Art. 4°. — Arbitraje del Estado Peruano. 1. Para los efectos de este Decreto Legislative, la refe- renciaa Estado Peruano comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus res- pectivas dependencias, asi como las personas juridicas de derecho piblico, lasempresas estatales de derccho publico, de derecho privado o de economia mixta y las personas juridicas de derecho privado que ejerzan funcidn estatal por ley, delegacién, concesién o autorizacién del Estado. 2. Las controversias derivadas de los contratos y con- venios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional. 3. El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el pais. 4, El Estado puede también someter a arbitraje interna- cional, dentro o fuera del pais, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el pais. 5, En caso de actividades financieras, el arbitraje podra dentro o fuera del pais, inclusive con extran- jados en el pais. CoMENTARIO SuManio:l. Introduccién. 2. ELEstadoyelrégimengeneralarbitral previstoenlaLA, 24. Reglas dela Ley de Arbitraje que habilitan a las entidades del Estado a someterse a arbitraje. 2.2, Confidenciali- dad de las actuaciones arbitrates en las que participa el Estado pero publicidad obligatovia de los laudos aplicable a todos los arbitrerjes con el Pstado. 2.4 jecucion de laudas contra el Estado en materiadearbttraje de inversiones, 3, El régimen arbitral especial dela Ley de Contrataciones con et Estado (D. Leg. N* 1017}. 3.1. Normas especiales sobre arbitraje jadministrativa? 3.2. Incorporacién de pleno derecho de la cléusula de solucién de controversias que habi- Ina at arbitraje. 3.3. Prevalencia de las normas de derecho pribli- co, 3.4, Publicidad de los lauclos. 4, Conclustones, 1. INTRODUCCIGN Uno de los aportes mas signilicativos de la Ley de Arbitraje (en.ade- lante LA), aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071, es el trata- miento puntual de Ja participacién del Estado en los arbitrajes. Era necesario hacerlo por la habilitacién constitucional para que el Estado pueda someterse a atbitraje y por el crecimiento de arbitrajes con par- ticipacidn del Estado que seda en el Pera, pecto, la Constitucién peruana en su articulo 63.4 posibili ta la utilizacién del arbitraje como medio para resolver controversias surgidas de los asuntos contractuales en los que interviene el Estado: F) Estado y las demas personas de derecho puiblico pueden some- ter las controversias derivadas de relacién contractual [...] a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Este articulo contiene una habilitacién general y suficiente para que cl Estado y las dependencias que lo integran, sin distincidn, pue- dan someter a arbitraje las contraversias derivadas de sus relaciones contractuales. Constitucionalmente se puede arbitrar con el Estado temas derivados de contratos, No parece haber discusién en ello™, aunque veremos que hay arbitrajes con el Estado que no se originan, en contratos y que estén plenamente legislados y tienen vigencia como ocurre con el arbitraje derivado de procesos de expropiacién (Ley Ne 27117) 0 de la ojecueién de sentencias de tribunales interna- cionales que disponen indemnizaciones (Ley N° 27775), No se puede dejar de mencionar que el articulo 62% concibe ade- mis, como garantia a ofrecer a los contratantes con el Estado bajo la modalidad de contratos-ley, la opcidn arbitral, Ello no hace sino for-talecer la habilitacién general de arbitrar controversias derivadas de loscontratos con el Estado bajo la figura juridica de “contratos-ley"“™), qu contienen un blindaje constitucional que garantiza la ultraactiti- vad de las normas legales que hayan sido incluidas en ellos y evita que las modificaciones legislativas posteriores ingresen a la vida del con- trate para modificarlos por encima de la voluntad de las partes conte- nida en ellos. Conviene definir en materia del arbitraje y Estado de qué estamos ‘tratando: jHablamos de arbitraje del Estado como lo hace puntual- mente el articula 4° de la LA en el marco de Ja norma general? ;Se trata mas del arbitraje administrativo en el Ambito de la ley especial de contrataciones con cl Estado? ,O nos expresamos mejor y hablamos de arbitraje con el Estado de manera genérica? Soy partidario de la tiltima expresién. El arbitraje “del Estado” me remite aun concepto de pertenencia o propiedad. Coma si los arbi- trajes “con” el Estado fueran a ser apropiados por las entidades del Es- tado para establecer reglas propias, lo que no cs correcto pues la Ley de Arbitraje(D. Leg. N° 1071)nolo permite. Por el contrario, cuando un Estado como ¢! Perti admite someterse a arbitraje, la idea es que lo hace despojandose (hasta donde sea posible) de sus prerrogativas pui- blicas. Por ello, tampaco seria correcto decir que en todo arbitraje en el que participa el Estado, el arbitraje se administrativiza y nos conduce al llamado “arbitraje administrative”, que tiene sus reglas propias y constituye una modalidad especial dentro del mareo de los arbitrajes a los que se somete el Estado al amparo fundamentalmente de la LA, bajo los términos de la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Pero el arbitraje con el Estado no se agota alli. Sabemos que al pactar el arbitraje con el Estado, fuera del mencionado D. Leg. N* 1017, se hace en cl 4mbito de la norma general de la LA, como lo hacia antes bajo los términos de la Ley General de Arbitraje, fundamentalmente en el campo de las concesiones, asociaciones piblico privadas, los contra tos de estabilidad juridica, eteétera,2. EL ESTADO ¥ EL REGIMEN GENERAL ARMITRAL PREVISTO EN La LA. La nueva norma incorpora un régimen monista en el cual se regula tanto el arbitraje nacional o doméstico como el arbitraje intemacio- nal, seftalanda con preclsién cules son los dispasitivas que regulan de mati especial el arbitraje internacional (articulo 1" dela LA). Es asi que el Estado, al amparo de la LA, puede someterse tanto a arbitra- je internacional como al nacional bajo determinados supuestos que veremos acontinuacién. 21. Roglas de la Ley de Arbitraje que habilitan a las entidades del Estado a someterse a arbitraje 21.1, Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) aplicable alarbl- traje con el Estado: los contratos, la ley y los conventos 0 acuerdas Internactonales Dado que el Estado se rige por normas de derecho piblico y su ac- hiacién est4 enmarcada en el principio de legalidad (solo lo que la ley autoriza le esta permitide al Estado-y sus funcionarios), resulta funda- mental conacer los aleances de la habilitacién que la Constitucién y ka ley brindan a las partes estatales para comprometerse en arbitraje, El articulo 2° de la LA es lo suficientemente comprensivo para desbrozar el camino hacia la habilitacién que les concede a éstas para arbitrar ciertas materias. ‘La nueva LA establece “Articulo 2.1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre ma- terias de libre disposicién conforme a derecho, asi como aquellas que la Jey o los tratados 0 acuerdos internacionales autoricen|...]" La regla sefala tres elementos: (i) las materias de libre disposicién conforme a derecho; (i!) aquellas que sefiale la ley, entendida a rai jui- cio como las normas con rango legal que autorizan al arbitraje y (iil) Jos acuerdos internacionales que se hayan suscrito y que contengan una autorizacin para someter controversias a arbitraje. Lo primero que debe definirse es zqué se interpreta come materia de libre disposicién en el marco de la actuacién estatal que se defi- ne por el principio de legalidad? No puede ser cualquier decisién del Estado pues en rigor ninguna es de libre disposicién y la mayaria de ellas constituyen la expresin del ius imperium que por definicién se aplica por mandato de la ley y sin permitir discreeionalidades propias del trifico comercial y de lay relaciones disponibles de los particula- res, Ni siquiera Jos actos de gestidn en la vida comercial (en que elEstado ejerce el jus gestlonés) la disponibilldad de los funcionarias esta plenamente presente pues también van a estar sujetos al principio de legalidad que es lo contrario dela libre dlispasicién. Pero hay evidentemente un ambito patrimonial en el que el Esta do y sus entidades se relacionan con los particulares, precisamente a propésito de la satisfaceién de necesidades puiblicas que le obligan a relaclonarse contractualmente con ellos y que estin sujetas al tréfico comercial y a las relaciones patcimoniales. Por ello crea indispen- sable leer la referencia a las materias disponibles conforme a dere- cho que contiene el articulo 2° de Ia LA, a la luz de la habilitacién constitucional para arbitrar prevista en el articulo 63° de la Constits- cidn, que se refiere expresamente a la arbitrabilidad objetiva de las controversias que surjan de les contratos que celebre el Estado para conclulr que la tinica manera de asimilar las materias de libre dis- posicién que ejercen los particulares con las materias sujetas a con: tratacién en el campo estatal. Lo que el Estado contrata, a mi jui debe hamologarse a lo que los particulares disponen libremente para efectos arbitrales. Mis atin, esta es la tendencia que viene desarrollando la legisla- clan: en el Ambito de la contratacién con el Estado se permite el ar- bitraje, concretamente en las adquisiciones de bienes y servicios que hace el Estado bajo los términos de la LA en los regimenes concesio- nales contenidos en Los D.S. 059 y 060-96-PCM, asi como en el marco de los convenios de estabilidad juridica que estan regulados principal mente por los D, Leg. Nos. 662 y 757, asicomo por su reglamento el De- ereto Supremo N° 162-92-EE. Ello me permite afirmar que, en general, la nueva norma arbitral peruana aprobada mediante D. Leg. N° 1071 concibe la arbitrabilidad objetiva de todas los asuntos derivados de los contratos que celebra el Estado. Pero la norma no se queda alli, El articulo2.1.de la LA concibe tam- bién la arbitrabilidad “de aquellas materias que la ley a los tratados y acuierdos internacionales autoricen’ Aqui si creo que el destinatario principal, aunque no tinico, de este precepto es el Estado y sus entida- des pues, légicamente, la autorizacién mediante norma con rango de Ley es irremplazable en su caso por aplicaciéa del principio de legali- dad. Igual tratamiento me merece la referencia a los tratados interna- cionales, convenios internacionales o acuerdos de la misma naturale va que celebre cl Estado, que se incorporan al régimen juridieo interna con rango de Ley segiin se deriva de los artfculos 65° y siguientes de la Constitucién. La extensién de la arbitrabilidad ebjetiva para cubrir las materias que por Ley o tratado internacional se autorice es perfectamente apro-plada en el articulo 2° de la LA, pues precisamente lle podrian producirse en un pais en el que el arbitraje de asuntos del Estado viene siendo admitido de manera creciente. Asi, el Estado no solamente se somete a arbitraje para resolver controversias emanadas de sus relaciones contractuales (que en lo pablice equivalen a la libre disponibilidad en lo privado) sino también cualesquiera otras que la ley autorice o hacerlo, En otras asuntos de orden patrimonial destacan —ilunque no son los tinicos— los arbitrajes para determinar el mon- 10 del valor y de Ia cosa expropiada y de la indemnizacién que pueda al respecto reclamarse bajo las reglas de la ley especial de la materia (Ley Ne 27117); y la determinacion de las indemnizaciones dispues- tas por tribunales internacionales de los que el Perti forma parte (Ley Ne 27775). En ambos casos, sienelo controversias patrimoniales, éstas no surgen de relaciones contractuales con el Estado y son arbitrables por mandata de leyes expresas, 4 los vacios que En Ja misma direccidn, el articulo 2.1 de la LA incluye como ma- ias arbitrables —ahora si exclusivamente referidas al Estado— las se autoricen en tratados 0 convenios intemacionales que el Pert ya suscrito bajo las modalidades de proteccién a las inversiones que estdn regidas por cada uno de los convenios o tratados bilaterales sus- critos!* con paises individualmente 0 por los tratados de promocion comercial que coniengan un capitulo de proteccién de inversiones, como es el caso del recientemente perfeccionado entre el Peri y los Estados Unidos", Aqui serad de aplicacidn el sistema cle arbitrajes CIADI, que se rigen por la Gonvencién de Washington, que coma es conocido constituye un mecanismo de reclame de Indemnizaciones de los inversionistas particulares contra los Estados por los dafios causadas por el incum- plimiento de las obligaciones internacionales asumidas bajo los tér- minos de dichos tratados o bajo contratos nacionales que cuenten con una cliusula de acceso al arbitraje CIADL Esta naturaleza indemni- @atoria, por cierto, ratifica el cardeter patrimonial de esta modalidad especial de arbitvaje en que se ha constituide el arbluraje internacional de inversiones.2.1.2. Regla especial sobre coherencia y actos proplos aplicable al Estado: la inevitabilidad de los efectos de un convento arbitral vd- Udo En relactén con esto wltimo, habr que tomar en cuenta 1a previ- sién adicional del articulo 2.2 de la LA, que si bien se aplica al arbi- traje internacional puede tener en mi concepto incidencia particular en él arbitraje de inversiones. Esta regla consiste en una disposicién que prohibe al Estado y a las empresas 0 sociedades controladas por el Estado, la posibilidad de alegar normas limitativas al arbitraje de su orden interna para sustraerse a las obligaciones que asumieron al suscribir un convenio arbitral. La regla, que proviene del derecho suizo, también ha sido recogida en Espafia en el articulo 2.2 dela Ley 60/2003, de 2: de diciembre de 2003, de Arbitraje, y tlene como propd- sito acentuar el tratamiento del Estado-y las entidades que éste contro- la en las mismas condiciones con las de los particulares que celebran convenios arbitrales***. “Articulo 2.2. Cuando el arbliraje sea internacional y una de las partes sean Estatlo 6 una sociedad, organizacién o empresa controlada por un Estado, esa parte no podra fnvocar las prerrogativas de su propin derecho para sustraerse a las abligaciones derivadas del convento arbitral’ Porlodemis, la interdiccién de recurrira prerrogativas del derecho. interno para eludir la responsabilidad que se deriva de los convenios arbitrales eclebrados por el Estado, a las personas juridicas que éste controla, hace honor al principio de coherencia en la conducta comer- cial y procesal. Bajo el paraguas general del principio de la buena fe enlacelebracién y ejecucién de los contratos, esta regia da cabida a ln, doctrina de los actos propios (conacida bajo el upotegma latino venire contra fatum proprio non valet) y cobija el principlo de interdiccidn de la arbitrariedad que inspira en el Derecho Constitucional modemno la conducta del Estado y de sus agentes. {Se agota la lista de materias arbitrables para el Estado en los temas previstos en los parrafos anteriores? No necesarlamente pues la habl- litacién del articulo 2.1 de la LA es amplia y permite que mas adelante el legislador pueda autorizar el atbitraje en materias que involucran al Estado y sus entidades en los asuntos distintos a los contractuales, siempre entendiéndose —segiin mi parecer— que estardin referidas a relaciones de caricter patrimonial que constituyen el elemento natu- ral de la solucién de controversias arbitrales.2.13. Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) entre entidades del Estado: los contratos o converios celebrados entre ellas En Ja misma linea de habilitar el arbitraje que involucre a partes estatales, el articulo 4.2 de la LA permite el arbitraje entre éstas para dilucidar controversias que se deriven de los convenios y contratos ce lebrados entre ellas, Nuevamente en telacién con el Estado, la nueva norma ¢s fiel ala habilitacién constitucional del articulo 63¢ de la Car- idad entre partes estatales a las controver- sias que se deriven de los convenios o contratos que hayan celebrado entre ellas. Esto supone una habilitacién por mandato de la ley (en el lenguaje del articulo 2,1 de la nueva norma) que estard generalmen- te vinculado a los asuntos patrimoniales entre entidades de! Estado. Digo esto pues es claro que un conflicto de competencias que pueda generarse de una relacién contractual o convencional entre institucio- nes del Estado no debe quedar sometido a arbitraje. Para ello, si se rata de érganos constitucionales, estd previsto el proceso competencial en el Titulo IX del Cédiga Procesal Constitucio- nal u otras formas de soluci6n del derecho publico, pues el debate so- bre la competencia administrativa no puede asimilarse a una materia de libro disposicién o de solucién arbitral por mandato de La ley. Sin. embargo, admit que pueden surgit controversias sobre la opera nalidad de los contratos y convenios celebrados entre instituciones del Estado que no tengan contenido patrimonial y que pueden set some- tidas a arbitraje bajo los términos del articulo 2.2 de la LA, que tengan como propésito un laudo declarative que esclarezca incertidumbres. juridicas y no incluya condena de cardcter patrimonial, Evidentemen- te el articulo 4.2 de la LA limita el arbitraje entre entidades del Estado al arbitraje nacional inicamente. 2.14, Arbitrabilidad subjetiva (ratione personae) del Estado: ga qué dependencias alcanza? Hablendo quedado establecidas en el marco de Ja LA las materias. que el Estado puede someter 2 arbitraje, resulta fundamental determi- nar la arbitrabilidad subjetiva del Estado, Fllo supone responder a la ‘pregunta: ga. quiénes se abarca bajo la referencta al Estado en la norma general de arbitraje que aprueba el D. Leg. N* 1071? ;Oudles son las entidades del Estado peruano que estan habilitadas a comprometerse en arbitraje? “Articulo 4.1. Para los cfoctos de este Decreto Legislative, la referencia a Estado Peruano comprende el Goblerno Nacional, los Gobiernos Regio- nales, los Gobiernas Locales y sus respectivas dependencias, as{ como las personas juridicas de derecho piblico, las empresas estatales de derechopiiblico, dederecho privadlo o de economia mista y las personas juridicas de derecho privado que ejercan funcién estatal por ley, delegacién, con- cesidin o autorizacién del Estada, A nuestro entender la respuesta que da la ley es la mas amplia po- sible aunque su redaccién no ha sido lo suficientemente feliz. Se ha apartado el D. Leg. N° 1071 de las pautas del articulo Lode! Titulo Pre- liminar de la Ley Ne 27444, que aspira a definir todo el ambito de la administracién publica. La noma transcrita de la LA abarca desde el Gobierno Nacional y dentro de éste se encuentran todas sus depen- dencias que integran el Poder Ejecutivo. Pero no se menciona a los otros poderes del Estado ni a los érganos constirucionales que no for- man parte del Gobierno Nacional. Ami entender, esto tiltimo no quiere decir que el Poder Judicial y sus dependencias, asf coma el Poder Legistativo y sus dependencias y los Sxganos constitucionales auténomos o las instituciones aurd- homas que no dependen del Gobierno Nacional no puedan someter a arbitraje las controversias derivadas de los contratos que celebran con Jas particulares 0 de los contratos y convenios que celebran con otras dependencias pilblicas, Es verdad quic las leyes especiales 0 sec toriales que habllitan al arbiuaje rattone materiae resuelven buena parte del problema, pues tenen aplicacién universal por su vincu- lacién con el ejercicio del presupuesto nacional (como ocurre con ¢t D. Leg. N° 1017, sobre contratacién con el Estado). No obstante, no me cabe la menor duda de que una interpretacién extensiva de la arbitra- bilidad subjetiva del Estado es permisible si se enmarca dentro de los términos del articule 63° de la Constitucién, Me parece pertinente la enumeraciéin de instancias regionales que contiene el articulo 4.1 de la LA para dejar claramente establecido que a nivel de las dependencias regionales y municipales el arbitraje esta debidamente autorizado, Esta referencia a mi juicio iri teniendo ma- yor Importanela conforme los gabiernos regionales y locales avancen en la promociin de la inversidn privada a través de concesiones y aso- ciaciones piblico-privadas con miras al indispensable desarrollo de la infraestructura y los servicios basicos fuera de la capital del Peri. Arenglon seguido se cubre bajo In habilitacién al arbitraje en el articulo 2,2 de la LA a Jas personas juridicas de derecho piblico y de derecho privado y a las personas juridicas de economfa mixta en un esfuerzo destacable por incorporar dentro de ella a las distintas formas de empresas con participacidn del Estado que exisien en el pais, Asi las instituciones creadas por ley que mantienen una per- sonalidad publica cacn bajo la categoria de personas jurfdicns de derecho pablico. Como también caen dentro de ellas las creacionesdel Estado bajo el ropaje juridico de personas juridicas de derecho privado 0 las de economia mixta que hayan sido creadas 0 que se creen en el futuro. Por iitime, para evitar dejar de lado alguna habilitaclon para art tvar ratione personae e] articulo 4.1 incluye a las personas juridicas de derecho privado que ejerzan funcién estatal por ley, delegacién, con- cesién o autorizacién del Estado. Mas que una habilitacién expresa (dndose de personas juridicas de derecho privado, que en rigor ‘sitarfan— Ja norma pretende evitar que el cumplimiento de funciones estarales (o ptiblicas hubiera sido mejor decir) por parte de los particulares sirva como pretexto “por razn de la materia” para querer sustraerse a la obligacién de arbitrar que se derive de los con- venios arbitrales que puedan haber pactado o del mandato de arbitrar que esté contenido en una ley o eventualmente en una convencién 0 tatada internacional, 2.1.5. Arbitrabilidad subjetiva (ratlone personae) del Estada y ar- bitraje nacional a internacional 2 Existe alguna linvitacin para que el Estado someta sus controver- sias al arbitraje nacional? Nola existe, Por cl contrario, la regla general es que las controversias de una parte estatal que se deriven de contra- tos celebrados con privados nacionales, 0 con extranjeros domici dos, han de someterse al arbitraje nacional conforme al articulo 4.3de la LA: “Articulo 4.3. £1 Estado puede someter a arbitraje nacional las controver- sias derivadas de las contratos que celebre con nacianales o extranjeros dorviciliados en el pais" Pero si bien Ia regla general es absaluta paralos nacionales do! iados en el pais, no Jo es en otros casos, Si se trata de conttatos ee- lebradas con nacionales no domiciliados vn el pais o con extranjeros domiciliados o no, la norma permite que, discrecionalmente, el Estado: pueda someter la controversia a arbitraje internacional dentro o fuera del pais conforme al articulo 4.4 dela LA: “Articulo 4.4. El Estado pucde también someter aarbitraje intemacional, deniro 0 fuera del pais, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales 0 extranjeros no domiciliados en el pais’ Por lo demas, tratandose de actividades financieras, el articulo 4.5 de la LA permite un tratamiento mds flexible pues autoriza a que el arbitraje se desarrolle dentro o fuera del pais inclusive, tratindose de contratos celebrados con extranjeros domiciliados en el Peru:“Anticulo 4.5. En caso de actividades financieras, el arbitenje podr’ desa- rrollarse dentto o fuera del pals, Inclusive con extranjeros domiciliadas enel pais 2.2. Confidencialidad de las actuaciones arbitrales en las que part cipa el Estado pero publicidad obligatoria de los Iaudos aplicable a todos los arbitrajes con el Estado Sibien la confidencialidad constituye uno de las elementos esen- ciales del arbitraje y uno de sus mayores atractivas, pues en ese marco se dilucidan controversias de orden patrimonial que principalmente interesan al dmbito privado de las personas naturales o juridicas, al tratarse de arbitrajes que incluyen a partes estatales la reserva se re- lativiza en cuanto al resultado final del arbitraje: el laudo, ¥ es légico pues, aunque las actuaciones arbitrales vayan a ser confidenciales y eso puede eventualmente interesarle a la parte estatal que arbitre, el resultado del arbitraje tendrd necesariamente repercusién publica. De aqui que, en materia arbitral, se esté desarrollando una tendencia ha- clala publicidad del laudo tanto en el Ambito internacional como en el orden interno de los Estados. Esta medida permitiré tanto el control de Jegalidad de los laudos que pueda llevar a cabo el Poder Judicial como la fiscalizacin social de los actos de la administracién del Estado —y por qué no del actuar de las drbitros que na forman parte de ésta y que cumplen una funcién de justicia privada en asuntos de contratacién administrativa—. La norma general de arbitraje aprobada por el 1D, Leg. N° L071 con- sagra la regla de confidencialidad para todas las incidencias de las ac- tuaciones arbitrales pero también la publicidad del laudo con las que se les pone fin, en el caso de arbitraje en los que interviene el Estado. La regla general de confidenci - pantes en las actuaciones arbitrales: los arbitros, el secretario arbitral, la institucién que administra, los testigos y peritos y cualquier otra persona que intervenga durante el arbitraje y también una vez con- cluido éste. Con respecto a las partes, abogados y representantes legales se es- tablecen ciertas excepcionesa la reserva: (i) cuandopor mandato dela Jey las actuaciones arbitrales tengan que hacerse piiblicas, lo que cabe en el supuesto de litigios relacionados con el arbitraje o situaciones de similar naturaleza; y (ii) en especial cuando se quiere prateger el laudo, hacer cumplir un derecho contenido en él o ejecutar el laudo en sede del Poder Judicial en el que los procesos son publicos. En ambos casos la confidencialidad cede frente a la necesidad de hacer efectivo el resultado del arbitraje o impugnarlo ante la autoridad judicial,Estas reglas las establecen los articulas §1,1 y 51.2dela LA sin que su Interpretacin ofrezea mayores dificultades a mijuicio; 1, Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la ins- titucién arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, estiin obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, include ef Lauda, asi como sobre cualquier informacién que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. 2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando porexigencia legal sea necesirio hacer puiblico las actunciones 0, en su caso, eb laude para proteger o hacer cumplir un derecho o para interpaner el recurso de anulacién o ejecutar el laudo en sede judicial. Con relacidn a los laudos parciales en los arbitrajes en los que haya purticipado el Estado, también serin de conoeimiento pobli- co para mantener la ldégica de apertura hacia la wansparencia que se impone cuando estamos frente a la actuacién del Estado y de sus entidades. 2.3. cucién de laudos contra el Estado en materia de arbitraje de inversiones La Disposicién Complementaria Décimo Cuarta de !a LA contie- ne una regla singular en relacién a la ejecucién de laudos expedidos por iribunales arbitrales CIADI en los arbitrajes de inversién en los que particulares estin legitimados para demandar a los Estados por contravenciones a los términos de los tratados de proteccién y pro- mocidn de inversiones 0 a los de los contratos que puedan contener una cliusula de acceso a un tribunal CIADI. Ya he sefalado que se trata de arbitrajes de alto contenido patrimonial pues fundamental- mente se discute en ellos una indemnizacién pot el dafio causado por los incumplimientos convencionales 0 contractuales a los que ha hecho referencia, Naturalmente entonces, se tratard de laudos en. contra del Estado que fue Hevade al arbitraje internacional, Para la ejecucién del laudo expedido por un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) serdin de aplicacién las normas que regulan el procedimien- to de ejecucién de sentencias emitidas por tibunales internacionales, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal exis- tente en cualquier Estado; al amparo del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Nelativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado en Washington el 18 de marzo de 1965.Lanorma general dela LA prevé en este caso un procedimiento de ejecucién privativo, excluyendo cualquier posibilidad de aplicacién de una norma que no sea la propia Convencion de Washington, de 18 de marzo de 1965", que contiene un régimen de ejecucién privilegiada que supone ejecutar el lauda como si se tratara de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en cualquier Estado, Ha querido el legislador dejarlo claramente establecido con lo cual [a intervencién de los tribunales nacionales para la ejecucién de estos laudos se redu- cea lo minimo, en un esfuerzo por desterrat los privilegios que pueda tener los Estados frente a laudos que pueden contener condenas en contra de ellos, 2. EL REGIMEN ARBITRAL ESPECIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES: CON EL Estapo (D. Lec, N° 1917) Como heredero del sistema de solucién de controversias de la anterior Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, ol D. Leg. Ne 1017 ha previsto normas especiales para el arbitraje que es necesario comentar para compararias con el régimen arbitral general. Se trata del régimen especial de arbitraje de aplicacién mas frecuente en las relaciones de Jos particulares con el Estado, Sus particularida- des nos llevan a analizar lo siguientes aspectos. 3.1. Normas especiales sobre arbitraje gadministrativoT Las controversias sometidas a este sistema arbitral son las que se derivan de la ejecucidn de los contratos celebradas por las entidades del sector puiblico (la mis amplia definicién administrativa para abar- car a toda dependencia, de cualquier nivel del Estado, que ejecute partidas del presupuesto nacional) en los procesos de contratacién de bienes, servicios o obras (articula 1° de la LA). De dicha contrataciin se derivan, en consecuencia, obligaciones y derechos que se rigen par Ja Ley de Contrataciones del Estado (esto es el propio D, Leg. N# 1017] y que al momenta dela ejecucién contractual son susceptibles de pro- ducir controversias arbitrables. Las contoversias pueden derivarse de la ejecucién, interpretacién, resolucidn, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez de los contra- tos que los particulares celebren con el Estado una vez terminados los procesos de seleccién, que el D. Leg. N° L071 prevé coma obligatorios, siempre que los procedimientos de solucién de controversias se ini-clen antes dela fecha de culminacién del contrato, En otras palabras, este’ ije especial requiere que se haya celebrado un contrato para la adquisicién de bienes, servicios u obras pues en el perfodo anterior a que este contato exista, la solucién de controversias es puramente administrativa, a través de recursos impugnatives, y no incluye la op- cidn arbitral (articulo 53° dela LA). Se trata de un arbitraje administrativo*? Prefiero Hamarlo espe- cial, con ciertas elementos del derecho puiblico, que se rige por la ley especial (en este caso el D. Leg. N° 1017) y al que supletoriamente se le aplica ln norma general de la LA en fa medida en que no sea preferida pot normas de derecho piblico como veremos, Dentro de las particu- laridades estan dos significativas: (i) la cléusula general de contrata- ci6n que incluye el arbitraje como modalidad de solucién de contro- versias (articulo 40%.b del D. Leg. N° 1017), que se entiende —en caso misidn administrativa—incorporada de pleno derecho al proceso ontratacién y al contrate que se celebre, lo que nos lleva a discu- si estamos frente a un arbitraje obligatorio con el Estado; y (ii) la preeminencia de las normas de derecho publice sobre las de derecho privado segiin lo establece el articula 52" del D. Leg. N° L017, 3.2, Incorporacién de pleno derecho de la cliusula de solucién de controversias que habilita al arbitraje Los aspectos de derecho administrativo que podemos encontrar en este arbitraje especial radican singularmente en la cléusula general de solucién de controversias que obligatoriamente debe incluirse en las bases del proceso de seleccién, o en el contrato que vaya a celebrarse, para la adquisici6n de bienes, servicios u obras. Esta cliusula no es por cierto negociable. Se trata virtualmente de un convenio arbitral, con el texto que apruebe el reglamento de Ja ley, que sino feere incluida en las bases o en el contrato, se incorpora a éstos de plena derecho, Este convenio arbitral que se incorpora de pleno derecho, trans- forma este arbitraje en obligatorio? Me resisto a pensar que el arbitraje, quees el reina de la autonomia de la voluntad de las partes, prescinde de ésta para transformarse en una obligacién impuesta por mandato de la ley, Prefiero admitir la doctrina de las condiciones generales de contratacién bajo la férmula de que el Estado lo que hace, en la con- tratacién regida por los términos del D, Leg. N# 1017, es extender unaoferta general de arbitraje que el contratante acoge al celebrar el con- trato oa la que éste se adhlete. O, si se prefiete, admitir que el Estado, que no obligaa nadie a contratar con sus dependencias, lo que hace es adelantar por ley su voluntad de arbitrar contenida en la ley, incluirla como una oferta incorporada en una clusula general ala que debe so- meterse todo aquel particular que quiera cantratar bajo este régimen, Prefericfa asimilarla a una modaltdad de contratacién por adheston; aunque admito que, a favor de la obligatoriedad del arbitraje, opera el propia sub titulo del articulo 40" del D, Leg. N° 1017, que registra la denominacién de “cliusulas obligatorlas en los contratos; dentro de las que se prevé: las garantias para asegurar su cumplimiento y buena ejecucién, la cldusula de solucién de controversias y la cldusula de re- solucién del contrato por incumplimiento del contratista, Veo en esta tilt “cliusula obligataria® (relativa @ la resohucién del contrato} la arista publica de las atribuciones exorbitantes del Es- tado en la contratacién administrativa. Pero me parece que la cldusula arbitral constituye mds bien una muestra del desprendimiento de la superioridad del Estado frente a los particulares, para someterse a ar- bitraje que es justicia privada y que tiene entre sus postulados basicas el respeto al principio de iguaidad enire las partes. Sin embargo, los preceptos que comentamos a continuacién me evan adistinguir con claridad este régimen arbitral especial, con ele- mentos administrativos propios, del régimen general en el que la pre- lacién de normas es acorde con lo que establezcan la voluntad de las partes yen el que el D, Leg. N° 1071 hace un esfuerzo por evitar todo viso de primacda de la participacidn estatal en tos arbitrajes sobre lade los particulares. Por el contrario, he sefialado como en el arbltraje in- temnacional le impide al Estado y a las personas juridicas que contr: hacer valer sus prerrogativas de derecho interno para sustraerse a las obligaciones de un convenio arbitral. 3.3. Prevalencia de las normas de derecho piblico Llama la atencién también en el régimen arbitral especial del D. Leg. N* 1017 la exclusidn, de plano, del arbitraje de conciencia o equidad, unida ala preeminencia de la ley especial (de naturaleza pui- blica) sobre la ley general (de naturaleza privada) prevista en el articu- lo 52% “B! arbitraje sera de derecho, 4 ser resuelto por Arbitro tinico o tribunal arbitral mediante la aplicacién del presente Decreto Legislative y su Re- glamento, asi como de las normas de derecho publico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la icacién del derechoAqui queda fuertemente marcado el elemento publico en cl ré- gimen arbitral especial pues, por encima de lo que puedan pactar las partes, la ley obliga a hacer prevalecer las normas de la ley y su reglamento, asf coma otras normas de derecho publico que puedan. ser aplicables con preferencia sobre las de derecho privada. No hay duda que la voluntad del legislador ha sido la de mantener, en un método de solucién de controversias basado en la igualdad de las. partes y en la autonomia de la voluntad para la regulacién de las ac- tuaciones arbitrales, un componente eminentemente pliblico que nos lleva a concluir que se trata de un régimen arbitral con caracte- risticas propias del derecho administrativo. A esto es a lo que equi- vale el lenguaje de la ley cuando el articul 52° del 1D. Leg. N° 1017 se refiere al “derecho publico” y 2 Ja obligacién de mantener obli- gatoriamente un orden de preferencia de éste sobre las normas de derecho privada 3.4. Publicidad de los laudos ELmismo articule 52" del D, Leg. N° 1017 obliga ala publicidad de én del principio de transparencla. Esta sana disposicién ahora esta contenida para todo arbitraje con el Esta- do en Ia norma general por lo que me remito a los comentarios antes formulados.a propdsite de la repla especial de publicidad de los laudos en los que participa el Estado contenida en el 51.3 de la LA. 4. CONCLUSIONES + La arbitrabilidad subjetiva del Estado en el Perd deriva del négi- men constitucional que habilita a someter las controversias derivadas ue los contrates que suscribe en general (articulo 63" de la Constitu- clin.) y de los contratos ley de manera particular (articulo 62° de la Constitucién.). + Enel régimen legal peruano la arbitrabilidad objetiva delos asun- tos del Estado comprende las controversias que se deriven de los con- tratos que suscribe pero también de otras actos que no son de origen contractual, pero que tienen contenido patrimonial. + ELD, Log, Ne 1071 se ha concentrada en autorizar el arbitraje de las dependencias del gobierno nacional y las gobiernos regionales y locales, sin comprender a otros poderes del Estado distinios al Ejecu- tivo ya los érganos constitucionales auténomos, La interpretacion, en consecuenelia, de los términos del articulo 4.1 de la LA debe reallzarse ala luz de la amplia referencia a la habilitacién para arbitrar que reci- be el Estado en el marco del articulo 63° de la Constitucién.