CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DOCENTE: LUIS ALFREDO CALDERON VILLEGAS

“Universidad Peruana Los Andes” ESTUDIANTE: GREYS MAURA LAFARO SALAZAR

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO – LA COSTUMBRE

INTERNACIONAL COMO FUENTE

GREYS MAURA ALFARO SALAZAR

“El rol de la costumbre internacional como

fuente principal creadora de la relación con el
derecho internacional privado”

En primer lugar, es justo determinar el sentido jurídico de “fuente” y de

“costumbre” como también “costumbre internacional” para así con esta ultima
determinar qué rol cumple en el sistema Peruano de Derecho Internacional
Privado.

En el Pensamiento jurídico a lo largo de toda la historia, la idea de “fuente” no ha

sido entendida de una sola forma. Para algunos autores como es el caso del
Savigny “la fuente representa la manifestación del espíritu del pueblo1” 1. Esta
acepción para algunos autores como son Aftalion y Vilanova no hace mención ni
idea a lo que vendría a ser la causa u origen de una fuente. Aquí viene la idea del
legislador quien simplemente traduce y expresa el sentido colectivo a través de
una norma.

Aftalion y Vilanova, sostienen que: “aquellos hechos a los que se les reconoce en
un grupo o comunidad jurídica la virtud de introducir o sustraer normas y,
complementariamente, políticas, principios o valoraciones, y que son utilizados por
los mismos miembros de la comunidad o por los órganos establecidos, para ello
jueces y tribunales para determinar el sentido de las conductas de sus miembros y
los comportamientos que deben observarse inclusive en los casos de controversia” 2.
Los autores determinan que una fuente son hechos concretos de los cuales se
derivan normas.

Por su parte Vecchio menciona: “Fuentes son los modos de manifestación de la

voluntad social preponderante, voluntad cuya presencia da carácter positivo al
Derecho” Lo cual hace suponer la existencia de una llamada voluntad social, el

1. http://www.saber.ula.ve/bitstream/handle/123456789/45011/art10.pdf?
2. Aftalión, Enrique y Vilanova, José: Introducción al Derecho. Reim., Editorial Presencia Ltd. (2.ª versión, Editorial
Abeledo-Perrot). Bogotá, 1994, p. 643.
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problema precisamente es, ¿cómo se demuestra una llamada voluntad social?, ¿qué
es?, y ¿cómo se conoce?3

Ledesma sostiene “Las fuentes son los elementos constitutivos que son necesarios
para la creación del Derecho, son tanto formalización-validación que incorpora y
distingue a las normas jurídicas, como los contenidos que son materia de
incorporación”4

Kelsen recomienda “no utilizar el término debido a su multiplicidad de usos.

Reconoce que desde una perspectiva técnico-jurídica fuentes son todos los métodos
de creación normativa”.5

Ahora bien, con lo mencionado podemos decir que solo fuentes, hay en su
sentido formal, que es en realidad el único sentido técnico jurídico. Y Podemos
decir que una fuente del derecho internacional privado estamos seguro y la
consideramos a la costumbre internacional y la aplicación de un derecho
internacional dentro de un ordenamiento jurídico interno. Veamos que, si en un
caso concreto se vean contrapuestas dos normas de derecho interno y de derecho
internacional, aquí el debate entre una ley y un tratado; un tratado es obligatorio
si este se incorporó a su ordenamiento jurídico. Y si este tratado es incorporado
su validez deviene de su eficacia en su aplicación.

Queda claro entonces que estamos considerando a la costumbre internacional

como fuente principal de derecho interno, sin embargo esta fuente de costumbre
internacional no funciona en el derecho internacional privado es que no está
incorporado dentro de su normativa aplicable. Así decimos que bien sea por
incorporación al Derecho interno o por su aplicación directa, en la actualidad se
acepta que el Derecho internacional (costumbre aplicable) es fuente del Derecho
Internacional Privado.

Entonces continuando y para fijar nuestra atención bien en ubicar el rol de la

costumbre internacional ya determinada como fuente en el sistema Peruano de
Derecho Internacional Privado (derecho internacional interno). Pero primero
veremos que es una costumbre en el ámbito jurídico para poder determinar su rol
en aplicación internación dentro de un derecho internacional privado.

3. Vid. Kelsen, Hans: Teoría general del Estado. Edinal. Trad. Luis Legaz Lacambra. México D. F., 1957, p. 11.
4. Ledesma, Mario: Introducción al Derecho. McGraw-Hill. México D. F., 1996, p. 127.
5. Kelsen, Hans: Teoría pura del Derecho. Reimp. 6.ª, Editorial Porrúa. Trad. Roberto J. Vernengo. México D. F., 2011, p. 243
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La costumbre jurídica es conocida como la fuente más antigua del derecho, sus
referentes datan de su utilización en Roma como única forma de creación del
derecho hasta antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda mitad del
siglo IV a de C. En Europa fue generalizada su utilización como fuente primordial
del derecho durante la Edad Media y el renacimiento, prolongándose hasta
finales del siglo XVIII, época en la cual se comenzaron a expedir las grandes
codificaciones.

En nuestros días y en especial en los Ordenamientos Jurídicos de corte romano germano

como lo es el colombiano, español, italiano, entre otros la costumbre a pesar de
mantener
importancia como fuente formal del derecho cede ante el imperio de la ley, es así
como se habla al interior de la doctrina de costumbre secundum legem (a favor
de la ley), costumbre contra legem (contra la ley) y, costumbre praeter legem
(regula situaciones que la ley no regula).

Así Latorre menciona que: “Hablar de costumbre desde el punto de vista jurídico
no basta con el simple uso, por expenso y antiguo que sea. Junto a él, es necesaria
la conciencia de que ese uso entraña la expresión de una norma obligatoria que ha
de imponerse a todos”.6
También Martínez Roldan: “Las costumbres jurídicas son repeticiones uniformes y
generalizadas de un determinado comportamiento, pero además dicho
comportamiento se vive y acepta como algo obligatorio” . 7

La doctrina es clara en definir la costumbre como una práctica o comportamiento

social que se repite durante un período de tiempo con características de
generalidad acción o conducta predicable de una pluralidad de sujetos,
uniformidad se mejanza del hecho en la situación contemplada, constancia sin
solución de continuidad o interrupciones, frecuencia reiteración de los actos que
la constituyen en breves intervalos y publicidad transparencia y cognoscibilidad
del proceder en el ámbito social.

La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo, inclusive,

tejido conjuntivo necesario para la Constitución de una Nación, puede tener
relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que
tengan la connotación de normas jurídicas y conformar, por lo tanto, el
ordenamiento jurídico.

6. LATORRE, ángel. Introducción al Derecho. Ariel Derecho, 2002, pág. 61.

7. MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis. Curso de Teoría General del Derecho. Editorial Ariel Derecho, 4ta edición, 1994, pág. 163
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Bien con ambas acepciones sobre “costumbre” se afirma que la costumbre

jurídica es de creación cultural con consecuencias jurídicas, lo cual indica que
funciona de forma inversa a la ley.

Para conocer el rol importante de una costumbre, pero esta internacionalmente

veamos que es una costumbre internacional, como legítima el Estatuto del
Tribunal Internacional de Justicia. Si ya conocemos que es una fuente del derecho
y esta costumbre corresponde a esta, su nivel internacional de la costumbre es
una labor por resolver ahora.

Tal como se recoge en el apartado b) del art. 38 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia, entendemos por costumbre internacional la expresión
de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada
por éstos como derecho.

De lo anterior se desprende que la costumbre está formada por dos elementos:

1. El elemento material, de repetición de actos o práctica constante y

uniforme de los sujetos.
2. El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción
por parte de los sujetos de Derecho internacional de que se trata de una
práctica que obliga jurídicamente.

El anterior criterio es acogido por el artículo 38.b del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia, el cual solo reconoce como normas consuetudinarias
aplicables las que hayan sido «aceptadas como Derecho» por la práctica de los
Estados. De lo anterior se deduce dos elementos para configurar la costumbre, un
elemento objetivo –material–, constituido por la práctica reiterada en el tiempo
de una conducta y un elemento subjetivo –psicológico–, esto es, la conciencia de
obligatoriedad de dicha práctica.

Si la costumbre internacional es la expresión de una práctica seguida por los

sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho.
Entonces nuestro País al reconocer una costumbre internacional dentro de su
ordenamiento jurídico habiéndose esto logrado por su práctica seguida, los
sujetos que hubieran participado serían ya considerados sujetos internacionales
que aceptan una costumbre internacional como derecho dentro de su Estado.

Y a todas estas definiciones ya podemos conocer e determinar el rol que cumple

la costumbre internacional como fuente dentro del Derecho Internacional
Público
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El rol de creciente importancia que han adquirido las jurisdicciones, tanto
nacionales como internacionales, para el respeto, protección, cumplimiento y
satisfacción de los derechos de los individuos, grupos o Estados, en su caso, ha
potenciado la relevancia del contenido de las decisiones jurisdiccionales como
elementos activos de un Derecho dinámico y en permanente evolución. Además,
el principio del derecho viviente y del effet utile  en la interpretación de las
normas, en particular del Derecho Internacional y de los derechos humanos, que
se actualizan al momento de la adopción y pronunciamiento de la sentencia,
confirman la importancia del examen de las decisiones judiciales.

El rol que cumple la costumbre internacional es la de crear una relación jurídica

entre un estado y otro, para ello mediante convenios tratados ya firmados entre
dichos estado u organizaciones con este fin.

Algo importante a destacar que no se planteó líneas arriba es lo siguiente Nótese

que el criterio de la prevalencia del orden internacional por el orden nacional –o
del nacional sobre el internacional– que usualmente usa la doctrina para calificar
como monista o pluralista a un determinado sistema es fundamentalmente
incorrecto34. No se trata si en el caso concreto debe aplicarse el Derecho interno
o el Derecho internacional, sino preguntar por el fundamento de validez de dicho
Derecho, puede ser que en el caso concreto el juez no aplique Derecho
internacional y no por eso éste pierde su validez.

Lo que sucede en la realidad es que si el juez no aplica el Derecho internacional lo

hace porque su ordenamiento jurídico no lo autoriza a decidir conforme al
Derecho internacional. Si esto no sucede, la única consecuencia posible es que el
Estado determinado sea «responsable» internacionalmente por el
incumplimiento del Derecho internacional. Pero en modo alguno hace
menos Derecho al Derecho internacional.

A modo de conclusión podemos mencionar que por el término fuente se entiende

los modos de creación normativos. El Derecho, como sistema de normas,
establece las condiciones para la creación, existencia y extinción de sus normas,
dichas condiciones las llamamos fuentes. Así también. La mayoría doctrinaria
tiende a menospreciar a la costumbre como una autentica fuente del Derecho
Internacional Privado. Sin embargo, una visión normativa de la cuestión nos
ayuda a ver que descalificarla como fuente les da una característica a los tratados
que ni el mismo Derecho Internacional Público determina: su inderogabilidad
frente a la costumbre.
Mencionar también que se considera costumbre internacional a la expresión de
una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por
éstos como derecho. Si un estado acepta que un tratado o norma externa del
derecho internacional tenga validez en su ordenamiento jurídico interno, ya es
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considerado un sujeto internacional con ciertas limitaciones y arraigo a las
normas prevalentes en su País.