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H HISTORIA DE L AWAND mi CONÓMICA
Ejan Mackaay
Profesor de derecho
Universidad de Montreal
© Copyright 1999 Ejan Mackaay
Resumen
La idea de aplicar conceptos económicos para obtener una mejor comprensión del derecho es más antigua
que el movimiento actual, que se remonta a finales de la década de 1950. Ya se pueden encontrar ideas
clave sobre derecho y economía en los escritos de los pensadores escoceses de la Ilustración. La Escuela
Histórica y la Escuela Institucionalista, activas en ambos lados del Atlántico entre aproximadamente 1830 y
1930, tenían objetivos similares al actual movimiento de derecho y economía.
Durante las décadas de 1960 y 1970, reinó supremamente el enfoque de Chicago sobre el derecho y la
economía. Después de los debates críticos en los Estados Unidos entre 1976 y 1983, otros enfoques pasaron
a primer plano. De estos, vale la pena observar el enfoque neoinstitucionalista y el enfoque austriaco, ambos
correspondientes a escuelas dentro de la economía propiamente dicha.
La economía de Lawand ha ido encontrando progresivamente su camino hacia países fuera de

Estados Unidos. A partir de mediados de la década de 1970 llegó a los países de habla inglesa y luego a
otros países. En ningún país la ley y la economía han tenido tanto impacto como en los Estados Unidos.
Clasificaciones JEL: K00, B10, B20

Palabras clave: derecho y economía en general, historia, instituciones
1. Introducción
El análisis económico del derecho, o el derecho y la economía, puede definirse como "la aplicación de la
teoría económica y los métodos econométricos para examinar la formación, la estructura, los procesos y el
impacto del derecho y las instituciones jurídicas" (Rowley, 1989b, p. 125). Considera explícitamente las
instituciones legales no como dadas fuera del sistema económico, sino como variables dentro de él, y
examina los efectos de cambiar una o más de ellas sobre otros elementos del sistema. En el análisis
económico del derecho, las instituciones jurídicas se tratan no como algo fijo fuera del sistema económico,
sino como pertenecientes a las opciones a explicar.
Este enfoque se defiende no solo para las normas legales con un vínculo obvio con realidades
económicas como la competencia, la organización económica, los precios y las ganancias y la distribución de
ingresos, que se traducen en leyes de competencia,
sesenta y cinco
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regulación industrial, derecho laboral y derecho tributario. El derecho y la economía tiene la ambición de
aplicar el enfoque económico no solo a estas áreas de regulación económica que se asocian fácilmente
con la economía, sino a todas áreas del derecho, en particular al núcleo del common law.
La encarnación actual del derecho y la economía se originó en los Estados Unidos a finales de la
década de 1950 y encontró aceptación entre la comunidad jurídica a partir de la década de 1970, como
resultado, en particular, de los escritos de Richard A. Posner. En ocasiones se ha presentado como una
introducción completamente novedosa de conceptos y métodos de una ciencia vecina en el derecho, en el
sentido de que aborda cuestiones de toda la gama de materias legales, incluida gran parte del
comportamiento ajeno al mercado (Posner, 1975a, p. 759). ).
Esta opinión puede exagerar la originalidad del movimiento. Investigaciones históricas recientes han
demostrado que ya en la Europa del siglo XIX existía un amplio movimiento académico cuya ambición era
mostrar cómo se podía obtener una mejor comprensión del derecho mediante el uso de conceptos y
métodos económicos (Englard, 1990; Pearson, 1997). La exhortación a menudo citada de Holmes a los
juristas, en 1897, para que recurran a la economía y la estadística: `` Para el estudio racional de la ley, el
hombre de las letras negras puede ser el hombre del presente, pero el hombre del futuro es el hombre de
estadística y el maestro de la economía '' (Holmes, 1897, p.
469) puede haber llevado a la rama estadounidense al centro de atención. Pero si hay que creer en
Hovenkamp (1990), Holmes simplemente dio voz a un desarrollo que ya había llegado a Estados
Unidos en la década de 1880 y continuó hasta bien entrado el siglo XX. Este movimiento se conoce -
bastante poco, como afirma Pearson (1997, págs. 159-161) - como economía institucional (Duxbury;
1995; Pearson, 1997, pág. Vii; Medema, 1998). Pero esta no es la única conexión entre el derecho y
la economía antes del movimiento actual. En la Universidad de Chicago, donde se originó el
movimiento actual, hubo, desde la década de 1940 en adelante, una infusión anterior de ideas
económicas al derecho, asociada con el nombre de Aaron Director.
Es instructivo observar estas primeras ramas del derecho y la economía para comprender las
razones tanto de su atracción inicial como de su declive final. En un contexto más amplio, recientemente
se ha planteado la cuestión de por qué los vientos cambiaron y el liderazgo intelectual en la teoría jurídica
se trasladó de la Europa continental a los Estados Unidos (Mattei, 1994c). Para el movimiento actual, una
perspectiva histórica más profunda debería hacer que uno desconfíe de la creencia de que la
comprensión actual proporciona una explicación definitiva del sistema legal. Tal precaución es necesaria
en un momento en que, en palabras de un erudito (Ellickson,
1989, pág. 26), 'el derecho y la economía ya no está creciendo como una fuerza académica o curricular dentro de las
principales escuelas de derecho estadounidenses. En cambio, simplemente se mantiene en el terreno ganado
previamente ”. El estudio de los movimientos anteriores puede indicarnos la agenda de investigación a adoptar si
deseamos que continúe la actual.
El derecho y la economía toman prestados conceptos y métodos de la economía propiamente dicha. Hereda
las controversias a las que están sujetos en la disciplina madre. En
En economía propiamente dicha, recientemente se ha planteado la cuestión de qué ha salido mal en

la disciplina (Boettke, 1997): incluso hace media generación, el modelo neoclásico reinaba de forma
suprema y prácticamente incuestionable; ahora los economistas parecen divididos en su marco
teórico.
Este debate se extiende al análisis económico del derecho. Desde la década de
1980, ha desaparecido el hermoso consenso sobre el método y la agenda, generado
por las primeras ediciones del libro de texto de Posner (1972b, 1977) sólidamente
basado en las ideas económicas neoclásicas. Además del enfoque de Chicago, varios
matices de institucionalidad (Benson, 1994; Mercuro y Medema, 1997, capítulos 4 y 5;
Samuels, 1990, 1998a, 1998b, 1998c; Samuels y Mercuro, 1984; Samuels ans
Rutherford, 1998; Samuels y Schmid , 1981; Schmid, 1989a, 1989b, 1994; Teijl y
Holzhauer, 1990) o neoinstitucional (Alston, Eggertsson y North, 1996; Coase, 1984,
1992; Eggertsson, 1990; Furubotn, 1989, 1993; Furubotn y Richter, 1992, 1997; Knight,
1992; Langlois, 1986; Medema, 1989; Mercuro, 1989; Norte, 1984, 1986, 1991, 1993,
1994, 1995, 1996; Williamson, 1985, 1986,
1980, 1987; Rowley, 1989a, 1989b; Rowley y Brough, 1987; Schmidtchen, 1993; Teijl y
Holzhauer, 1997; Thornton, 1991; Vanberg, 1998a; Voigt, 1992; Wonnell, 1986). Estos
enfoques enfatizan el interés de los estudios históricos, que recibieron un poderoso respaldo
cuando el premio Nobel de economía de 1993 fue otorgado a dos historiadores económicos,
Douglass North y Robert Fogel (North, 1994).
Desde el impulso inicial de Posner, se han ampliado las fuentes de las que el movimiento de la ley y la
economía puede inspirarse. Ahora también incluyen la escuela de elección pública, que aporta un enfoque
económico a los procesos políticos, y la teoría de juegos, que se ha convertido en un punto de encuentro
para las ciencias sociales en el sentido de que aplica ideas de elección racional a la interacción de dos o
más actores, o de hecho un multitud de ellos con las oportunidades consiguientes para estrategias de
free-rider y hold-out.
A los efectos de la exposición, será útil dividir la historia del derecho y la economía en
fases. Duxbury (1995, p. 340) advierte contra el peligro del reduccionismo histórico en tal
periodización. La simplicidad de la exposición hace que valga la pena, en mi opinión.
2. Precursores
Se puede considerar que la economía como ciencia se remonta a finales del siglo XVIII, cuando Adam
Smith escribió su Investigación sobre la naturaleza y las causas de la
Riqueza de las naciones como parte de lo que más tarde se denominó la Ilustración escocesa (Robertson,
1987). Mucho antes de su época, se encuentran escritos en los que se analiza el comportamiento humano
como resultado de una elección racional, o que realizan un cálculo racional de los costos y beneficios de
políticas o reglas particulares, y ofrecen consejos prácticos de política económica a los gobernantes del
momento. Desde este punto de vista, Macchiavelli (1961; véase Pearson 1997, p. 19) debería considerarse
un precursor temprano del derecho y la economía, al igual que los cameralistas activos en Alemania desde
el siglo XV hasta principios del siglo XIX (Backhaus y Wagner, 1987; Pearson 1997 , pág.11). Ridley (1997,
p. 54) sostiene que Hobbes ya comprendía claramente el dilema del prisionero.
En la época de AdamSmith, DavidHume tenía una comprensión clara de las complejidades de la interacción
humana, tal como la teoría de juegos las formaliza en nuestros días. En su
Tratado ([ 1740] 1978) presenta el derecho como un conjunto de convenciones a las que los
humanos han aprendido a ajustarse para hacer posible la cooperación en un mundo de escasez y
previsión limitada. Comprende la paradoja de la acción colectiva, en su ejemplo del desagüe del
prado (Hume, [1740] 1978, Bk
3, Pt 2, Sec. 7) y lo utiliza para justificar la provisión de algunos bienes colectivos por parte del Estado. De Hume Idea
de una Commonwealth perfecta proporciona una visión profunda de la dinámica de un sistema federal, tal como lo
expresa la elección pública en la actualidad ([1777]
1987). Rousseau entendió de manera similar el juego del dilema del prisionero en su descripción de la
caza del ciervo ([1755] 1971, p. 207).
El mismo Adam Smith, en su Investigación, vio el papel crucial de los especuladores y los efectos de la
intervención del gobierno en el sistema de precios y de las políticas proteccionistas ([1776] 1937, Libro IV,
Capítulo 5, p. 493). Hablando de una compañía de comerciantes que establecen un nuevo comercio, a quienes
se les concede un monopolio temporal, observa que '[un] monopolio temporal de este tipo puede reivindicarse
sobre los mismos principios sobre los que se concede un monopolio similar de una nueva máquina a su
empresa. inventor, y el de un nuevo libro a su autor '([1776] 1937, Libro V, Cap.
I, Pt III, Art. 2do, pág. 712). El derecho se considera aquí, de manera utilitaria, como una
contribución al bien público, de hecho, como un instrumento para promoverlo. El efecto
incentivador de la ley es obvio en el siguiente pasaje: 'Porque si la legislatura estableciera
recompensas pecuniarias para los inventores de nuevas máquinas, etc., difícilmente estarían en
proporción tan precisa al mérito de la invención como ésta. Pues aquí, si la invención es buena y
rentable para la humanidad, probablemente hará una fortuna con ella; pero si no tiene valor,
tampoco obtendrá ningún beneficio ”(Smith, [1776] 1982, p. 83).
Otros pensadores de finales del siglo XVIII también mostraron conocimientos que ahora se
consideran parte del derecho y la economía. Entre ellos destacan Beccaria y Bellamy ([1764] 1995), por
el efecto disuasorio de las sanciones penales, y Bentham, en su cálculo de dolores y placeres, aplicado a
una variedad de cuestiones legales (Bentham, [1789] 1948). Pero todos estos escritos no equivalen a
una comprensión sistemática del derecho a través de un modelo de elección racional.
3. La primera ola
Tal comprensión fue la ambición de lo que podría llamarse la primera ola del derecho y la economía.
Este movimiento, si es que se puede llamar así correctamente, dada la relativa heterogeneidad de
puntos de vista, fue de origen europeo, pero llegó a Estados Unidos a través del (más antiguo)
movimiento institucionalista. Se le ha dado prominencia en un reciente estudio histórico titulado Orígenes
del derecho y la economía de Heath Pearson, con el subtítulo La nueva ciencia del derecho de los
economistas, movimiento 1830-1930 ( Pearson, 1997, pág. 44, refiriéndose a estudios anteriores). Lo
que sigue se basa principalmente en este estudio para describir el movimiento (ver también Hutter,
1982; Englard, 1990). Para la rama estadounidense, la (vieja) escuela institucionalista, fuentes útiles
son Duxbury (1995, pp. 316-330), quien cuestiona si es apropiado hablar de un movimiento (Duxbury,
1995, p. 318), así como Hovenkamp. (1990), Medema (1998) y Mercuro y Medema (1997, cap. 4).
La pregunta clave que abordaron los proponentes del movimiento fue cómo se determinaron la
propiedad y otros derechos, histórica y funcionalmente, en las diferentes sociedades. La respuesta
anterior de los filósofos de los siglos XVI y XVII, de que estos derechos se otorgaban como una cuestión
de derecho natural, lógicamente antes de cualquier sistema legal positivo, les pareció insatisfactoria. No
podía dar cuenta de las variaciones de derechos en el tiempo y el espacio. En su opinión, se debe esperar
que los cambios en los derechos de propiedad reflejen cambios en las condiciones económicas. Lo que
buscaban desarrollar era "una ciencia explicativa de los derechos" (Pearson, 1997, p. 33).
El movimiento se originó entre los economistas. Entre ellos destacaban los alemanes
pertenecientes a lo que se conoció como la "Escuela Histórica Alemana" (Pearson, 1997, p. 95).
La conjunción de economía política y derecho en la disciplina denominada Staatswissenschaft puede
haber estimulado su contribución. Hubo contribuciones en muchos otros países también: Austria,
Bélgica, Inglaterra, Francia, Italia, los Países Bajos, los Estados Unidos. Pearson (1997, p.
170-175) enumera más de cien nombres de participantes en el movimiento. Solo algunos de
ellos todavía se recuerdan hoy: John R. Commons, Gustave de Molinari, Carl Menger, Gustav
Schmoller, Werner Sombart, Adolph Wagner (Hutter, 1982).
La tesis central del movimiento, que los derechos dependían de las condiciones económicas y
sociales, llegó a ser ampliamente aceptada. Cuando Marx insistió en ello en sus escritos desde 1859
en adelante, estaba expresando sabiduría aceptada. En la década de 1870, el movimiento se
afianzó entre los juristas: Wilhelm Arnold, Otto von Gierke, Rudolph von Jhering, por mencionar
algunos en Alemania, y Henry Maine ([1861] 1977), en Inglaterra. Englard (1990) ha llamado la
atención sobre la contribución del académico austriaco Victor Mataja al análisis económico de la
responsabilidad por daños hace un siglo. Eruditos en otros
Los países también se sintieron atraídos por el movimiento y uno puede considerarlo correctamente cosmopolita
(Pearson, 1997, p. 33).
Los partidarios de este enfoque participaron en una variedad de estudios históricos sobre los derechos
sobre la tierra y los acuerdos contractuales para su explotación. Los estudios mostraron cómo las
instituciones variaban, por ejemplo, según la densidad de población, la calidad del suelo y el tipo de
explotación. Investigaron qué estaba sujeto a los derechos individuales, qué quedaba como patrimonio
común y qué reglas de reparto eran aplicables a estos últimos. Aquí se encuentran consideraciones de
costos de transacción relativos familiares en los estudios actuales de derecho y economía, pero también la
aceptación de la sabiduría incorporada en las instituciones que han evolucionado en el curso de la historia,
un tema reflejado en el trabajo de Hayek en nuestros días (Pearson, 1997, pp. 43-70). Las explicaciones
propuestas pueden llamarse propiamente económicas porque se basan en los costos y beneficios para los
individuos, que eligen racionalmente en un entorno de escasos recursos. Estos son hasta el día de hoy los
pilares del razonamiento económico.
¿Qué provocó el declive del movimiento? Pearson (1997, p. 131) lo atribuye principalmente a dos
factores. Una es la creciente especialización de los científicos sociales, que llevó a los economistas a
restringir su atención a asuntos indiscutiblemente relacionados con los mercados. Estudiaron el
funcionamiento de la economía dentro de un marco de instituciones legales dadas.
El otro factor fueron las afirmaciones excesivas hechas a favor del movimiento y la creciente
confusión de la metodología "económica" en la que se basaba. En parte, esto puede deberse al mal
estado de desarrollo de la ciencia económica en sí: la "revolución marginalista" tuvo lugar solo en la
última parte del siglo XIX. Quizás como resultado, algunos miembros del movimiento se sintieron
tentados a explorar explicaciones que se alejaban cada vez más del modelo de elección racional
estrictamente individualista hacia 'conceptos holistas' como 'espíritu nacional', 'motivos
socio-psíquicos' y 'voluntad colectiva'. (Commons) o a 'la vida psicológico-moral de las naciones'
(Schmoller) (Pearson, 1997, pp.72, 153,
158). A medida que la profesión económica se especializaba, tales explicaciones les parecían cada vez más
heréticas a los economistas (Pearson, 1997, p. 153).
La dificultad está bien expresada en lo que Blaug tiene que decir sobre el institucionalismo, que
está en la raíz de la rama estadounidense de la primera ola del derecho y la economía: `` Una
descripción mucho mejor de la metodología de trabajo de los institucionalistas es narración ... La
narración hace uso del método que los historiadores llaman coligación, el agrupamiento de hechos,
generalizaciones de bajo nivel, teorías de alto nivel y juicios de valor en una narrativa coherente,
unida por un pegamento de un conjunto implícito de creencias y actitudes que el autor comparte con
sus lectores '(Blaug, 1980, p. 126). Coase es aún más despectivo: “Los institucionalistas
estadounidenses no eran teóricos sino antiteóricos, particularmente en lo que respecta a la teoría
económica clásica.
Sin una teoría, no tenían nada que transmitir excepto una masa de material descriptivo esperando una
teoría o un incendio ”(Coase, 1984, p. 230).
Al movimiento no le fue mejor con la comunidad jurídica que con los economistas. Las
conclusiones que sus proponentes pudieron sacar de su modelo y de sus investigaciones históricas
no convencieron a los abogados. La comunidad jurídica mantuvo la opinión de que los factores
económicos por sí solos no podían explicar la plenitud de las "tendencias y aspiraciones del alma
humana" reflejadas en la ley (Pearson, 1997, p. 144, citando a Del Vecchio). Seguramente se trata
de una lectura errónea de la esencia de la economía (individualismo metodológico y racionalismo
instrumental), pero cuya persistencia debe dejarse en la puerta de los proponentes del movimiento,
ya sea la escuela histórica (Alemania) o la (vieja) escuela institucional. (ESTADOS UNIDOS).
En la década de 1930, el movimiento se desvaneció como una contribución distinta de la economía a

la comprensión del derecho, para dar cabida a la sociología del derecho y el realismo jurídico. No
obstante, algunas de sus contribuciones siguen vigentes: la de Menger a través de Hayek en el
pensamiento neo-austriaco moderno y en la teoría evolucionista de Nelson y Winter (1982); Las ideas de
Commons encuentran eco en la obra de Williamson (1985, 1996) y viven en la de institucionalistas
modernos como Samuels (1971, 1972, 1974, 1975, 1976a, 1998a), Samuels y Schmid (1981) y Schmid
(1978, 1989). La importancia de las instituciones como limitaciones de las actividades económicas se ha
subrayado en las conferencias de los premios Nobel de economía de 1991 y 1993: Ronald Coase (1992) y
Douglass North (1994).
4. La segunda ola
Resultará útil, al abordar el actual movimiento de derecho y economía, distinguir varios períodos:
los inicios, el paradigma propuesto (1958-1973), el paradigma aceptado (1973-1980), el
paradigma cuestionado (1976-1983) y el movimiento sacudido. (desde 1983 en adelante).
4.1 Inicios
Ya en la década de 1930, hay estudios que apuntan a un resurgimiento del vínculo entre el derecho y la
economía en una base diferente. Algunos de estos han seguido formando parte del derecho y la economía
modernos. En el Reino Unido, Arnold Plant analizó la economía de la propiedad intelectual (1934a, 1934b y
1953); Ronald Coase, su alumno (Coase, 1994, págs. 176 y sig.) Y uno de los fundadores del movimiento
actual, publicó como joven investigador su famoso estudio sobre la naturaleza de la empresa (Coase, 1937).
Pero el verdadero resurgimiento del derecho y la economía se produjo en la Universidad de Chicago, en la
década de 1940, bajo el liderazgo inspirador de Aaron Director (Duxbury, 1995, p. 341; Levi, 1966; Meltzer,
1966). Ciencia económica
en sí mismo estaba en ese momento experimentando un cambio que condujo a la "síntesis neoclásica". El
mejor panorama general de este período es sin duda el de Duxbury (1995, capítulo 5).
Aaron Director estaba en la posición inusual de un economista designado para la Escuela de

Derecho de Chicago, para suceder a Henry Simons, quien también era economista. En el
Departamento de Economía de Chicago tenía varios colegas notables, entre los que se cuentan
Frank Knight, George Stigler y Milton Friedman. El grupo de Chicago llegó a adoptar un enfoque
distinto del análisis económico, que insistía en generar predicciones comprobables y en realizar
investigaciones empíricas con el propósito de tales pruebas (Reder, 1987). "De hecho, los rasgos
definitorios de los neoclásicos de Chicago - la sospecha del gobierno y la insistencia en que los
mercados protegen la elección individual racional y la autodeterminación - reflejan un estilo distintivo
de ideología individualista estadounidense" (Duxbury, 1995, p. 418).
El problema del director de la Facultad de Derecho era cómo hacer que sus colegas abogados se
tomaran en serio el análisis económico. Director, un economista brillante, aplicó conocimientos económicos a
casos legales, en particular en derecho antimonopolio (Duxbury, 1995, págs. 343-344; Manne, 1993, pág. 5 y
sig.). La sabiduría aceptada en ese momento, derivada de la depresión y el New Deal, sostenía que para
lograr una competencia efectiva, la industria debía ser supervisada y regulada de cerca. Director mostró que
esta conclusión en la mayoría de los casos era injustificada, de hecho contraproducente: el monopolio se
alegaba con más frecuencia de lo que efectivamente estaba presente y era perjudicial para los intereses del
consumidor. El campo ha seguido interesando a los habitantes de Chicago (Bork, 1978; Bowman, 1973;
Posner, 1976). La batalla sobre el papel de la ley antimonopolio continúa hasta el día de hoy; McChesney y
Shughart II (1995) consideran el debate en 1997-1998 sobre la presión que se ejerce sobre Microsoft por su
presunta monopolización del mercado de software informático al vincular su navegador web, llamado Internet
Explorer, con su ya dominante sistema operativo Windows. Los esfuerzos del director llevaron, durante las
décadas de 1940 y 1950, a una variedad de estudios de otros temas legales con claras connotaciones
económicas: derecho corporativo, quiebras, regulación de valores, derecho laboral, impuesto sobre la renta,
regulación de servicios públicos y agravios.
Posner y otros, que escribieron la historia del derecho y la economía en Chicago años más tarde,
designan este período como el `` antiguo '' derecho y la economía (Posner, 1975a, p. 758; también Ackerman,
1984, p. 63; Kitch, 1983a; Mercuro y Medema, 1997, p. 193; Veljanovski, 1982, p. 7). Lo contrastan con el
'nuevo' derecho y la economía que surgieron en la década de 1960, cuya agenda de investigación era aplicar
'la economía a las doctrinas y temas legales centrales como el contrato, la propiedad, el agravio y el derecho
penal' (Duxbury, 1995, p. 340) . Acerca del nuevo movimiento, Rowley (1989b, p. 125) observa que `` su rasgo
distintivo es la aplicación de la economía de mercado a las instituciones legales, las reglas y los
procedimientos que en ciertas áreas (notablemente en la responsabilidad civil y criminal) no se considera
convencionalmente que influyan comportamiento del mercado, pero que de hecho se definen en términos de
fallos del mercado ».
El contraste entre la 'vieja' y la 'nueva' economía es quizás exagerado (Duxbury, 1995, págs.
340-341), pero contiene una pizca de verdad. Varios eventos marcan el traspaso de las fronteras
tradicionales de la economía, características de la "nueva" ley y la economía. Una influencia son
seguramente las iniciativas de Gary Becker para analizar el comportamiento fuera del mercado con
herramientas económicas: comenzando con su tesis doctoral de 1955 sobre Discriminación en el
mercado y ampliando en su trabajo posterior sobre la economía del crimen, de la familia, sobre el
capital humano y el comportamiento presunto (ir) racional (Becker, 1957,
1962, 1975, 1976, 1981). Años más tarde, resumió su enfoque de la siguiente manera: `` De hecho, he
llegado a la posición de que el enfoque económico es integral y aplicable a todo comportamiento
humano, ya sea comportamiento que involucre precios monetarios o precios sombra imputados,
decisiones repetidas o infrecuentes. , decisiones grandes o menores, fines emocionales o mecánicos ''
(Becker,
1976, pág. 8).
Después de la indiferencia inicial, la tesis de Becker fue gradualmente vista como una contribución
significativa a la economía y de hecho fue la justificación para el premio Nobel en 1992. Posner opina que
'la insistencia de Becker en la relevancia de la economía para una gama sorprendente de comportamientos
ajenos al mercado (incluida la caridad, el amor y la adicción), así como sus contribuciones específicas al
análisis económico del crimen, la discriminación racial y el matrimonio y el divorcio, abrieron al análisis
económico grandes áreas del sistema legal no alcanzadas por los estudios de propiedad de Calabresi y
Coase. reglas de derechos y responsabilidad '' (Posner,
1998, pág. 26; citado por Duxbury, 1995, pág. 396; Posner, 1993).
Durante el mismo período, a fines de la década de 1940 y en la de 1950, varios otros
estudios abrieron campos que luego se convirtieron en parte del derecho y la economía.
Para el movimiento de elección pública, se podrían señalar los escritos de Duncan Black
(1948a, 1948b, 1958) sobre comités y elecciones en Gran Bretaña. En 1954 Scott Gordon
(1954, 1958) publicó un estudio sobre la economía del manejo de un recurso escaso en
propiedad común, la pesca, a partir del cual se desarrolló más tarde la economía del medio
ambiente. Al año siguiente, Tiebout (1956), al estudiar la competencia entre las autoridades
locales a través de gastos que atraen a sus contribuyentes, sentó sin saberlo las bases de
lo que más tarde se convirtió en la economía del federalismo como un sistema de
competencia entre gobiernos. Downs (1957), con su teoría económica de la democracia, Cálculo
de consentimiento, que inició la escuela de elección pública.
Duxbury (1995, págs. 379, 417) enfatiza que el derecho y la economía no deben considerarse
descendientes directos del realismo jurídico estadounidense. Si bien comparte con ese movimiento la opinión
de que para una mejor comprensión del derecho se debe confiar en las ciencias sociales y en el estudio
empírico, los profesionales del derecho y la economía son mucho más precisos que los realistas sobre dónde
tomar prestado
- de la economía; de otras ciencias sociales en la medida en que adopten el modelo de elección
racional, y sobre la agenda para la investigación empírica que fluye
desde esa posición. Los cánones para realizar investigación empírica también se han refinado
considerablemente desde la época en que los realistas estaban activos.
4.2 Paradigma propuesto: la economía en las principales áreas del derecho (1958-1973)
Un paso visible en el surgimiento del derecho y la economía en Chicago fue la creación, en 1958, de
la Revista de Derecho y Economía, con Aaron Director como su primer editor. Poco después, Coase
se mudó a Chicago y se convirtió en su editor. En 1960 publicó su artículo fundamental sobre el
costo social en esa revista (Coase, 1960). Demsetz fue uno de los primeros eruditos en darse
cuenta de la importancia del artículo. Lo subrayó en una serie de artículos perspicaces (Demsetz,
1964, 1966, 1967, 1972a, 1972b). Primero utilizó el término "teorema de Coase" (1972b, Pt II).
Por lo general, se considera que el artículo representa la proposición de que las externalidades no son motivo
de intervención gubernamental, sino que simplemente indica que los derechos de propiedad no están
adecuadamente especificados. Cuando lo son, y siempre que las partes de la externalidad puedan negociar sin costo
alguno, la especificación de los derechos es suficiente para lograr el resultado óptimo ("eficiente"); la forma particular
en que los derechos se distribuyen entre las partes es indiferente al resultado económico. El artículo también es
importante para llamar la atención sobre el concepto de costos de transacción. En los ejemplos de Coase, el
concepto era bastante simple: los costos de transacción abarcan el costo de identificar posibles socios contractuales,
de llegar a un acuerdo con ellos y de "vigilar" la solución. Los costos de transacción impiden que se consuman
acuerdos aparentemente rentables. Se refieren tanto a problemas de información como a problemas de
"comportamiento estratégico" que resultan de la imposibilidad de supervisar completamente al socio contractual o de
las dificultades de la "acción colectiva". El concepto se ha extendido a contextos regulatorios y al funcionamiento del
propio gobierno. De este modo, su significado se ha ampliado singularmente. Precisamente qué se entiende ahora
por costos de transacción es un tema de debate. Se puede esperar que la reducción de los costos de transacción sea
una preocupación importante en la ley y que los cambios en las instituciones legales reflejen el descubrimiento de
formas de reducir los costos de transacción. El concepto se ha extendido a contextos regulatorios y al funcionamiento
del propio gobierno. De este modo, su significado se ha ampliado singularmente. Precisamente qué se entiende
ahora por costos de transacción es un tema de debate. Se puede esperar que la reducción de los costos de
transacción sea una preocupación importante en la ley y que los cambios en las instituciones legales reflejen el
descubrimiento de formas de reducir los costos de transacción. El concepto se ha extendido a contextos regulatorios y al funcionamiento del propio gobierno. De este mod
Un segundo artículo fundamental fue un artículo de Alchian, entonces en Rand Corporation en

California, sobre la justificación de los derechos de propiedad, que circuló a fines de la década de 1950
pero se publicó solo varios años después (Alchian,
1965). Observó los efectos de las diferencias entre la propiedad pública y privada y los trató como variables
económicas que podrían manipularse. Calabresi, en Yale, publicó un tercer documento, igualmente
fundamental, sobre el derecho de responsabilidad civil como un sistema para inducir el nivel adecuado de
precaución en actividades susceptibles de causar daños a otras personas, considerando el costo del daño así
como el costo de administrar el daño. sistema (Calabresi, 1961).
Estos artículos llamaron la atención de varios economistas y se convirtieron en la semilla de una serie
de artículos sobre temas legales como derechos de propiedad, agravios, contratos y procedimientos, por
ejemplo, Alchian y Demsetz (1969, 1972, 1973);
Calabresi (1965a, 1965b, 1970); Calabresi y Melamed (1972); Calabresi y Hirschoff (1972);
Cheung (1968, 1969a, 1969b, 1972, 1973); Dales (1968a, 1968b); De Alessi (1969); Demsetz
(1964, 1966, 1967, 1968, 1969, 1972a, 1972b); Furubotn y Pejovich (1972, 1974); Landes
(1971); McKean (1970a, 1970b); Oi (1973); Pejovich (1971, 1972); Peltzman (1973); Posner
(1972a, 1973a, 1973b); Stigler (1970). los Revisión de derecho de la Universidad de Chicago
publicó las actas de un simposio sobre responsabilidad por productos defectuosos en su edición de 1970. Manne
(1962, 1965, 1966a, 1966b, 1967) publicó libros y artículos sobre derecho de sociedades, asumiendo de manera
controvertida la defensa del uso de información privilegiada. Samuels (1965, 1973) publicó dos extensas
bibliografías de publicaciones relacionadas con el derecho y la economía, en general arrojando su red, pero
mostrando, no obstante, cuánta literatura se había generado en el espacio de una década.
La literatura de este período fue principalmente obra de economistas. El enfoque en los derechos de
propiedad le valió entre los economistas la etiqueta "enfoque de los derechos de propiedad", incluso cuando se
trataba de prácticas contractuales, responsabilidad por productos o formas de regulación industrial. El término se
desvaneció en años posteriores para el más abarcador de "análisis económico del derecho".
La mayoría de los colaboradores en los primeros días suscribieron las opiniones de la escuela
de economía neoclásica de Chicago (Duxbury, 1995, p. 369; Mercuro y Medema, 1997, cap. 2). Las
contribuciones del "grupo de Chicago" eclipsaron por completo las de economistas de otras
tendencias, como Leoni, ([1961]
1991); Samuels (1971, 1972); Schmid (1965) o Stewart Macaulay, abogado-sociólogo, quien publicó
un notable estudio sobre las relaciones contractuales informales, que desde entonces se ha convertido
en un clásico (Macaulay, 1963). El éxito del enfoque de Chicago persistió en períodos posteriores. De
Hayek Ley, Legislación y Libertad ( 1973, 1976, 1979), por ejemplo, publicado al mismo tiempo que el
libro de texto de Posner sobre derecho y economía (Posner, 1972b, 1977), pasó esencialmente
desapercibido en ese momento entre la comunidad del derecho y la economía, a pesar de que Hayek
recibió el premio Nobel de economía en 1974. En retrospectiva, esto puede parecer un ejemplo
lamentable de visión de túnel; visto en la perspectiva de la época, da testimonio del intenso
entusiasmo generado por la agenda de investigación propuesta por la Escuela de Chicago y del
dinamismo y persuasión de sus proponentes.
Algunos contribuyentes en este período inicial fueron abogados. Me vienen a la mente los nombres de
Calabresi y Manne. La participación de los abogados es fundamental ya que, como vimos anteriormente,
convencer a los abogados resultó ser el punto crítico en la evolución de la primera ola del derecho y la
economía, un siglo antes. Calabresi jugó un papel clave aquí: `` La cualidad distintiva del trabajo de
Calabresi fue mostrar el poder de los principios económicos simples para racionalizar todo un cuerpo de
leyes y desarrollar una base coherente para su reforma '' (Veljanovski, 1990, p. 21) . Manne contribuyó de
manera diferente organizando, a partir de 1971, seminarios breves de formación intensiva en economía
para abogados y jueces, y en derecho para economistas (Manne, 1993, p. 10; Duxbury, 1995, p. 359).
4.3 Paradigma aceptado: derecho y economía en las facultades de derecho (1973-1980)

Tres hechos señalan un cambio en el movimiento en la dirección de capturar el corazón y la imaginación de
los abogados: la fundación, en 1972, de la Revista de estudios jurídicos; la primera publicación, de la
introducción de Posner (1972b; segunda edición 1977) al análisis económico del derecho, ambas en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago; la organización, a partir de 1971, de los ya mencionados
Institutos de Economía para Profesores de Derecho de Henry Manne, seminarios breves e intensivos de
economía para abogados, ya sean jueces, profesionales o profesores de derecho (Manne, 1993, p. 10).
Juntos, podría decirse, marcan la entrada del derecho y la economía en las facultades de derecho en los
Estados Unidos.
El libro de Posner fue escrito por un abogado para abogados con un estilo claro y directo. Se
mantuvo alejado de la jerga económica y adoptó las reconocidas distinciones del abogado entre los
campos del derecho. Analizó doctrinas jurídicas bien conocidas en todo el espectro del derecho.
Posner's Análisis económico del derecho, que apareció por primera vez en 1973, sonaba más
explícitamente el tema moderno del imperialismo económico: usted nombra el campo legal, y le
mostraré cómo algunos principios fundamentales de la teoría de precios dictan su estructura
económica implícita '' (Epstein, 1997, p. 1168) . Si bien estas características sin duda contribuyeron a
su éxito, el factor decisivo bien puede haber residido en la sustancia del libro: la tesis de la eficiencia
del derecho común.
En contribuciones anteriores, los estudiosos del derecho y la economía habían demostrado que las diferentes
instituciones (derechos de propiedad, acuerdos contractuales, reglas de responsabilidad)
- podría considerarse, en cierto sentido, la mejor opción, que es la solución eficiente en la terminología
económica neoclásica. Los derechos de propiedad privada generalmente crean mejores incentivos
para el manejo de recursos escasos que la propiedad común o los objetos de libre acceso. Se podría
pensar que los propietarios de huertos se benefician libremente de la actividad de las abejas que
polinizan sus árboles, una externalidad que algunos usaron como ejemplo de libro de texto para
mostrar la necesidad de una regulación gubernamental; Sin embargo, un estudio más detenido
mostró una práctica de contratos entre los apicultores y los propietarios de árboles, lo que hace que
sea rentable para ambos colocar colmenas cerca del huerto según sea necesario (Cheung, 1973). Se
podría demostrar que las reglas de responsabilidad extracontractual no solo corrigen el equilibrio
perturbado por el agravio, sino también crean los incentivos adecuados para aquellos cuya actividad
podría causar daño a otros,
Posner generalizó esta idea en todo el espectro de la ley. Ya en la primera edición de su libro,
expuso la tesis de que todas las reglas del common law tradicional reflejaban tal lógica de
eficiencia y que, como cuestión de juicio normativo, era deseable que lo hicieran: búsqueda de la
eficiencia, aquí como en otros lugares, tiene como objetivo evitar el desperdicio o maximizar la
riqueza de la sociedad. La tesis produce una atractiva agenda de investigación: desentrañar,
utilizando conceptos tomados de la economía neoclásica, cuáles serían las reglas `` eficientes '' en
todos los dominios del common law tradicional y determinar
si el derecho consuetudinario se ajusta de hecho a esta lógica. El programa de investigación resultó

atractivo para los abogados porque la maquinaria neoclásica, tal como se presentaba en el libro de Posner,
parecía bastante fácil de aprender y aplicar a los problemas legales.
Es esencialmente este programa de investigación el que ha ocupado a la comunidad del derecho y la

economía durante la década de 1970, es difícil decir si es el componente descriptivo o normativo lo que
proporcionó el mayor atractivo. El propio Posner ha sido uno de los más fervientes defensores de su propia
tesis. Lo sostiene, en una forma ligeramente debilitada, en la cuarta edición de su libro, en 1992, presentando
el derecho consuetudinario como un sistema de reglas 'para inducir a la gente a comportarse de manera
eficiente, no solo en mercados explícitos sino en toda la gama de relaciones sociales. interacciones. En
entornos en los que el costo de las transacciones voluntarias es bajo, las doctrinas del derecho consuetudinario
crean incentivos para que las personas canalicen sus transacciones a través del mercado. ... En entornos
donde el costo de asignar recursos mediante transacciones voluntarias es prohibitivamente alto, haciendo del
mercado un método inviable de asignación de recursos, el comportamiento de los precios del derecho
consuetudinario de tal manera que imita al mercado ”. (Posner, 1992a, pág. 252; citado por Duxbury, 1995,
págs. 410-411).
4.4 Paradigma cuestionado (1976-1983)

Ya durante la década de 1970, el enfoque de Chicago sobre el derecho y la economía fue criticado, en
particular por los institucionalistas (Goldberg, 1976a; Liebhafsky 1976; Samuels, 1976a; Schmid, 1976).
Schmid (1976), por ejemplo, señaló el punto importante de que, dado que para cualquier distribución de
derechos de propiedad hay una asignación de recursos que minimiza los costos, la minimización de costos en
sí misma - y por extensión la lógica de la eficiencia - no puede proporcionar la base para la forma en que qué
derechos de propiedad se distribuyen. De hecho, la asignación de derechos de propiedad determina qué es
un costo de qué, una conclusión que se sigue implícitamente del teorema de Coase.
Estas primeras críticas pasaron en gran parte desapercibidas. Los críticos hicieron más incursiones
a finales de la década, cuando se celebraron varios simposios para examinar qué derecho y economía
debían contribuir a la teoría del derecho (Rizzo, 1980a; Hofstra Symposium 1980; Posner, 1981a;
Pennock y Chapman, 1982; Cramton, 1983). Los debates reunieron a las mejores mentes
estadounidenses que apoyan el derecho y la economía y a quienes lo critican. Posner defendió el
derecho y la economía contra los ataques de filósofos del derecho como Dworkin y Fried y pensadores
críticos de los estudios jurídicos como Horwitz y Kennedy, y las críticas más amistosas de abogados de
la tradición de Yale como Calabresi y Kronman y economistas austriacos como Rizzo.
Los debates sacaron a relucir las debilidades de la tesis de la eficiencia tal como la propuso Posner
(Duxbury, 1995, p. 391; Veljanovski, 1980, pp. 182-187). El primero es el punto, ya mencionado, de que la
eficiencia no puede ser la base de la distribución de los derechos de propiedad, ya que para cualquier
distribución, una asignación eficiente
de recursos se pueden encontrar. Por tanto, la tesis de la eficiencia es circular. Puede denominarse
tesis de la circularidad y es subrayada por varios escritores además de Schmid (1976) ya
mencionado: (Baker, 1980; Hart, 1977; Michelman,
1980, pág. 448; Samuels y Mercuro 1984, p. 112).
Una segunda dificultad es que la tesis de la eficiencia parece no ser falsable. Cuando se encuentra
un arreglo aparentemente ineficaz, se pueden considerar costos hasta ahora inadvertidos para justificarlo.
Esto puede ser útil como heurística, pero como una forma de probar la teoría, no es satisfactoria. Para
probar una teoría y exponerla al riesgo de refutación, se debe delimitar el conjunto de costos que se
tomarán en consideración.
Una tercera cuestión se refiere al carácter ahistórico de la tesis de la eficiencia. (Veljanovski,

1982, p. 97). La tesis sugiere que para cualquier problema dado existe una solución eficiente. Una
vez descubierto, no hay razón para alejarse de él. Sin embargo, la ley tiende a evolucionar con el
tiempo; una solución considerada satisfactoria ayer puede que ya no lo parezca hoy. ¿Qué explica
el cambio? ¿Y qué explica que con pleno conocimiento de las soluciones 'eficientes', nos
alejemos de ellas, como hacemos en diversas formas de regulación, como el control de alquileres,
el salario mínimo o la regulación ambiental? En la misma línea, a la luz de la tesis de la eficiencia,
las diferencias persistentes entre los sistemas legales modernos son desconcertantes: si hay una
tendencia hacia la eficiencia y la solución eficiente a cualquier problema legal es única, los
sistemas legales deben converger.
Una cuarta cuestión, planteada en particular por economistas austríacos, se refiere a la

subjetividad de los valores. Para determinar las soluciones "eficientes" tal como las concibe
Posner, se requiere que las ganancias resultantes de un cambio de regla se comparen con las
pérdidas, para elegir la regla que promete el resultado óptimo. ¿En qué escala deben
ponderarse las ganancias y pérdidas que ocurren a diferentes personas? Donde las personas
realizan transacciones, sus transacciones hacen que tales ganancias y pérdidas sean
comparables, poniéndolas, por así decirlo, por un instante en una sola escala que podemos
observar. En la práctica, los ganadores y los perdedores de un proyecto en particular no
necesariamente realizan transacciones y la compensación de los perdedores por parte de los
ganadores, lo que lleva a una mejora de Pareto, rara vez ocurre. No obstante, para llegar a
conclusiones políticas, Posner debe recurrir al criterio de Kaldor-Hicks,
Tales comparaciones de valores interpersonales tienen lugar todo el tiempo en la práctica de la ley. El
juez debe calcular las pérdidas sufridas por una víctima de agravio. Si las reglas de agravio deben servir para
inducir a los posibles infractores a que tomen la debida atención, los costos de accidentes que recaen del
lado de la víctima deben compararse con los costos de prevención que recaen en el lado del ofensor. El
sentido común logra tales comparaciones en la práctica, pero, argumentan los críticos, no obstante, son
sospechosas en un sentido científico. Esto hace problemático, por ejemplo, el
recomendaciones de política Posner deriva de la prueba de mano en la ley de responsabilidad civil como
maximizando el bienestar (Rizzo, 1980b). Trebilcock (1987, 1989) amplió posteriormente la crítica. La lógica
de incentivos y la lógica de distribución de riesgos no conducen a conclusiones políticas inequívocas para la
maximización del bienestar: 'De hecho, ¿por qué no permitir que la víctima demande nadie quien
ostensiblemente es un portador de riesgos superior para él o para el presidente, por ejemplo, el banquero,
bufete de abogados, empresa de contabilidad, asegurador de valores, proveedor de madera, operador de
camiones de este último o, de hecho, un gran, bien dotado, bien asegurado, ¿O una empresa bien
diversificada totalmente desconectada de ninguna de las partes? En el límite, no está claro por qué, si los
tribunales se comprometen a distribuir los costos de los accidentes lo más posible, existe un punto de
parada lógico que no sea hacer que el estado sea responsable de todos los costos de los accidentes ... ''
(Trebilcock, 1987, págs. 955-956). Y agrega un poco más abajo: 'Esto podría tomarse para significar, en
términos económicos, que en casos como el anterior, los costos de los accidentes deben internalizarse en la
actividad cuyo nivel o oferta probablemente responda mejor a los aumentos de costos (precio elástico).
.Aunque quizás sea correcto en teoría,
Una quinta pregunta trata sobre el origen de la lógica de la eficiencia percibida. Si el

derecho consuetudinario refleja una lógica de eficiencia, como afirma Posner, debería ser
posible formular una teoría que explique el surgimiento de esa lógica. Se han hecho varios
intentos para articular tal teoría (Cooter y Kornhauser, 1980; Goodman, 1978; Hirshleifer, 1982;
Hollander y Mackaay, 1982; Landes y Posner, 1976, 1979, 1980; Priest, 1977, 1980; Priest y
Klein, 1984; Reese, 1989; Rizzo, 1980d; Rubin, 1977, 1982; Terrebonne,
1981). Ninguno hasta ahora ha encontrado una aceptación general. Se sostiene que los jueces que operaron
durante los años de formación de las doctrinas del derecho consuetudinario hace un siglo estaban imbuidos de
valores del laissez faire compatibles con las reglas legales `` eficientes '' (Posner, 1992a, p. 255), o que dadas
las limitaciones en el procedimiento judicial bajo el cual operan los jueces, no están, a diferencia del
Parlamento, en libertad para aplicar políticas redistributivas, ni están sujetos a una intensa presión de grupos
de interés (Posner, 1992a, p. 524). Sin embargo, las políticas judiciales aplicadas por los tribunales modernos
para decidir sobre el alcance que se ha de dar a los derechos humanos proclamados en las constituciones
tienen claramente efectos distributivos y su "eficacia" en el sentido de Posner no sería fácil de demostrar.
Considere también la observación de Jules Coleman de que lo que las partes exigen a los tribunales no es 'la
imposición de una regla eficiente, sino ... la imposición de cualquier regla que reduzca la incertidumbre. Porque
tal regla facilita la contratación racional, cuyas consecuencias a largo plazo serán eficientes ”(Coleman (Jules),
1989, p. 190). Sobre esta cuestión, conviene recordar la advertencia de Sir Arthur Eddington de que "[i] s
también es una buena regla no depositar demasiada confianza en los resultados de observación que se
presentan hasta que sean confirmados por la teoría" (Anónimo, 1978, p. 132).
Un último punto se refiere a las cuestiones distributivas. Incluso si se admite que las reglas básicas del common
law reflejan una lógica de 'eficiencia', gran parte de la legislación moderna

tiene un propósito redistributivo obvio y, de hecho, los ciudadanos suelen buscar la redistribución a
través de políticas que exigen a sus representantes electos. Cómo opera este proceso y cuáles son
sus límites debe ser parte de la agenda de investigación del derecho y la economía.
4.5 El movimiento sacudido (desde 1983 en adelante)

Los debates, con sus feroces ataques de todos los sectores sobre el derecho y la economía, pueden
parecer haber dejado el derecho y la economía al estilo de Chicago en ruinas. Pero no lo hicieron. Por el
contrario, Posner continúa publicando libros (Posner, 1981b, 1988a, 1990a, 1990b, 1992a, 1992b, 1992c,
1995a, 1996a, 1996b, 1998; Posner y Silbaugh 1996; Posner y Parisi, 1997). Su libro de texto se
encuentra actualmente en su quinta edición (1998). Su competidor más cercano, de Cooter y Ulen (1996),
está en su segunda edición. los Revista de Derecho y Economía y el Revista de estudios jurídicos continúan
floreciendo. Una serie de informes anuales de investigación, La investigación en derecho y economía ( Carroll,
1979), iniciado en 1979, continúa hasta el día de hoy. Los principales defensores del derecho y la
economía, Bork, Breyer, Calabresi, Easterbrook, Posner y Scalia, algunos de los cuales ya no reconocen
su lealtad al movimiento, han sido elevados a la banca. Sobre el propio Posner, Duxbury reflexiona: `` A
medida que continúa desarrollando y promoviendo su fe en el principio de maximización de la riqueza,
aquellos que se oponen resueltamente a ese principio continúan, con igual vigor, demonizándolo ''
(Duxbury, 1995, pág.
pags. 416). Para el derecho y la economía en su conjunto, la década de 1980 se ha descrito como un período de
maduración y consolidación en los Estados Unidos (Veljanovski, 1990, p.
26).
Sin embargo, algo ha cambiado. La confianza con la que se daba por sentada la agenda de
investigación de Chicago sobre derecho y economía como el único juego en la ciudad parece alterada.
Los debates han permitido que salgan de las sombras puntos de vista disonantes de la estricta
economía neoclásica. Revisiones recientes (Mercuro y Medema, 1997; Teijl y Holzhauer, 1990) tratan el
derecho y la economía de Chicago, la teoría de la elección pública, el derecho y la economía
institucional y el derecho y la economía neoinstitucional, así como el derecho y la economía austriacos.
En 1981, una nueva revista, la Revista Internacional de Derecho y Economía,

fue creado por iniciativa de Ogus and Rowley, luego en Newcastle-upon-Tyne. Cuatro años más tarde, en
1985, vio la luz otro periódico, en la Universidad de Yale, el Revista de Derecho, Economía y Organización. En
su declaración de apertura, los editores observan que el derecho y la economía "se ha expandido ... para
tener en cuenta las formas institucionales en las que tienen lugar las reglas y transacciones legales" (Leo,
1985, p. 4). En números recientes, este enfoque se mantiene, ya que los editores "consideran que el estudio
de las instituciones - especialmente las instituciones económicas, legales y políticas - es específicamente
importante y necesita un estudio analítico cuidadoso". (Leo 1997, pág. 0)
5. Tendencias y temas
¿Se puede discernir un patrón entre los muchos puntos de vista representados ahora dentro del derecho y la
economía en general? Me aventuro a enumerar algunos temas comunes, la mayoría de ellos propuestos
como enriquecimientos de la agenda de investigación en derecho y economía de Chicago, más que como
alternativas a ella: el papel de las instituciones; estudios históricos; comportamiento estratégico interacción
inhumana; racionalidad limitada de los actores humanos; incertidumbre y espíritu empresarial; las
contribuciones de la elección pública y la teoría de juegos; la relación entre el derecho y la economía y la
sociología del derecho.
Al considerar estos posibles enriquecimientos, conviene tener en cuenta las causas del declive
de la primera ola del derecho y la economía. Justifican la advertencia de Posner de que 'demasiadas
campanas y silbidos detendrán el motor analítico en seco. ... Un compromiso con un modelo
económico relativamente simple, uno que no proporciona una explicación fácil para cada regularidad
(o peculiaridad) en el comportamiento humano, obliga al analista a pensar mucho antes de descartar
la posibilidad de que el comportamiento bajo escrutinio pueda ser realmente racional. en un sentido
sencillo. Del mismo modo, una disposición demasiado grande a abandonar el modelo simple en favor
de enfoques alternativos de la conducta al primer signo de dificultad conlleva el riesgo de pasar por
alto vías prometedoras para el análisis económico '' (Posner, 1989, págs. 60, 62). . Pero en contra de
ello, Backhaus y Stephen (1994, págs. Revista europea de derecho y economía En 1994, esa
"considerable decepción por la falta de utilidad para la política económica práctica de mucho trabajo
teórico riguroso en economía ha dado como resultado un resurgimiento del trabajo económico
institucionalmente rico".
5.1 Instituciones
El importante papel de las instituciones ha sido subrayado en muchos rincones: los
institucionalistas más antiguos como Samuels (1971, 1972, 1974, 1975, 1976b), Samuels y
Schmid (1981) y Schmid (1965, 1976, 1978); y los más nuevos como Williamson (1985, 1986,
1996), Eggertsson (1990, 1993, 1996), Alston, Eggertsson y North (1996) y Komesar (1997), los
historiadores económicos (Bouckaert, 1996, 1997; Libecap, 1986, 1989, 1992, 1993a, 1993b;
Milgrom, North y Weingast, 1997; North, 1984, 1986, 1991, 1993, 1994, 1995; North y Wallis,
1994; North y Weingast, 1996; Weingast, 1993, 1995), la literatura sobre administración (Knight,
1992; Knight y Sened, 1995; Miller, 1992; Gomez, 1996), economistas austriacos vinculados a las
contribuciones de Carl Menger (Langlois, 1986, p. 247; Rizzo, 1985), científicos políticos (Elster,
1989 , pág.147).
El propio Coase, cuyo artículo de 1937 sobre la empresa puede considerarse la primera contribución al
derecho y la economía modernas que insiste en el papel de las instituciones, se ha puesto explícitamente del lado
de estas preocupaciones (1937, 1992, 1993): `` Tiene poco sentido que los economistas discutan el proceso de
intercambio sin especificar el
entorno institucional dentro del cual se lleva a cabo la negociación, ya que esto afecta los incentivos para
producir y los costos de transacción. Creo que ahora se está empezando a reconocer y lo que está
sucediendo hoy en Europa del Este lo ha dejado muy claro ”. (Coase, 1994, p. 12). De hecho, se puede
considerar que todo el derecho y la economía, en la medida en que busca dilucidar el fundamento de las
reglas legales existentes, se involucra en el análisis institucional.
Para entender qué es una institución, comience con el modelo neoclásico. El modelo supone que
los agentes están informados sobre los posibles intercambios, que se alcanzan acuerdos rentables sin
demoras ni posturas y que los acuerdos se realizan fielmente. Sin duda, estos son supuestos
simplificadores para que el modelo sea manejable. Permiten construir argumentos sobre cómo se
producen los arreglos sociales óptimos (eficiencia).
En este modelo no hay necesidad de la fijeza que brindan las instituciones. Debido a que la mayoría de los
modelos económicos formales de competencia, intercambio y equilibrio han ignorado la ignorancia y la falta de
información completa y perfecta sin costo, muchas instituciones de nuestro sistema económico, instituciones que
son productivas en la creación de conocimiento a un precio más barato que de otra manera, han sido
erróneamente tratadas como apéndices parasitarios. La explicación del uso del dinero, la experiencia en el trato
con un especialista en bienes como intermediario con una marca registrada o un nombre comercial, la reputación
o la buena voluntad, junto con la publicidad de los productos propios (e incluso el desempleo) a menudo se
malinterpreta. Todo esto puede derivarse de los mismos factores de costo de información que dan lugar al uso de
un medio intermediario de intercambio ”(Alchian, 1977, p. 123). 'Si los seres humanos fueran omniscientes, la
mayoría de los mercados no tendrían sentido. Después de todo, no hay razón para negociar acciones si todos
conocen el verdadero valor de cada empresa. Pero la gente no es omnisciente. Y los mercados son la mejor
manera hasta ahora ideada para superar las limitaciones humanas a la hora de decidir qué construir, comprar o
vender '' (Browning y Reiss, 1998,
pags. 100).
Las instituciones responden a la observación de que, en realidad, las situaciones son a menudo demasiado
complicadas para que los agentes económicos ordinarios encuentren el arreglo teóricamente óptimo y se
simplifican para que sean manejables. 'Cuando las transacciones son costosas, las instituciones importan. Y es
costoso realizar transacciones. ... Las instituciones son las limitaciones ideadas por el hombre que estructuran la
interacción humana. Se componen de restricciones formales (p. Ej., Reglas, leyes, constituciones), restricciones
informales (p. Ej., Normas de comportamiento, convenciones, códigos de conducta autoimpuestos) y sus
características de aplicación '(North, 1996, p. 344) . Las instituciones simplifican el problema de la decisión para
los actores económicos, imponiendo restricciones a la conducta de cada persona que la hacen sustancialmente
predecible para los demás. Las instituciones son, en un sentido importante, conocimiento social congelado. Al
seguir patrones de comportamiento sancionados institucionalmente, los individuos separados pueden coordinar
de manera más completa sus acciones y planes. Esto se debe a que las instituciones a menudo limitan las
opciones disponibles para un individuo, lo que reduce
la incertidumbre sobre lo que los demás van a hacer '(O'Driscoll Jr y Rizzo,

1996, pág. xxii).
Las instituciones son reglas en un sentido amplio. Heiner (1983) ha intentado formalizar las razones para
usar reglas, tanto reglas heurísticas en la toma de decisiones individuales como reglas sociales en las
interacciones humanas. Su virtud radica en la relativa fijeza que proporcionan. Pero la fijación es también su
debilidad. En el momento de su creación, se puede elegir una institución de modo que ofrezca en general la
mejor compensación frente a las circunstancias del momento. A medida que cambian las circunstancias, las
instituciones pueden llegar a representar compensaciones menos que óptimas y, sin embargo, su firmeza les
impide ajustarse instantáneamente. El beneficio de la fijeza y la previsibilidad se compra con el riesgo de que no
encaje con el tiempo.
Las instituciones constituyen un enriquecimiento de la agenda jurídica y económica. El programa de

investigación que implican no es radicalmente incompatible con la idea de "optimización" ("eficiencia")
inherente a la agenda neoclásica. Pero en lugar de asumir que la optimización inmediata es el objetivo
de todas las decisiones dentro del sistema económico, una agenda institucional admitiría a las
instituciones como restricciones a la optimización y consideraría el cambio de instituciones como un
objetivo independiente. 'El esfuerzo general por tener en cuenta la asimetría de la información y otros
costos de transacción, al tiempo que se preserva el supuesto de que los individuos maximizan la utilidad,
se llama' economía neoinstitucional '(Riker y Weimer, 1993, p. 84)
5.2 Historia
La agenda institucional esbozada anteriormente conduce lógicamente a un mayor interés en los estudios
históricos: las instituciones brindan estabilidad a corto plazo y evolucionan a largo plazo. Dejan un rastro
que podemos estudiar. El cambio de instituciones apunta a un cambio en los costos de transacción
relevantes visibles para las partes interesadas. North (1981, 1986, 1989, 1994, 1995) ha llamado
explícitamente la atención sobre la conexión entre las instituciones y la historia.
Los estudios históricos dan una dimensión empírica al trabajo de derecho y economía, que puede
haber faltado en trabajos anteriores de derecho y economía, que se centraban en la función de diferentes
normas legales. El derecho y la economía han sido demasiado teóricos, dice Becker (Roundtable, 1997, p.
1137). A este Epstein (1997,
pags. 1173) agrega que ya se han realizado las fáciles conquistas de la teoría y la práctica. ... Pero
precisamente porque el conocimiento es tan grande, la ley de los rendimientos decrecientes explica por qué
los nuevos avances son tan difíciles de conseguir. Para Epstein, `` la mayor esperanza de avance, salvo
cualquier avance conceptual imprevisto importante, es el estudio más atento de la evolución, ya sea por
crecimiento o declive, o ambos, de instituciones y acuerdos sociales particulares '' (Epstein, pág.
1997, pág. 1174)

En los últimos años han aparecido bastantes estudios históricos en derecho y economía,
como Aftalion (1987, 1990); Alston, Eggertsson y North
(1996); Baechler (1995a, 1995b); Bailey (1992); Beito (1990); Bouckaert (1996, 1997);
Ekelund, Hébert y Tollison (1989); Epstein (1994); Green y Shapiro (1994); Greif (1989,
1993, 1997); Greif, Milgrom y Weingast (1994); Hovenkamp (1983); Libecap (1986, 1993b);
Mackaay (1997); Milgrom, North y Weingast (1997); North y Weingast (1996); Roe (1994);
RosenbergandBirdzell Jr (1986); Rosenthal (1992); Secretan (1990); Simpson (1975, 1979,
1985, 1988); Umbeck (1977a, 1977b, 1981a, 1981b); Webber y Wildavsky (1986); Weingast
(1993, 1995).
5.3 Derecho comparado

Las razones para realizar un trabajo más comparativo son similares a las de realizar un
trabajo histórico. Si la teoría económica del derecho es sólida, debería mantenerse
cuando se aplica al derecho de diferentes países, tanto como al derecho de diferentes
épocas. Mattei (1997, págs. Ix, 69) se queja del `` provincialismo severo centrado en
Estados Unidos '' de la literatura jurídica y económica y observa conmovedoramente que
`` el derecho y la economía estadounidenses han sido notablemente parroquiales,
incapaces de cuestionar la presunta necesidad e inmutabilidad de una ley. proceso
modelado según el americano. ... En el contexto legal, el error es el de aceptar el
proceso legal estadounidense como un trasfondo indiscutible y construir modelos y / o
generalizar observaciones sobre la eficiencia del derecho sin considerar la contingencia
y relatividad de dicho trasfondo. En Europa,
69). Duxbury (1995, p. 409) se hace eco de esta preocupación al observar que "en general, sin embargo, el
derecho y la economía modernos siguen enraizados en la tradición del common law". Coase (Roundtable,
1997, p. 1163), en un contexto ligeramente diferente, también ha pedido un trabajo más comparativo.
los Revista internacional de derecho y economía regularmente da espacio a estudios

comparativos (Cooter y Gordley, 1991; Mattei y Pardolesi, 1991) y estudios de derecho y economía
en países de derecho civil. Levmore (1986, 1987) ha publicado estudios comparativos detallados de
instituciones particulares. Mattei (1994a, 1994b, 1994c, 1995, 1996) y Ajani y Mattei (1995) se han
centrado en los aspectos más amplios del enfoque comparativo. Scully (1987) pretende desarrollar un
argumento general de que los países civiles, siendo en general más positivistas que los de la
tradición del common law, ofrecen a sus ciudadanos menos libertad que estos últimos.
La conclusión de Scully apunta a la cuestión de la recepción del derecho y la economía fuera

de Estados Unidos. Desde mediados de la década de 1970, llegó a otros países de habla inglesa
y a Suecia (Attiyah, 1970; Skogh, 1978; Harris, Ogus y Phillips, 1979; Ogus, 1980; Veljanovski,
1980, 1981, 1982; Burrows 1980; Burrows y Veljanovski, 1981 ; Ogus y Veljanovski, 1984). Por el
Al final de la década, se había abierto camino hacia los países de habla alemana (Horn 1976; Assmann,
Kirchner y Schanze, 1978; Opp, 1979; Lehmann, 1983; Schüller, 1983; Behrens, 1984) y los países del
Benelux (Mackaay, 1980 , 1982; Bouckaert, 1984). Mattei y Pardolesi (1991) mencionan el interés por los
estudiosos del derecho y la economía en derecho comparado en Italia ya a principios de la década de
1960, pero sin mucho eco práctico hasta décadas después. Francia se ha quedado rezagada porque,
lamentablemente, una de las primeras contribuciones al derecho y la economía (Rosa y Aftalion, 1977)
fue etiquetada como ideología de derecha sin un reclamo adecuado de estatus científico (Andreff et al.
1982; Mackaay 1987). Peculiaridades del sistema de educación superior francés con su administración
centralizada y control de nombramiento y promoción de profesores de derecho, al proporcionar pocos
incentivos para la recepción de ideas intelectuales originadas fuera de Francia, puede haber reforzado
este desafortunado desarrollo. Publicaciones notables de derecho y economía como Lepage (1985) y
Lemennicier (1988) han sido ignoradas en general por la comunidad jurídica.
La recepción en estos países parece seguir un patrón común. Una publicación brillante temprana
despierta un interés más amplio entre los académicos legales. En Inglaterra (Attiyah, 1970) "introdujo al
lector británico a la economía de Calabresi, lo que despertó el interés de los abogados en la reforma del
sistema de responsabilidad civil y la eficiencia de los esquemas de compensación por accidentes"
(Veljanovski, 1990, p. 25). En Alemania, este papel lo jugó un pequeño libro de lecturas elaborado por tres
jóvenes académicos, que pasaron un año en Estados Unidos (Assmann, Kirchner y Schanze,
1978). Quizás la recepción en Alemania fue ayudada por la anterior escuela de derecho y economía
Ordo-liberal o de Friburgo, fundada en la década de 1930 e influyente después de la Segunda Guerra
Mundial, que incluía a reconocidos académicos y políticos como Walter Eucken, Wilhelm Roepke,
Ludwig Erhard. , Franz Böhm (Backhaus, 1996; Behrens, 1984, p. 8 y siguientes, 1993; Grossekettler,
1996; Lenel, 1996; Streit, 1992; Vanberg, 1998b).
La consolidación se lleva a cabo a medida que se enseña derecho y economía en las facultades de derecho (y
no solo en los departamentos de economía) y los jóvenes académicos eligen una asignatura de derecho y economía
para su tesis. El programa de intercambio Erasmus en derecho y economía probablemente ha ejercido una influencia
positiva en Europa. También lo han hecho la Asociación Europea de Derecho y Economía y, en su ámbito, la
Asociación Canadiense de Derecho y Economía.
Cabe preguntarse si el derecho y la economía generan tanto interés fuera de Estados

Unidos como antes y continúa generando en Estados Unidos. En
En 1991, Kirchner respondió negativamente a esta pregunta para Alemania, a pesar de la abundante
literatura en alemán sobre el tema. Mirando hacia el futuro, Cooter y Gordley (1991, p. 262) concluyen
que '[b] otros Kirchner y Mattei, sin embargo, ven el enfoque económico del derecho como el
oponente de lo que queda del formalismo del siglo XIX. Para que el enfoque económico tenga éxito,
entonces, debe convencer a sus críticos de que puede evitar los males del formalismo sin
causando nuevos males propios. Su éxito, entonces, puede requerir no sólo la apertura de los juristas
tradicionales a un nuevo método, sino también la adaptación creativa de ese método por parte de sus
practicantes.
5.4 Comportamiento estratégico

Williamson (1985, 1986, 1996) en particular ha llamado la atención sobre la cuestión del comportamiento
estratégico. El modelo neoclásico asume que tal conducta está ausente. Sin embargo, las reglas para la
toma de decisiones dentro de corporaciones o asociaciones de propietarios de condominios o las reglas
para lidiar con los conflictos entre propietarios de propiedades vecinas se explican en un análisis económico
de la ley como medio para excluir, o al menos reducir, el comportamiento estratégico en estos entornos de
relaciones bilaterales. monopolio. Coleman observa que "todas las reglas intentan corregir alguna forma de
falla percibida del mercado" (Coleman (Jules), 1989, p.
182). El comportamiento estratégico puede considerarse una forma de falla del mercado y es una heurística
fructífera para los juristas-economistas considerar la amenaza de tal comportamiento como la explicación de
las instituciones legales observadas. Este es un refinamiento de la agenda institucional (ver también Katz,
1998).
5.5 Racionalidad limitada

Los psicólogos observan que el razonamiento humano no se ajusta de hecho a los postulados
de la elección racional de varias formas (Booth, Booth y Meadwell, 1993; Cook y Levi, 1990;
Elster, 1986; Green y Shapiro, 1994; Hahn y Hollis, 1979 ; Hargreaves Heap, Hollis et al., 1992;
Hogarth y Reder, 1986; Hollis, 1987; Hollis y Nell, 1975; Kahneman, Slovic y Tversky, 1982;
Mackaay, 1982, capítulo 6; marzo de 1986; Simon, 1959 , 1972, 1979, 1986a, 1986b; Tversky y
Kahneman, 1974, 1986a, 1986b; Tversky, Slovic y Kahneman,
1990). Por ejemplo, no extraemos intuitivamente la inferencia estadística adecuada a partir de una serie de
sucesos de algún evento, sino que atribuimos un peso indebido a los más recientes; pedimos más por algo
que vendemos de lo que estaríamos dispuestos a pagar para adquirirlo (Kahneman, Knetsch y Thaler, 1991;
Knetsch y Sinden, 1984a, 1984b; Knetsch, 1989). ¿Deberían estas observaciones llevarnos a rechazar el
modelo de elección racional? En general, esa conclusión se considera prematura. En parte, esto se debe a
que las fuerzas del mercado inducen la racionalidad al penalizar las elecciones aleatorias o irracionales
(Becker, 1962). Hasta que sepamos cómo formalizar los límites de nuestra racionalidad, la advertencia de
Posner sobre demasiadas campanas y silbidos parece apropiada.
5.6 Incertidumbre, descubrimiento y espíritu empresarial

La incertidumbre, el descubrimiento y el espíritu empresarial están en el centro de la agenda de
investigación económica de Austria. Conducen a una visión del derecho de la competencia que es
claramente diferente de la derivada del modelo de equilibrio en el centro de la economía neoclásica. El
modelo de equilibrio traduce una situación en
en el que se presume que todo el conocimiento y la experiencia técnica se dan y se presume que se han
considerado todas las transacciones potenciales. Para los austriacos, todo este conocimiento no se da, sino que
debe descubrirse. La esencia del problema económico es el descubrimiento de nuevos productos, servicios y
formas de hacer las cosas. Los austriacos están preocupados por determinar las condiciones necesarias para
ese proceso de descubrimiento. Esto tiene consecuencias para el alcance de la ley de competencia.
La ventaja obtenida por un producto superior puede inicialmente dar a una empresa algo de monopolio
práctico en su mercado. En opinión de Austria, esto no es motivo de intervención. Mientras el monopolio sea
impugnable, en el sentido de que ningún impedimento legal impida que un recién llegado ofrezca un nuevo
producto que los consumidores acepten como sustituto del producto supuestamente monopolista, el éxito
mismo del aparente monopolio es la zanahoria que atrae la competencia e impulsa innovación. Los austriacos
ven la competencia como un proceso de descubrimiento y, se podría agregar, también lo contrario: el
descubrimiento se llevará a cabo más fácilmente a través de la competencia.
El desarrollo de un 'nicho' a través de una innovación y la posterior imitación y disipación del

'nicho' y la búsqueda de otros nuevos es la esencia del proceso de descubrimiento competitivo. La
ruptura de esos "monopolios" debido a una participación de mercado excesiva tendría, según un
análisis austriaco, el efecto de sofocar la innovación. La literatura sobre derecho de la competencia, al
menos en los Estados Unidos, está volviendo a esta visión dinámica de la competencia y la innovación,
dando crédito a las ideas austriacas (Barnett, 1992; Kirzner, 1973, 1979, pág.
1985, 1997; McChesney y Shughart II, 1985; Nelson y Winter, 1982; Schmidtchen,
1993).
Los puntos de vista austriacos también difieren de la síntesis neoclásica en otros aspectos importantes.
Hayek ha insistido en la naturaleza subjetiva de la información que utilizan los actores económicos para
hacer sus planes y tomar sus decisiones (Hayek, 1948; Kirzner, 1984; O'Driscoll Jr y Rizzo, 1996; Barnett,
1998). La información sobre los planes de producción y consumo se revela y actualiza continuamente a
través del mecanismo de precios. No se puede calibrar correctamente esta información fuera de las
transacciones en las que se revela a través del mercado. Esto no es menos cierto para los jueces de nuestro
sistema, de lo que fue, fatalmente, para los funcionarios gubernamentales que dirigen las antiguas
repúblicas socialistas. Los austriacos generalmente ven con malos ojos la "reingeniería" judicial de los
contratos.
Hasta qué punto las economías neoclásicas de Austria y Chicago difieren en realidad es un tema
de debate. Paqué (1985) sostiene que la distancia es menor de lo que parece. Boettke (1997) ve la
economía neoclásica como el producto de un conjunto de supuestos simplificadores acerca de la
innovación y la competencia introducidos en la economía política clásica, que hicieron posible la rápida
matematización de la disciplina, pero implicaron una falta de realismo que, en su opinión, es fatal. . La
economía austriaca, a sus ojos y a los de Behrens (1984, p. 22), se ha mantenido fiel a la tradición más
antigua pero más rica de la economía política.
Las consecuencias de los puntos de vista austriacos para el derecho y la economía difieren
significativamente de las alcanzadas en una perspectiva neoclásica (Rizzo, 1980c, 1985; Bouckaert, 1984; Teijl y
Holzhauer, 1997). Por ejemplo, las comparaciones de los costos de prevención para los infractores con los costos
de los accidentes para las víctimas, como exigiría la prueba manual para la negligencia, carecen de fundamento
en la visión austriaca, que por esa razón tiende a favorecer la responsabilidad objetiva o la nula. Las implicaciones
de los puntos de vista austriacos para el derecho civil se han explorado con cierto detalle y se han comparado con
los puntos de vista neoclásicos de Chicago en una tesis doctoral reciente en Rotterdam (Teijl y Holzhauer, 1997).
5.7 Elección pública

La elección pública es la aplicación del modelo de elección racional a los fenómenos políticos, el campo
de la ciencia política y del derecho público. Es, para decirlo de otra manera, una teoría general de
"cómo operan los intereses privados en el dominio público" (Ogus, 1994, p. 58). Sus ideas centrales se
remontan al menos a Maquiavelo. Para el movimiento actual, los inicios inmediatos son obras de
Duncan Black en el Reino Unido y Anthony Downs en los Estados Unidos (Black, 1948a, 1948b, 1958;
Downs, 1957). A ellos siguieron contribuciones fundamentales que tratan de la toma de decisiones
colectivas a través del Parlamento, la burocracia y los problemas de la toma de decisiones colectivas
(Buchanan y Tullock, 1962; Olson, 1965; Niskanen, 1971, 1994). En la actualidad existe una bibliografía
sustancial sobre la elección pública. Las encuestas legibles para abogados son De Clerq y Naert
(1985); Farber y Frickey (1991); Mercuro y Medema (1997, págs. 84-100); Mitchell y Simmons (1994);
Stearns (1997); Wagner (1990). Otras encuestas importantes se pueden encontrar en Mueller (1979,
1989, 1997).
Implícita en el modelo neoclásico que subyace al derecho y la economía dominantes está la opinión
de que el papel del gobierno es corregir las fallas del mercado. Está en consonancia con la visión
generalizada de interés público del gobierno: el gobierno actúa como el árbitro imparcial de las relaciones
sociales, entrando en la refriega para corregir todo lo que se haya descarriado en el funcionamiento del
mercado y otras fuerzas sociales.
La elección pública arroja dudas sobre este punto de vista. Sus defensores cuestionan la suposición
subyacente de que los actores presuntamente egoístas en las transacciones privadas se comportarían
desinteresadamente al asumir un cargo público. La elección pública propone una visión de la política de interés
privado, un mundo en el que los actores en roles políticos actúan para maximizar algo de interés directo para
ellos, pero definido de manera particular a sus roles: se supone que los políticos maximizan sus posibilidades de
reelección; burócratas, el tamaño y el mandato de sus oficinas (Niskanen, 1971; Dunleavy,
1991); los votantes, los beneficios que obtienen de los programas gubernamentales y los grupos de interés, los
programas que confieren beneficios a sus miembros.
Una conclusión sorprendente de la elección pública es la tesis de la ignorancia racional de los
votantes. Dado que los votantes no pueden esperar que su voto individual marque la diferencia entre
un programa político y otro, no tienen interés en
informándose adecuadamente sobre las diferencias entre los dos. El discurso político dirigido a estos votantes se
basa en consignas generales y en la imagen de los políticos. Por el contrario, cuando los políticos opositores en
una elección están divididos sobre un programa que afecta directamente a un grupo particular de votantes, como
los agricultores, estos votantes tienen mucho interés en informarse sobre la posición de los políticos sobre ese
tema y en prometer su voto. a quienes más los beneficiarán. Los grupos de presión canalizan este interés para sus
electores. Olson (1965) ha demostrado que las dificultades de organizar grupos de presión varían directamente
con el tamaño y la cohesión del grupo constituyente. Como consecuencia, se espera que los grupos compactos
tengan una influencia desproporcionada sobre los políticos. La elección pública predice que los políticos
generalmente querrán adoptar programas cuyos beneficios sean visibles y recaigan sobre grupos concentrados,
mientras que su costo se dispersa lo más amplia e imperceptiblemente posible. Las acciones de los grupos de
interés diseñadas para obtener beneficios que sus miembros no están disponibles en el mercado se conocen
desde entonces como búsqueda de rentas (Buchanan, Tollison y Tullock, 1980; Krueger, 1974; McChesney, 1997;
Posner, 1975b; Rowley, 1988; Rowley et al., 1988a, 1988b; Tollison, 1982, 1975b; Rowley, 1988; Rowley y col.,
1988a, 1988b; Tollison, 1982, 1975b; Rowley, 1988; Rowley y col., 1988a, 1988b; Tollison, 1982,
1987, 1997; Tullock, 1987, 1989, 1993). Existe una animada literatura sobre la economía de las
federaciones (Breton, 1987, 1989, 1996; Breton y Scott, 1978, 1980; Hamilton, 1987; Kendall y
Louw, 1989; Migué, 1993, 1997; Tiebout, 1956; Weingast, 1993 , 1995).
5.8 Regulación económica

La elección pública enriquece el análisis económico del derecho porque proporciona una comprensión de las
fuerzas que controlan la redistribución y de la "regulación económica". La regulación económica denota
restricciones legales sobre el comportamiento de los actores del mercado, elaboradas por legisladores, tribunales
o agencias administrativas (Ogus,
1994, pág. 1; Hägg, 1997, pág. 337). Algunos ejemplos son la regulación de las empresas de servicios públicos
estatales, la regulación del transporte, las aerolíneas, las industrias de telecomunicaciones, la protección del medio
ambiente, la seguridad y la regulación de los medicamentos, la protección del consumidor, pero también la 'fijación de
precios, impuestos, subsidios, tarifas, cuotas, control de fusiones' (Hägg , 1997, pág.339). Todas estas formas de
regulación fueron vistas hasta la década de 1960 como intentos de corregir las fallas del mercado, la principal
justificación del gobierno en el modelo neoclásico.
La pregunta es si la regulación económica de hecho mejora el bienestar general. Dentro del derecho y
la economía, la respuesta llegó a ser vista cada vez más como negativa, en particular con respecto a lo que
hasta entonces se consideraba el caso más revelador para la intervención del gobierno: el monopolio
natural (Priest, 1993, pág.
pags. 292). A menudo se demostró que los monopolios regulados "capturan" a la agencia reguladora que
los supervisa, en detrimento del público, que enfrenta precios más altos de lo necesario. La investigación
empírica y teórica de estos temas se centró en la Revista de Derecho y Economía. El artículo de Coase
sobre el costo social puede leerse bajo esta luz: la tesis de que cualquier forma de externalidad requiere
se demostró que la corrección del gobierno (a través de obligaciones o impuestos) estaba equivocada; las
externalidades se corrigen por sí mismas si los derechos de propiedad se especifican adecuadamente y siempre que
no haya costos de transacción importantes que obstaculicen las negociaciones entre las partes de la externalidad.
Coase (1974) mostró, de manera similar, que los faros, considerados el bien público por excelencia, de hecho,
durante mucho tiempo se gestionaron de forma privada en el Reino Unido. Cheung (1973) descubrió que la
polinización por abejas, que se presume que es una externalidad positiva y, por lo tanto, fuente de fallas del mercado,
era de hecho objeto de un mercado dinámico entre apicultores y agricultores.
Burton sostiene de manera más general que "los efectos externos o no contractuales son un fenómeno
generalizado de la vida social" (Burton, 1980, p. 56) y no pueden por sí mismos ser motivo suficiente para la
intervención del gobierno. Lo que cuenta como una externalidad procesable depende de cómo se definen
los límites de los derechos de propiedad en una sociedad. Existe una literatura animada que tiende a
mostrar que las presuntas imperfecciones del mercado no son de hecho fatales para el proceso del
mercado o son eludidas por el ingenio de los participantes del mercado (Cowen,
1988). La desregulación de las industrias del transporte, las comunicaciones, la energía y las finanzas en los
Estados Unidos y la privatización de la empresa pública desde finales de la década de 1970 en adelante, en
general, ha traído beneficios a los consumidores en forma de precios más bajos y una mayor diversidad de
productos, dando crédito al 'interés privado' visión de la regulación y arrojar dudas sobre la beneficencia de
la intervención del gobierno.
Si las intervenciones gubernamentales no son ipso facto benéficos, necesitamos una teoría para
explicar cómo surgen y cuáles son benéficos y cuáles no. Inicialmente, esta teoría fue articulada por Stigler
(1971); Posner (1971, 1974) y Peltzman (1976, 1989) en Chicago en términos de grupos de interés que se
salen con la suya con los políticos. Su enfoque estaba en consonancia con las enseñanzas de la escuela
de elección pública (Priest, 1993, p. 293). El resultado de esta opinión fue que, bajo ninguna circunstancia,
la regulación económica podía considerarse beneficiosa.
A partir de la década de 1980, esta visión totalmente pesimista llegó a ser cuestionada. Becker
mostró en dos artículos que los privilegios buscados por los grupos de interés activarían su propio
contrapeso para otros grupos de interés y concluyó que las únicas formas duraderas de regulación
beneficiarían a todos los actores en general, en lugar de a grupos específicos. (Becker, 1983, 1985).
La opinión predominante parece ser ahora que la regulación no siempre tiene por qué ser perjudicial para
el interés público. Definir y hacer cumplir los derechos y contratos de propiedad y desarrollar reglas de
responsabilidad extracontractual sustentan el mercado, en lugar de obstaculizarlo. Son leyes tanto como la
regulación económica del tipo discutido anteriormente. Ogus (1994, p. 75) resume el debate así: “la teoría de la
elección pública y sus diversas ramificaciones centran correctamente nuestra atención en la forma en que la
regulación afecta a una variedad de intereses privados. El impacto distributivo de las medidas intervencionistas
puede ocultarse detrás de la retórica del interés público.
que generalmente los acompaña, pero sigue siendo crucial para la evaluación normativa ”(ver
también Hägg, 1997, p. 356-357).
5.9 Teoría de juegos

La teoría de juegos es una herramienta matemática para estudiar las interacciones entre
personas, en la que la elección de una persona depende de lo que elijan los demás y
viceversa. Se ha utilizado en economía y en filosofía moral durante bastante tiempo,
pero se ha introducido en el análisis jurídico sólo recientemente (Barnett, 1989, p. 9). Un
uso es detectar patrones recurrentes en la interacción humana, lo que lleva a los
humanos a adoptar normas que son modelos de derechos de propiedad y contratos. La
teoría de juegos proporciona entonces una comprensión del orden espontáneo (Axelrod,
1984; Benson, 1994; Birmingham, 1968; Mackaay 1988b, 1991; Parisi, 1995; Picker,
1997; Sugden, 1986, 1989; Ullmann-Margalit, 1977, 1978). La teoría de juegos también
se ha utilizado para arrojar luz sobre situaciones de negociación. En (Baird, Gertner y
Picker, 1994) se ofrece una visión general útil de los usos de la teoría de juegos en
derecho.
5.10 Vínculos con la sociología del derecho

En los últimos años, varios autores han pedido vínculos más estrechos entre el derecho y la economía
y la sociología del derecho. Ellickson, por ejemplo, en varios escritos (Ellickson, 1987, 1989, 1990,
1991), con un comentario de Posner (1989), aboga por la apertura a varias formas de `` fragilidad
humana '', una sensibilidad fácilmente atribuida a los sociólogos, a quienes critica. , sin embargo, por
participar en mucho trabajo de observación sin una teoría adecuada para guiar esas observaciones.
Otros también han pedido este acercamiento: Bouckaert (1994), Cooter (1995), Daintith y Teubner
(1986), De Geest (1995), Donohue III (1988) con un comentario de Posner (1988b), Johnston (1990) .
Temas completos de la Revista Europea de Derecho y Economía ( EJLE) y del Revisión de la ley de
Wisconsin
(Wisconsin) se han dedicado a la materia. El vínculo parecería muy natural para sociólogos
como Boudon (1977), James Coleman (1987, 1988, 1990a,
1992) y Opp (1979, 1982, 1983, 1988, 1991), quienes suscriben el postulado del individualismo
metodológico.
Posner (1988b, 1989, 1995b) no está impresionado con lo que los sociólogos jurídicos han ofrecido
para comprender los fenómenos jurídicos: `` Las teorías propuestas por los sociólogos del derecho
estadounidenses, cuando proponen teorías, lo que no es frecuente, tienden a ser parciales y ad hoc. y
difícil de probar empíricamente, y los métodos modernos de inferencia estadística son raramente
evidentes ”. Añade que la sociología del derecho se caracteriza por `` una escasez de hipótesis
convincentes para contrarrestar el teorema de Coase, la fórmula de Hand, la teoría de la eficiencia del
derecho común, la tesis de Modigliani-Miller, la explicación del capital humano
empleo a voluntad, precios de Ramsey, costos de agencia, búsqueda de rentas, la

hipótesis de selección (que los demandantes tienden a ganar el 50 por ciento de los casos
litigados a juicio), el concepto de contratos contingentes completos, la economía de los
derechos de propiedad versus las reglas de responsabilidad, el nivel de actividad teoría
de la responsabilidad objetiva, la hipótesis del mercado eficiente ... '(Posner, 1995b, p.
273). De acuerdo con su observación sobre demasiadas campanas y silbidos (Posner,
1989, págs. 60, 62), tiene poco uso para la introducción de ideas sociológicas en el
análisis económico del derecho. Algunos sociólogos (Cranston, 1977; Griffiths, 1995)
critican también el vínculo entre la sociología del derecho y el análisis económico del
derecho, pero por diferentes razones. Como nos recuerda Coase (1978),
6. Conclusión
Esta encuesta conduce a dos hallazgos importantes. La primera es que la idea de aplicar conceptos económicos
para obtener una mejor comprensión del derecho es mucho más antigua que el movimiento actual, cuyos
defensores se remontan a finales de la década de 1950. El segundo hallazgo se refiere al movimiento actual.
Después de un dominio virtualmente incuestionable y un éxito asombroso del enfoque de Chicago en las décadas
de 1960 y 1970, desde aproximadamente 1980 los profesionales del derecho y la economía ya no cantan con una
sola voz.
Con respecto a los primeros intentos de derecho y economía, debe observarse que habían
declinado en la década de 1930 y no encuentran eco claro en el movimiento actual, fuera del trabajo
de institucionalistas modernos como Samuels y Schmid. Se dan varias razones: su metodología se
volvió cada vez más difusa; al final, no lograron convencer a los abogados, debido a la ausencia de
una metodología sencilla y de conocimientos reveladores sobre la naturaleza de los fenómenos
legales. Quizás, también, los problemas que abordaron y las soluciones que propusieron -
generalmente más intervención del gobierno - ya no parecían relevantes para la comunidad legal.
Estas observaciones alimentan el segundo hallazgo, la asombrosa variedad de puntos de vista ahora
representados dentro del derecho y la economía en general. ¿Llevará esta cacofonía al olvido el derecho y la
economía? No debería ser así, ya que el derecho y la economía de cualquier tipo aún ofrecen información sobre una
amplia gama de fenómenos legales, desde contratos, agravios y propiedad hasta derecho comercial, derecho
constitucional, derecho penal e incluso derecho de familia. La tarea consiste en convencer a los abogados de que se
trata de un complemento útil, de hecho esencial, de las habilidades tradicionales de los abogados. Donde la ley
cambia rápidamente, como lo hace en nuestros días, los abogados están inevitablemente involucrados en la
formulación de políticas de algún tipo. El historial de abogados que gestionan este cambio basándose únicamente en
las habilidades jurídicas y la práctica jurídica es, en el mejor de los casos, decepcionante (Posner, 1987b, págs.
769-771).
Pero, ¿se puede confiar en el asesoramiento en materia de políticas que brindan los abogados economistas?
De Alessi (1996, 1997) ha formulado un ataque mordaz sobre el uso del criterio de compensación potencial
(Kaldor-Hicks) en estudios aplicados y el uso del modelo de equilibrio neoclásico para recomendaciones de política:
'Soluciones reales de mercado en un mundo de limitaciones privadas los derechos de propiedad y los costos de
transacción positivos siempre parecen ser ineficientes en relación con algún ideal. El resultado es un sesgo hacia la
acción del gobierno para imponer reglas que, supuestamente, mueven el sistema hacia el ideal. Como ha
demostrado la aplicación de la economía al análisis de las opciones públicas, generaciones de economistas han
proporcionado la retórica utilizada por los buscadores de rentas tanto en el sector público como en el privado para
aceptar la regulación gubernamental y redistribuir los ingresos para ellos mismos '' (De Alessi, 1996, pág.
págs.115-116). Para el abogado tradicional, no se necesita más para desacreditar el derecho y la economía. Para
que prosperen el derecho y la economía, la fuente principal de las ideas, que es la economía propiamente dicha,
debe poner su casa en orden (Boettke, 1997).
Entonces, ¿cuál debería ser la agenda? Sobre la teoría del derecho y la economía, la sombría observación
de Becker es que "últimamente, ha habido menos entusiasmo, menos novedad" (Roundtable, 1997, p. 1137).
Pero eso, en su opinión, puede ser parte del ciclo de vida de las teorías científicas. Mientras tanto, los
practicantes de la disciplina deberían absorber las ideas básicas. Y aquí los abogados bien pueden plantear al
derecho y la economía la pregunta que Becker formuló anteriormente en sus comentarios: "¿Qué has hecho por
mí últimamente?" (Mesa redonda, 1997, p. 1137).
Los abogados economistas deben convencer a los abogados, e incluso a más jueces, de la promesa
de su disciplina. Deben hacer esto evitando ser meros buscadores de rentas en una moda; deben
establecer la credibilidad del derecho y la economía como una descripción precisa de cómo funcionan
realmente las instituciones legales, así como un generador de hipótesis y conocimientos sobre el
derecho. Cortar la maraña de la doctrina legal establecida y proponer explicaciones más simples es una
forma de hacerlo. Epstein (1995) es un buen ejemplo de ese enfoque. La participación en el trabajo
empírico, en parte en forma de estudios históricos y comparativos, es el enfoque complementario. Sólo
tales estudios resolverán los debates que se libran entre las diversas "escuelas" de derecho y economía,
como deben ser.
Los abogados economistas deben destilar un método sencillo para aplicar el análisis económico del derecho
a determinadas instituciones jurídicas. Quizás el método no siempre es simple y puede requerir un esfuerzo de
aprendizaje serio. Debería poder enseñarse como un proceso más o menos científico y no como un mero arte
(Katz, 1998, p. V). Los beneficios de escalar la curva de aprendizaje deberían quedar claros en aplicaciones que
sean reveladoras para los abogados (en lugar de solo para los economistas).
Una de las ideas más notables que surgen del derecho y la economía es que muchas instituciones
esenciales para el funcionamiento de la sociedad civil "tienen un reclamo de validez que es independiente
de una promulgación específica" (Barry, 1996, p. 617). Las instituciones producidas en el curso de los
procesos evolutivos no necesitan ser las mejores concebibles y podemos considerar reformarlas
(Buchanan, 1977, p.
131). Pero la interferencia innecesaria e inoportuna puede causar un gran daño; la reforma debe emprenderse
con cautela y sobre la base del mejor conocimiento disponible. Todas las teorías pueden resultar equivocadas
frente a investigaciones posteriores. Las decisiones políticas prácticas deben tomarse sobre la base de ese
conocimiento imperfecto. Lo esencial que es el derecho y la economía puede deducirse de la experiencia de
los países de Europa del Medio y Oriente después de la restauración de la democracia. El consejo sobre qué
instituciones crear parece haber sido proporcionado a menudo por economistas que no apreciaban la
dinámica del derecho y por abogados con muy poco conocimiento del funcionamiento de la economía. Como
resultado, los dolores de la transición se han prolongado.
Los juristas-economistas sólo deberían presumir de ofrecer consejos de política para atender los
males de la sociedad a medida que la disciplina adquiere sólidos apoyos empíricos. No es suficiente
criticar la sabiduría aceptada y proponer enriquecimientos plausibles de la teoría, como lo han hecho
los debates alrededor de 1980. El punto crucial es que la disciplina se dedique a un trabajo empírico
capaz de refutar principios falsos. Sólo así podremos esperar descubrir lo indiscutible en derecho y
economía, y hacer que su mensaje perdure. Veremos si Coase tenía razón en su valoración de que
“[e] n hecho, el trabajo avanza a un ritmo tal que no considero demasiado optimista creer que las
líneas maestras del tema se trazarán dentro de cinco o diez años. ' (Coase, 1994, p. 12).
Agradecimientos
Escribir la historia del derecho y la economía ha resultado ser una tarea ardua. Boudewijn
Bouckaert, Gerrit De Geest y Frédérick Charette en particular proporcionaron sustento y
sugerencias útiles. Eric Schanze, RonaldKirstein, StéphaneRousseau, StefanVoigt y dos árbitros
anónimos proporcionaron comentarios constructivos. Asumo, no obstante, toda la
responsabilidad por la estructura del texto y el peso que se le da a los diferentes períodos y
movimientos.
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H HISTORIA DE L AWAND mi CONÓMICA

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instituciones (derechos de propiedad, acuerdos contractuales, reglas de responsabilidad)

si el derecho consuetudinario se ajusta de hecho a esta lógica. El programa de investigación resultó

Es esencialmente este programa de investigación el que ha ocupado a la comunidad del derecho y la

4.4 Paradigma cuestionado (1976-1983)

Una tercera cuestión se refiere al carácter ahistórico de la tesis de la eficiencia. (Veljanovski,

Una cuarta cuestión, planteada en particular por economistas austríacos, se refiere a la

Una quinta pregunta trata sobre el origen de la lógica de la eficiencia percibida. Si el

law reflejan una lógica de 'eficiencia', gran parte de la legislación moderna

4.5 El movimiento sacudido (desde 1983 en adelante)

En 1981, una nueva revista, la Revista Internacional de Derecho y Economía,

la incertidumbre sobre lo que los demás van a hacer '(O'Driscoll Jr y Rizzo,

Las instituciones constituyen un enriquecimiento de la agenda jurídica y económica. El programa de

1997, pág. 1174)

5.3 Derecho comparado

los Revista internacional de derecho y economía regularmente da espacio a estudios

La conclusión de Scully apunta a la cuestión de la recepción del derecho y la economía fuera

Cabe preguntarse si el derecho y la economía generan tanto interés fuera de Estados

5.4 Comportamiento estratégico

5.5 Racionalidad limitada

5.6 Incertidumbre, descubrimiento y espíritu empresarial

El desarrollo de un 'nicho' a través de una innovación y la posterior imitación y disipación del

5.7 Elección pública

5.8 Regulación económica

justificación del gobierno en el modelo neoclásico.

era de hecho objeto de un mercado dinámico entre apicultores y agricultores.

5.9 Teoría de juegos

5.10 Vínculos con la sociología del derecho

empleo a voluntad, precios de Ramsey, costos de agencia, búsqueda de rentas, la

Bibliografía sobre historia del derecho y la economía (0200)

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