al arbitraje obligatorio. Aquí
las partes están obligadas a acudir
a la autoridad para que designe el
árbitro. Las decisiones de éste se ga-
rantizan por el auxilio de la fuerza
del poder público.
El desarrollo de las instituciones
jurídjco procesales ha permitido lle-
gar en este momento de su histo-
ria, a los juicios públicos. Luego el
Estado en lugar de los árbitros, "a-
sume directamente la función ple-
na de garantizar el derecho me-
diante órganos propios, investidos
de pública autoridad, a los cuales
los particulares están obligados a
recurrir para la composición de las
controversias. La jurisdicción co-
mo función d.el Estado ha nacido
ya". (6)
Así, el Estado monopoliza la fun-
te la sustitución del Estado a una
ción jurisdiccional, prohibiendo la actividad que habría debido ser eje-
autodefensa y posibilitando a los cutada por Jos sujetos de la relación
interesados para solicitar el amparo jurídica sometida a su decisión" (8)
del poder jurisdiccional.
De estos conceptos desprendemos
que la jurisdicción es el poder de-
ber que tiene el Estado para resol-
ver los conflictos de intereses que
se generen. La administración d.e
justicia le permite al Estado la ac-
tuación de la ley.
Los sujetos de derecho por el he-
cho de ser tales, tienen el derecho
de acudir a los organismos jurisdic-
cionales del Estado, ejercitando u-
na acción; es decir, existe un dere-
- 11 -
cho d.e iniciativa para imprimir mo-
vimiento al poder jurisdiccional.
Carnelutti ha dicho que "a la ac-
ción de la parte como poder dere-
cho se contrapone la función del
oficio com poder deber. "Este poder
deber" es la jurisdicción". (7)
4.- La acción como impulso lí-
mite y condición de la jurisdicción.
- El concepto de acción tal como
lo entendemos, es el resultad'o de
una prolongada evolución históri-
ca.
Al tratar de la acción, es preciso
refe1irse paralelamente a la jmis-
dicción, por aquello de que no hay
acción si no hay jurisdicción. Son
conceptos estructurales de estudio
correlativo. Sus notas se implican.
En la función jurisdiccional, se
destacan, pues, dos caracteres: pri-
mero, que es una actividad secun-
dalia; segundo, que la sentencia,
es de naturaleza declarativa.
La jurisdicción se presenta como
una actividad secunda1ia. Esto sig-
nifica que "en todo acto jurisdic-
cional, se encuentra constantemen-
Calamandrei, nos dice que la ju-
risdicción como actividad secunda-
ria, tiene aplicación tanto para el
proceso de cognición como para el
de ejecución.
En el primero, frente a una fal-
ta de certeza sobre la existencia de
una voluntad concreta de ley rela-
tiva a una relación jurídica, el Es-
tado por medio del poder jurisdic-
cional sustituye la propia actividad
intelectiva, a la actividad intelecti-
va de las partes, con la finalidad
de precisar la voluntad de ley res- La tendencia doctrinaria de nues-
pecto a tal relación. tro sistema procesal es la dispositi-
va; es decir que el impulso director
En el segundo caso, cuando el d:el proceso recae en las partes. Se
obligado se niega a ejecutar la vo- cumple así el principio "neJIM) judex
luntad de ley cuya certeza se haya sine actore" (no hay juez sin ac-
declarada, el órgano j w·isdiccional tor). En realidad como bien sostie-
sustituye su propia actividad ejecu-
tiva a la del actor, con el propósito ne Calamandrei, mientras bajo
de obtener la actuación de ley en cierto aspecto la acción es una pe-
forma coactiva. ción que un ciudadano hace al Es-
tado para que éste actúe la ley,
La jurisdicción es por lo tanto, favoreciendo, tutelando el supues-
una actividad secundaria. Nos pre- to derecho violado; la acción es
guntamos ¿por qué es una activi- también un servicio que el ciuda-
dad secundaria? La respuesta a tal no p1·esta al Estado, dándole la o-
interrogante la hallamos en el he- casión de intervenir en la defensa
cho de que la intervención del Es- del derecho objetivo.
tado, se da solamente cuando fal-
tal el cumplimiento espontáneo de 11.- EVOLUCION HISTORICA
los sujetos de la relación jmidica. DEL CONCEPTO DE ACCION
Sin tal cumplimiento, se origina
un segundo momento en esta rela- El estudio de la acción en su sen-
ción: el que se siente violado en su tido estrictamente procesal, ha si-
derecho, tiene el poder jurídiico de do motivo de encendlidas polémi-
solicitar el amparo jurisdiccional. cas. El Dr. Alzamora Valdez nos di-
Carlos Ayarragaray, precisa que ce que, "en derecho la palabra ac-
los órganos jurisdiccionales, "se ción tiene varias acepciones: a) de-
mueven al impulso de la acción, fensa del derecho mediante la litis;
cumplidos los presupuestos proce- b) complejo de actos constitut ivos
sales y verificadas las condiciones del juicio; e) jus sibi debetur, ju-
de la acción; pero se puede decir dicio persequendi (derecho de per-
también que la acción es un límite seguir en juicio lo que nos deben,
y una condición pa1·a el ejercicio lo que es nuestro); d) anspruch
del poder jurisdiccional de conocer, {pretensión, término empleado por
decidll· y ejecutar. Es un límite en el art. 196 del Código Civil Alemán,
cuanto despierta y estimula la in- para expresar el derecho de exigir
tervención de los órganos respecti- de otro que practique o deje de
vos y una condición en tanto que practicar un acto; e) demanda o
fija y determina la extensión del petitum; f) pretensión producida
conocer y querer en el tiempo, en en juicio" ( 10)
el espacio, en la materia y objeto y A pesar de ser muchas y diversas
causa del petitum (petición, pre- las opiniones acerca del problema
tensión)". (9) Correlativamente al en cuestión, es posible aunar estas
derecho de instancia jurisdiccional divergencias en el planteamiento
se da el deber del Estado de admi- de tres interrogantes: primero:
nistrar justicia. ¿qué vinculación existe entre la ac-

- 12 -
ción procesal y el derecho mate-- l.-La acción en el Derecho Ro-
rial? ¿Son una misma cosa?; se- mano.-
gundo: ¿la acción es un poder jurí-
dico incurso dentro del derecho En el Derecho Romano, el con-
privado o público?, y por último. cepto de acción estuvo sujeto a la
¿cuál es la situación del Estado evolución histórica del proceso. En
frente a la acción? ¿Actúa como su- nn primer momento la acción se
jeto pasivo de la acción?. El proble- reducía a un conjunto de formali-
ma central, es el que se refiere a dades rituales, que las partes debían
las relaciones existentes entre la ac- cumplir ante el magistrado. Luego
ción y el derecho sustancial. en el procedimiento formulatorio, se
sustituyó la naturaleza sacramental
Alsina clasifica las diferentes teo- de la acción por fórmulas escritas,
rías acerca de la naturaleza jurídi- "elaboradas por el pretor mediante
ca de la acción, agrupándolas en la cooperación de las pC~~rtes, con
tres grandes concepciones: prime- el objeto de precisar los límites de
ro, las . teorías que consideran a la la controversia" (12). Es decir, la
acción como un elemento del dere- acción era la fórmula que el ma-
cho material (Savigny) ; segundo, gistrado otorgaba, por medio de la
las teorías para las cuales la acción cual el juez podía valorar las pre-
tensiones de los litigantes.
es un derecho autónomo. Aquí po-
demos hacer algunas distinciones
Con el procedimiento extraordi-
de carácter doctrinario: a) se con- nario, que señala nna segunda eta-
sidera a la acción como un dere- pa en la evolución del derecho pro-
cho concreto, porque le correspon- cesal romano, desaparecen las ins-
de a quien tiene la razón; b) la ac- tancias in iure (ante el magistrado)
ción es un derecho I>úblico, porque y la de apud iudicem (ante el juez) .
se dirige contra el Estado (Wach) ; Así le correspondió al juez conocer
e) la acción es de naturaleza priva- y sentenciar los procedimientos an-
da, porque se plantea contra el de- te él presentados. La acción pasa
mandado. Tercero: las teorías que a ser Wl elemento del derecho. Ya
consideran a la acción como nn de- no es necesario que el magistrado
recho abstracto, es decir, desligado la acuerde. Acción y derecho serán
del derecho sustantivo. lo mismo, a tal extremo que ya no
se preguntaba si se tenía derecho a
La lucha por hallar la naturaleza algo, sino si existía una acción pa-
jurídica de la acción ha s·ignificado ra reclamar un derecho.
la paulatina independencia del de-
recho Civil, del cual se origina. 2.-La acción como elemento del
Couture acertadamente dice, que de1·echo. La teoría Clásica o Civi-
"para la ciencia procesal, la sepa- lista.- Según la doctrina civilista,
ración del derecho y la acción, de- la acción es el derecho en movi-
termina que a partir de ese momen- miento, es decir, la posibilidad di-
to, el Derecho Procesal adquiere námica del derecho material.
personalidad desprendiéndose del Savigny, el principal inspirador
viejo tronco del derecho civil". (11) de esta teoría, recogió los principios

- 13 -
 del derecho romano acerca de la tos: Si la acción y el derecho son
acción, dándoles coherencia lógica. lo mismo, ¿cómo explicar las de-
Decía, "la acción es el derecho que mandas desestimadas, pues no se
se pone en movimiento como conse- entiende qué derecho se ha ejerci-
cuencia de su violación" (13), es tado durante el proceso, si por la
el derecho mismo, pero en pie de sentencia no se considera válido el
guerra, que busca quitar los obs- derecho pretendido por el actor.
táculos que se oponen a su efica-
cia. Es el derecho "elevado a una Además, como bien anota el Dr.
segunda potencia, o el derecho con Alzamora Valdez, existen las lla-
casco y a1·mado para la guerra". madas obligaciones naturales (con-
(14) . sagradas en nuestra legislación ci-
vil en el art. 1768) que no confieren
Como bien sostiene Chiovenda acción para exigir su cumplimien-
"dominaba entonces una concep- to, pero que cumplidas por el deu-
ción absolutamente privatística del dor, autorizan al acreedor para re-
proceso, que era considerado como tener lo que se ha dado por ellas.
un simple instrumento al servicio
del derecho subjetivo, como una
-
La acción, en puridad, no partici-
institución subordinada al derecho pa de la naturaleza jurídica del de-
sus-tantivo" (15) . Por ello no nos recho supuestamente violado. El
debe extrañar que la acción, fuera derecho de acción es inherente a
concebida como "un apéndice del la naturaleza social del hombre. Al
derecho material". (16) . ·"ustituirse el Estado a la defensa
privad-9., compensó ésta con la po-
Se confunden en la doctrina civi- sibilidad del individuo de peticio-
lista dos derechos esencialmente nar el amparo jurisdiccional.
distintos: la acción y el derecho
sustantivo supuestamente violaoo. 3.-Las teorías de la acción como
Valorada así, supone al menos, un derecho autónomo.-
derecho y la violación de éste. Por
ello "si no hay derecho no cabe vio- La tesis civilista circunscribió la
lación y sin ésta el derecho no pue- esfera del derecho de acción a la
d~ tomar la forma de acción" (17). del derecho concreto. En tal estado
de cosas resultaban inexplicables
Los civilistas al expresar las re- muchas situaciones jurídico proce-
laciones existentes entre la acción sales de realización común. Dentro
y el derecho material, distinguen de esta realidad surge el famoso
cinco principios elementales: P No trabajo de Wind&cheid, titulado
hay derecho sin acción; 29 la ac- "La acción del derecho civil roma-
ción participa de la natmaleza pro- no desde el punto de vista actual",
pia del derecho material; 3° no hay publicado en el año 1856.
acción sin derecho; 4"' hay una ac-
ción para cada derecho; 5Q el nú- Windscheid diferenció los térmi-
mero de acciones es ilimitado. nos actio y klage. Mientras la actio
A esta teoría se le objeta comun- significa "actividad dirigida contra
mente con los siguientes argumen- el obligado", la klage o klagerecht

- 14 -
quiere decir derecho de "querella
que se entiende contra el Estado".
(18).
Para Windscheidi lo que nace de
la lesión de un derecho no es una
acción. "sino una pretensión con-
tra el autor de la violación, que se
transforma en acción cuando se le
hace valer en juicio" (19). Así, pa-
ra poder explicar la dirección per-
sonal de la acción, Windscheid a-
bandona el concepto vulgar de ac-
ción, sustituyéndola por el término
anspruch que significa, pretensión.
Acerca del sentido exacto de esta
palabra se han expresado distin-
tas opiniones.
La acción, se manifestaría, pues,
r.omo la tendencia a someter la vo-
luntad del sujeto pasivo de una re-
lación jurídica. A esta tendencia
Windscheid Ja llamó pretensión ju-
rídica. "La acción es la pretensión
jurídica puesta en juicio" (20) .
Al trabajo de Windscheid siguió
la obra de Müther, denominada
"Teoría de la Acción Romana y el
Moderno Derecho de Obrar". Se o-
riginó entre ambos tratadistas una
P-ncendida polémica.
Müther precisó que "el titular de
una pretensión no satisfecha tiene
un derecho primario y un derecho
contra el Estado de tutela jmídi-
t:a, condicionado por aquél..." (21).
Al considerar el derecho de acción
como un derecho a la tutela jurí-
dica destaca su naturaleza público-
subjetiva.
La acción se dirige contra el Es·
tado, teniendo como condición un
derecho privado y su violación. Al
- 15 -·
Estado le corresponde el deber de
impartir su tutela.
La posición de Müther significa
un grave avance porque diferencia
el derecho sustantivo del derecho a
la tutela jurídica. Sin embargo e-
rróneamente condicionó este se-
gundo a la existencia del derecho
material. Tal afirmación lo llevó a
la incongruencia de exigir para la
actuación de este derecho público
y subjetivo, una base de derecho
privado.
4.-La acción como derecho a la
tutela jurídica. (Rechtschutsans-
pruch.- La teo1·ía de Wach.- La
doctrina alemana, especiahnente
por intermedio de Wach, desarro-
lló la teoría de la acción como un
derecho autónomo. Esta se expresa
como una pretensión de tutela ju-
rídica (Rechtschutsanpruch) .
Para Wach la acción "es un de-
recho concreto a la tutela jurídica,
o en otros términos: el derecho sub-
jetivo público que corresponde al
titular de un derecho material"
y que tiene como contenido la o-
bligación de la tutela jurídica por
parte del Estado mediante una sen-
tencia favorable" (22).
Wach al definir de esta manera
la acción, la coloca "francamente
en el campo del derecho público,
como expreswn de una relación
que corre no entre particular y par-
ticular, sino entre ciudadano y Es-
tado" (23) .
La doctrina de la acción como
derecho concreto destaca el cará~­
ter público de ésta, es decir relie-
va lo esencial de la intervención ridad, el derecho de acción es bila-
del Estado. Sin embargo mal po- teral.
dríamos entender que sólo haya ac-
ción cuando se da la razón al de- Chiovenda: La acción como derecho
mandante, cuando existe una sen- pot~stativo.-
tencia favorable. La administración
de justicia, por su naturaleza, no El concepto de acción que formu-
significa solamente favorecer, sino la Chiovenda, se sustenta en la doc-
que su fin es otro: la actuación del trina de los llamados derechos po-
derecho conforme a las formalida- testativos. Para el profesor italia-
des prescritas. no, la acción es "entendida como
derecho, teniendo como contenido
En última instancia, esta teoría un puro poder jurídico y no deber
tropieza con la misma dificultad ajeno" (24). Es un derecho potes-
que la doctrina civilista, al no po- tativo en cuanto este poder jurídi-
der explicar jurídica y lógicamente co es la posibilidad de "dar vida a
la existencia de sentencias desesti- la condición para la actuación de
matorias. Siendo la acción el dere- la voluntad de ley" (25).
cho a una sentencia favorable y pa-
Estos poderes se ejercitan con la
rafraseando la definición de Wach,
sóla manifestación de la voluntad,
llegaríamos a la conclusión de que
siendo necesaria la intervención
con dicha sentencia se ha cumpli-
del juez. Tienen como presupues-
do el requisito esencial de la acción.
to, "la p1·oducción de un efecto ju-
Sin embargo, ¿antes de la senten-
l'Ídico a favor de un sujeto y con
cia qué existió?. Si la teolia de la
ca1·go de otro, el cual nada puede
acción como derecho concreto sos-
hacer, pero tampoco nada debe ha-
tiene que es el derecho sustantivo,
cer para apartar de si el efecto,
se alínea dentro de las doctrinas
quedando sujeto a su producción;
tradicionales que identifican dere- la sujeción es un estado jurídico
cho y acción; y si el derecho de ac- que no requiere el concurso de la
ción es anterior a la sentencia, sA vohmtad del sujeto ni ninguna ac-
acepta la naturaleza abstracta y titud suya" (26).
no concreta de ésta.
La acción para Chiovenda, por
En la doctrina de Wach, el pro- regla general, nace de la violación
ceso se halla todavía subordinado de una voluntad concreta de ley,
al derecho sustantivo. Al concebir es decir, "del hecho de que aquel
Wach la acción como un derecho que debía conformarse con una vo-
a la tutela jurídica (por medio de luntad concreta de ley que nos ga-
una sentencia favorable) debemos rantiza un bien de la vida, ha tras-
entender, que en el proceso la tute- gredido esta voluntad, haciendo que
la jurídica no puede pertenecer más busquemos su actuación indepen-
que a una de las partes. El derecho dientemente de la voluntad del o-
bligado ... " (27).
de acción es un concepto más ex-
tenso, no sólo engloba al actor, si- Chiovenda concibe la acción co-
no también al demandado. En pu- mo ejercitada contra el adversario

- 16-
de la relación obligacional. Dice Goldsr.hmidt concibe la acCion
que la acción es un derecho contra como una pretensión de tutela jurí-
el advel'Sal'ÍOj por ello se produce dica que se hace valer contra el Es-
el efecto jurídico de la actuación de tado. Si bien la acción es un den'l-
la ley. Niega al Estado la calidad cho público subjetivo dirigido con-
de sujeto pasivo de la acción, ya tra el Estado, para obtener la tu-
que de aceptarlo, supondría un con- tela jurídica por medio de una sen-
flicto de intereses entre el Estado tP.ncia favorable; recae también so-
y el ciudadano. En puridad no hay bre el demandado, quien debe so-
conflicto alguno ya que frente al d.e- meterse a la actuación ;urisdiccio-
recho de acción le corresponde al nal del Estado. El contenido de la
Estado la oblig·ación de tutela ju- acción es la pretensión de senten-
risdii.ccional. En este sentido se co- cia. Esta pretensión es d'P. derecho
loca en la condición de sujeto pasi- justicia! material y no de carácter
vo. De otra forma no se podría ex- procesal.
plicar por qué éste no puede ne-
g3:r jurisdicción.
La acción como derecho abstracto.
.La doctrina de los derechos po-
testativos ha merecido duras críti- Las teorías de la acción como de-
cas:· Rocco ataca "la absoluta im- recho abstracto, entienden que es-
propiedad técnica del concepto d.e t e derecho es tan sólo un poder de
derecho potestativo" (28), mientras iniciativa frente a los organismos
que Carnelutti expresa que "hay jurisdiccionales. Dicho en otros
pocas concepciones tan erróneas co- términos, es la posibilidad de ac-
mo ésta, pues, tan ilógico es hablar tuar en juicio independientemente
de derecho sin obligación correlati- de la sentencia favorable.
va, como absurdo pensar en una
moneda que sólo tuviese· una cara" Degenkolb precisó que el derecho
(29)o
de acción correspondía no sólo a
quien crea tener la razón, sino que
La acc10n como derecho público este poder jurídico de t utela juris-
subjetivo.- Goldschmidt.- diccional, le corresponde a todos
los suj etos de derecho.
Goldschmidt distingue tres t ipos
Otro de los defensores de esta teo-
dP- derecho. En primer lugar. el de- ría. Alfredo Rocco, define la acción
recho sustancial, que r ige para las como "el derecho por excelencia,
relaciones entre los particulares. el derecho general y abstracto de
Un segundo derecho es el J usticia! hacer reales y concretos todos los
material, que regula la obligación derechos" (30) .
del Estado de tutelar los derechos
individuales. Determina el conteni- La acción así concebida es un
do de la sentencia. El tercer dere- derecho subjetivo publico, relativo
r.ho es el procesal, que se ocupa de y abstracto. Stubjetivo y público
los requisitos formales para llegar porque se dirige contra el Estado
a la sentencia. para que imparta su tutela juris·

- 17 -
diccional; relativo, "porque se re- III LA ACCION COMO DERECHO
fiere a una obligación específica de DE INSTANCIA JURISDICCIONAL
tales órganos, esto es: al cumpli-
miepto de sus deberes" (31) y es La moderna doctrina ha dado a
abstracto porque no participa de la acción un sentido estrictamente
la naturaleza del derecho material procesal. Tal logro ha sido el resul-
supuestamente violado, sino que le tado de una larga evolución, para-
corresponde a todos los sujetos de lela a la independencia del Dere-
derecho. cho Procesal Civil de su tronco, el
Derecho Civil.
Distinguen en la acción dos ele-
mentos, uno formal que se expresa La acción con un sentido dife-
por la voluntad de instar la activi- rente al de la autodefensa, se ex-
dad. de los organismos jurisdiccio- presa como el derecho de tocro su-
nales y otro sustancial que es el
jeto a la tutela jurisdiccional. El
interés.
Estado, dentro de su evolución his-
Para los representantes de la tórica se ha sustituído a la activi-
teoría de la acción como derecho dad de los particulares en la defen-
abstracto, el elemento sustancial sa de los intereses controvertidos.
es el interés, pero éste no se identi-
fica con el derecho subjetivo (inte- Siendo la acción sinónimo de de-
rés primario), "sino que este inte- recho a la jurisdicción, debe ser ne-
rés secundario, tutelado por el de- cesariamente una sola. Esto es ex-
recho procesal objetivo se refiere plicable, ya que si consideramos
a la posibilidad de obtener de los que ella se manifiesta como el po-
órganos jurisdiccionales una decla- der jurídico de obrar frente a los
ración tutelar juríd.ica" (32). organismos jurisdiccionales, la na-
turaleza propia de este derecho no
El interés abstracto, es un medio
se verá afectada por la del interés
para "hacer real y concreto cual-
quier derecho" (33) . El derecho de sustantivo que pueda defender.
acción "es único e inmutable por-
que no está sujeto a las modifica- Existen dentro de las teorías a-
ciones que puedan sufrir los inte- cerca de la acción dos gran.des co-
reses primarios (derechos sustanti-. l-rientes doctrinarias. Estas son las
vos) y finalmente es ideal o inma- teorías obligacionistas y las teorías
terial pot•que corresponde a todo jurisdiccionalistas. "Las primeras
ciudadano y no tiene carácter pa- responden a una concepción ius-
tlimonial'' (34). materialista", mientras que las se-
gundas, "desconectan la acción de-
Con la determinación de los au- la existencia de una obligación en-
tores que defienden esta teoría, cul- tre las partes o de una de las par-
minó la escisión del derecho de ac- tes; atienden éstas a una contem-
ción con referencia al derecho sus- plación estrictamente procesal de
tancial. la figura" (35).

- 18-
¿Quién es el destinatario de la ac- que al prohibir la defensa privada
ción? e implantar el monopolio jurisdic-
cional. contrajo el deber de acoger
La acc10n nace históricamente las peticiones de los particulares.
como una "supresión de la violen- "Cumple así el proceso una doble
cia privada, sustituída por obra de finalidad. que cabría llamar repre-
la colectividad organizada" (36). siva y preventiva: restaurar el or-
Este poder jurídico, así entendi- den (jurídico) perturbado y evitar
do, nos plantea el problema acerca que se perturbe el orden (público)
de quiénes son los sujetos de la re- por obra d.e la autodefensa" (37).
lación procesal.
Dentro de un litigio se hallan
En el proceso se distingue al su- comprendidas las partes y el juez.
jeto activo (actor o demandante) y En lineamientos generales, las o-
el sujeto pasivo (demandado). El bligaciones del poder jurisdiccional
derecho de acción es común a los serían dos: "una de índole orgánica
hombres por su condición de suje- y administrativa, del o de los jue-
tos d.e derechos. ces que lo integren, a la prestación
de sus servicios al Estado, que lo
Dijimos, que la teoría civilista ha instituído y en cuyo nombre ac-
concebía a la acción como una po- túa y otra emanada de la anterior
sibilidad dinámica del derecho. Tal o si se prefiere del monopolio juris-
tesis supone colocar como sujeto cional del juzgador hacia los justi-
activo ele la acción al demandante. ciables" (38).
mientras que el demandado queda
en la condición de sujeto pasivo. La acción como derecho autóno-
La respuesta que dan los civilistas, mo de carácter público.-
d.eja sin explicación el por qué el
Estado no puede denegar su juris- Savigny identificaba la acción
dicción. con el derecho supuestamente vio-
El ubicar como sujeto pasivo de lado. Esta posición es errónea, no
la acción al adversa1io, si~nifica logra superar el problema de las
desconocer el sen ti do procesal de demandas desestimadas. Aquí el
ella. El Estado por intermedio de juez provee precisando la falta de
sus organismos jurisdiccionales. ar.- derecho (material). Si identificáse-
tivados a instancia de los particu- mos acción y derecho ("no hay ac-
lares, tiene el d.eber de actuar el ción sin derecho, ni derecho sin ac-
derecho. Nos preguntamos acerca ción" ) tendríamos que a pesar de
del por qué de ese deber. ¿Es acaso que se h a instado a los organismos
el Estado un tercero marignado en jurisdiccionales, la teoría civilista,
la relación procesal?. Si aceptáse- para ser consecuente con sus prin-
mos esto perdería su sentido la ac- cipios, tendría que aceptar la i-
tividad del Estado como poder ju- nexistencia de la acción y del pro-
risdiccional. ceso.
Decimos que es el Estado el úni- La acción es un derecho de na-
co destinatario de la acción por- turaleza pública. Nos dice el ilus-
- 19-
tre procesalista italiano, Giuseppe do, un interés, ya que el derecho
Chiovenda que "por regla general, es un interés jurídicamente prote~
la acción nace por el hecho de que gido; tercero, la calidad, debido a
aquel que ctebía conformarse con que la acción le corresponde al ti-
una voluntad. concreta de ley, que tular del derecho o a quien lo · e-
nos garantiza un bien de la vida, jerza en su nombre; cuarto, capaci-
ha trasgredido esta voluntad ha- dad, que se manifiesta como la ap-
t.itud de actuar en juicio.
ciendo que busquemos su actuación
independientemente de la voluntad
En puridad de expresión, los lla-
del obligado" (39). El derecho de
mados elementos de la acción, ex-
accwn se diferencia del derecho cep-to la capacidad procesal, no
sustantivo. En realidad lo que ha constituyen cond.iciones para ejer-
contribuído a confundirlos es que citarla, sino para obtener una sen-
ambos pueden coordinarse en un tencia estimatoria.
interés económico.
La capacidad procesal es elemen-
La razón más intima de esta au-
to clave en la acción, "ésta es para
tonomia es la naturaleza abstracta el derecho procesal, lo que la ca-
de este derecho. Por ello la acción pacidad jurídica es para el derecho
"pertenece al litigante since1·o y al sustantivo, esto es, que aquélla ca-
insincero" (40). pacidad la tiene el sujeto humano
por el hecho de ser persona" (41) _
El derecho de peticionar el am-
paro jurisdiccional, no requiere el Chiovenda en cuanto a los ele-
análisis previo de la pretensión mentos de la acción distingue la e-
(sustancial) , en cuanto a su conte- xistencia de: 19 los sujetos: el su-
nido , sino que por ser un derecho jeto activo (actor o d.emandante)
de garantía, la efectividad del de- al cual le corresponde el poder de
recho material supuestamente le- obrar y el sujeto pasivo (o deman-
sionado, se verá tan sólo en el mo- dado) frente al cual corresponde el
mento de la sentencia. poder de obrar; 2'! la causa de la ac·
ción: es decir, un estado de hecho
La naturaleza autónoma y públi- y de derecho que es la razón por la
ca de la acción, no significa privar cual coresponde una acción y que
a ésta de una finalidad individua- por regla general se divide a su vez
lista, es decir, la protección de un en dos elementos más, una relación
interés personal controvertido. Des- jurídica y un estado de hecho con-
de este punto de vista, la acción trario al derecho (causa pretendí) ;
sería el derecho de hacer valer ese 3~' el objeto, que es el efecto al cual
interés. tiende el poder de obrar, lo que se
pide (petitum) . Aquello que inme-
Elementos de la acción.- djatamente se pide, es la actuación
de la ley y la obtención del bien
La doctrina clásica diferencia
que tal actuación produce.
r.uatro elementos en la acción: pri-
mero, un derecho, porque no se Las doctrinas acerca de la acción
concibe acción sin derecho; segun- han consignado diversos elementos

- 20 -
para el ejercicio de ésta. La tenden~
cia moderna, es distinguir en for-
ma éxpresa el derecho de acción de
tod.o aquello que tienda a identifi-
car!~ con el .derecho sustancial que
defiende.
Alcalá Zamora y Castillo, en un
estudio verdaderamente revolucio-
nario, ha desarrollado una doctri-
na acerca de los elementos de la
acción que da luces al problema.
Hemos apreciado que la doctrina
civilista d.istinguía cuatro elemen-
tos en la acción. Esta opinión esta-
ba sustentada en la identificación
de este poder jurídico de obrar con
e} derecho material. En puridad, los
elementos de la acción son t an só-
lo tres, uno de carácter subjetivo y
dos netamente objetivos.
El primer elemento, de carácter
subjetivo, está constituído por la
capacidad de accionar; en cuanto a
los otros nos elementos objetivos,
"uno representa la energía dinámi-
ca que permite recabar los provei-
mientos reputados necesarios por
las partes para la marcha del pro-
ceso, desde providencias de trámi-
te hasta sentencia final; el otro, es
a su vez, la carga o peso que aque-
lla arrastra hacia el pronuncia-
miento de fondo (42) .
El primer elemento objetivo, la
instancia es definitivamente de ca-
rácter procesaL Su naturaleza es la
de apremiar, instar el procedimien-
to; el segundo es la pretensión, "que
transporta al proceso la visión d.el
litigio que se ha formadb el actor"
(43).
La pretensión, como bien ha di-
cho Alcalá Zamora y Castillo, es el
- 21 -
"cm·dón umbilical que une a la ac-
ción con el derecho material en li·
tigio" (44).
Si bien es cierto que la acción co-
mo poder jurídico de instancia ju-
risdiccional, tiene una naturaleza
abstracta, también es valedero qu~
no es posible escindirla tajante-
mente del derecho de fondo supues-
tamente defendido.
El juez actuará el derecho peti-
cionado por iniciativa particular,
siempre y cuando la "pretensión"
sea jurídicamente válida.
En el proceso civil, son las partes
a quienes les corresponde instar las
providencias del magistrado, salvo
casos muy especiales.
En cuanto a los dos elementos
obj etivos de la acción: instancia y
pretensión, siguiendo al sistema
carneluttiano de contraste entre U·
tigio y proceso, debemos aclarar
que estos elementos objetivos tie-
n en sus correlativos, tanto P-n el
proveimiento como en el pronun-
ciamiento.
Si bien existen semejanzas, nos
dice Alcalá Zamora y Castillo, es to
no significa una plena coinciden-
cia entre tales elementos; así,
"mientras la instancia y el provei-
miento son, como expresiones de
actividad procesal de las partes y
el juez, elementos abstt·actamente
invariables; la pretensión y el pro-
nunciamiento se corresponden con
contenido sustantivo del proceso y
son elementos concretamente va-
l'iables" . (45)
Opinión final acerca de la natura- derecho a solicitud de las partes.
leza jurídica de la acción La denegación de justicia, configu-
ra un delito tipificado en nuestro
La acción es un derecho a la ac- Códjgo Penal. (artículo 358). Se
tuación jurisdiccional. La búsque- castiga incluso el retardo de justi-
da de su naturaleza jurídica ha si- cia.
do motivo de grandes controver-
sias. Los estudios doctrinarios mo- Es innegable la calidad del Esta-
demos han llevado el problema de do como depositario de la acción.
la acción a un campo de estudio Las partes en esta relación proce-
estrictamente procesal. sal son consideradas como sujetos
activos de una pretensión jurisdic-
Si bien se ha dicho que la acción cional: las providencias del juez.
es un derecho de instancia juris-
diccional, esto no es óbice para ne- Esta nota de la obligatoriedad
gar su motivación individualista, de la presencia del Estado, le da a
que se expresa por la voluntad de la acción su carácter público.
obtener el reconocimiento de al-
gún bien tutelado por un derecho Desde el punto de vista de la pre-
sustancial. tensión sustancial, supone que en
el individuo accionante, existe un in-
En la acción existen dos tipos de terés que se busca garantizar por
pretensiones. La primera, es de in- medio de la actuación del derecho.
dale jurisdiccional; mientras que Ad.emás como acertadamente expre-
la segunda es de naturaleza sus- sara Couture, en esta pretensión se
tantiva. transporta al proceso la vjsión que
de él tienen las partes.
En la pretensión julisd.iccional
se se distinguen dos clases de suje- Las relaciones de derecho sustan-
tos: El Estado (por intermedio de tivo presentan dos etapas: primero:
sus organismos jurisdiccionales) y el momento de la obligación; segun-
las partes. do, la sujeción.
La determinación del sujeto ac- En las relaciones sustantivas, los
tivo o pasivo de esta relación pro- individuos pactan generándose de-
cesal es de suma importancia. Sa- rechos y obligaciones. El Estado de-
bemos que el Estado al sustituirse ja libertad en el cumplimiento de
al individuo en la defensa de sus tales acuerdos. Por el imperio d.e la
derechos, facultó a éstos con el po- propia ley deben cumplirse. Hasta
der de amparar jurisdiccionalmen- aquí nada tienen que ver los orga-
te sus intereses por medio de la
acción. El Estado como bien ha di- nismos jurisdiccionales. En el Es-
cho Camelutti, tiene el poder de- tado de Derecho, la observancia de
ber de jurisdicción. Tal deber lo u- las leyes está sujeta en un primér
bica dentro de la relación procesal momento a la conciencia de civili-
en la calidad de sujeto pasivo. Se dad de sus ciudadanos. Recién en
halla en la obligación de actuar el caso de incumplimiento se genera

--22-
 la posibilidad de producir la suje- (10) ALZAMORA VALDEZ, Mario .. .
ción del infractor a la jurisdicción Ob. Cit., Cap. IV, 2~ parte, p. 43
del Estado. La acción sería en este
(H) COUTURE, Eduardo ...
sentido el medio de hacer reales y Fwtdamento de Derecho Procesal Ci-
concretos los derechos controverti- vil
dos. Buenos Aires, Roque de Palma Edi-
tor, 1959. Cap. 11, p. 64.

(12) ALZAMORA VALDEZ, Mario ...

Ob. Cit. p. 29.
(1) CALAMANDREI. Piero ... (13) ALSINA, Hugo ...
Estudios sobre el Proceso Civil Ob. Cit., p. 175.
Buenos Aires, Editorial Bibliográfica
Argentina, 1961 Ensayo referente a la (14) COUTURE, Eduardo .. .
Relatividad de¡ concepto de acción Ob. Cit. Cap. JI, p. 63.
p. 137.
(15 ) CHJOVENDA, Giuseppe .. .
(2) ALSINA, Hugo ... Instituciones de Derecho Procesal Ci-
Tratado Teórico Práctico de Derecho
vil
Procesal Civil y Comercial Madrid Editorial Revista de Derecho
Buenos Aires, Cía. Argentina de Edi- Privado, 1948 Cap. I, p. 20 T. l.
tores Soc. de Resp. Lmtcla, 1941 Cap.
I , p. 25, T. I.
(16 ) PRIETO CASTRO, Leonardo ...
(3) ALZAMORA VALDEZ, Mario . . . Derecho Procesal Civil
Derecho Procesal Civil, Teoría Gene- España, Librería Gral. Zaragoza, 1946.
ral del Proceso Cap, II, Secc. JI p. SS, T. l.
Lima, Tipografía Peruana S. A., 1965
(17 ) ALZAMORA VALDEZ, Mario .. .
Cap. I , p. l.
Ob. Cit. 2a. parte, Cap, IV. p. 44
(4) CALAMANDREI, Piero . ..
Instituciones de Derecho Procesal (18 ) Ibídem, P· 48
Civil
Buenos Aires, Eclic. Jurídicas Europa• (19) ALSINA, Hugo . · ·
Amé rica, 1962 p. 216, Vol. I Ob. Cit. P· 178

(5) Ibídem, p. 227 (20) Ibídem

(6) Ibídem p. 228 (21) ALZAMORA VALDEZ, Mario ...

Ob. Cit., p. 48
(7) ALZAMORA VALDEZ, !Mario ...
Ob. Cil. Cap. V, p. 65, 2? partte. (22 ) Ibídem, p. 49

(8 ) CALAMANDREI, Piero ... (23) CALAMANBREI, Piero

Estudios sobre el Proceso Civil Estudios sobre el Proceso Civil
p. 20 p. 144

(9) CALAMANDREI, Piero ... (24) CHIOVENDA, Giuseppe ...

Estudios de Derecho Procesal en bo·
nor de Hugo Alsina
Buenos Aires, Ediar S. A. Editores,
1946 Ensayo de Carlos Ayagarragaray
p. 61
Ensayos de Derecho Procesal Civil
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa América Bosh y Cía. Editores
1949.
p. 25, Vol. 1

- 23 -
(25) Ibídem . (Instituciones de Derecho (37) ESTUDIOS DE DERECHO ?ROCE-
Procesal Civil) p. 24. SAL CIVIL EN HONOR DE HUGO
ALSINA p. 780
(26) ALZAMORA VALDEZ, Ma rio . . .
Ob . Cit. Cap. V p. 50, 2a. parte (38) Ibídem. p. 782

(27) CHIOVENDA, Giuseppe ... (39) CHIOVENDA, Giuseppe ...

Instituciones de Derecho Procesal Ci- Instituciones de Derecho Procesal Ci-
vil p. 25 vil p . 25

(28) ALZAMORA VALDEZ, Mario .. . (40) COUTURE, Eduardo ...

Ob. Cit. p. 50 Ob. Cit. Cap. II p. 72

(29) Ibídem (41) PINO CARPIO, Remigio ...

Nociones de Der echo Procesal y Co-
(30) Ibídem p . 52 m ento del Código de Procedimientos
Civiles.
(3 l) Ibídem . Li ma, Tipografía Peruana, 1961.
Cap. 1, p. 7 T. I.
(32) Ibídem.
(42) ESTUDIOS DE DERECHO PROCE-
(33) Ibídem . SAL CIVIL EN HONOR DE HUGO
ALSINA
(34) Ibídem .
Ensayo de Alcalá Zamora y Castillo.
Ob. Cit. p. 803
(35) ESTUDIOS DE DERECHO PROCE-
SAL EN HONOR DE HUGO ALSINA ( 43) I bíde m.
Ob. Cit. p. 783
~ 44) I bídem, p. 804
(36) COUTURE, Eduardo ...
ob. Cit. p . 30 (45) l bídcm, p . 809

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