CAPÍTULO 6

EL D IV O RCIO

1. EV O LU C IO N DE LA FIG U R A DEL D IV O R C IO
Según cuadros estadísticos del INEI, en el año 2011, cinco mil seiscientos vein­
ticinco matrimonios terminaron en divorcio, en el año 2013, fueron 13 126, en el año
2014, fueron 13 598, en el 2015 (sin contar diciembre) fueron 13 873 divorcios; ahora
bien, según reporta el Reniec en el año 2014 se celebraron 70 949 matrimonios, y
como hemos visto en ese mismo año se produjeron 13 873 divorcios, lo que no quiere
decir que necesariamente de cada 5 matrimonios celebrados en ese año uno optara
por el divorcio, empero ese dato estadístico es revelador. A diferencia de Estados
Unidos en donde hablar del divorcio es plenamente normal, hasta el punto que los ex
cónyuges luego del divorcio en la gran mayoría de los casos se convierten en buenos
amigos.
Como dato importante a resaltar señalamos que el Perú, fue país pionero en in­
corporar a su legislación el divorcio; sobre el particular recordemos que el 8 de octubre
de 1930, ingresan al Perú dos instituciones importantes y de gran trascendencia para
el derecho familiar, así tenemos que por el Decreto Ley N° 6889 ingresa el matrimonio
civil como el único matrimonio generador de derechos y deberes en el ámbito jurídico,
lo que no significa la desaparición del matrimonio católico, empero existiendo como
tal, ya no genera efectos civiles.
Por otro lado, por Decreto Ley N° 6890 ingresa el divorcio vincular, significando
con ello el rompimiento o disolución del vínculo matrimonial; sobre el particular hasta
esa fecha, era la separación legal, la única posibilidad para las parejas matrimoniales
desavenidas, en tanto que la existencia del matrimonio religioso como única vía de
unir a las parejas se celebraba bajo las leyes del concilio de Trento, es decir bajo las
normas del código canónico, el que por excepción solo permite la separación legal
mas no el divorcio; en consecuencia, a partir del Decreto Ley N° 6890 ya no solo im­
peraba en Perú la separación legal, sino también el divorcio.
Entonces tener en nuestra legislación el divorcio en el Perú desde 1930, nos lleva
a señalar que si bien en una primera época, hubo una fuerte discusión en la doctrina
nacional acerca de la aceptación del divorcio o su rechazo al mismo, mostrando argu­
mentos, los llamados divorcistas, en la tesis de que el divorcio no genera el conflicto
de pareja, sino más bien, viene a solucionar un problema que termina enfrentando
no solo a la pareja, sino que tiene efectos perniciosos para la prole, por otro lado
LEGALES

los denominados antidivorcistas, señalando como argumentos, que la sola existencia

del divorcio alienta matrimonios sin la preparación debida, lo que lleva a que pronta­
mente comiencen diferencias que los consortes consideran insuperables y entonces
recurran al fácil expediente del divorcio, por otro lado; las parejas desavenidas no se
esfuercen en superar sus diferencias, ante la existencia del divorcio. Además se se­
ñala que si la pareja habría demostrado incapacidad para llevar una vida en común,

137
 E l i z a b e t h d e l Pi l a r A m a d o R a m í r e z

entonces la solución no tendría que pasar necesariamente por el divorcio, sino solo
por la separación legal.
Empero estas discusiones se han superado ante la realidad fáctica y los hechos
cada vez más numerosos de matrimonios, que solo existen en el papel, en tanto que
la vida de pareja dejó de serla, e incluso al no existir vida en común, muchos son los
casos en que uno de los integrantes de ese matrimonio desavenido ha formado nueva
pareja e incluso con hijos, entonces ya no es posible reflotar esa nave matrimonial, y
en esa circunstancia el derecho tiene que establecer una vía para regularizar la situa­
ción de esos matrimonios fracasados y por ello, la discusión académica, doctrinaria
sobre la aceptación o no del divorcio, no lo es más. La doctrina familiar en materia
de divorcio, ahora más bien está dedicada a fundamentar la existencia del divorcio,
en teorías objetivas o subjetivas, llamado divorcio remedio o divorcio sanción, los pri­
meros sobre la base de constatar que el matrimonio como comunidad de vida ya no
existe, sin interesar o buscar un culpable, mientras que el divorcio sanción, subjetivo,
debe encontrar al culpable de esta situación, es decir, aquel que incurrió en alguna in­
conducta descrita por el código bajo el rubro causal, y en consecuencia no solo dictar
el divorcio sino aplicar sanciones.
Hemos señalado el número cada vez más creciente de divorcios, y cabe pre­
guntarse cuáles son las causas que pudieran estar precipitando estas disoluciones, y
entonces señalamos a modo de ejemplos, algunas que deben merecer respuesta por
parte del Estado como políticas públicas de fortalecimiento de la familia, tal como pre­
tende la décima sexta política de Estado del Acuerdo Nacional, bien entonces estas
causas, entre otras serían: Ausencia de preparación matrimonial, la misma que debe
comenzar desde la familia, y seguir en la etapa educativa, y no limitarse solo a unas
cuantas charlas prematrimoniales, que en el presente ni siquiera se cumplen; falta del
conocimiento y aprecio del valor del matrimonio y de la familia, que pasa necesaria­
mente por una educación en valores, en la trascendencia de la institución familiar de
donde salimos todos, y a donde vamos todos, por ello se hacen necesarios programas
de sensibilización a la sociedad de rescatar la familia, y su fuente generadora natural
del matrimonio.
Recordemos que ambas instituciones están reconocidas por nuestra Constitu­
ción, cuando en el artículo 4 se señala el deber del Estado de proteger a la familia
y promover el matrimonio; falso concepto del amor, sobre el particular habría que
señalar que si bien es cierto el amor no es un requisito o condición para celebrar un
matrimonio, también lo es que la pareja sepa distinguir entre lo que es una atrac­
ción física, de lo que debe ser base de un matrimonio, una afinidad afectiva, un
conocimiento de la pareja en cuanto personas que tienen virtudes pero igualmente
defectos, un conocimiento de ambos que va a posibilitar una vida de pareja; inma­
durez y egoísmo, en cuanto a lo primero se hace necesario un soporte emocional
e independencia en el actuar de la persona, a lo que debe sumarse una responsa­
bilidad en el cumplimiento de los compromisos a asumir, en cuanto a lo segundo,
el egoísmo termina conspirando contra una vida de pareja, en donde los intereses
deben ser comunes y no confrontacionales, porque la vida de pareja debe priorizar
los intereses comunes antes que los individuales; falta de comunicación y diálogo,
sobre el particular este problema no solo está referido al matrimonio, sino abarca a
la sociedad entera, en tanto que los problemas siempre van a existir y esto debemos
tomarlo como retos, para abordarlos y superarlos, empero si nos encerramos en el
problema y no lo conversamos, entonces se hace casi imposible encontrar solucio­
nes, y por ello deviene el conflicto y la ruptura, en el caso del matrimonio, esta falta
de comunicación, termina destruyendo lo que algún día, fue una promesa de vida
en común eterna; condicionamientos de la vida actual, sobre este tema, queremos

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 Der ec h o de Fa m i l ia

aludir a problemas de diverso orden como los económicos, falta de empleo, la rela-
tivízación del valor del matrimonio en los medios de comunicación, la falsa concep­
ción de la libertad en estos temas , la misma que se pretende priorizar en desmedro
del lazo matrimonial.
Luego de haber mencionado algunos temas generales sobre el matrimonio, pa­
semos ahora a abordar una de las causales que llevan a la separación legal o al
divorcio, y sobre ello, lo que llama la atención es la identidad de las causales para
la separación o el divorcio, siendo que lo segundo es mucho más transcendental en
cuanto a los efectos, señalando algunos que la única vía para resolver estos proble­
mas familiares debería ser el divorcio, empero se podría decir sobre el particular, que
la permanencia de la separación legal en nuestra legislación, posibilita la reconcilia­
ción de la pareja para intentar revertir el conflicto y salvar su matrimonio, en tanto que
el divorcio al romper el vínculo matrimonial hace desaparecer cualquier intento de
salvar el matrimonio, obligando a la pareja si decide reiniciar una relación formal, a
volver a contraer matrimonio civil91.

2. D E FIN IC IÓ N DEL D IVO R C IO

En principio, en la esfera del Derecho, el matrimonio válidamente celebrado, se
disuelve, total y definitivamente, como consecuencia de dos causas: La muerte de uno
de los cónyuges y el divorcio.
a) En el primer caso, es lógico que la muerte de uno de los cónyuges provoque
la ruptura absoluta del vínculo del matrimonio. El solo hecho de la muerte
produce la disolución, sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna
especie.
Si se produce la muerte de ambos cónyuges, es igualmente indiscutible que la
disolución del vínculo conyugal opera irremediablemente y de pleno derecho sin
que sea necesario que el juez o autoridad alguna así lo declare.
También se puede agregar la muerte presunta como causal de disolución del
matrimonio, lógicamente como consecuencia de la respectiva declaración judicial
que se dicte después de haberse tramitado el procedimiento del caso y se hayan
cumplido determinadas condiciones, consistentes especialmente en el transcur­
so del tiempo. Tal es el caso de lo establecido por los artículos 63 al 66 del C.C.
de 1984.
b) En el segundo supuesto, unánimemente, en el Derecho Comparado, se recono­
ce o acepta al divorcio como una causa de disolución del vínculo matrimonial.
Pero se trata de una causa legal, admitida y regulada por la norma positiva,
cuyos hechos determinantes, o causales, deben acreditarse plenamente en un
proceso judicial especial, como culminación del cual el juez debe declararlo ex­
presamente. No consiste pues, en una causa natural, como la muerte. Y como es
de suponer, al referirnos al divorcio que genera la disolución del matrimonio, es
el que se conoce con la denominación de divorcio absoluto para diferenciarse del
divorcio relativo o separación de cuerpos.
La palabra divorcio es de origen latino, proviene del vocablo “divortium", que
a su vez se deriva del verbo “d¡vertere”, que significa separarse, irse cada uno por
su lado, de ahí que en el Derecho Romano se decía: "divorsum per divorsum", que
quiere decir “Cada uno por su lado”. Luego, “divortium” equivale a separación, de allí

91 AGUILAR LLANOS, Benjamín; AMADO RAMÍREZ, Elizabeth y OTROS. Manual práctico de abo­
gados de divorcio. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Perú, Abril 2017, p. 11.

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 El iz a bet h d el Pi l ar A m a d o Ra m ír ez

se explica que algunos autores, y muchas legislaciones, denominan divorcio tanto

al divorcio vincular como a la separación de cuerpos. En todo caso se trata de una
institución muy antigua. Siendo de presumir que insurgió correlativamente con el
matrimonio.
PLANIOL y RIPERT señalan que: “El divorcio es la disolución, en vida de los
esposos, de un matrimonio válido”.
No hay nada eterno, comenzando con la vida que algún día termina, todo tiene
su fin.
El matrimonio no es la excepción, comienza y termina, natural o voluntariamente.
Con la expedición de la partida de defunción o de divorcio.
Al igual que las causales o supuestos de invalidez del matrimonio, las causales
de decaimiento y disolución conyugal son taxativas y reguladas expresamente en
la ley. No es que, según el capricho de los cónyuges, el matrimonio se debilita o se
extingue.
En la gran mayoría de legislaciones, las causales de decaimiento o disolución del
vínculo conyugal están relacionadas con el incumplimiento de deberes que surgen del
matrimonio, con la finalidad de proteger al cónyuge inocente o no culpable.
Nuestra normativa actual permite obtener el divorcio ya no solo en un juzgado.
En efecto, de un régimen restrictivamente judicial hemos pasado en los últimos años a
otro más permisivo, que posibilita que las parejas puedan acudir a tramitar la extinción
de su vínculo matrimonial ante un despacho notarial e, incluso, ante la municipalidad
distrital en la cual años atrás contrajeron nupcias. Esto es así porque mediante la Ley
N° 29227 (16/05/2008) se reguló el procedimiento no contencioso de la separación
convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, al cual pueden aco­
gerse los cónyuges que, después de transcurridos dos (2) años de la celebración del
matrimonio, deciden poner término a dicha unión.
La separación de cuerpos y el divorcio son dos figuras distintas.
La separación de cuerpos es una apuesta que se hace por el matrimonio. De­
mostrada la causal, el cónyuge perjudicado más allá de solicitar la disolución busca
el debilitamiento del vínculo matrimonial, dándose para sí y a su pareja, una nueva
oportunidad, a pesar del agravio conyugal.92
Esta es una institución independiente del divorcio, que produce el decaimiento
conyugal más no su terminación.
En doctrina se le denomina divorcio relativo o limitado, consistente en la cesación
de la obligación de cohabitar, sin que el vínculo matrimonial desaparezca, también
denominada separación personal93.
La separación de cuerpos es una institución del derecho de familia consistente
en una interrupción de la vida conyugal que suspende los deberes relativos al lecho
y habitación, poniendo fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales; por
tanto, es un acto jurídico familiar que modifica la relación conyugal, pero aun así,
responde al principio de promoción del matrimonio, manteniendo el acto matrimonial,
ya que sólo genera un estado de familia de separado. Entonces produce sus efectos
LEGALES

entre los cónyuges y en cuanto a la situación de los hijos.

92 VARSI ROSPIGUOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Familias. Tomo II, Editorial Gaceta
Jurídica, Lima, Marzo 2012, p. 311.
93 CARBONELL LAZO, Fernando R. Divorcio y separación personal. Ediciones Jurídicas, Lima,
1998, pp.87-88.

140
 Der ec h o d e Fa m i l ia

Este estado de separación de cuerpos puede desembocar en la completa ruptura

del vínculo matrimonial, si transcurrido dos meses los cónyuges o uno ellos considera
que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal, de acuerdo a lo establecido en
el artículo 354 del Código Civil.
La conversión de la separación de cuerpos en divorcio constituye una de las
formas de extinción de la separación, en cuanto la separación sólo suspendía los
deberes relativos a la cohabitación y lecho. Para que esta conversión opere, es nece­
sario el ejercicio de una acción y el pronunciamiento de una sentencia, que finalmente
restituya a los cónyuges su capacidad para contraer matrimonio, en virtud del principio
de promoción del matrimonio.
Según lo establecido en el artículo 354 del Código Civil, transcurridos dos meses
desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación
convencional, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cual­
quiera de los cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda al juez, al
alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo matrimo­
nial. Igual derecho tendrá el cónyuge inocente de la separación por causal específica.
Asimismo, y según lo establecido en el artículo 357 del Código Civil, el cónyuge
demandante en cualquier estado del proceso de divorcio por causal, puede variar su
demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación.
Mientras que el divorcio es totalmente distinto, como veremos a continuación.
La palabra divorcio proviene del verbo latino divertere que significa cada uno por
su lado.
El divorcio es una creación del Derecho, surge por el cuestionamiento enraizado
de que solo la muerte disuelve el vínculo matrimonial, lo que resulta antagónico dado
que el matrimonio, como acto jurídico y al surgir de la voluntad, debe terminar de la
misma forma94.
Un sector de la doctrina considera que por su naturaleza institucional, rígida e
indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de terminación excep­
cionales, decretados previa probanza por el juez, quien como funcionario del Estado
asume una función decisiva en la continuidad matrimonial.
El divorcio es una institución del derecho de familia que consiste en la disolución
definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo a los ex cónyuges su capacidad
para contraer matrimonio.
Es un acto jurídico familiar que extingue la relación conyugal.
Según el artículo 348 del Código Civil con el divorcio se disuelve el vínculo ma­
trimonial.
Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Así como los
cónyuges divorciados no tienen derecho al descanso.
Atendiendo a que el Estado Peruano es proteccionista de la familia, y principal­
mente la familia nuclear, se puede dar la figura de la reconciliación durante la tramita­
ción de proceso de divorcio por causal específica, el juez mandará cortar el proceso
si los cónyuges se reconcilian. Siguiendo el mismo sentido, según nuestra legislación,
LEGALES

el juez que conoce del proceso de divorcio puede variar el petitorio, es decir, aunque
la demanda o la reconvención tengan por objeto el divorcio, el juez puede declarar la
separación, si le parece probable que los cónyuges se reconcilien, atendiendo a lo
prescrito en el artículo 358 del Código Civil.

94 VARSi ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 319.

141
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama do Ra m í r ez

El divorcio como institución del Derecho de Familia, tiene las siguientes carac­
terísticas:
a) Es una institución que no es promovida por el ordenamiento jurídico peruano,
toda vez, que el Estado peruano se basa en el principio de promoción y con­
servación del matrimonio.
b) Implica la disolución jurídica definitiva del vínculo conyugal.
c) Extingue el estado de familia conyugal.
d) Genera un nuevo estado familiar: divorciado o divorciada.
e) Extingue la sociedad de gananciales.
f) Genera el desdoblamiento de los elementos de la patria potestad como la
tenencia y el régimen de visitas.
g) Cuando no hay acuerdo de voluntades debe establecerse una causal.
El divorcio produce los siguientes efectos divididos para los cónyuges y para los
hijos, conforme citamos a continuación:
A. Efectos del divorcio en cuanto a los cónyuges:
• Disolución, ruptura y extinción del vínculo matrimonial.
• Cesa la obligación alimentaría entre los cónyuges.
• Extinción del régimen de sociedad de gananciales.
• Pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales que proceden de los
bienes del inocente.
Extinción de la vocación hereditaria entre los cónyuges.
• Posibilita que el cónyuge inocente exija una indemnización por el daño moral
ante el órgano jurisdiccional, producto del menoscabo del interés jurídico del
cónyuge ¡nocente ante la vulneración de sus derechos fundamentales, oca­
sionados por las acciones o conductas atribuibles al cónyuge culpable del
divorcio, según el artículo 351 del Código Civil.
• Desaparece el parentesco por afinidad entre cónyuges y los parientes con­
sanguíneos del otro.
El derecho de la mujer de llevar y conservar el apellido del marino agregado
al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio, de conformi­
dad con el artículo 24 del Código Civil.
• Se mantiene la continuidad de los deberes religiosos, toda vez, que el artículo
360 del Código Civil nos indica claramente que las disposiciones que rigen el
divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos
civiles, dejando por tanto, íntegros los deberes que la religión impone, en con­
cordancia con el derecho fundamental regulado en la Constitución Política del
Perú en su artículo 2 inciso 3), sobre la libertad religiosa.
B. Efectos del divorcio en cuanto a los hijos:
Regulado en el artículo 355 del Código Civil:
• Con respecto a la patria potestad, tenencia y régimen de visitas.
LEGALES

• Con respecto a los alimentos.

3. C LA S ES DE D IVO R C IO
Hay dos clases de divorcio: el absoluto y el relativo.
1) El divorcio absoluto

142
 Der ec h o d e Fa m i l ia

Denominado también Vincular, consiste en la disolución total, definitiva y perpe­

tua del nexo conyugal, el que queda destruido.
Esta forma de divorcio, debido a sus efectos extintivos del vínculo matrimonial,
es la que ha provocado una mayor controversia sobre la conveniencia o incon­
veniencia de su aplicación, si contribuye a la estabilidad o resquebrajamiento de
la familia, pero la mayoría de países en el mundo han terminado por incorporarlo
en sus legislaciones, civiles, entre ellos el Perú, variando en la forma, el procedi­
miento, y en las causales, en unos genéricos y en otros específicos, o que oscilan
desde los más drásticos hasta el sistema más liberal de todos, que permite el
divorcio por la sola voluntad de uno de los cónyuges y sin expresión de causa, de
manera equivalente al antiguo “Libelo de repudio”, de los romanos.
2) El divorcio relativo
Se le conoce generalmente como separación de cuerpos. Consiste en la re­
lajación del vínculo matrimonial, o decaimiento del mismo, en virtud del cual
cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en común, con suspensión
de los deberes, de mesa, lecho y habitación, poniéndose fin, en su caso, a la
sociedad de gananciales, pero dejando subsistente el vínculo matrimonial, de
modo que los cónyuges continúan impedidos de contraer nuevas nupcias con
distinta persona.
Desde el punto de vista Doctrinal, el divorcio ha sido dividido en las siguien­
tes clases:
a) Divorcio sanción: cuando se incurre en una falta, busca un culpable.
b) Divorcio quiebra: cuando existen actos que resquebrajan el vínculo, son ac­
tos particulares.
c) Divorcio repudio o repudio irrevocable perfecto: disolución sin expresión de
causa expresa, un acto unilateral sin causa.
d) Divorcio remedio: la convivencia se torna intolerable, sin culpa, es una salida
de la crisis. Aplicada en Alemania, Grecia, Suecia, entre otros.
e) Divorcio por mutuo acuerdo: extinción voluntaria conjunta, hay concertación
de los cónyuges.95
En la legislación comparada, tomando como ejemplo a Brasil se clasifica el
divorcio de la siguiente manera:
- Divorcio Indirecto, que se subdivide en divorcio consensual indirecto y divor­
cio litigiosos indirecto.
Divorcio Directo, que se subdivide en divorcio consensual directo y divorcio
litigioso directo (divorcio sanción, divorcio falencia y divorcio remedio).
Según nuestro ordenamiento jurídico, se habla de una doble categorización o
de dos clases:
a) Divorcio remedio.
b) Divorcio sanción.
CASOS Y COMENTARIO
Marcela y José se casaron hace cinco años y juraron permanecer juntos toda la
vida. Sin embargo, después del nacimiento de su primer hijo las cosas cambia­

95 VARSI ROSPIBLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Editorial Grijley, Lima, 2004,
p. 8.

143
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m ír ez

ron, las discusiones y peleas se hicieron frecuentes y ambos decidieron divor­

ciarse.
Teresa tomó la decisión de separarse antes de tener hijos. “Creo que nunca
debimos habernos casado. Pero ambos estábamos ilusionados, éramos muy jó­
venes, apenas habíamos terminado el colegio y en ese momento pensamos que
era lo correcto”, asegura.
El caso de Juan Carlos fue diferente. A él su esposa lo abandonó porque tenía
metas distintas. “Queríamos cosas diferentes y ahora me doy cuenta de que fue
lo mejor, antes que la relación se dañara. Tenemos una hija hermosa y somos
buenos amigos”, dijo.
Un matrimonio se separa de hecho, y al cabo de casi dos años, la aún cónyuge
resulta embarazada de una tercera persona con quien empieza a convivir. Tras
el nacimiento del menor, el esposo toma conocimiento de estos hechos, y al
año decide interponer una demanda de divorcio por causal de adulterio. La de­
mandada deduce una excepción de caducidad afirmando que, si bien mantiene
una convivencia con su actual pareja, el derecho del accionante ha caducado,
pues ya transcurrieron más de seis meses desde que este tomó conocimiento.
En su absolución, el demandante manifiesta que su derecho no ha caducado,
pues el adulterio es continuado y mientras se mantenga así, no se puede en­
tender iniciado ningún plazo. La pregunta es si un adulterio continuado sustenta
que la pretensión sea procedente, al no haber trascurrido plazo de caducidad
alguno.
Se entiende por adulterio al vínculo sexual de una persona casa con quien no es
su cónyuge. Se trata por ello, de una unión sexual extramatrimonial en cuanto vulnera
fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco que s deben los cónyuges. Es así
que el adulterio se constituye como una de las faltas conyugales más graves que pue­
de cometerse durante el matrimonio, siendo sumamente reprochable su comisión por
cualquiera de los cónyuges.
Llama la atención en el caso el uso de la palabra adulterio continuado. Según
nuestra legislación para la configuración del adulterio, se requiere la configuración de
dos elementos: Uno objetivo (la cópula sexual con persona distinta al cónyuge) y otro
subjetivo (la intención consciente y deliberada de violar el deber de fidelidad), elemen­
tos que se verifican en el caso bajo comentario.
En el caso concreto, si bien es cierto que una persona reconoce haber tomado
conocimiento del adulterio, no puede interpretarse que ha sido personado (ninguno lo
sugiere) o consentido (en la medida de que existe una petición de divorcio) condicio­
nes que generaría la improcedencia de la acción.
La causal de adulterio se sujeta a un plazo de caducidad que se computará de
la siguiente forma: seis meses de conocida la causa y en todo caso, a los cinco años
de producida. En consecuencia, identificado el momento del adulterio, la solicitud de
divorcio procedería atendiendo al plazo de cinco años de producido el acto; sin que
sea necesario alegar el adulterio continuado para inaplicar el plazo de seis meses, en
la medida que el Código Civil de 1984 no recoge la figura del adulterio continuado, a
efectos de limitar los plazos de caducidad de orden público.
LEGALES

Ya sea de común acuerdo, por razones económicas, por alguna relación ex­
tramatrimonial o por otros motivos, cada vez son más los peruanos que deciden
poner fin a su vínculo conyugal. Según el Instituto Nacional de Estadística e Infor­
mática (INEI), la cantidad de parejas que opta por el divorcio va en aumento, pues
se realizaron 5,625 procesos en 2011; 13,126 en 2012; 14,103 en 2013, 13,598 en
2014 y 26235 en 2019.

144
 D er ec h o d e Fa m i l ia

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) informó que en lo

que va del año ya se han registrado 13,873 divorcios, aunque falta contabilizar diciem­
bre y hay inscripciones manuales que podrían engrosar la cifra y que aún no se han
registrado por la demora de las comunas.
Si se tiene en cuenta que en el mismo periodo, según el Reniec, hubo 70,949
matrimonios, se deduce que de cada cinco matrimonios realizados al año uno opta
por el divorcio.
SEPARACIÓN DE HECHO
El ex gerente de Midivorcio.pe, mencionó que en el Perú las dos modalidades de
divorcio más usadas por las parejas son el mutuo acuerdo (35%) -llam ado también
‘divorcio rápido’ porque se pueden hacer en las municipalidades y notarías- y la sepa­
ración de hecho (60%), que puede ser iniciada por uno de los miembros de la pareja,
siempre y cuando se demuestre una separación de dos años, o cuatro años si hay
niños menores de edad. “El 5% restante opta por divorciarse acogiéndose a una de
las otras 11 causales contempladas en el Código Civil”, refirió.
Sin embargo, pese a la acogida que ha tenido el divorcio rápido -s e calcula que
el 50% de las parejas opta por este mecanismo para finalizar su vínculo matrimonial-
desde que se promulgó la norma, en el año 2008, solo 179 municipalidades de las
1,847 que existen en el país han implementado el procedimiento.
La ex directora de Promoción de Justicia del ministerio del sector, dijo que aún
hay muchos alcaldes que se oponen a implementar el divorcio rápido por convicciones
religiosas, “ya que no están de acuerdo con el divorcio y piensan que la norma incita
a la separación”. En otros casos es porque no saben los beneficios que pueden lograr
con este procedimiento para la comuna y para el ciudadano.
“El próximo año queremos llegar a más provincias y hacer este procedimiento
más masivo, pues actualmente solo el 10% de las municipalidades ofrece el servicio
y en las comunas el divorcio es mucho más rápido y menos costoso y complicado”,
aseveró.
UN BOOM EN NOTARÍAS
El ex decano del Colegio de Notarios de Lima, declaró que en esas dependen­
cias el trámite de divorcio rápido es el segundo proceso no contencioso más reque­
rido por el público, después de la sucesión intestada. Solo en Lima se realizan 2,300
divorcios en promedio por año, es decir unas 16 por cada una de las 141 notarías de
la capital.
Mario ROMERO explicó que, además de la seguridad jurídica, las notarías ofre­
cen como ventaja, respecto de las municipalidades, que son más rápidas a la hora de
hacer los trámites. “Las audiencias son casi inmediatas y, aunque hay que cumplir el
plazo de ley, en las notarías el trámite es más expeditivo”, indicó.
MARTÍNEZ agregó, al respecto, que la vía municipal está complicando el pro­
ceso de divorcio rápido, porque no permite que un abogado realice los trámites, pide
más documentación de la usual y quiere hacer las notificaciones personalizadas. “Eso
toma más tiempo”, sostuvo.
Empero, el divorcio rápido también se puede hacer en el Poder Judicial. Una ex
jueza titular especializada en Familia, precisó que, aunque en los juzgados el trámite
puede ser más barato, también suele resultar aún más largo. “Dependiendo de la
carga procesal de los juzgados puede durar hasta seis meses o más, si hay com­
plicaciones. Aunque es una alternativa para las familias que tienen pocos recursos
económicos, los casos consensuados o de separación de hecho deberían verse en
notarías o en municipios”, dijo.

145
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m ír ez

Agregó que la separación con causal es un proceso mucho más largo y complejo
que solo se puede hacer en el Poder Judicial. “Se inicia en el Juzgado de Familia, es
apelado a la Sala Superior y luego puede ir a la Corte Suprema. El proceso puede
durar tres años y, como debe ser llevado por un abogado, es más caro. Por eso, creo
que debe reservarse para los casos donde hay bienes o hijos por qué litigar”, subrayó.
MÁS SEPARACIONES POR POCA TOLERANCIA
El psicólogo y psicoterapeuta Manuel Saravia declaró que la ley de divorcio rá­
pido, unida a la mayor independencia de las personas y la poca tolerancia, están
contribuyendo a que la cantidad de parejas que dan fin al vínculo matrimonial crezca
en el país.
Indicó que las parejas de ahora hacen menos esfuerzo por mantener la relación.
“Ahora hay muchas parejas que se separan porque el marido deja el baño mojado”,
manifestó.
Agregó que el paradigma de los peruanos respecto de que el matrimonio dura
para siempre ha cambiado y “ahora la gente se casa para probar qué pasa”.
Saravia refirió que es saludable divorciarse cuando hay daño físico o emocional.
Sin embargo, dijo que el 70% de parejas logra salvar su matrimonio con terapia.

4. EL D IVO R C IO COM O R EM ED IO
Se produce cuando la convivencia se torna intolerable, sin culpa de las partes,
este divorcio busca una salida a la crisis conyugal.

5. EL D IVO R C IO C O M O SA N C IÓ N
En el divorcio sanción se busca al culpable y se le aplican sanciones y castigos.
Las sanciones que se aplican al cónyuge que propició el divorcio son96:
a) Pérdida de la patria potestad según el art. 340 del Código Civil.
b) Pérdida del derecho hereditario según el artículo 353 y 343 del Código Civil.
c) Pérdida del derecho alimentario, según el artículo 350 del Código Civil.
d) Pérdida del derecho de gananciales que procedan de los bienes del otro,
según los artículos 352 y 324 del Código Civil.
e) Pérdida del derecho al nombre, según al artículo 24 del Código Civil.

6. C A U S A LE S DEL D IVO R C IO
Como es sabido, las causales de divorcio suelen ser conductas antijurídicas que
atentan contra la paz conyugal. Es todo acto u omisión imputable al cónyuge que
daña la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cónyuge inocente utilizarla
como sustento para requerir la disolución del vínculo matrimonial. Precisamente, las
causales o causas por las cuales un juzgado puede otorgar un divorcio se denominan
comúnmente las “causales” para el divorcio, que, a groso modo, no son más que
presupuestos de hecho, a cuya verificación el ordenamiento jurídico vinculará con un
determinado efecto jurídico; esto es, el cese del matrimonio.
LEGALES

Para determinar el concepto de causa de separación de cuerpos o divorcio es

necesario delimitar las nociones de hecho y causa. En tal sentido, es necesario te­
ner en cuenta que la causa de separación de cuerpos o de divorcio, jurídicamente

96 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. Cit. p.9.

146
 D e r e c h o d e Fa m i l i a

relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de

acciones perturbadoras del orden conyugal97. Toda causal de divorcio involucra un
hecho antijurídico, en tanto importa la violación de deberes emergentes del matrimo­
nio, dando lugar a una sanción civil que se expresa mediante un divorcio. Las causas
del divorcio son, claro está, posteriores a la celebración del matrimonio y siempre
han estado específicamente determinadas; por ello se le denomina divorcio causal o
necesario. El sistema jurídico solo considera que son causas de divorcio las que por
su gravedad impiden la convivencia normal de ambos cónyuges. Es necesario men­
cionar que estos presupuestos normativos se rigen por los principios de taxatividad,
gravedad, invocabilidad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a
hechos posteriores al matrimonio y el de no absorción de una causal por otra. Asimis­
mo, son de orden expreso, taxativo, pues solamente pueden invocarse las causales
expresamente establecidas por el sistema jurídico.
1) El Adulterio
El adulterio es la transgresión más grave del deber de fidelidad que entre las obli­
gaciones recíprocas prescribe el artículo 288 y para su calificación como causal
determinante de la separación de cuerpos o divorcio. Modernamente no se hace
diferenciación alguna en razón del sexo, no obstante la aparente mayor gravedad
en el adulterio de la mujer por entrañar el riesgo de introducir en la familia un hijo
que no es del marido, por lo que tanto en el adulterio del marido como de la mujer,
la sanción es la misma.
El adulterio constituye la modalidad más grave de la infidelidad conyugal porque
implica la relación sexual con persona distinta del cónyuge.
Luego, no basta la simple intención o tentativa de adulterio, ni la intimidad amoro­
sa sin acceso carnal, sino que debe manifestarse en forma concreta y real como
acceso carnal consumado.
Por lo que, el adulterio, debe reunir los requisitos concurrentes: a) Elemento obje­
tivo, consistentes en la realización y consumación del acto sexual; y b) Elemento
subjetivo, consistente en la voluntad del ofensor de practicar el acto sexual con
persona distinta de su cónyuge. De modo que la coacción para cometer la infi­
delidad o la inducción por parte del otro cónyuge para cometerla, no constituye
causal de adulterio.
Tampoco constituye causal de adulterio si el otro cónyuge lo consintió o lo per­
donó, porque lo que sanciona la ley es la infidelidad en sí misma en cuanto ofen­
diendo al otro cónyuge destruye o perturba seriamente la armonía conyugal, de
modo que si el cónyuge agraviado no se siente realmente ofendido, la ley debe
negarle la acción, como lo establece el artículo 336.
2) La violencia
El Decreto Legislativo N° 768 ha sustituido la denominación de sevicia, que se
daba a la segunda causal de separación de cuerpos y divorcio, por la de vio­
lencia. Se trata no de un simple cambio de términos sino de una reformulación
sustancial de la causal, que como sevicia comprendía sólo un aspecto de la
violencia, la que se refiere a la aplicación de la fuerza bruta, de maltratos físicos,
pero que no comprendía el otro aspecto de la violencia, en el que predomina el
factor moral o psíquico, que se manifiesta en el empleo de la compulsión, la inti­
midación, el temor, para someter al otro cónyuge.

97 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio: reforma del régimen de decaimiento y disolución del
matrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 42.

147
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m í r ez

Luego, como consecuencia de la modificación, es causal de la separación de

cuerpos, y de divorcio, la violencia en sus dos formas clásicas, física y psico­
lógica, no como elementos concurrentes, sino con capacidad para constituir la
causal con una u otra modalidad. De modo que puede configurarse la causal de
violencia, cuando uno de los cónyuges hace víctima al otro de maltratos físicos,
crueles, constantes, que hagan insoportable la vida en común; como también
puede configurarse la causal, cuando sin recurrir a la fuerza bruta, uno de los
cónyuges se vale de la compulsión, de la intimidación, de la inspiración del temor,
para someter al otro, en tal medida, gravedad, o intensidad, que igualmente se
haga insoportable la vida en común.
Por cierto, la violencia alegada, en su forma física o psicológica, será apreciada,
o calificada, por el Juez, según las circunstancias, como prescribe el inc. 2, mo­
dificado, del art. 333 del Código Civil, tendría que ser en concordancia con el art.
216 del Código Civil, no siendo de aplicación el art. 337 del C.C. por sentencia
del Tribunal Constitucional.
3) El Atentado contra la vida del cónyuge
Es la tentativa de homicidio por un cónyuge en agravio de su consorte, y que
torna peligrosa la vida en común.
“Si el simple maltrato físico es capaz de alterar gravemente las relaciones ma­
trimoniales hasta el punto de imposibilitar la convivencia, no hay duda de que
el designio criminal exteriorizado por uno de los cónyuges en agravio del otro
suscita necesariamente un estado de aversión y fundado temor enteramente in­
compatible con la vida en común”. ”Un elemental sentido de prudencia impone
en tal caso la separación”.
El C.C. no distingue entre la tentativa desistida y la tentativa impedida, sino que
basta que el cónyuge manifieste su intención de victimar a su consorte.
4) La Injuria Grave
Es la ofensa grave o el grave ultraje a la dignidad, a los sentimientos, o a la per­
sonalidad, que un cónyuge infiere al otro.
Según CORNEJO, la injuria grave es para lo moral lo que la sevicia es en el
orden físico.
El C.C. no señala específicamente qué hechos constituyen casos de injuria gra­
ve, sino que deja al criterio del juez la calificación de los hechos injuriosos, que
pueden ser múltiples y que deben ser apreciados de acuerdo con las circuns­
tancias y la condición personal de cada cónyuge, su cultura, y sus costumbres.
Como lo dispone el artículo 337 del C.C.
5) El Abandono injustificado de la casa conyugal
Abandono injustificado es una expresión amplia que puede comprender los dife­
rentes matices de la intención del cónyuge que quiere destruir de hecho la unidad
matrimonial
Por el abandono del hogar conyugal se infringen deberes fundamentales del
matrimonio, como son los deberes u obligaciones recíprocas de hacer vida en
LEGALES

común y asistencia, materia de los artículos 288 y 289 del C.C., que para su
calificación como tal, debe reunir tres requisitos, que son:
a) Elemento Objetivo
Consiste en la dejación o separación material del hogar conyugal, se entien­
de del que ambos cónyuges fijaron o el último que compartieron, como lo
establece el artículo 36.

148
 Der ec h o d e Fa m i l ia

b) Elemento Subjetivo
Consiste en la intención, o propósito, de sustraerse al cumplimiento de sus
obligaciones o deberes conyugales, o de destruir de hecho la unidad conyu­
gal, de parte del cónyuge infractor, es decir, que el abandono sea injustificado.
c) Elemento Temporal
Consiste en el transcurso del plazo de dos años, consecutivos, o por periodos,
por cuanto el transcurso del tiempo, que entre más prolongado sea, hace más
evidente la intención del cónyuge infractor de sustraerse del cumplimiento de sus
obligaciones conyugales y de destruir la comunidad matrimonial.
6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común
La conducta deshonrosa vendría a ser el comportamiento deshonesto, inmoral,
o reñido con las buenas costumbres, o indecente del cónyuge, consistente no
en un solo acto, sino en la práctica habitual y constante de hechos bochornosos,
que dada su magnitud hagan imposible la vida en común respecto del cónyuge
ofendido.
Podemos rescatar cierta frase bíblica: Proverbios 11:22 como anillo de oro en el
hocico de un cerdo, es la mujer hermosa que carece de discreción.
El C.C. no especifica ni precisa qué hechos son constitutivos de conducta des­
honrosa, sino que se limita a establecer dos requisitos concurrentes, de la habi-
tualidad de tales hechos o prácticas, y que tal comportamiento deshonroso haga
insoportable la vida en común, no siendo de aplicación el art. 337 del C.C, por
sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 1997.
Pero la jurisprudencia ha establecido algunos casos concretos de esta causal,
tales como la embriaguez habitual, vagancia u ociosidad habituales; juego habi­
tual; manifiesta y reiterada intimidad amorosa con personas distinta al cónyuge;
vida fácil y disipada que implique actitud deshonesta o libertina; homosexuali­
dad; salidas frecuentes e inmotivadas del cónyuge, desautorizadas, con retorno
a cualquier hora del día o altas horas de la noche, con descuido de los deberes
hogareños; dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes.
7) Del uso habitual e injustificado de drogas
El inciso 7, del artículo 333 del C.C., establece como causal de separación el uso
habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que pueden generar
toxicomanía.
No hay porque recapitular las perniciosas consecuencias de la toxicomanía en
sus diferentes formas, lo que interesa es determinar porque el uso de estupefa­
cientes constituye una causal de separación, lo que aparentemente estaría en
contradicción con uno de los fines del matrimonio, el de la asistencia recíproca
entre los cónyuges según el cual, más bien brindaría al cónyuge inocente la opor­
tunidad de auxiliar al culpable, desde cuyo punto de vista la separación podría
entorpecer la recuperación del toxicómano y su liberación del vicio que le afecta.
Pero han mediado razones más poderosas que han determinado la considera­
LEGALES

ción de la toxicomanía como causal de separación o de divorcio, entre las que

podría enumerarse las siguientes:
a) La toxicomanía no puede ser considerada como una dolencia corriente sino
como una verdadera falta a las obligaciones del matrimonio.
b) Sin ser contagiosa fisiológicamente, presenta el peligro de su propagación al
otro cónyuge, y aún a los hijos.

149
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m ír ez

c) La curación de la toxicomanía no depende de la asistencia por más solícita

que sea del cónyuge inocente, por ser empírica e insuficiente.
d) Porque el cónyuge inocente tiene el derecho de negarse a la cohabitación en
resguardo de su propia seguridad y para evitar la procreación de una prole
con alguna deficiencia.
Por esto, para que la toxicomanía se constituya en causal de separación, a tenor
del inciso 7 del artículo 333 del C.C., debe reunir los siguientes requisitos:
I) Que el uso de droga o estupefacientes sea habitual, vale decir, continuo y per­
manente, lo que no es difícil dada la naturaleza y efectos de la toxicomanía.
II) Que el uso de los estupefacientes sea injustificado.
8) La enfermedad venérea grave
El inciso 8 del artículo 333, del C.C. de 1984, incluye entre los causales de se­
paración la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del
matrimonio.
De modo que son dos los requisitos que debe reunir la enfermedad venérea para
constituirse en causa de separación, que sea grave y que haya sido contraída
con posterioridad a la celebración del enlace.
Si uno de los fines del matrimonio es la procreación, resulta más que justificada la
preocupación del legislador, en garantía de la sanidad de la prole y de la especie,
haciéndolo accesible solo a los físicamente y aún psíquicamente aptos, de ahí
que dentro del régimen legal de los impedimentos tanto los enfermos mentales
como los que adolezcan de enfermedad contagiosa, crónica y transmisible por he­
rencia están prohibidos de contraer matrimonio civil, y en caso de infracción de los
citados impedimentos los matrimonios resultantes devienen en nulos o anulables.
Ahora bien, si la enfermedad que ponga en riesgo la salud de la prole es contraí­
da después de la celebración del matrimonio, se presentan las mismas razones
para protegerla, esta vez, respetando la legalidad del matrimonio por haber sido
celebrado válidamente, incluyendo el caso entre las causales de separación o de
disolución del matrimonio.
Lo que se ha cuestionado es que si se trata de defender la salud de la prole, y
del otro cónyuge, no se explica porque la causal se ha limitado a considerar las
enfermedades venéreas existiendo otras enfermedades que igualmente hacen
peligrar la salud de la familia. También resultaría inexplicable que haya inten­
ción del legislador de sancionar como presunta falta contra la fidelidad conyugal
porque las enfermedades venéreas generalmente se contraen por la vía de las
relaciones sexuales extramatrimoniales, porque está demostrado científicamente
de que son contraídas también por el contagio extrasexual.
9) La Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
La homosexualidad sobreviniente a la celebración del matrimonio no estuvo con­
siderada como causal de separación, ni de divorcio, por los Códigos Civiles ante­
riores, de modo que se trata de una innovación introducida por el C.C. de 1984.
Aunque la introducción de esta causal ha dado lugar a controversia, que tiene
LEGALES

que ver con la naturaleza del homosexualismo, o que el caso está ya com­
prendido o inmerso en la causal de la conducta deshonrosa, es razonable la
justificación de la inclusión, de que dada la naturaleza de la unión matrimonial,
la cópula sexual entre cónyuges en el matrimonio resulta elemento esencial y se
puede pensar que para el cónyuge normal o sano resulta intolerable la intimidad
con una persona homosexual, cuya anomalía o vicio no existía cuando se casó.

150
 Der ec h o d e Fa m i l ia

Si la homosexualidad es anterior a la celebración del matrimonio la solución es

diferente, como causal de anulabilidad fundada en el error.
10) La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años
El inciso 10 del artículo 333 del C.C., establece también como causal de sepa­
ración, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
El fundamento de esta causal no se refiere a la imposibilidad, material diríamos,
en que queda el condenado para cumplir sus deberes conyugales, sino a la des­
honra que implica una conducta gravemente delictuosa, que es lo que realmente
rompe la armonía y la mutua estimación de los casados; y que si la ley, o el
inciso, hace referencia a la condena porque es la que establece la existencia del
delito y determina su gravedad según la duración de la pena.
Por esto, resulta lógica la excepción establecida por el artículo 338 del C.C., de
que se pierde la acción por esta causal si el cónyuge inocente conocía el delito
antes de casarse, por ser prueba de que no se ha sentido ofendido o de que ha
perdonado la ofensa. No se hace distinción entre sí el delito fue sancionado antes
del matrimonio o después de su celebración, lo sustancial es que fue perpetrado
con anterioridad al matrimonio, que era de conocimiento del otro cónyuge y que
no obstante ello se casó con el culpable.
11) La imposibilidad de hacer vida en común
El legislador se ha puesto en aquel caso en que la vida en común resulte impo­
sible entre los cónyuges por existir discrepancias y diferencias entre los mismos
con respecto a hábitos, usos, costumbres, grado de cultura, idiosincrasia, valo­
res, y hasta gustos; en los cuales no han logrado jamás ponerse de acuerdo a fin
de hacer más llevadera la vida de hogar entre los mismos.
12) La separación de hecho
Inciso incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 27495 del 07-07-2001, señala como
causal la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido
de dos años, salvo que tengan hijos menores edad, en cuyo caso el plazo será de
cuatro años, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del C.C.
La separación de hecho es la interrupción permanente y continua del deber de
cohabitación sin voluntad de unirse.
La permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la demostración de
una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio que queda
evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta éticamente permitido que
cualquiera de los cónyuges y por tanto, también el culpable alegue la separación
de hecho cuando no quiere permanecer vinculado. Por ello es que se menciona
expresamente la excepción al artículo 335 del C.C.
Por la separación convencional
Resulta obvio que la Separación Convencional también puede producirse sin que
haya mediado la existencia de ninguna de las causales que enumera el citado art. 333
del C.C, sino simplemente porque así lo desean los cónyuges.
LEGALES

El mutuo disenso, significa que los cónyuges, sea por haberse producido una de
las causales específicas, o simplemente por el hecho de que difieren en el modo de
pensar y de sentir, esto, es por la incompatibilidad de caracteres, deciden de que no les
es posible continuar la cohabitación y solicitan la autorización judicial para exonerarse
mutuamente de los deberes del lecho y habitación. Significa, para decirlo gráficamente,
que los cónyuges no están de acuerdo en nada, excepto en que no están de acuerdo.

151
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m ír ez

CORNEJO citó que el mutuo disenso ha sido duramente combatido como causal
de separación, y más aún, como causa directa o indirecta del divorcio vincular. En
primer lugar, porque permite destruir o burlar las ventajas que la ley quiso asegurar
con la minuciosa, fatigosa y taxativa enumeración de las causales específicas. En
segundo lugar, el mutuo disenso no se dirige a satisfacer otro interés que el particular
de los cónyuges, lo que significa olvidar que el matrimonio no es un negocio privado,
sino una fundamental institución social. En tercer lugar, autoriza a los cónyuges, para
oponer el más estricto silencio al empeño del Juez para averiguar hasta qué punto es
fundada la demanda y serios los motivos que la sustentan, lo que implica la renuncia
del Estado, a favor de los particulares, a la facultad de administrar justicia.
Los requisitos de la demanda, sean de divorcio o separación, se redactarán con­
siderando los requisitos que la ley prevé para demandar en un proceso civil, ello en
tanto, no existe en nuestro país un código procesal familiar que establezca requisitos
de la especialidad, consideramos que conjuntamente con las formalidades generales
se deberá de cumplir con las exigencias especiales que pudieran existir. El Código
Civil establece que para presentar una demanda de separación convencional ante el
órgano jurisdiccional debe haber transcurrido dos años desde la fecha de celebrado
el matrimonio civil.
Es así que, conforme a lo establecido en el inciso 13 del artículo 333 del C.C. del
texto sustantivo, algunos doctrinarios consideran, que el legislador debe haber anali­
zado que en dicho lapso los cónyuges puedan objetivamente tomar decisiones ante
conflictos y problemas que puedan surgir con el fin de evitar que termine la relación
conyugal.
El artículo 344 del C.C., por otra parte exige el consentimiento expreso de am­
bos cónyuges, por lo que es fundamental recordar que la demanda de Separación
convencional debe ser interpuesta necesariamente de manera conjunta, es decir, por
ambos cónyuges.
Respecto a los requisitos que establece el Código Procesal Civil, tenemos los
siguientes:
La demanda debe presentarse con la propuesta de convenio donde se regula
los regímenes familiares de los cónyuges, al respecto debemos señalar que este
documento es exigido como requisito especial para que la demanda pueda ser
admitida. Dicho convenio contendrá todo lo referente al régimen de la patria po­
testad, de alimentos y liquidación de sociedad de gananciales.
La firma de los cónyuges, que implica la existencia del consentimiento de ambos
de conformidad con lo establecido en el artículo 578 del Código Procesal Civil, el
cual es el único requisito que es concordante con lo normado en el artículo 344
del Código Civil.
La aprobación judicial de Separación convencional conforme lo establece el artí­
culo 579 del Código Procesal Civil, en cuanto la sentencia judicial va a acoger el
contenido del convenio propuesto por los cónyuges de manera conjunta, siempre
que dicho convenio asegure los derechos de los hijos menores o incapaces, la
obligación alimentaria y patria potestad.
El convenio de separación conyugal es exigido como requisito especial para
la demanda, por lo que debemos señalar que dicho convenio contendrá todo lo re­
LEGALES

ferente al régimen de la patria potestad, tenencia, régimen de visitas, alimentos y

liquidación de sociedad de gananciales. Cabe precisar que las propuestas deberán
ser analizadas con la finalidad de evitar situaciones que impliquen abusos de derecho
o situaciones irregulares que generen desigualdad, desconocimiento de atribuciones,
facultades, restricciones o limitaciones de lo que por ley, justicia o derecho les pudiese
corresponder.

152
 D e r e c h o d e Fa m i l i a

Recordemos que el documento no es un contrato donde ambos se obligarán

a situaciones jurídicas patrimoniales, sino que serán propuestas sobre situaciones
que están íntimamente vinculadas al campo personal o circunstancias que de ellas
devenguen.
Auto admisorio de la demanda:
Debemos indicar que el denominado auto es una resolución judicial que se da
durante el proceso y que no resuelve algún asunto en lo principal, no siendo una sen­
tencia que resolverá el fondo de la controversia ni un decreto que es una resolución
procesal de impulso o de trámite.
Mediante un auto, el órgano de justicia, también suele pronunciarse sobre al­
gunas peticiones de las partes para resolver las incidencias, es decir, las cuestiones
diversas para resolver el litigio que surgen a lo largo de un proceso jurisdiccional. Por
consiguiente analizaremos los distintos tipos de autos que aparecen en el momento
en que se presenta la demanda, los cuales son el auto de admisión que es cuando
se admite la demanda -e l cual es materia de análisis-; el auto de prevención que se
presenta para avisar que existe un error dentro de la demanda y a través del cual se
suele dar a conocer la inadmisibilidad; y por último, el acto de desechamiento, el cual
consiste en rechazar la demanda, por ejemplo cuando se incurre en una causal de
improcedencia.
Tenemos diversos tipos de resoluciones, por una parte las sentencias que ponen
fin al proceso resolviendo la controversia de fondo, por otro lado tenemos los autos
que son actos procesales a través de los cuales se resuelven cuestiones de forma e
incidentes, finalmente los decretos que son aquellos mandatos jurisdiccionales que
impulsan los procesos pero sin resolver cuestiones fundamentales o relevantes
El auto admisorio de una demanda civil contiene el nombre del actor, el del de­
mandado y la fecha en que se admitió; el emplazamiento de la demanda debe también
cumplirse conforme a las formalidades que prescribe la ley. En un proceso de divorcio
o separación, al igual que en cualquier otro proceso de familia, la notificación de la de­
manda y del auto que la admite es fundamental en tanto en estos trámites judiciales se
resuelven situaciones que son esenciales en la vida de la persona, ya que se decidirá
sobre aspectos de su vida personal y familiar.
En el Perú, el divorcio por mutuo acuerdo o el procedimiento de separación con­
vencional y divorcio ulterior puede ser tramitado ante tres (3) distintas autoridades
competentes:
a) Municipal.
b) Notarial.
c) Judicial.
Si bien a través de cualquiera de ellas se puede acceder al divorcio, cada una
tiene sus propias peculiaridades que deberán sopesar los cónyuges al momento de
iniciar el trámite respectivo. A continuación voy a realizar una breve explicación res­
pecto a cada una de las tres (3) alternativas descritas.

6.1. PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO UL­

LEGALES

TERIOR ANTE MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS

Este tipo de procedimiento, en lo que respecta tanto al trámite municipal como
notarial, se encuentra regulado por la Ley que regula el Procedimiento No Contencio­
so de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Nota­
rías, aprobada por Ley N° 29227 (en adelante, la Ley) y por su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N° 009-2008JUS (en adelante, el Reglamento).

153
 El iz a bet h d el Pi l ar A m a d o Ra m ír ez

Pueden acogerse a este trámite, los cónyuges que, después de transcurridos

dos (2) años de la celebración del matrimonio, decidan poner fin a dicha unión civil
matrimonial mediante el trámite del procedimiento de separación convencional y di­
vorcio ulterior; siendo competentes para llevar a cabo este procedimiento especial, los
alcaldes distritales y provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último
domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio.
Los requisitos que deben cumplir los cónyuges para solicitar se dé inicio al proce­
dimiento de separación convencional y divorcio ulterior, conforme lo prevé el artículo
4 de la Ley y artículo 5 del Reglamento son los siguientes:
(i) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de ser el caso que
los tengan, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación conforme a ley
que regule los regímenes de la Patria Potestad, Alimentos, Tenencia y Custodia y
Régimen de Visitas de los hijos menores de edad y/o hijos con incapacidades.
(ii) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o de ser el
caso que los hubiera, contar con la respectiva Escritura Pública de Separación
de Bienes o Sustitución de Régimen de Sociedad de Gananciales por el de Se­
paración de patrimonio, debidamente inscrita en registros públicos (Registro Per­
sonal, como mínimo para poder iniciar el trámite para la disolución del vínculo
matrimonial).
Es decir, tener regulado y definido lo relativo al Régimen patrimonial. La solicitud de
separación convencional debe ser presentada por escrito, indicando el nombre, número
de documento de identidad y domicilio de los cónyuges, precisando de manera indubita­
ble su decisión de separarse, adjuntándose necesariamente los siguientes documentos,
conforme lo dispone el artículo 5 de la Ley y artículo 6 de Reglamento, a saber:
Copia simple y legible de los documentos de identidad de los cónyuges.
Copia certificada de la partida de matrimonio de los cónyuges (con una antigüe­
dad no menor a tres meses).
Copia certificada de la partida de nacimiento de los hijos menores de edad o
mayores con incapacidad [con una antigüedad no menor a tres meses], si los
hubiere.
Sentencia judicial firme o acta de conciliación conforme a Ley que regule los regí­
menes de la patria potestad, alimentos, tenencia y custodia y régimen de visitas
de los hijos menores de edad y/o hijos con incapacidad, si los hubiere.
Cabe precisar que para el caso de hijos mayores con incapacidad, los cónyuges
deberán contar además, con la copia certificada de la sentencia que declara la
interdicción civil del incapaz y el nombramiento del respectivo curador civil.
De no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, los cónyuges
solicitantes deberán extender una declaración jurada con firma y huella digital, en
tal sentido; Testimonio de la Escritura pública de separación de patrimonio o de
sustitución de Régimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de Sepa­
ración de patrimonio, debidamente inscrita en Registros Públicos (por lo menos
en el Registro Personal). De ser el caso que no tuvieran bienes sociales extender
una declaración jurada manifestando carecer de bienes sujetos al Régimen de
Sociedad de Gananciales.
LEGALES

Declaración jurada extendida por los cónyuges, respecto del último domicilio con­
yugal, suscrita por ambos cónyuges. Asimismo, la referida solicitud de separa­
ción convencional deberá indicar si los cónyuges son analfabetos, no pudieran
firmar, son ciegos o adolecieran de otra discapacidad, para efectos que se pro­
ceda mediante firma a ruego, sin perjuicio de que se imprima su huella digital o
grafía de ser el caso.

154
 Der ec h o d e Fa m il ia

Una vez que el alcalde acreditado y notario competente haya recibido la corres­
pondiente solicitud, procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos previstos
por el artículo 5 de la Ley, y artículo 5 y 6 del Reglamento (dentro de un plazo de 5
días). De ser el caso que no se cumplan con los referidos requisitos y se anexe a la
solicitud lo detallado no se continuará con el procedimiento.
Verificado esto, en el plazo de quince (15) días se deberá fijar fecha para la rea­
lización de la Audiencia única. En dicha audiencia los cónyuges deberán manifestar o
no su voluntad de ratificarse del contenido de la solicitud de separación convencional.
De ratificarse los cónyuges, el alcalde o notario declarará la separación conven­
cional por resolución de alcaldía o por acta notarial, según corresponda, la misma que
es inscrita en el Registro personal respectivo.
De ser el caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debidamen­
te justificadas, el alcalde o notario convocará a nueva audiencia en un plazo no mayor
de 15 días. De producirse nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, se declarará
concluido el procedimiento.
Este necesario impulso de parte (traducido en la voluntad manifiesta de los cón­
yuges por disolver el vínculo matrimonial) tiene como principal sustento el interés
constitucional del Estado de proteger a la familia y promover el matrimonio, en su
calidad de institutos naturales y fundamentales de la sociedad, según lo establece el
artículo 4 de la Constitución Política del Perú.
Finalmente, transcurridos dos (2) meses de emitida la resolución de alcaldía o el
acta notarial, según sea el caso, cualquiera de los cónyuges (ya sin la anuencia del
otro), podrá solicitar la disolución del vínculo matrimonial, debiendo ser resuelta dicha
solicitud en un plazo no mayor de quince (15) días.
Declarada la disolución del vínculo matrimonial, el alcalde o notario dispondrá su
inscripción en el registro correspondiente. Ahora bien, la práctica profesional lleva a
advertir que si bien ambos procedimientos (municipal o notarial) son expeditivos, tam­
bién es verdad que más expeditivo y ligero en trámite suele ser el procedimiento ante la
instancia notarial, donde por lo general el procedimiento de Separación Convencional
demora un promedio de tres (3) a tres (3) meses y medio, frente a un plazo un poco más
distendido en el tiempo ante las municipalidades, por las burocracias e incumplimiento
de los plazos que lamentablemente suelen incurrir la mayoría de entidades públicas.
Sin embargo, como contrapeso a lo dicho, debe también hacerse mención que el
costo para acceder al trámite del procedimiento de separación convencional es mucho
más accesible en la municipalidades que en las notarías. En tal sentido, corresponde
que los cónyuges evalúen su interés por acceder al divorcio en función del tiempo y
costo que ello les acarrearía.

6.2. PROCESO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

ANTE EL PODER JUDICIAL
Este proceso judicial se encuentra previsto por el inciso 13) del artículo 333 del
Código Civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 573 Código Procesal
Civil, y se tramita vía proceso sumarísimo (de estadios procesales muy cortos), cono­
ciendo la causa el juez especializado.
La presente demanda de separación convencional debe anexar necesariamente
la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, la misma que regula los re­
gímenes de ejercicio de la patria potestad, tenencia y custodia, régimen de visitas y
alimentos, así como también lo relativo a la liquidación de la sociedad de gananciales,
conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad se acredita. Es decir,
debe necesariamente regular lo relativo al régimen familiar y régimen patrimonial.

155
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m ír ez

Cabe precisar que una vez haya sido expedido el auto admisorio, tienen eficacia
jurídica los acuerdos de convenio anexados a la demanda, sin perjuicio de la confor­
midad con lo dispuesto por el artículo. La sentencia de separación a emitirse acogerá
el contenido expreso del convenio propuesto por las partes, siempre que se asegure
adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad
y derechos de los menores o incapaces, con sujeción al mencionado ya, principal de
interés superior del niño y adolescente.
Como lo señala MELLA BALDOVINO, Ana M98., es interés del Estado proteger
a la familia y promover a la familia y promover el matrimonio, siendo por tal motivo
que resulta de vital importancia la voluntad manifiesta de las partes para continuar
con el trámite del proceso de separación convencional. En tal sentido, si una de las
partes manifestase en la audiencia única su negativa de continuar con la tramitación
del proceso, pues este deberá ser declarado por concluido, toda vez que ya no habría
consenso en el divorcio. Asimismo, cualquiera de los cónyuges, dentro de los treinta
(30) días naturales posteriores a la audiencia única, podrá revocar su decisión de
divorciarse, conforme lo establece el artículo 579 del código adjetivo, quedando igual­
mente concluido el proceso. Después de trascurrido dos (2) meses de notificada con
la sentencia de separación, habiendo quedado la misma consentida, a solicitud de la
parte interesada el juez expedirá la sentencia que declare la disolución del vínculo
matrimonial respectivo.
Si bien esta podría ser otra alternativa viable para acceder al divorcio por mutuo
acuerdo, no deja de ser una realidad de todo litigante que la letanía y demora en los
proveídos judiciales, hace de este mecanismo de naturaleza expeditiva, uno no tan
ágil para procurar la finalidad perseguida: poner fin a la unión civil matrimonial de for­
ma consensuada en el más breve plazo posible.

6.3. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS NO­

TARÍAS Y MUNICIPALIDADES
Según el comentario vertido en el portal de Sunarp el 4 Septiembre, 2018 por
Paola G. VELAZCO GONZALES, con respecto al tema podemos indicar:
El artículo 4 o de la Constitución Política señala que la comunidad y el Estado pro­
tegen a la familia y promueven el matrimonio, siendo estos últimos institutos naturales
y fundamentales de la sociedad A su vez, el segundo párrafo del mismo artículo indica
que la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas
por la Ley.
El matrimonio, como institución, es protegido por la comunidad y el Estado; sin
embargo, en la realidad existen cónyuges con desavenencias cuyo matrimonio no se
constituye más que en ficción y es que los seres humanos a lo largo de nuestras vidas,
vamos formándonos, delimitándonos, haciéndonos únicos, irrepetibles, y por lo tanto
históricos; por lo que, en algunos casos, el consentimiento de una persona en la cele­
bración de su matrimonio no puede perpetuarse, por haber cambiado su voluntad. El
obligarla a seguir casada sería vulnerar su derecho al líbre desarrollo y con ello el inte­
rés de protección y promoción del Estado y de la comunidad decaerían, por ello nuestra
Constitución reconoce a las causas de separación y disolución del vínculo matrimonial.
LEGALES

Las causales de separación de cuerpos están numeradas en el artículo 333 del

Código Civil. La décimo tercera causal es la separación convencional después de
transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. Esta causal es genérica en
tanto no se obliga a los cónyuges a determinar los hechos que motivaron la causal es­

98 MELLA BALDOVINO, Ana Miluska. Manual práctico para abogados de divorcio. Ob cit.p.62-65.

156
 Der ec h o de Fa m i l ia

pecífica de separación, mucho menos a probar tales hechos y la doctrina lo reconoce

como un divorcio remedio, puesto que no se busca al culpable al que hay que sancio­
nar por el fracaso matrimonial ni se busca a la víctima a la cual hay que indemnizar,
sino que se busca remediar la situación que produce en la pareja un matrimonio que
no es tal, que frustra y afecta el desarrollo de ios cónyuges como personas. El artículo
573 del Código Procesal Civil señala que la pretensión de la separación convencional
y divorcio ulterior se siguen por el trámite del proceso sumarísimo.
Con la Ley N° 29227, publicada el 16 de mayo del 2008 en el diario oficial El
Peruano, y su reglamento el Decreto Supremo N° 009-2008-JUS publicado el 13 de
junio del 2008, se regula el procedimiento no contencioso de separación convencio­
nal y divorcio ulterior en Municipalidades y Notarías, lo que significa que además del
Poder Judicial, pueden recurrir a las Municipalidades acreditadas por la Dirección
Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia o a las notarías, las parejas de casados
luego de que:
Hubiera transcurrido dos años de la celebración del matrimonio civil.
Este plazo ha sido establecido por el Código Civil como prudencial para que los
cónyuges puedan resolver las desavenencias que su nueva vida de casados
genere, si pese a haber transcurrido los dos años las desavenencias continúan,
se podrá optar por esta causal.
Los cónyuges hubieran convenido como causal a la separación convencional.
La separación convencional convenida necesariamente por ambos cónyuges es
la única causal que generará un procedimiento para ser tramitados en las nota­
rías y las municipalidades; las demás causales reguladas en el artículo 333 del
Código Civil deberán ser tramitadas necesariamente por la vía judicial.
No se tenga hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos
se cuente con sentencia firme o acta de conciliación emitida conforme a ley,
respecto a los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia
y de visitas.
Debe tenerse presente que ni el notario ni el alcalde o el asesor legal de la mu­
nicipalidad instruirán, asesorarán, invitarán a la conciliación, ni mucho menos
decidirán sobre los aspectos señalados, por lo que, previo al inicio del procedi­
miento, se debe haber cumplido con este requisito; de existir consenso entre los
cónyuges deberán plasmarlo así en el acta conciliatoria emitida por el Centro de
Conciliación de su elección, o de no haber existido tal acuerdo conciliatorio se
deberá contar con la sentencia firme que el juzgador haya emitido decidiendo
sobre los regímenes señalados. Además, se debe:
Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubie­
ra, contar con la escritura pública inscrita en los Registros Públicos (Sunarp), de
sustitución o liquidación del régimen patrimonial.
Antes y luego de la celebración del matrimonio los cónyuges pueden optar
entre dos regímenes distintos: La Separación de Patrimonios, en la que cada
cónyuge tiene su propio patrimonio pudiendo disponer de ellos sin el consenti­
miento del otro, para optar por este régimen es necesario contar con escritura
Pública otorgada por ambos cónyuges e inscrita en el Registro Personal de
LEGALES

los Registros Públicos. De no cumplir con tal formalidad se presume que se

ha optado por el otro régimen el de la Sociedad de Gananciales, en el qué el
patrimonio es social y corresponde a la sociedad conyugal, por lo que para
disponer del mismo se requiere del consentimiento de ambos cónyuges, puede
existir dentro de éste régimen bienes propios y sociales, el Código Civil da las
reglas para la calificación de los mismos. En todo caso es requisito que no

157
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m í r ez

existan bienes sociales, de existidos deberá liquidarse el régimen patrimonial

debiendo los cónyuges decidir sobre el destino de tales bienes, y de estar los
cónyuges bajo el régimen de sociedad de gananciales, deberán sustituirlo por
el de separación de patrimonios.
Cumplidos estos requisitos los cónyuges deberán presentar su solicitud dirigida
al notario o al alcalde de la municipalidad del lugar del último domicilio conyugal,
que es aquel último constituido de mutuo acuerdo entre los cónyuges o que com­
partieron juntos. Tal solicitud deberá cumplir con los siguientes requisitos:
La solicitud será presentada por escrito, señalando nombre y documentos de
identidad de cada cónyuge, se indicará así mismo el último domicilio conyugal y
el domicilio actual de cada cónyuge.
El contenido de la solicitud expresará, de manera indubitable, la decisión de am­
bos cónyuges de separarse.
Los cónyuges deberán firmar la solicitud; de ser los analfabetos, de no poder
firmar, de ser ciegos o de adolecer de otra discapacidad deberán indicarlo así en
su solicitud e imprimir su huella digital o grafía en cuyo caso otra persona firmará
a su ruego.
En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías la solicitud será firma­
da también por abogado.
A la solicitud se anexará los documentos señalados en el artículo 6o del D.S. N°
009-2008-JUS:
(a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos cónyuges.
(b) Copia certificada del Acta o de la Partida de Matrimonio expedida dentro de los
tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
(c) Declaración jurada, con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no
tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad.
(d) Copia certificada del Acta o de la Partida de Nacimiento, expedida dentro de los
tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, de los hijos me­
nores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera.
(e) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto
de los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas
de los hijos menores, si los hubiera.
(f) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto
de los regímenes de ejercicio de la cúratela, alimentos y visitas de los hijos ma­
yores con incapacidad, si los hubiera.
(g) Copias certificadas de las sentencias judiciales firmes que declaran la interdic­
ción del hijo mayor con incapacidad y que nombran a su curador; las que también
deberán estar inscritos en el registro personal de los Registros Públicos.
(h) Testimonio de la escritura pública, inscrita en los Registros Públicos, de sepa­
ración de patrimonios; o declaración jurada, con firma e impresión de la huella
digital de cada uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al régimen de
sociedad de gananciales.
LEGALES

(i) Testimonio de la Escritura Pública, inscrita en los Registros Públicos, de sustitu­

ción o de liquidación del régimen patrimonial, si fuera el caso.
(j) Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser el caso, suscrita obliga­
toriamente por ambos cónyuges.
(k) Documento que acredite el pago de la tasa señalado en el TUPA de la municipa­
lidad, de ser el caso.

158
 Der ec h o d e Fa m i l ia

En cuanto al procedimiento, los días se computan en días hábiles, conforme al

siguiente detalle:
TRÁMITE ANTE NOTARIO PÚBLICO

5
días
Audiencia Unica
Presentación de Cualquier cónyuge
Verificación de los Se extiende acta protocolar
la solicitud solicita la disolución del
requisitos de separación
convencional vínculo matrimonial

5 días I

Se extiende al acta notarial de

Inscripción en los
disolución del vínculo matrimonial se
Registros Públicos
eleva a escritura pública la solicitud

TRÁMITE ANTE MINICIPAUDAD ACREDITADA

5 15 5
días días días
Verificación de los Audiencia Única
Presentación de requisitos V °B'
Se extiende acta protocolar declarando la
la solicitud área legal o de separación
abogado del separación convencional
convencional
municipio

2 meses I
Resolución de alcaldía
Cualquier cónyuge solicita
Presentación de que declara la
la disolución del vinculo
la solicitud disolución del vínculo
matrimonial
matrimonial

Por último, hay que señalar que la Ley permite que los cónyuges puedan intervenir
en el proceso representados por personas facultadas específicamente para ello, siendo
necesario que tal poder esté inscrito en el registro de mandatos y poderes de los Regis­
tros Públicos de la Oficina Registral del lugar en el que se va ejercer la representación.

7. EL A D U LTER IO
Antes de desarrollar este punto, conviene hacer referencia a las causales del
divorcio.
Las causales, la podemos definir como las conductas antijurídicas que atentan
contra la paz conyugal, siendo todo acto u omisión, dolosa o culposa, imputable al
cónyuge que daña la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cónyuge inocen­
te utilizarla como sustento para requerir la separación de cuerpos o el divorcio.
Las causales del divorcio involucran un hecho ilícito en tanto importa la violación
de deberes emergentes del matrimonio.
Las causales del divorcio presentan como características las siguientes":
s Son determinadas por el juez a través de un proceso judicial.
s Son de orden público, no pueden desconocerse, modificarse o suprimirse en
virtud de la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes.
LEGALES

s Son de orden expreso, pueden invocarse causales expresamente establecidas

por la ley, los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales.

99 MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Editorial San
Pablo, Madrid, 1997, p. 428.

159
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m í r ez

^ Se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, imputabilidad, y el de no

absorción de una causal por otra.
Las causales de divorcio, se dividen en:
a) Directas: la acción va dirigida contra el otro cónyuge, como por ejemplo atentado
contra su vida, violencia o maltrato e injuria.
b) Indirectas: la conducta de un cónyuge repercute en el otro, como por ejemplo el
adulterio, homosexualidad, condena por delito doloso, abandono injustificado,
conducta deshonrosa, uso de drogas y enfermedad venérea.
c). Objetivas: conducta que no implica juzgar sobre el motivo o causa que la generó.
Tenemos como ejemplo la separación de hecho, homosexualidad, condena por
delito doloso y enfermedad venérea.
d) Subjetivas: conducta que implica juzgar sobre el motivo o causa que la generó,
como el adulterio, abandono injustificado, conducta deshonrosa, uso de drogas,
imposibilidad de hacer vida en común.
Hay otros países como México que dividen las causales de divorcio y de sepa­
ración de hecho, según infrinjan deberes primarios y secundarios del matrimonio, es
decir, en base a la gravedad.
El matrimonio, desde el momento de contraerse genera una serie de deberes
como son: la fidelidad, cohabitación, asistencia, participación y cooperación en el go­
bierno del hogar y respeto mutuo. Estos, cuando se ven afectados, generan un debili­
tamiento o la ruptura del vínculo matrimonial.
Sin necesidad de ser categóricos los deberes incumplidos genera las siguientes
causales100:

CAUSAL DEBERES INCUMPLIDOS

Adulterio Fidelidad
Violencia física o psicológica Respeto mutuo
Atentado contra la vida Respeto mutuo
Injuria grave Respeto mutuo
Abandono injustificado de la casa con­ Cohabitación, asistencia y participación y
yugal cooperación en el gobierno del hogar
Conducta deshonrosa Respeto mutuo
Uso de drogas alucinógenas o de sus­ Cohabitación, asistencia y respeto mutuo
tancias que puedan generar toxicomanía
Enfermedad grave de transmisión sexual Cohabitación, asistencia y respeto mutuo
Homosexualidad Respeto mutuo
Condena por delito doloso con pena pri­ Cohabitación, asistencia y participación y
vativa de libertad mayor de dos años cooperación en el gobierno del hogar y res­
peto muto
Imposibilidad de hacer vida en común Respeto mutuo
Separación de hecho Cohabitación, asistencia y participación y
cooperación en el gobierno del hogar

100 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. Cit. p. 328.

160
 Der ec h o d e Fa m il ia

Las causales de divorcio según nuestra legislación están reguladas en el ar­

tículo 333 del Código Civil101 incisos del 1 a M 2 conforme lo cita el artículo 349 del
mismo cuerpo normativo y son las que detallamos a continuación:
1) El adulterio.
2) La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
3) El atentado contra la vida del cónyuge.
4) La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5) El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o
cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.
6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7) El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que pue­
dan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.
8) La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración
del matrimonio.
9) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años,
impuesta después de la celebración del matrimonio.
11) La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judi­
cial.
12) La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de
dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos meno­
res de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.
13) La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebra­
ción del matrimonio. Este inciso contemplado en el artículo 333 del Código Civil,
guarda relación con la Ley N° 29227 Ley que regula el Procedimiento No Conten­
cioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y
Notarías.
Para poder demandar la separación de hecho o el divorcio, en mérito al artículo
333 del Código Civil, es necesario que estén debidamente acreditadas a fin de poder
reconocerse jurídicamente su configuración, caso contrario, serán desestimadas.
Una vez desarrollado estos conceptos previos, empecemos con el tema del adul­
terio.
La palabra adulterio, proviene de las voces latinas ad y later traducido significa:
hacia o referido a otro, ir hacia otro, lecho de otro.
Para los egipcios y los hebreos, el adulterio era castigado con la muerte de la
mujer.
Los griegos tenían sentencias más ligeras.
En la India, la mujer que traicionaba a su hombre era devorada por perros ham­
brientos, o sea, se castigaba con la muerte.
En Roma, el adulterio era un crimen doméstico y el tribunal de familia podía im­
poner la pena de muerte, luego se consideró un crimen público.
LEGALES

En las Ordenaciones Filipinas, se permitía al cónyuge traicionado matar a su

esposa y amante, si los hubiera encontrado en el acto.

101 EDICIONES LEGALES. Código Civil y normas complementarias. Primera edición, editorial Edi­
ciones Legales, Lima, 2016, p. 1120.

161
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m ír ez

Uno de los deberes del matrimonio es la fidelidad, citado expresamente en el ar­

tículo 288 del Código Civil de 1984, al momento de indicar que los cónyuges se deben
recíprocamente fidelidad, es decir, debe haber lealtad conyugal.
Fidelidad es sinónimo de buena fe, buena conducta y entrega el uno al otro.
Entre los cónyuges debe haber el compromiso de abstenerse frente a cualquier acto
comprometedor o lesivo contra la dignidad marital, ya que el fin en el matrimonio es
la relación monogámica en la que el debido conyugal es exclusivo para con el otro
cónyuge y excluyente de las demás personas.
- * - 3 doctrina hace referencia que no todo trato infiel implica un adulterio, ya que
éste tiene dos componentes:
a) La infidelidad, mantener una relación sexual coital con una persona que no es
su cónyuge. En Brasil102 por ejemplo se habla del adulterio y del cuasi adulterio,
en el primero existe una relación sexual del cónyuge con una tercera persona;
mientras que en el segundo, sólo hay actos cuyo fin es satisfacer el instinto se­
xual, no es necesario la cópula carnal. De allí que para el Perú, en las relaciones
de homosexuales entre varones y lesbianas entre mujeres, no se tipifiquen como
actos adulterinos propiamente dichos; sino se pueden considerar como conduc­
tas deshonrosas, injuria grave o especialmente homosexualidad.
b) La paternidad disgregada, procreación del cónyuge fuera del matrimonio.
Estos componentes se aplican en forma separada y no necesariamente en forma
conjunta, ya que por ejemplo: si tenemos un cónyuge esterilizado, podría alegar la
improcedencia de la acción ya que no puede procrear.
La doctrina contemporánea nos dice que el adulterio es un acto que viola el deber
de fidelidad que va de la mano con la función monógama asignada a las familias.
La violación al deber de fidelidad marital se encuentra entre las conductas más
graves y trascendentales que infringen los deberes y obligaciones que surgen dentro
de la relación jurídica conyugal en virtud del matrimonio.
Según el diccionario de la RAE, en un principio nos dice que el adulterio es el
ayuntamiento carnal voluntario entre persona casada y otra de distinto sexo que no
sea su cónyuge, ahora, nos da una definición más moderna y de acuerdo al tiempo en
que vivimos: relación sexual voluntaria entre una persona casada y otra que no sea
su cónyuge103.
VOLTAIRE citó que el adúltero es el que profana el hogar conyugal de otro, como
una llave falsa en cerradura ajena.
ZANNONI104, nos indica que la fidelidad presupone la exclusividad del debido
conyugal respecto del otro cónyuge. Debe observase una conducta inequívoca, abs­
teniéndose de realizar cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y
lesiva para la dignidad del otro. Para este autor, existen dos clases de infidelidad: la
material relacionada con el adulterio y la moral representada por actos injuriosos en
general.
Un sector de la doctrina, considera que la causal de adulterio para el divorcio,
debe ser cambiada por la infidelidad, toda vez, que esta terminología es más amplia
en su contenido y aplicación.
LEGALES

102 MONTERIO, Washington de Barros. Curso de Derecho Civil: Derecho de Familia. 37ava. Edición.
Sau Paulo, 2004, p. 253.
103 www.rae.es.
104 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 3era. Edición. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, p.
356.

162
 D er ec h o de Fa m i l ia

Para hablar de adulterio, se tiene que tener en cuenta ciertos elementos:

a) Elemento material:
Relación sexual coital, es decir, una relación sexual que ponga en peligro la inte­
gridad de la familia generándose una procreación adulterina.
b) Elemento intencional:
Voluntad, es decir, la intención del cónyuge de incumplir con el deber de fidelidad
y de poner en peligro la integridad de la familia.
Antiguamente se consideraba otro elemento, que era la permanencia. Elemento
que ahora no se considera ya que el adulterio no se puede caracterizar por la habitua-
lidad sino en mérito al encuentro sexual con un tercero.
La causal de adulterio, corresponde a una causal indirecta y pertenece al sistema
subjetivo inculpatorio del divorcio sanción.
La acción que se fundamente en esta causal de adulterio caduca a los seis me­
ses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de produ­
cida. Mientras que el artículo 2006 del Código Civil establece que la caducidad puede
ser declarada de oficio o a petición de parte.
Sin embargo, es importante tomar en consideración opiniones como la de PLÁ­
CIDO que señala respecto de la pretensión de divorcio por la causal de adulterio que
esta se encontrará siempre expedita mientras subiste el adulterio, como es el caso
del adulterio continuado, es decir, cuando se tiene vigente y actual la relación de
convivencia extramatrimonial por cuanto no han concluido los efectos del mismo para
considerarlo un hecho producido.
Para sustentar esta causal, usualmente se exhibe como prueba el reconocimien­
to de un hijo extramatrimonial y la bigamia.
Es decir, que el nacimiento del menor y el posterior reconocimiento de paternidad
son sólo consecuencias del acto de la concepción, que es el acto que constituye el
adulterio por excelencia, y por tanto son considerados como medios de prueba que en
su conjunto prueban la causal mencionada.
El adulterio en la mayoría de casos puede resultar ser una causa improbable ya
que se debe probar fehacientemente el acto sexual cometido por el cónyuge infractor;
llegando al extremo de sólo poder probar el adulterio mediante el hijo producto de la
infidelidad, ya que las fotografías, las cartas y los testimoniales muchas veces no se
aceptan como prueba en los juicios para acreditar esta causal. También se deberá
tener mucho cuidado al querer obtener una prueba que demuestre el adulterio del
cónyuge ya que podrían ser declaradas ¡legales al haber sido obtenidas de manera
contraria a la ley.
Así, por ejemplo, las pruebas obtenidas mediante robo, hurto o infringiendo algún
derecho fundamental de la persona como por ejemplo su derecho a la intimidad o a
la inviolabilidad de domicilio serán declaradas inválidas por haber sido obtenidas de
manera ilegal y por ende no tendrían validez en ningún proceso.
Podemos citar otro ejemplo, el cónyuge decide demandar a su aún cónyuge
alegando divorcio por causal de adulterio presentando como pruebas las fotos del
Facebook en donde se muestra a su cónyuge besándose y abrazándose con otra
persona y del sexo opuesto. Lamentablemente este caso no puede ser tomado como
una causal de divorcio por adulterio, ya que esta causal sólo se configura cuando han
existido relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges con tercera
persona. En todo caso, el ejemplo puede prosperar como causal de divorcio por con­
ducta deshonrosa.

163
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m ír ez

Para finalizar este punto, debemos mencionar que el adulterio no es una causal
de divorcio con efecto permanente sino más bien de constitución inmediata; es por
ello que no se puede demandar por hechos que han sido consentidos ni perdonados.
EL FACTOR TIEMPO PARA LA DEMANDA DE DIVORCIO POR ADULTERIO
El plazo para presentar una demanda de divorcio por causal de adulterio se ex­
tingue a los seis meses de conocida la infidelidad o tras cinco años de producida ésta.
Así, pese a que una pareja de casados ya no conviva o uno de los cónyuges admita
que engañó al otro, los jueces solo validarán el plazo legal y no otras circunstancias,
ya que justamente, el cónyuge inocente demandará ante el juez competente el divor­
cio por causal: adulterio.
La causal de adulterio para demandar el divorcio caduca a los seis meses de co­
nocido el hecho o a los cinco años de producida la infidelidad. Una vez vencidos estos
plazos, la demanda no procederá, por más que la pareja ya no conviva o que uno de
los cónyuges comunique la infidelidad al otro a través de una contestación durante un
proceso de alimentos y violencia familiar. Por tanto, el plazo que establece nuestra
legislación, es de caducidad.
Así lo estableció la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia al
resolver la Casación N° 3475-2014-Lima Norte, publicada en el diario oficial El Pe­
ruano del 30/09/2016.
Según la casación bajo comentario, una mujer demandó divorciarse de su
esposo invocando las causales de abandono injustificado y malicioso del hogar y
adulterio. En el primer extremo, la demandante acredita mediante una denuncia el
abandono injustificado y, para el otro extremo, argumentó que tuvo conocimiento de
que el demandado había procreado una hija extramatrimonial con una mujer que era
inicialmente una amiga de su cónyuge. Recordemos que nuestra legislación exige
que para demandar divorcio por causal, es necesario exhibir al juez los medios pro­
batorios que acrediten la causal invocada, no sólo es cuestión de invocarla y punto,
menos y sólo con palabras, las cuales, no sirven de nada, es como si el viento se las
llevara.
El esposo presentó su defensa basada en una excepción de caducidad, ya que,
argumentó que él mismo confirmó a su cónyuge de que había tenido relaciones ex-
tramatrimoniales y, que, producto de estas había procreado una menor, es decir, una
hija. Esta comunicación de los hechos se dio con motivo de la contestación de una
demanda de alimentos y violencia familiar casi un año antes de que la demandante
accione el divorcio por causal de adulterio, lo que implica, en sus términos, el supues­
to de caducidad de la facultad para divorciarse (Artículo 339 del Código Civil).
Examinada la causa, el juez de primera instancia resolvió declarar infundada
la excepción de caducidad, toda vez que el cómputo del plazo de caducidad para
demandar el divorcio, desde el momento en que nació la niña hasta el momento de
la presentación de la demanda, no se había consumado. Esto, en consonancia con
el segundo párrafo del artículo 339 del Código Civil, el cual establece que el plazo
de caducidad es de cinco años desde producido el hecho. En este caso, el juez de
primera instancia entendió que, si la menor producto de la relación extramatrimonial
LEGALES

nació el 27 de marzo de 2007 y la demandante accionó el 29 de agosto de 2011,

aún ésta se encontraba habilitada para accionar, toda vez, que no había transcurrido
cinco años.
En la segunda instancia la Sala Superior, revocó el auto que declaraba infundada
la excepción. Esto, porque para el colegiado lo esencial fue que el propio cónyuge
haya puesto en conocimiento su culpabilidad (confesado el adulterio) a través de la

164
 Der ec h o d e Fa m i l ia

comunicación que le hizo a la demandante en un proceso de alimentos y violencia

familiar sobre la existencia de una hija procreada por él fuera del matrimonio.
La corte superior se basó, a diferencia del juez de primera instancia, en el primer
párrafo del artículo 339 del Código Civil, el cual enuncia que la posibilidad de deman­
dar divorcio por causal de adulterio caduca a los seis meses de haberse conocido el
hecho, siendo que el presunto cónyuge culpable del divorcio admitió la infidelidad el
09 de julio de 2010 y la cónyuge aparentemente ¡nocente demandó el 29 de agosto
de 2011.
En la corte suprema, ya en sede casatoria, los jueces supremos confirmaron la
sentencia de la Sala Superior, y entendieron que lo esencial fue que la cónyuge de­
mandante (supuestamente inocente) había tomado conocimiento de la infidelidad en
la fase de la notificación de la contestación de la demanda por alimentos y violencia
familiar, toda vez que se adjuntaron actas de nacimiento de la hija extramatrimonial. Y,
pese a conocer que los cónyuges han permanecido separados por más de diez años,
los jueces supremos decidieron declarar infundado el recurso de casación y no casar
la sentencia de vista.
Podemos citar otro caso: ¿Cómo se aplica el plazo de caducidad para solicitar el
divorcio cuando se denuncia más de un hecho adulterino?
Una mujer tomó conocimiento que su cónyuge le fue infiel cuando recibió en su
domicilio una notificación judicial dirigida a su esposo emplazándolo en un proceso de
alimentos promovido en favor de dos menores de nueve y cuatro años de edad. Afecta­
da por ello decide interponer una demanda de divorcio por causal de adulterio un mes
después de recibida dicha notificación; sin embargo, el juez que conoció el proceso la
declaró improcedente, sustentando su decisión en que el artículo 339 del Código Civil
señala que el plazo de caducidad para accionar el divorcio por dicha causal es de seis
meses desde que fue conocida y, en todo caso, cinco años desde que se produjo.
En ese sentido, dado que el mayor de los hijos ya tenía nueve años, ya se habría
excedido, con creces, el plazo para interponer dicha demanda. Se nos consulta si
cabe alguna posibilidad de admitir la demanda de divorcio pues, a su juicio, recién con
el conocimiento de dicha notificación conoció manifiestamente del adulterio.
El caso gira alrededor de determinar si debe declarar la caducidad del plazo
para pedir el divorcio cuando el cónyuge perjudicado ha tomado conocimiento recien­
temente de un adulterio producido hace más de cinco años (que es el plazo máximo
regulado en el art. 339 del C.C.) aun cuando en la demanda también denuncie la exis­
tencia de un segundo adulterio ocurrido solo hace cuatro años. El adulterio constituye
una de las causales por las que el juez puede declarar disuelto el vínculo matrimonial;
y de manera general, se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre o una
mujer casados con quien no es su cónyuge. Se trata, por ello de una unión sexual
extramatrimonial, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco
que se deben los esposos.
El artículo 339 del Código Civil prevé diversos plazos de caducidad para interpo­
ner la demanda de divorcio respecto de las distintas causales reguladas en el artículo
333. Respecto del adulterio, este puede invocarse dentro de los seis meses de cono­
cida la causa (el hecho adulterino) y, en todo caso, dentro de los 5 años de producida.
Esto quiere decir que el plazo de 6 meses está incluido dentro de los 5 años, que
vendría a ser calificado como el plazo máximo legal para interponer la pretensión.
En otras palabras no basta que la demandante alegue que ha tomado conocimiento
de los hechos recientemente, toda vez que debe ser analizado a la luz de los plazos
que regula el Código Civil que establece topes máximos para intentar controvertir la
disolución del vínculo matrimonial.

165
 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m ír ez

No obstante, el cómputo de dicho plazo de caducidad debe efectuarse respec­

to de cada hecho adulterino que haya sido cometido por el demandado, y no solo
atendiendo al más antiguo, pues no se trata de una causal continuada en el tiempo y
cada adulterio puede ser individualizado. Esto en razón a que es posible que el primer
hecho haya sido consentido o perdonado por el accionante, pero ello no debe implicar
necesariamente que se consienta o perdone de igual modo los hechos adulterinos
posteriores.
Por ello, consideramos que el plazo de caducidad debe ser analizado para cada
hecho de forma independiente. Entonces, si bien el primer hecho adulterino -que se
invoca en razón del nacimiento del menor de nueve años- se produjo hace más de
cinco años y como tal el derecho ha caducado, pudiendo ser observado por el juez
de oficio.
En ese sentido, se entendería que la accionante habría consentido tácitamente
el hecho adulterino (presunción que subyace tras los plazos de caducidad contenidos
en la ley).
Sin embargo, respecto del segundo adulterio -que se invoca a partir del naci­
miento del segundo hijo- aún no se ha producido la caducidad del plazo, pues el me­
nor tiene solo cuatro años de edad, y como tal es admisible dar paso al proceso para
probar la ocurrencia de dicha causal.
Por ello, el juez debe admitir la demanda de divorcio pero solo con referencia al
segundo hecho adulterino (el nacimiento de un hijo extramatrimonial de cuatro años),
tomando en cuenta que en la demanda se han denunciado dos hechos; uno, que fue
consentido tácitamente por el transcurso del tiempo, y un segundo, que sí se encuen­
tra dentro del plazo de acción para promover el divorcio.
CONCLUSIONES
El tema desarrollado, nos lleva a ciertas conclusiones:
1) El Estado Peruano aplica el principio de protección a la familia y promoción del
matrimonio, según lo establecido en el artículo 4 de la Constitución de 1993, al
momento de citar “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También prote­
gen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y
las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”
2) El matrimonio es la unión de un hombre y una mujer reconocida por la Ley, re­
vestida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigidas al establecimiento de una
plena comunidad de vida entre los cónyuges.
3) El divorcio es una institución del derecho de familia que consiste en la disolución
definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo a los ex cónyuges su capaci­
dad para contraer matrimonio. Es un acto jurídico familiar que extingue la relación
conyugal.
4) Las causales del divorcio involucran un hecho ilícito en tanto importa la violación
de deberes emergentes del matrimonio.
5) El adulterio es un acto que viola el deber de fidelidad que va de la mano con la
LEGALES

función monógama asignada a las familias. La causal de adulterio, corresponde

a una causal indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio
sanción.
6) La acción que se fundamente en la causal de adulterio caduca a los seis meses
de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de produ­
cida.

166
 Der ec h o d e Fa m il ia

8. LA IM P O S IB IL ID A D DE HA CER V ID A EN COM ÚN
De la cita que hace el autor argentino ZANNONI en derecho de familia, tomo II,
extraemos la referencia del artículo 151 de la legislación Italiana, que a la letra dice
“(...) la separación puede ser pedida cuando se verifican, aun independientemente
de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos tales que hagan intolerable la
prosecución de la convivencia o que ocasione grave perjuicio a la educación de la
prole obsérvese que si bien es cierto la redacción no es igual a la peruana (se
usa intolerable en vez de imposible), sin embargo hay elementos parecidos, como el
de utilizar hechos que hacen difícil, o como dicen los italianos, intolerable la vida en
común, empero se añade un elemento que no está presente en la causal que esta­
mos comentando, y está referido a los hijos, que se ven igualmente perjudicados de
esos hechos que separan a sus padres, sin embargo la causal peruana, aun cuando
no lo mencione, creemos que igualmente esos hechos que imposibilitan la vida en
común de sus padres, terminan siendo perjudiciales para los hijos, no solo en el ám­
bito educativo, sino en su formación plena que se ve alterada y con riesgo de causar
problemas psicológicos.
En el Código Civil de República Dominicana, Ley N° 1306, se establece en el
artículo 2 que son causas de divorcio la incompatibilidad de caracteres, justificada por
hechos cuya magnitud como causa de infelicidad de los cónyuges y de perturbación
social, suficiente para motivar el divorcio será apreciada por los jueces. Sobre el par­
ticular, agrega que en esta ley claramente alude a la incompatibilidad de caracteres
entre los cónyuges, la misma que algún sector de la doctrina trata de equiparar a la
imposibilidad de la vida en común, empero si bien es cierto guardan alguna afinidad,
también lo es que la imposibilidad, tal como se describe líneas más adelante, están
referidas a situaciones graves y no a meras desavenencias o pareceres diferentes.
Otro referente lo encontramos en el Código Canónico, si revisamos el canon
1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la separación legal,
refiriéndola al supuesto producido por uno de los cónyuges, creando una situación
que pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole, o de otro modo
hace demasiado dura la vida en común. En este caso el citado código alude a la
convivencia entre cónyuges que debe ser pacífica y de respeto, y no conflictiva, dura,
entre ellos. Repárese en el término duro, que a no dudar implica sufrimiento, angustia
en la relación de pareja.
De la redacción de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que se llama
el divorcio remedio, en tanto que lo que interesaría es comprobar que la vida en co­
mún ya no es posible en la pareja, y siendo esa la situación, en consecuencia debería
proceder la separación o el divorcio, es decir que al juez solo le tocaría comprobar
este hecho de la inviabilidad de la pareja para que sigan viviendo como tal, y verificada
la situación, entonces proceder a resolver por la separación o divorcio.
Sin embargo, repárese que del texto de la norma no se desprende que el ar­
tículo 335 del Código Civil, referido a que nadie puede invocar hecho propio para
demandar separación o divorcio, haya sido dejado de lado, como si expresamente lo
establece cuando se trata de la causal de separación de hecho, por lo tanto, tenemos
que concluir que estamos ante una causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina
como el divorcio sanción, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al
rompimiento de la vida en común, y verificado por el juzgador al responsable de esta
conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rompe el vínculo, vienen
una serie de medidas sancionadoras para el causante de que la pareja ya no pueda
vivir como tal.
En esta causal de imposibilidad de hacer vida en común, uno de los cónyuges
debe imputar al otro, una determinada conducta que conduzca al rompimiento de la

167
 El iz a bet h d el Pi l ar A m a d o Ra m ír ez

vida en común, y por ello en estos procesos encontramos a un demandante y un de­

mandado que sería el presuntamente responsable de esa conducta, empero existen
situaciones objetivas que no permiten a la pareja vivir como tal, sin embargo no es
imputable a ninguno de ellos tal situación, ejemplo de ello puede suceder cuando uno
de los consortes deviene en una enfermedad psiquiátrica severa que pone en peligro
la vida del cónyuge sano, en esa medida, sin desconocer el deber de asistencia que
apareja el matrimonio, también debemos reconocer el derecho del consorte a una
vida alejada del riesgo que se cierne sobre su integridad física, y por ello debería
justificarse el pedido de separación o divorcio.
Sabemos que el matrimonio impone deberes entre los cónyuges, y uno de los
más importantes está referido a la cohabitación, que implica no solo vivir bajo un
mismo techo, sino que este deber posibilita la vida en común y el cumplimiento de
los otros deberes, como la asistencia; ahora bien, siendo un compromiso asumido
al casarse, el deber surge en el mismo acto de la celebración del matrimonio y debe
permanecer mientras dure el matrimonio, sin embargo en el desarrollo de esta vida
matrimonial, pueden surgir situaciones que dificultan la vida en común, las mismas
que deberían ser abordadas por la pareja para superarlas, empero cuando los cónyu­
ges no encuentran salida para sus conflictos, y se debilita la intención de hacer vida en
común, considerando que la perturbación es tan profunda que ya no esperan que la
convivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de respeto
y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente se obvia estos deberes;
entonces se constata una falta de actitud y aptitud de uno de los cónyuges de compar­
tir un proyecto de vida en común, sin embargo esta falta de aptitud y actitud también
puede afectar a ambos consortes.
El hecho o hechos que impiden que la pareja siga viviendo como tal. La per­
manencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de hechos
aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los hechos que dificultan la vida
en común, es decir no son simples diferencias entre los cónyuges, sino que se trata
de hechos de suma gravedad que hacen dura y difícil la comunidad de vida. Estos
hechos pueden haber motivado que la pareja continúe viviendo juntos pero en una si­
tuación de conflicto permanente o que la situación ha desembocado en la suspensión
de la cohabitación.
El hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito indispensable para la pro­
cedencia de la causal, en tanto que se puede recurrir a la vía judicial demandando
separación o divorcio por esta causal cuando la pareja siga viviendo bajo el mismo
techo o haya suspendido su vida en común; sobre el particular bueno es precisar que
tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común,
interpretada por nuestros magistrados sobre la procedencia de la misma aun cuando
los cónyuges ya no vivan juntos, también debe ser interpretada por nuestra magistra­
tura al calificar la causal de imposibilidad de hacer vida en común, y su procedencia,
incluso cuando la pareja dejó de vivir juntos, en tanto que al existir una causal como
la comentada, no posibilitaría una reconciliación de la pareja, en conclusión puede
demandarse la causal cuando los cónyuges viviendo juntos invocan la causal que no
les permite continuar con esa comunidad de vida, o como cuando no viven juntos, y
no lo hacen precisamente por la existencia de la causal, y no hay la menor posibilidad
LEGALES

de reanudar esta comunidad de vida.

Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para hacerla, mien­
tras que la posibilidad es la actitud o voluntad para llevarla a cabo; en consecuencia
para nuestros legisladores, en el campo de las relaciones familiares, la imposibilidad
de hacer vida en común significaría la falta de actitud de los cónyuges para continuar
un proyecto de vida compartido o reanudarlo (en el caso de haber suspendido la co­

168
 Der ec h o de Fa m i l ia

habitación), afectando con ello al matrimonio ya que la esencia y naturaleza de este

reside precisamente en la comunidad de vida como supuesto básico para el cumpli­
miento de los fines del matrimonio.
Al debilitarse e inclusive destruirse esta intención de hacer vida en común, se
produce el quiebre o el fracaso y el fin de la relación matrimonial. Recordar sobre el
particular, como en el Derecho Romano, la ausencia del afectio maritali era suficiente
para solicitar el divorcio, en el caso que comentamos, si bien es cierto no se alude a
la falta de amor entre los cónyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la
celebración del matrimonio, empero lo que aparece en la causal de imposibilidad de
hacer vida en común, es la falta de disposición, voluntad y el ánimo de vivir juntos que
puede ser de los dos, o imputado a uno de los cónyuges.
No debe tratarse de meras desavenencias, desinteligencias, o diferencias entre
los cónyuges, sino que los hechos estén referidos a conductas que por sus implican­
cias conspiran con una relación de pareja, distanciando a los cónyuges, e incluso
creando malestar que afectan el estado emocional del cónyuge, quien se ve perturba­
do por ello, al punto de que no le es posible soportar, decidiendo por la separación o el
divorcio; asimismo se debe tener en cuenta que se trata de situaciones no pasajeras,
ni esporádicas, sino todo lo contrario, conductas permanentes que van socavando
la unión que debe existir entre los cónyuges, en tal mérito por ejemplo, un acto de
violencia física o psicológica de uno de los cónyuges respecto del otro, según nuestro
ordenamiento legal es causal de separación o divorcio, sin embargo si esa violencia
no es denunciada, o habiéndose denunciado, el cónyuge agraviado se desentiende
de la misma, en la idea de que ha sido un acto aislado.
Sin embargo los actos de violencia vuelven a repetirse, y así sucesivamente,
quedando la violencia sin ser planteada a nivel judicial como causal de separación le­
gal o divorcio, empero creemos que si podría ser demandado como una imposibilidad
de hacer vida en común, en atención a que esa situación permanente de violencia
conspira para que la pareja pueda llevar adelante un proyecto de vida en común.
Si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en su gran mayoría, los
supuestos tácticos del artículo 333 del Código Civil, dan lugar a la imposibilidad de
vida en común, ejemplo claro de ello son las causales referidas al adulterio, violencia
física o psicológica, injuria grave, conducta deshonrosa, entre otros, todas ellas con­
ducen a que la pareja no pueda seguir viviendo en común, es decir se ha producido un
quiebre matrimonial; ahora bien ¿qué hechos diferentes a los supuestos de las causa­
les inculpatorias que recoge el artículo 333 del Código Civil, servirían para sustentar
la causal que estamos comentando y que pueden dar lugar a la resolución judicial que
ampare una demanda de esta naturaleza?
Diversos pueden ser los hechos imaginados, y así tenemos por ejemplo, el pro­
blema económico derivado de que uno de los cónyuges se niega a trabajar y termine
siendo una carga para su consorte, o el sometimiento a prácticas sexuales aberrantes
contra uno de los cónyuges, a quien se quiere imponer tales relaciones, o puede ser
la falta de privacidad entre la pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el
deber de cohabitación lo llevan a cabo en casa de alguno de los familiares de uno de
los consortes, o el hecho de que la cónyuge se haya hecho inseminar con semen de
tercero, sin conocimiento ni por cierto consentimiento de su cónyuge, situación ésta
que si bien es cierto no constituye adulterio, también podría serlo, ya que constituye
una falta seria a la relación y armonía de la pareja, actuando sobre las base del interés
personalísimo del cónyuge infractor, o los repetidos actos de violencia física o psico­
lógica y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo la suma de todos
ellos, acredita fehacientemente que algo serio está ocurriendo con la pareja matrimo­
nial, o la falta de aseo en uno de los cónyuges, y aun cuando ello cueste aceptarlo

169
 El iz a bet h d el Pi l ar A m a d o Ra m ír ez

como hecho táctico que funde la causal, puede y de hecho se dan, cuando uno de los
cónyuges, tiene un serio problema de aseo personal, tanto en lo que se refiere a su
higiene personal como a su vestimenta, y no se trata de un simple desaliñado, sino
que el tema tiene ribetes graves, por cuanto avergüenza a su consorte, pues no solo
debe soportarlo dentro del hogar, sino lo que es peor frente a terceros, al punto tal que
el cónyuge se abstiene de toda reunión social en la que son invitados como pareja ma­
trimonial. Como muestra se han presentado estos casos, y de seguro existirán otros
hechos que conduzcan a que uno de los cónyuges recurra a esgrimir el supuesto de
imposibilidad de vida en común.
CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADA UNA DE­
MANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN
El presente punto se desarrolla en el ámbito personal y patrimonial.
1) Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en común Se trata de sus­
pender la vida en común de ser el caso de una demanda de separación legal y
hacer desaparecer definitivamente la cohabitación, si fuera el supuesto de un di­
vorcio; la cónyuge divorciada no debe seguir usando el apellido del otro consorte,
salvo que la demandante demuestre interés en seguir usándolo, todo ello con la
debida autorización judicial; en cuanto a los hijos comunes, menores de edad,
ambos cónyuges, o ex cónyuges siguen ejerciendo patria potestad, empero solo
de uno de ellos va a detentar la tenencia, y se establece un régimen de visitas
para aquel que no viva con los hijos; en cuanto a los alimentos entre los cónyu­
ges, habrá que estar al caso concreto, pues si se trata del cónyuge demandante
que alega dependencia económica respecto de su consorte, encontrándose en
estado de necesidad, entonces debe ser beneficiado con una prestación alimen­
taria, y en cuanto a los hijos, parte de la sentencia lo constituye fijar los alimentos
de ellos, y la persona o personas que deben cumplir con esta obligación, y que
según normas legales, están referidas a las posibilidades económicas de cada
uno de ellos. Si se trata de una demanda de separación legal, se mantiene el
vínculo conyugal y los deberes de asistencia y fidelidad permanecen, no siendo
posible que ninguno de ellos contraiga matrimonio por cuanto el vínculo persiste,
pero si se trata de un divorcio, todos estos deberes acaban definitivamente y en
el caso del varón puede volver a contraer matrimonio, y si se trata de la mujer,
debe esperar a que venza los 300 días a que alude el artículo 243 del Código
Civil, salvo que demuestre con certificado médico que no se encuentra gestando.
2) En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de hacer vida en común
Si el supuesto es de una separación legal, termina la sociedad de ganancia­
les, debiendo producirse su liquidación, situación idéntica se da cuando estamos
ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no haber establecido la
excepción de aplicación del artículo 335, nos lleva a afirmar, como ya lo hemos
sostenido, que estamos ante una causal subjetiva, o lo que es lo mismo un divor­
cio sanción, y en esta circunstancia la sentencia tendrá que pronunciarse sobre
indemnización, si ello hubiera sido demandado, la pérdida de los gananciales
provenientes de los bienes propios del otro, la pérdida del derecho hereditario del
cónyuge culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Código
Civil, o 353 si se trata de divorcio.
LEGALES

El Estado peruano, según nuestra Constitución, tiene el deber de promover el

matrimonio, y ello resulta siendo una opción válida, en tanto que existen normas pro­
tectoras y garantistas para que la familia, fundada en el matrimonio pueda cumplir a
cabalidad con los fines propios de esta institución, sin embargo lo que observamos
es que se dictan, y seguirán dictando normas que facilitan que la pareja se separe o
divorcie, claro está no desconocemos que la misma Constitución reconoce la sepa­

170
 D e r e c h o d e Fa m i l i a

ración legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo que ocurre es una
aparente contradicción, pues por un lado debe promoverse el matrimonio, pero por
otro se liberaliza el divorcio, aumentando causales para su procedencia, recortando
términos para la conversión de la separación legal en divorcio, otorgando facultades
para declarar separación o divorcio a notarios e incluso alcaldes.
La intención del legislador se entiende porque el Derecho no puede dejar de dar
una respuesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no hay
otra salida que la separación o el divorcio, pues de caso contrario condenamos a las
personas que continúen haciéndose daño, y lo que es peor, perjudicando el desarrollo
de sus hijos, empero lo menos que se puede solicitar a los legisladores, es que cuan­
do legislen lo hagan con previo estudio, análisis y previendo las consecuencias que
puedan derivarse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios realiza­
dos en este artículo, nada de ello ha ocurrido con la causal de imposibilidad de hacer
vida en común.

9. A B A N D O N O DEL H O G A R C O N YU G A L
Según VARSI105, esta causal implica la separación fáctica que se refleja en la in­
tención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de obligaciones familiares por parte
del cónyuge que sale de la casa conyugal, y que conllevan el incumplimiento del deber
de cohabitación.
Una atenta doctrina argentina resalta que esta causal constituye un incumpli­
miento del deber de cohabitación que les impone el Derecho, y aclara que dicha ac­
titud debe revelar, por parte del cónyuge a quien se atribuye la causal, una intención
definitiva de apartarse de la convivencia con el otro. Por lo tanto, esta causal pertene­
ce al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sanción, la cual para que se configure
exige un domicilio conyugal determinado, respecto del cual ha existido un alejamiento
físico, guiado por la intención de abandonarlo y de sustraerse del cumplimiento de los
deberes conyugales.
El establecimiento del hogar conyugal resulta fundamental, afirmando nuestra
jurisprudencia de manera uniforme que no habiéndose constituido hogar conyugal,
no puede configurarse el abandono del mismo106. Así, “es infundada la demanda de
divorcio por abandono malicioso, si el marido no ha constituido hogar conyugal, razón
por la que la mujer se ve precisada a volver a casa de su madre, donde tenía a los
hijos de quienes no se ha preocupado el padre”.
Asimismo, no resulta posible la coexistencia de dos domicilios conyugales, pues
significaría violar la clara y expresa disposición del artículo 289 del Código Civil, que
obliga a los esposos a que hagan vida en común en el domicilio conyugal para el cum­
plimiento de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio. En los procesos
de divorcio por esta causal es determinante la localización del hogar conyugal, o al
menos del último domicilio común, a fin de precisar cuál de los cónyuges es el que
efectivamente ha incurrido en falta, y de esta manera evitar que vaya a prosperar una
acción que se ampare en el propio abandono, contraviniendo el mandato expreso de
la ley, recogido en el artículo 335 del Código Civil, que a la letra prescribe que “Ningu­
LEGALES

no de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”.

105 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Gaceta Jurídica - Fondo
Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2011, p. 341.
106 CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 187.

171
 El iz a bet h d el Pi l ar A m a d o Ra m ír ez

El inciso 5 del artículo 333 del Código Civil, además, establece como elemento
el transcurso del tiempo; esto es, de dos años continuos o que la duración sumada de
los periodos excedan dicho plazo. Autorizada doctrina ha indicado que no se debe en­
tender la necesidad de este lapso temporal de forma restricta. Si la persona se retira
de su casa durante un periodo razonable, un mes, por ejemplo, y se niega a volver,
estará caracterizado el abandono, la violación del deber de cohabitación.
LOVÓN indica que se entiende por abandono la supresión voluntaria de la vida
en común, mediante el alejamiento o la expulsión del cónyuge del domicilio conyugal,
o el no permitirle el retorno, con descuido de los deberes resultantes del matrimonio,
en especial del deber de cohabitar, sin existir causas que justifiquen dicha conducta.
Así, no abandona el que es echado de la casa. No podrá reclamar abandono quien
maliciosamente dejó el hogar y que al retornar este, ya no existe. Además, en el
abandono injustificado, la dejación debe llevar consigo la intención del cónyuge de
romper de hecho la unidad matrimonial107. En tal sentido, tampoco constituirá abando­
no injustificado del hogar conyugal cuando este se realice por motivos atribuibles a la
conducta del otro cónyuge.
Como, por ejemplo: en protección, debido a actos de violencia física o psicoló­
gica; cuando el esposo fue impedido del ingreso o expulsado de domicilio conyugal
por el cónyuge. No existe abandono si quien se retira lo hace obedeciendo a razones
atendibles en función de su empleo, profesión, cumpliendo obligaciones impuestas
por actividades de carácter público o debido a su salud quebrantada.
Asimismo, no existe voluntad de abandono en la conducta que es la reacción
lógica a las injurias graves o malos tratos recibidos del otro cónyuge, o si responde a
la hostilización de los familiares del cónyuge que habitan la casa común. Con respecto
a la carga de la prueba, quien invoca el abandono del hogar deberá acreditar el hecho
material del alejamiento.
Para su configuración el demandante tendrá la carga de probar la existencia del
domicilio conyugal constituido y del alejamiento unilateral de este por un periodo ma­
yor a dos años continuos o alternados. Las pruebas pueden ser movimientos migrato­
rios, nombramiento de defensor de ausente o acciones judiciales por omisión familiar.
Esta causal no puede considerarse acreditada con la sola presentación de la copia
certificada de la denuncia policial al ser una manifestación unilateral que no forma
convicción en el juzgador. Por su parte, al cónyuge que se retira le incumbe probar a
su vez que tuvo causas legítimas y válidas para adoptar esa actitud.
Según cierta doctrina, en tales casos, se presume iuris tantum la voluntariedad
y maliciosidad del abandono. El abandono queda configurado al no probarse la legiti­
midad de las causas que llevaron al cónyuge a alejarse o le impidieron regresar. Las
causas que legitiman a un cónyuge para dejar el hogar común vienen a operar en el
juicio de divorcio como un típico hecho impeditivo para que actúe como causal de
divorcio la prueba del abandono.
Pero la carga de probar este hecho impeditivo pesa sobre el cónyuge que dejó el
hogar. Así, el demandando deberá acreditar las causas que justifican su alejamiento,
como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por razones ajenas a su
voluntad (tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio tem­
poral) o que el abandono se deba a conductas del otro cónyuge (actos de violencia
física o psicológica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de este,
etc.).

107 LOVÓN, Brandon. Causal de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos. Universidad Particular Andina del Cusco, Cusco, 2011, p. 132.

172
 Der ec h o de Fa m i l ia

Quien ha hecho abandono tendrá a su cargo que probar las causas que lo
justifican. Para que el abandono se configure como causal no debe haberse producido
por razones justificadas. No se configuré la causal de abandono, entonces, cuando la
cohabitación ponga en peligro la vida, salud o el honor de cualquiera de los cónyuges,
o la actividad económica de la que dependa el sostenimiento del hogar; así también
como consecuencia de malos tratos y la negación de alimentos.

10. EFECTO S DEL D IVO R C IO

Los efectos del divorcio pueden ser considerados desde dos puntos de vista, de
los cónyuges y de los hijos:
a) Respecto a los cónyuges
1) El primero, y más grave de todos los efectos, es el que establece el artículo
348, de que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial. No obstante la gravedad
de esta consecuencia dice Cornejo, no significa la reposición de la situación al
estado anterior a la celebración del matrimonio, tanto porque la disolución del
vínculo no opera retroactivamente sino ex nunc (desde ahora), cuanto porque la
ley no puede convertir en extraños a quienes realmente han convivido íntima y
legalmente durante un lapso más o menos prolongado. De ahí que, como se verá
después, el Derecho atribuye a los ex cónyuges ciertos derechos, obligaciones y
relaciones que tienen que ver con el estado matrimonial anterior.
Destruido el vínculo matrimonial, los ex cónyuges quedan en libertad de casarse,
nuevamente con otras personas, u otra vez entre ellos, aunque en este último
caso están sujetos a las limitaciones materia de los artículos 243 inciso 2 y 433
del C.C.
2) Como excepción, a la regla general del artículo 348, en atención a la presencia
de ciertos casos de necesidad la ley permite la subsistencia de la obligación
alimentaria en beneficio, en términos igualitarios, de uno u otro cónyuge, perfec­
cionando de esta manera el régimen alimentario establecido por el C.C. de 1936,
que era discriminatorio en favor de la mujer.
En efecto, el artículo 350 del C.C., dispone si el divorcio se declara por culpa
de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de gananciales
suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades
por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera
parte de la renta de aquel.
Aún más, por causas graves, el ex cónyuge puede solicitar la capitalización de la
pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.
Sin embargo, en el caso de extrema necesidad, o de indigencia del cónyuge cul­
pable, o que hubiera dado motivos para el divorcio, tiene derecho a ser socorrido
por su ex cónyuge.
En su parte final, el artículo 350 del C.C., prescribe que las obligaciones a que se
refiere cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Y en el
caso que desaparezca el estado de necesidad, el obligado puede demandar la
exoneración y, en su caso, el reembolso.
LEGALES

3) En el supuesto que los hechos que determinaron el divorcio hayan comprometido

gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el artículo 351 del
C.C. establece que el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto
de reparación de daño moral.
4) Por disposición del artículo 352 del C.C., el cónyuge divorciado por su culpa
pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro; de pleno derecho,

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 El iz a bet h d el Pi l ar Ama d o Ra m ír ez

esto es, no se requiere de declaración expresa en dicho sentido de la sentencia.

Conviene aclarar que la pérdida no comprende la integridad de los gananciales
que enumera el artículo 310, en concordancia con el artículo 322 del C.C., sino
específicamente los gananciales, o los frutos y productos, provenientes de los
bienes propios del otro, de modo que no funciona la regla si no hay bienes pro­
pios del cónyuge inocente.
5) También de pleno derecho, como efecto inevitable de la disolución del vínculo
matrimonial, que es la causa determinante de la vocación hereditaria recíproca
entre los cónyuges, según lo establecido por el artículo 353 del C.C., los cónyu­
ges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. Lo que es muy diferente de
los derechos que tienen los cónyuges a distribuirse el patrimonio común, aquel
que fue adquirido durante la vigencia del matrimonio dentro del régimen de la
sociedad de gananciales.
6) En el supuesto que la mujer, en ejercicio de la facultad que le concede el artículo
24 del C.C., haya optado llevar el apellido del marido por diferentes razones,
como efecto del divorcio se establece la prohibición para la mujer de continuar
ejerciendo dicho derecho, que es propio del matrimonio.
7) Con el divorcio, igualmente, se extingue el vínculo por afinidad que el matrimonio
había creado entre cada uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del
otro en la línea colateral, con excepción de los de segundo grado mientras el ex
cónyuge viva, subsistiendo, en cambio la afinidad de la línea recta; como lo esta­
blece el artículo 237 del Código Civil.
8) Finalmente, para deslindar el ámbito de aplicación sea de la ley civil o de la reli­
giosa, el artículo 368 del C.C. prescribe que las disposiciones de la ley sobre el
divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus efectos civiles
y dejan íntegros los deberes que la religión impone.
b) Respecto a los hijos
Ninguna previsión legal puede eliminar las consecuencias morales y materiales
que el divorcio acarrea a los hijos, pero una cuidadosa regulación de la potestad que
los padres hayan de ejercer sobre ellos puede ciertamente aminorarlas.
Efectivamente, el legislador nacional ha establecido un régimen especial, que se
caracteriza por su flexibilidad y variabilidad de conformidad con las circunstancias, y
que sobre la base de determinados principios fundamentales, se apoya esencialmen­
te en la decisión y prudente arbitrio del juez, a quien para dicho efecto se le otorga
las facultades necesarias, que puede ejercerlas en cualquier tiempo, aún después de
terminado el respectivo juicio, si así lo requiere la necesidad de velar por el interés de
los hijos menores de edad.
Dicho régimen especial, referente a los hijos, en caso de divorcio de los padres,
es el mismo establecido para el caso de separación de cuerpos como lo dispone el
artículo 355 del C.C., al que nos remitimos, y que se ha explicado anteriormente.
LEGALES

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