LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR EL ALCANCE

DE LA COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS

Y LOS ENTES DEL ESTADO
Juuo R o d o l f o C o m a d ir a

Es Abogado, D octoren Ciencias Jurídicas y Sociales y Docente en Derecho Público, egre­

sado en los tres casos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata.
En la actualidad, es Profesor Titular de Derecho Administrativo en las Facultades de Dere­
cho de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Austral y de la Universidad
Católica Argentina, y ha sido Profesor Titular de la misma asignatura en la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales dé la Universidad Nacional de La Plata.
En la Universidad Austral es Director del Departamento de Derecho Administrativo de la
Facultad de Derecho, del cual dependen la Maestría en Derecho Administrativo y los
Cursos de Especialización en Derecho de la Regulación de los Servicios Públicos, en
Derecho Ambiental y en Derecho de las Telecomunicaciones. Fue Director de la Maestría
y del Curso de Servicios Públicos, desde su creación hasta marzo de 2003.
Integra el instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales desde ¡985; es Profesor invitado del Instituto Nacional de Administra­
ción Pública de España y vocal del Consejo Académico para Asuntos Iberoamericanos de
ese Instituto. Ha sido incorporado como miembro honorario por el Instituto de Estudios
de Derecho Administrativo de la Provincia de Mendoza y por el Instituto de Derecho Admi­
nistrativo del Foro de Abogados de ¡a Provincia de San Juan. Fue también Director del
Instituto de Derecho Administrativo "Bartolomé A. Fiorini" de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
Pronunció numerosas conferencias en el país y en el exterior, tanto en Europa como en Centro
y Sudamérica, y ha integrado jurados pata cubrir cátedras de la especialidad en diversas uni­
versidades nacionales y comités de selección para designar jimcionarios públicos.
Es el jurista designado en el área Derecho Administrativo para integrar la Comisión de
Juristas creada por la Ley N "24.967 con el fin de elaborar el Digesto Jurídico Argentino.
Actualmente es Vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Pre­
sidente del Foro Permanente de Profesores de Derecho Administrativo de esta Asociación y
ha sido elegido recientemente Secretario General del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo, en la reunión realizada po r este nucleamiento en La Coruña.
Es, además autor de varios libros y de numerosos artículos sobre la especialidad, colabo­
rador permanente de diversas revistas jurídicas y Director del suplemento de Derecho
Administrativo de la revista El Derecho.
Posee una dilatada trayectoria en la función pública como Auditor de la Armada Argen­
tina, Director General de Asuntos Jurídicos en los ex Ministerios de Bienestar Social de la
Nación y de Obras y Servicios Públicos de la Nación, Asesor Externo de la Procuración del
Tesoro de la Nación, Jefe del Gabinete de Asesores del M inisterio de Justicia, integrante
del Consejo de la Magistratura Nacional en representación del Poder Ejecutivo y Síndico
General de la Nación. Desde el año 2002, es Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Recientemente ha sido propuesto por la Federación Argentina de Colegio de Aboga­
dos (FACA) a la Procuración del Tesoro de la Nación, como experto en Derecho Adminis­
trativo para temas vinculados con la defensa del Estado Nacional en los Tribunales Arbi­
trales Internacionales.
En el área de su especialidad, ha ejercido la profesión en el ámbito privado como Abogado.
Consultor y Árbitro Internacional, cargo este último en el cual se desempeña actualmente
como titular del Estudio Comadira-Abogados.

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 J u l io R o d o l f o C o m a d jr a

CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS.
EL INTERROGANTE PLANTEADO
El filósofo español Ortega y Gasset, recordado por Rafael Entrena Cuesta, se
preguntaba en una de sus obras: “¿Quién es el sujeto de esa acción humana que llama­
mos ‘mandar’ / ‘prohibir’ legalmente? ¿Quién nos ‘prohíbe’? ¿Quién nos ‘manda’?”.
Y respondía: “No es el hombre guardia, ni el hombre alcalde, ni el hombre Jefe del
Estado el sujeto de ese hacer que es ‘mandar’ o ‘prohibir’. Quien prohíbe y quien
manda es el Estado”. Y añadía más adelante: “¿Es el Estado un hombre?”. “No”,
respondía. Y Luis XIV su equivocó gravemente a] pensar que el Estado era él, a tal
punto que pagó su error con la cabeza de su nieto. Ni en la más extrema autocracia el
Estado ha sido un hombre. Éste será, en todo caso, quien cumple una función del
Estado.1
Entrena Cuesta afirma que pocas veces se ha resuelto de modo más elegante y
claro la cuestión del porqué de la atribución de ciertas conductas al Estado. Empero,
respondido ese interrogante, cabe, entonces, preguntar hasta dónde puede mandar
válidamente el órgano o el Estado. ¿Cuál es el contenido de su poder?
Las competencias se pueden atribuir de acuerdo con criterios materiales, territoria­
les, de grado o temporale s. De ahí su consabida clasificación en razón de la materia, del
territorio, del grado o del tiempo. En esta exposición, procuraré presentar la cuestión
relativa al contenido material o sustancial de aquéllas.
CUÁL ES EL CONCEPTO DE COMPETENCIA
La competencia se puede entender como el conjunto de poderes, facultades y
atribuciones que el ordenamiento jurídico otorga a un ente u órgano del Estado,
conforme con la doctrina que utiliza el término en un sentido genérico al compren­
der en él no sólo la aptitad legal de obrar de los órganos, sino, también, de los entes.2
Según otra orientación , se puede entender como el círculo de atribuciones de un
órgano en su relación c an los demás, p ostura ésta que emplea la palabra capacidad
para referirse a los fine s de las personas y que excluye, respecto de ellas, el uso del
término competencia.3
Desde una visión de claras reminiscencias procesalistas y predominante en la
doctrina italiana, la competencia es definida como la medida de la potestad atribuida
por el ordenamiento ju rídico a un órgano o ente.'1
1 Entrena Cuesta, Rafael, Cu rso de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1994, V. 1/2, 10“ ed., pp. 51
2 Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 1, 8a ed. puesta al día por Daniel Hugo
y 52-
Martins, Montevideo, Fundí,ción de Cultura Universitaria, 2002, p. 193; Marienhoff, Miguel S., Tratado
de Derecho Administrativo, T . I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990,4“ ed. actualizada, p. 572, nota 117.
3 García Trevijano Fos, José A., Principios Jurídicos de la Organización Administrativa, Madrid,
Instituto de Estudio s Políticos, 1957, p. 187; Garrido Falla, Femando, Tratado de Derecho Administra­
tivo, Madrid, Tecnos, 1989, V. 1, 11“ ed., p. 424, aunque acepta la utilización práctica del término com­
petencia en un sentido genérico.
4 Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, T. 1, Barcelona, Editorial Bosch, 1970, p. 99.

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 O r g a n iz a c ió n A d m in is t r a t iv a , F u n c ió n P ú b l ic a y D o m in io P ú b l ic o

Bien se ha señalado que estas definiciones cuantitativas permiten advertir la

inescindible vinculación que existe entre la competencia y el poder5y, asimismo,
evidenciar el error de remitir el sentido de aquélla sólo a una cuestión relativa a la
división del trabajo. Una relación que no podía pasar inadvertida, por ejemplo, para
Cari Schmidt, quien señala que, en realidad, el Estado no se presenta sino bajo la
configuración de una determinada competencia,6 una vinculación que, figuradamente,
como lo hace Berthélemy en el prólogo a la obra de Mayer,7autoriza a describir el
Estado Moderno, después de la Revolución Francesa, como una máquina sabia de
rodajes múltiples. Una relación, en fin, que hoy en día debe gravitar para visualizar
la competencia como una autorización, una limitación y también como un mandato
conformador de la realidad.8
Esta indudable vinculación entre la competencia y el poder habilitaría a consi­
derar la competencia —si se intentara una concepción integradora de las dos ideas
expuestas—como el conjunto de facultades, poderes y atribuciones que, conferidas
por el ordenamiento jurídico a los órganos y entes estatales, determina el alcance
material, territorial, de grado o temporal de la potestad asignada al órgano o ente de
que se trate.9
SIGNIFICACIÓN TÉCNICO JURÍDICA
He expuesto el concepto jurídico de competencia y procurado de ese modo
despojar la anfibología de la palabra, referible, como es sabido, también a la aptitud
o idoneidad para el desempeño de una tarea o función o a la concurrencia de activi­
dades para el logro de un fin, acepción, esta última, incorporada en el ámbito jurídi­
co, en especial en la esfera de los procedimientos de selección de contratistas o de
funcionarios.
Ahora bien: dado ese concepto jurídico cabe, entonces, plantear su ubicación
sistemática.
En ese contexto, la competencia se puede considerar como un principio general
del Derecho, como un principio jurídico de la organización administrativa o como
un elemento esencial del acto administrativo.
En la doctrina francesá, Jéze10 destacó la significación del derecho en general
como reglamentación de la capacidad de los individuos y de la competencia de los

5 Del Burgo y Marchán, Ángel M., El principio general de competencia en Derecho Administrativo,
Madrid, Actualidad Editorial, 1990, p. 199.
6 Recordado por Del Burgo y Marchán, op. cit., p. 200.
7 Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, T. 1, Buenos Aires, Depalma, 1949, Prólogo, p. XI.
8 Forsthoff, Emst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958,
pp. 109 y 573.
9 Idea insinuada en un voto (punto X. 1.) del juez Pedro Coviello en la causa “Herpazana” (CNCAF,
23-11-95, Sala 1, “Herpazana", La Ley, 1997-C-309, con nota de Mario Rejtman Farah).
10 Jéze, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, I, Buenos Aires, Depalma, 1948,
pp. 9 y 10.

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 Juuo R o d o l f o C o m a d ira

agentes públicos. Determinar la capacidad de un individuo o la competencia de un

agente es, decía el maestro francés, establecer lo que uno y otro podrán querer jurí­
dicamente, y en qué condiciones, para que la manifestación de voluntad tenga valor
jurídico.
Entre los autores españoles García de Enterría y Fernández abordan el tema al
tratar, primero, el principio de: legalidad, y, después, el elemento subjetivo del acto
administrativo, dentro del cual la incluyen como un componente,11 aunque no es
infrecuente que su estudio se realice como principio jurídico o técnica de la organi­
zación administrativa y, a la vez, como requisito del acto.'2
En la doctrina brasileña, Bandeira de Melho la considera al tratar la organiza­
ción administrativa, pero no la incluye como elemento del acto, sino, en todo caso,
como un atributo del presupuesto subjetivo de la existencia de éste.13 En tanto, en la
doctrina mexicana, Fraga la estudió como elemento del acto administrativo,14 mien­
tras que, por su lado, Fernández Ruiz, al enunciar los elementos de los contratos
administrativos, la excluye como tal, valorándola como presupuesto de validez de
éstos.15
En nuestro país es considerada normalmente como principio de la organiza­
ción administrativa y también como un requisito esencial del acto administrativo,
esto último en razón de lo dispuesto por el Artículo 7o, inciso a) de la Ley Nacio­
nal de Procedimientos Administrativos, que la enuncia como tal. A este respecto,
cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de
expresar que cuando un órgano de la Administración ejercita una atribución deter­
minada es preciso que cuente con la aptitud legal para llevarla a cabo, puesto que
ello hace a su propia compet encia, elemento que reviste carácter esencial en todo
acto administrativo.16
En esta exposición la tetaré como principio jurídico de la organización admi­
nistrativa, con la aclaración de que su consideración es también procedente en la
teoría del acto administrativo, y sin dejar de destacar que, como se verá, el instituto
no está desprovisto de implicancias jurídico políticas de importancia que la ubican,
en cierto modo, en el plano (le los principios generales del Derecho administrativo.

" García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, Madrid,
Civitas, 1997, 8“ ed., p. 439 y sigs. y p. 540 y sigs.
11 Entrena Cuesta, op. cit., V. 1/1, p. 177 y sigs., y V. 1/2, p. 63 y sigs.; y Santamaría Pastor, Juan A,
Principios de Derecho Administrativo, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, V í, 1998, 2a ed., p.
353 y sigs., y V U, 3“ ed., Madrid, 2002, p. 68 y sigs. y p. 139 y sigs.
13 Bandeira de Melho, Celso A., Curso de Directo Administrativo, San Pablo, Malheiras Editores,
2003, 17“ ed., p. 356.
u Fraga, Gabino, Derecho Admini strativo. México, Porrúa, 1973, 15*1 ed.,pp. 122, 276 y sigs.
15 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo. Contratos, México, Porrúa, 2003, 2a ed., p. 94.
16 CSJN, 28-06-1977, “Cima”, Folios: 298:172, considerando 4.

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 O r g a n iz a c ió n A d m in is t r a t iv a , F u n c ió n P ú b l ic a y D o m in io P ú b l ic o

LA DOCTRINA
Los textos de la disciplinan abordan ei estudio del tema señalando algo que se
puede considerar clásico: la competencia equivale, en el Derecho administrativo, a
la capacidad del Derecho privado, pero con una diferencia: mientras que en éste la
capacidad es la regla y la incapacidad, la excepción, en Derecho administrativo el
principio se invierte, porque en é¡ la competencia es la excepción y la incompeten­
cia, Sa regla.'1
Sin embargo, también es corriente que ese planteo vaya acompañado por consi­
deraciones que relativizan significativamente el enunciado y las consecuencias que
de él, así planteado, se deberían derivar.
En la actualidad, los criterios vigentes se pueden reconducir, en lo sustancial, a
los siguientes: el principio de la especialidad proyectado desde el Derecho privado,
y el que en doctrina se ha dado en llamar postulado de la permisión amplia, de
acuerdo con el cual la competencia resulta no sólo de los poderes expresos conferi­
dos por la norma, sino, también, de los que puedan derivarse como razonablemente
implícitos en aquellos.
Entre nosotros, Linares fue, quizás, el primero en propiciar la determinación de la
competencia de las personas y de los órganos públicos, con arreglo al principio de
la especialidad utilizado para delimitar la capacidad de las personas jurídicas pri­
vadas; principio que, como es sabido, indica que éstas pueden, para los fines de su
institución, ejercer todos los actos que no les sean prohibidos, conforme determina
el Artículo 35 del Código Civil.18
Linares hizfa su aporte inspirándose en la construcción pretoriana del Consejo
de Estado Francés, relativa al recurso contencioso administrativo por desviación de
poder, y tomando, al efecto, como dato de la realidad, la experiencia jurídica pro­
porcionada por los entes municipales.19
De acuerdo con el pensamiento de este autor, no existe, en rigor, ninguna dife­
rencia esencial entre la capacidad de las personas reales y la competencia de las
personas ideales -entre éstas, el Estado-, pues si bien los entes ideales no pueden
existir si una norma no los crea (principio de juridicidad), lo cierto es que, dada la
norma creadora del ente o del órgano, aquél y éste pueden hacer todo lo no prohibi­
do en el ámbito de sus competencias (axioma ontològico de la libertad, según la
teoría egológica del Derecho).20

17 Por todos, Marienhoff, Tratado ..., I, op. cit., p. 572.

"Llambías, Jorge I , Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1961, p.
61 y sigs.
1SLinares, Juan F., Poder Discrecional Administrativo, Buenos Aires, 1958, pp. 80-96.
20 Cossio, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, Buenos Aíres,
Losada, 1944, especialmente p. 315.

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 J u l io R o d o l f o C o m a d ir a

Con independencia de la discrepancia que pueda guardar con la posición del

ilustre jurista, no puedo dejar de destacar que los riesgos autoritarios que se han
p r ete n d id o asociar a esta concepción no son, en mi opinión, tales, porque Linares
considera prohibido todo lo que no corresponda a los fines u objeto del ente, es
decir, a su especialidad,11 sin perjuicio de aceptar también otras prohibiciones resul­
tantes del ordenamiento jurídico, incluso tácitas o implícitas.22
D e s d e una posición filosófica diferente, otros autores han aludido a la especia­
lidad c o m o criterio para determinar la competencia de los órganos o entes públicos
al referirse, en ese sentido, a la actividad principal de éstos,23 o lo han señalado
d ire cta m e n te como el principio que regula los criterios rectores de la capacidad de
las p e rso n a s jurídicas y la competencia de los órganos y entes estatales. Cassagne
sostiene en este ú ltim o sentido, que determinada la especialidad, y dentro de sus
límites la competencia es la regla -salvo respecto de los actos de gravamen y en
materia sa n c io n a to r ia -, mientras que, fuera de ella, es la excepción. Así, el principio
de la especialidad permite superar, aunque no desplazar totalmente, la necesidad de
que la c o m p e te n cia esté expresa o razonablemente implícita en una n o rm a , pues ella
surge fundamentalmente, afirma, de la enunciación de objetivos, de principios de
n o r m a ció n y de las facultades inherentes.24
Este principio es enunciado expresamente por la Sala III de la Cámara Nacional
d e A p elac io n es en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa “Peso”,25 y del
mismo m o d o aparece invocado en dictámenes de la Procuración del Tesoro de la
Nación.26
Por otro lado, la det erminación de la competencia como una aptitud legal de obrar
fundada en la autorización legal expresa o virtual fue ya planteada por Bielsa.27
S in embargo, es G ordillo quien ha desarrollado con amplitud los argumentos
que fundan la definición de la competencia como aptitud legal de obrar derivada de
una h ab ilitació n normativa expresa o razonablemente implícita.28

21 binares “La competencia y los postulados de la permisión”. Revista Argentina de Derecho Adminis­
trativo N° 2, publicación de la Universidad del Museo Social, Buenos Aires, noviembre de 1971, p. 27.
22 Linares Compett:nc‘as A¡iministrativas y prohibiciones implícitas, op. c.it., N° 8, Plus Ultra, abril-
junio, 1975,P- ' 7-
23 Marienhoff, Tratado.... I, op. cu., pp. 573 y 574.
34 C a ssa g n e Juan C ., Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2 0 0 2 ,1* ed., pp. 278 y
279.
25 rr. n pcho' U4: 231, especiaim ente considerandos 9 y 10.
26 Dictámenes- 154 196; 191:105.
21 R Isa Rafas'. Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, Depalma, 1955, 5" ed., p. 14.
2Í Gardillo A gustín A., Trattdo de Derecho Administrativo. Parte General, T. I, Buenos Aires, Ediciones
Macchi 1974, IX-8 a IX-18. Gordillo rechaza categóricamente la idea de Linares, en particular la aplica-
.. | ’^ b ito de los podere s públicos, del denominado axioma ontològico de la libertad. Aun cuando a
' te se lo condicion e por el marco de los fines propios del ente, esos fines, sostiene, son tan amplios y
extensos q u e , en la práctica, no habría nada que aquellos no pudieran hacer (op. cit., IX-16, 7.4).

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 O r g a n iz a c ió n A d m in is t r a t iv a , F u n c ió n P ú b l ic a y D o m in io P ú b l ic o

Este modo de determinación de la competencia aparece expuesto en el plenario

de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal re­
caído en la causa “Multicambio”29 y, en fecha relativamente reciente, aparece aplicado
en un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, en el cual es posible hallar,
además, una didáctica exposición de los diversos criterios existentes en la materia.30
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN
LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL SOBRELOS PODERES
IMPLÍCITOS O INHERENTES
El Alto Tribunal tiene una nutrida jurisprudencia acerca de la teoría dada en
llamar de los poderes implícitos (la Corte no distingue, como se lo ha hecho en
doctrina, entre éstos y los inherentes) elaborada, en especial, respecto de los poderes
del Congreso y de sus Cámaras, de las Provincias e, incluso, de sus propias atribu­
ciones como cabeza del Poder Judicial de la Nación.
Escapa al objeto de esta conferencia abordar en profundidad los diversos pro­
nunciamientos de la Corte, pero ello no es óbice para destacar que, tempranamente,
el Alto Tribunal tuvo ocasión de puntualizar que sólo a las personas en el orden
privado es aplicable el principio de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la
ley no mande ni privado de lo que ella no prohíbe, motivo por el cual no es proce­
dente su extensión a los poderes públicos.31
Esa idea, que supone la habilitación normativa expresa como sustento de la
competencia estatal, ha sido, a mi juicio, mantenida en el tiempo, al menos en teoría,
pues los denominados poderes implícitos o inherentes —tratados como sinónimos-,
que el Alto Tribunal reconoce en el ámbito orgánico antes referido, no pueden impli­
car, según la Corte, un desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño
institucional de la República es que ningún poder puede arrogarse mayores faculta­
des que las que le hayan sido expresamente conferidas.32
En el concepto de la Corte, los poderes implícitos son los necesarios para el
ejercicio de los que han sido expresamente conferidos,33 los imprescindibles para la
ejecución de éstos, en relación con los cuales carecen de toda independencia y sus-
tantividad y no exceden, por ende, el alcance meramente auxiliar, instrumental y
subordinado.34
29Jurisprudencia Argentina, 1986-1-140, en especial punto 1.a de la sentencia.
30 Dictámenes: 246:500.
31 CSJN, 22-09-1887, Fallos: 32:135.
32 CSJN, 19-08-1999, “Fayt”, Fallos: 322:1616, considerando 9, 2do. párrafo, 2da. parte. (La cursiva
me pertenece.)
33 CSJN, 21-08-1977, "Lino de la Torre”, Fallos: 19:77, en especial p. 239.
34 CSJN, 19-10-1995, ‘Peláez”, Fallos: 318: 1967, considerando 9; “Fayt”, citada, considerando 9,
2do. párrafo, lera, parte, entre otros.

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 J u l io R o d o l f o C o m a d ir a

De todos modos, corresponde señalar que, más allá del criterio formalmente
establecido, lo cierto es que la apariencia restrictiva que deviene de la exigencia
de norma expresa como base inexcusable de la competencia implícita, y, asimismo, de
la categorización subordinada e instrumental de los poderes implícitos, no se co­
rresponde, en rigor, con la amplitud que evidencian ciertos pronunciamientos.
Así, por ejemplo, la tensión que media entre el principio de legalidad y la garan­
tía de la defensa enjuicio, por un lado, y el reconocimiento de poderes disciplinarios
a las Cámaras del Congreso »obre terceros ajenos al cuerpo, por el otro, se ha resuel­
to en favor del reconocimiento de esos poderes.
Y en relación con las atribuciones de la Corte, no basta más que enunciar sus
acordadas por las cuales dispuso, con fundamento en sus poderes implícitos o inhe­
rentes, la inaplicabilidad, en el Poder Judicial, de cláusulas de diversas leyes, como,
por ejemplo, de la Ley N° 24.624 de Presupuesto del año 1996,35 de la N° 24.631
relativa al impuesto a las ganancias,36 de la N° 25.188 de Ética Pública37 o la invali­
dación de Resoluciones del Consejo de la Magistratura.38
Por lo demás, el principio de la especialidad no está, en verdad, ausente en la
jurisprudencia de la Corte, aunque no se lo haya invocado expresamente, porque las
facultades implícitas han sido vinculadas normalmente con los fines o funciones
asignados por la Constitución de la Nación a los órganos pertinentes, circunstancia
ésta que autoriza a afirmar que, en el pensamiento del Alto Tribunal, aquélla es el
criterio de interpretación a emplear para dar contenido a la competencia implícita.39
En ese sentido, valga c omo ejemplo lo expresado en la causa “Fayt”, en la cual
la “finalidad, sentido y alc ance” de la reforma constitucional de 1994 (expresados
en el acuerdo de coincidencias básicas asentado en el Artículo 2o de la Ley ND24.309,
declarativa de la necesidad de la reforma) constituyen el marco del que deben resul­
tar los poderes de la Convención Constituiente (fallo citado, considerando 9, último
párrafo).
LA JURISPRUDENCIA SOBRE LAS COMPETENCIAS
DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS
En lo que se refiere, concretamente, a las competencias de los órganos adminis­
trativos —y aun cuando en algunos pronunciamientos de la Corte antes enunciados
(“Pelaez”, “Fayt”) la definición del concepto de los poderes implícitos se realizó con
pretensión de generalidad—, lo cierto es que, normalmente, el Tribunal no ha encua-

55 Fallos: 319:7 (Acordada del 13-02-1996).

36 Fallos: 319:24 (Acordada del 11-04-1996).
37 Fallos: 323:1287 (Acordada del 09-02-2000).
35 Faltos: 323:1293 (Acordada del 14-03-2000).
39 CS JN, “Peláez”, c itada, consi derando 10,3 er. párrafo, en relación con las atribuciones de una Cámara
del Congreso; Acordada 20, de 1 11 -04-1996, respecto de sus propios poderes como máxima autoridad
del Poder judicial de la Nación.

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drado de manera expresa sus decisiones relativas a la competencia de aquellos órga­

nos en ese marco conceptual.
Sí es posible, en cambio, hallar coincidencia en el empleo, podríamos decir
innominado, del principio de la especialidad.
Respecto de competencias referidas a materias propias, en principio, del Poder
Legislativo, se registran pronunciamientos que evidencian un criterio, por cierto,
amplio.
Tal es el caso, por ejemplo, del fallo recaído en la causa “Font”,40 exponente de
una visión singularmente amplia de las facultades normativas del Poder Ejecutivo,
pues en él se resolvió que así como la falta de reglamentación legal de la huelga no
impide que los gremios ejerciten ese derecho, esa omisión tampoco priva al Estado
de su potestad de tutelar los intereses públicos o privados susceptibles de ser afecta­
dos por el uso abusivo o ilícito de aquel derecho y de imponer, en consecuencia,
limitaciones razonables a través de resoluciones administrativas dictadas durante el
curso de la huelga. Es éste un caso en el que los fines del Estado (esto es: la especia­
lidad) habilitan en el Poder Ejecutivo una competencia propia del legislador.
Y no es menos ilustrativo, en el mismo sentido, el caso de los decretos de nece­
sidad y urgencia antes de la reforma de 1994, justificados a la luz del poder presi­
dencial que deriva de las funciones que le imponen al presidente el concreto asegu­
ramiento de la paz y del orden.41
En relación, sin embargo, con la pretensión de incursionar en ámbitos propios del
Poder Judicial, es paradigmática la sentencia dictada en la causa “Antinori”42 -espe­
cialmente considerandos 7, 8 y 13—, en la cual se decidió la nulidad absoluta e insana­
ble de un decreto del Poder Ejecutivo (N° 2.049/1985) que había dispuesto, en el año
1985, la detención de varias personas a causa de la invocada situación de genera­
lizada perturbación de la paz y la tranquilidad pública y con fundamento en los
poderes inherentes del Estado para resguardar en forma cierta, oportuna y eficaz
el orden jurídico. Es éste un fallo ejemplar, en cuanto determinó, con toda clari­
dad, que las únicas figuras previstas en la Constitución de la Nación para privar de
la libertad a una persona son el debido proceso legal establecido por el Artículo 18
y, en supuestos excepcionales, el arresto durante el estado de sitio autorizado por
el Artículo 23.
En el terreno estrictamente administrativo parece, asimismo, prevalecer un tem­
peramento igualmente restrictivo, sentado, también, a partir de 1a especialidad para
interpretar los textos expresos y derivar de ellos poderes implícitos.
Es cierto que la emergencia fue considerada idónea para habilitar a un profesor
universitario, titular de cátedra, a disponer, provisoriamente, la suspensión de las
clases, a partir de la disposición del Estatuto Universitario que otorgaba a aquél la
40 CSJN, 15-10-1962, “Font", Fallos: 254: 56.
41 CSJN, 27-12-1990, “Peralta”, Fallos: 313:1513, considerando 29, segundo párrafo.
42 CSJN, 25-08-1998, Fallos: 321:2289, especialmente considerandos 7, 8 y 13.

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 J u l io R o d o l f o C o m a d ir a

dirección de la cátedra y, por ende, la competencia para organizar e impartir la ense­

ñanza en condiciones qui; la hicieran fiable.41
Fuera, sin embargo, de la emergenc ia, se consideró improcedente la pretensión
del Banco Central, sustentada en su condición de entidad rectora del sistema finan­
ciero nacional y de titula:: del poder de policía bancario, de reglamentar el modo de
integrar la contribución provisional impuesta a las entidades bancarias por la ley
orgánica del Instituto de Servicios Sociales Bancarios. Si bien esta norma había otor­
gado al Banco Central competencia para fiscalizar la correcta determinación de los
importes que debían integrar la contribución, no es válido, sostuvo la Corte, concluir
que también le concedió potestades reglamentarias respecto de una cuestión ajena
al funcionamiento del sistema financiero y al gobierno de la específica actividad de
la instituciones bancariar».44 Como se advierte, la especialidad, sin ser invocada ex­
presamente, opera, no obstante, como principio que, a partir del texto expreso, fija
el alcance de los poderes; implícitos.
No es menos ilustrativo el fallo del Alto Tribunal recaído en el caso “Defensor
del Pueblo”,45 en el cual declaró la invalidez de resoluciones del Ente Tripartito de
Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) por ¡as cuales se había reglamentado un siste­
ma de medición global y pago directo por los consorcios, ño sólo de los servicios
prestados a las partes comunes, sino, también, de las correspondientes a cada uni­
dad funcional. La Corte; sostuvo que la finalidad de las atribuciones conferidas al
ETOSS radica en el ejercicio del poder de policía y la regulación y el control en
materia del servicio público de provisióin de agua potable y desagües cloacales en el
área regulada, y concluyó que, por ello, el ente no pudo ejercer, en relación con el
régimen tarifario, otros poderes que los en él conferidos, entre los cuales no se in­
cluye la posibilidad de ustablecer obligaciones no previstas. El fin, la especialidad,
en definitiva, determina, condiciona, aquí también, la interpretación de los textos
expresos para habilitar las facultades implícitas.
MI POSICIÓN
No es concebible la existencia de la potestad estatal sino a partir de una norma
habilitante. Esta relación inescindible entre la norma y el accionar del Estado fue deno­
minada por Merkl “principio de juridicidad” y considerada por el autor austríaco como
una ley jurídico teórica in virtud de la cual todas las acciones del Estado y, entre ellas,
las administrativas, sori funciones jurídicas en el sentido de que ninguna conducta
puede ser imputada a aquél sino en virtud de una norma que así lo establezca.46
Ahora bien: a partir de ese supuesto, cabe, entonces, preguntar cuál es el crite­
rio a emplear para establecer el alcance de la potestad atribuida a un órgano o a un

43 CSJN, 24- 02- 1971, “Amengua!”, Fallos: 279:65.

44 CSJN, 16-06-1993, “Banco Shaw”, Fallos: 316: 1319.
*s CSJN, 14-09-2000, Fallos: 316: 1319.
46 Merkl, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, México, Editora Nacional, 1980, p. 215.

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ente, esto es, cómo se fijan, materialmente, los contenidos de la posibilidad abstrac­
ta de producir efectos jurídicos en la cual consiste, precisamente, la potestad, tal
como ésta ha sido definida por las doctrinas italiana47 y española.48
A mi modo de ver, ese contenido se debe determinar con arreglo al siguiente
procedimiento.
a) En primer lugar, corresponde estar al texto expreso de la norma atributiva de
la competencia, sin dejar de tomar en cuenta que cuando se trata de normas infra-
constitucionales es inexcusable el examen de su constitucionalidad. El texto expre­
so de la norma es, sí, el punto de partida, pero no es, por si sólo, suficiente para
habilitar la dinámica de la potestad si ésta no resiste el test de constitucionalidad,
realizado, incluso, por la propia Administración. Así, por ejemplo, la pretensión
legal de sustraer un órgano administrativo de la tutela del Poder Ejecutivo sería, sin
duda, inconstitucional y, por ende, inconstitucionales los apoderamientos legales
que en ese sentido se pudieran efectuar.
b) En segundo lugar, una adecuada técnica hermenéutica exige atender no sólo
el texto expreso de la norma sino, además, sus componentes razonablemente implí­
citos, los cuales, a su vez, pueden resultar de una atribución expresa, generadora del
poder expresamente implícito, o bien simplemente implícita, determinante de la com­
petencia implícita propiamente dicha.
Ejemplos del primer caso son, además del clásico precepto contenido ahora en
el Artículo 75, inciso 32 de la Constitución Nacional, las cláusulas de los marcos
regulatorios de la electricidad y del gas que atribuyen a los entes reguladores (ENRE
y ENARGAS), entre otras funciones y facultades, “las de realizar todos los actos
que sean necesarios para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la
ley y su reglamentación” (Arts. 56, inc. $), de la Ley N° 24.065, y 52, inc. x), de
la Ley N° 24.076, respectivamente).
Del segundo son, a su vez, ejemplo, aquellos supuestos en los que, como ha
señalado Waline en la doctrina francesa, la competencia para dictar un acto entraña,
de plano, la de signo contrario49 (v. gr., la de nombrar un funcionario implica la de
removerlo), o los que se expresan en la idea del principio del paralelismo en las
competencias, empleado, según indica Laubadere,50 en un arret del Consejo de Es­
tado Francés del 10 de abril de 1959, en el que se asignó el poder revocatorio o
modificatorio de un acto a su autoridad emisora.
En todos los supuestos, la determinación del contenido de la competencia se
debe realizar, en mi opinión, sobre la base del principio de la especialidad.

47 Romano, Sanii, Fragmentos de un Diccionario Jurídico. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa
América, 1964, p. 297 y sigs.
48 García de Enterría-Fernández, Curso..., op. cit., T. 1, pp. 433 y 434.
49 Waline, Jean, Précis de Droit Administratif. T. I, París, Éditions Montchrestein, 1969, p. 330.
so Laubadere, André de; Venezia, Jean Claude; Gaudemet, ives, Traité de D roit Administratif, T. I,
París, 1996, 14° ed., LGDJ, p. 666.

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Así, ese principio se constituye en el criterio de interpretación que permite, por un

lado, explicitar, a partir de las atribuciones expresas, los poderes implícitos conducentes
al logro de los fines del ente o del órgano estatal de que se trate y, por otro, delimitar
como prohibido todo accionar que no se corresponda con ese marco teleológico.
Y ello, sin perjuicio de las prohibiciones que puedan derivar de otras normas o
principios constitucionales o legales, operantes no sólo para proteger los derechos
individuales (v. gr: la imposibilidad de construir como implícito un poder represivo
penal), sino, también, para preservar adecuadamente él interés público (v. gr., la
improcedencia de omitir procedimientos de control en el ejercicio de competencias
prestacionales o de fomento). Deben también aquí jugar las dos dimensiones tuitivas
del Derecho administrativo: el interés individual y el interés público.
c) Finalmente, cabe acudir a la categorización efectuada por Felipe Aja Espil,
quien ha diferenciado conceptualmente los poderes implícitos de los inherentes, tra­
dicionalmente identificados como inferibles de los poderes expresos. De acuerdo
con esta idea, ios poderes inherentes son aquellos que resultan de la naturaleza o
esencia del órgano, es decir, las potestades propias y originarias de éste, las cuales
no requieren, por tanto, una expresa enunciación normativa.5'
Esta elaboración, referida principalmente a los órganos constitucionales, es, a
mi juicio, también aplicable: a otros órganos, pues no existen razones para excluirla
en esos casos. Y, tal como sucede con los poderes implícitos, el contenido de los
inherentes se debe determinar además en el marco del principio de especialidad,
aplicado con arreglo a los mismos límites y prohibiciones. Es, en este sentido, un
ejemplo que por mi parte sismpre he expuesto como caso de poderes inherentes a la
titularidad de la función administrativa, la potestad revocatoria por ilegitimidad de
los actos ilegítimos.52
En mi opinión, entonces, la competencia de un órgano o ente estatal se debe
determinar sobre la base de lia letra expresa de la norma, en los poderes implícitos que
razonablemente deriven de ella y en la naturaleza o esencia del órgano o ente de
que se trate. La especialidad es, en este enfoque, no un principio autónomo de atri­
bución sino un criterio de interpretación de las normas que crean el ente o el órgano
y, asimismo, de construcción o integración de la norma53 cuando ésta no contempla
la situación a resolver.

51 Aja Espil, Felipe, Constitución y Poder. Historia y Teoría de lo poderes implícitos y de los poderes
inherentes, Buenos Aires, TEA, 1987, p. 151 y sigs., especialmente pp. 159 y 160. Aun cuando hay
alguna ley que se ha referido expresamente a las ‘‘facultades inherentes” a otras facultades. Así, el
Artículo 3° de la Ley N° 17.741 de Fomento de la Actividad Cinematográfica Nacional (t.o. por el
Decreto N° 1.248/2001), al enunciar los deberes y las atribuciones del Director Nacional de Cine y Artes
Visuales, se refiere a las facultades inherentes a las contempladas en el Artículo 7 que le otorga a la
citada autoridad la representació n legal del Instituto Nacional de Cine y Artes Visuales.
52 Comadira, Julio R., La Anulac ión de oficio del Acto Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1981, p.
44 y sigs.

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No quiero concluir sin expresar que en esté punto, como en tantos otros, se
impone excluir las visiones unidimensionales del Derecho Administrativo, deriva­
das de las posturas individualistas o estatistas.
La competencia define la medida del ejercicio del poder. Y éste debe estar al
servicio de la libertad, la cual, sin un poder eficaz que la respalde, ampara a todos
formalmente, pero, en la realidad, sólo a pocos. La justicia social exige, al decir de
Forsthoff,54 un poder estatal conformador. Un poder que debe hallar su legitimación
en la juridicidad y en la eficacia. Juridicidad y eficacia: he aquí uno de los desafíos
fundamentales en nuestros países, agobiados por el deterioro institucional y la injusti­
cia social. Concebir la competencia como habilitación y límite del poder, y, a la vez,
como título para la conformación justa de la sociedad puede ayudar a cumplirlo.

55 Aja Espil, Felipe, op. cit., p. 163 y sigs., especialmente pp. 164-167.
54 Forsthoff, Emst, Tratado,.., op. cit., pp. 17 y 109 y sigs.

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