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MA ALICH Justicia Propiedad y Prevencion Extracto
MA ALICH Justicia Propiedad y Prevencion Extracto
EN LA UNIVERSIDAD
DE CHILE
LIBRO HOMENAJE A LOS PROFESORES
DEL DEPARTAMENTO DE CIENCIAS PENALES
DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE
JUSTICIA, PROPIEDAD Y PREVENCIÓN
Juan Pablo Mañalich R.
1. EL PUNTO DE PARTIDA
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Mañalich, Juan Pablo: “Determinismo, autonomía y responsabilidad penal”, en
Kindhäuser y Mañalich, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de derecho, Ara, Lima,
2009, pp. 181 ss.
24
Beccaria, Cesare: De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 1968, pp. 64 s.
25
Ibid., p. 65.
26
Ibid., p. 65.
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27
Rusche, George y Kirchheimer, Otto: Pena y estructura social, Temis, Bogotá, 2004, p. 91.
28
Cohen, G.A.: “Libertad y dinero”, en Estudios Públicos Nº 80, 2000, pp. 52 ss., 73.
29
Beccaria, Cesare: De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 1968, pp. 64 s.
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Véase Kindhäuser, Urs: Estudios de Derecho Penal Patrimonial, Grijley, Lima, 2002, pp. 45
s. Al respecto también Mañalich, Juan Pablo: Autotutela del acreedor y protección penal del deudor,
Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 1999, pp. 35 ss.
31
Al respecto Kindhäuser, Urs en Kindhäuser, Neumann y Paeffgen (coord.): Nomos
Kommentar zum Strafgesetzbuch, Nomos, Baden-Baden, 2005, § 242, n.m. 33.
32
Ello no implica, ciertamente, que el propietario o el tercero que actúa a su favor cuenten
con una correspondiente autorización por legítima defensa. Pues ello se ve excluido apenas la
sustracción del ladrón pierda su carácter de agresión actual. En tal medida, que el propietario
no sea destinatario de una prohibición de sustraer la cosa de quien la detenta ilegítimamente
no quiere decir que el mismo sea destinatario de una permisión (“en sentido fuerte”) de efec-
tuar tal sustracción. Al respecto Mañalich, Juan Pablo: “El ‘hurto-robo’ frente a la autotutela
de la posesión y la legítima defensa”, Revista de Estudios de la Justicia Nº 7, 2006, pp. 65 ss., 79 ss.
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Nótese, por lo demás que, bajo el derecho chileno, la facilitación económicamente
motivada, así como el ofrecimiento de alguna prestación económica a cambio de la obtención
de órganos para su trasplante, se hallan tipificados como delitos de peligro abstracto, en el
art. 13 de la Ley Nº 19451.
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Sobre la estructura típica del delito de daños como delito de resultado puro, véase
Mañalich, Juan Pablo: “¿Responsabilidad jurídico-penal por causaciones de menoscabo pa-
trimonial a propósito de fallas en la construcción de inmuebles?”, Política Criminal Nº 5, Vol.
10, 2010, pp. 341 ss., 346 ss.
35
Véase Kindhäuser, Urs: Estudios de Derecho Penal Patrimonial, Grijley, Lima, 2002, pp. 53
ss., 67 ss.
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Que el ánimo de apropiación deba ser entendido como una tendencia interna tras-
cendente o como una tendencia interna intensificada no tiene mayor relevancia aquí. Hay
que advertir, sin embargo, que el favorecimiento de la primera posibilidad, si bien se traduce,
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prima facie, en la concepción del hurto como un delito de resultado cortado, no tiene por
qué tener como consecuencia una disociación de la acción de sustracción y la acción de
apropiación, en el sentido de que la sustracción tendría que efectuarse para posibilitar la
posterior apropiación, cuya verificación no sería objetivamente exigida para la consumación
del hecho. Así la crítica de Kindhäuser, Urs, en Kindhäuser, Neumann y Paeffgen (coord.):
Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, Nomos, Baden-Baden, 2005, § 242, n.m. 5 ss. Pues ello
supondría asumir una concepción del hurto no como delito de resultado cortado, sino más
bien como delito mutilado de dos actos. Antes bien, el ánimo de apropiación ha de entender-
se como cumpliendo la función de que una misma acción no sólo pueda ser descrita como
“sustracción” sino también y al mismo como “apropiación”, para lo cual es imprescindible,
sin embargo, reconocer una proyección subjetiva de la pretensión de privar al propietario
del poder de disposición sobre la cosa sustraída de modo más o menos duradero. Así ibid.,
§ 242, n.m. 69. Por ello, el carácter de “resultado cortado” del éxito de la apropiación no
concierne el aspecto (positivo) del aprovechamiento (o “lucro”), sino el aspecto (negativo)
de la expropiación como componente específico del ánimo de apropiación. Y esta dimensión
del ánimo de apropiación, como constituyente subjetivo específico del injusto del hurto, hace
posible diferenciar éste no del injusto del delito de daños, sino del así llamado “hurto de
uso”, que no es punible de conformidad con el derecho chileno vigente.
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Acerca de este principio esencial del modelo neoliberal chileno, mantiene plena
vigencia la descripción de Moulián, Tomás: Chile actual: Anatomía de un mito, 3ª ed., LOM,
Santiago, 2002, pp. 100 ss.
38
Ibid., pp. 103 ss.
39
Aquí uno podría esperar, a su vez, la objeción de que el argumento desconocería la
diferencia entre la estructura de los derechos reales y la de los derechos personales. Pues las
obligaciones crediticias de una persona no son más que el correlato de derechos personales
de otros en su contra, sin que ello se confunda con la eventual posición de propietaria –esto
es, de titular de un derecho real de exclusión– de la primera respecto de una o más cosas
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corporales. Para revertir dicha objeción, bastaría con recurrir al análisis del concepto de ius
in rem propuesto por Hohfeld, Wesley: Fundamental Legal Conceptions, Yale University Press,
New Haven y Londres, 1919, pp. 67 ss., quien demostrara que lo que llamamos un “derecho
real” no es más que un abreviatura de la conjunción de múltiples relaciones jurídicas entre
personas, que tienen en común que la titularidad del respectivo derecho (a excluir a otro del
uso, aprovechamiento y disposición de una cosa corporal) corresponde a una misma persona.
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Se trata, en tal medida, de un beneficio por “efecto reflejo”, porque la prohibición
del hurto protege la propiedad, y el ladrón no se convierte en propietario, a menos que se
le reconozca, transcurrido un plazo de posesión (irregular) de la cosa, la respectiva usucapio.
En el marco del derecho chileno, ello depende de si la posesión clandestina que el ladrón
constituye sobre la cosa sustraída, en tanto posesión viciosa, queda sometida al régimen general
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es, precisamente, que en tal caso el solo injusto de la apropiación tampoco supone modifica-
ción alguna en cuanto a la circunstancia de que, con anterioridad a la realización del hecho,
el propietario ya ha sido privado del poder de disposición que le corresponde sobre la cosa.
Pues si lo esencial del injusto de la expropiación correlativa a la simple apropiación es que el
derecho de propiedad del dueño se vuelve “ilusorio” –así Binding, Karl: Lehrbuch des Gemeinen
Deutschen Strafrechts I, Wilhelm Engelmann, Leipzig, 1902, p. 26–, habrá que reconocer que
en tal caso –el del hurto al ladrón– el derecho de dominio del propietario, aunque todavía
subsistente en términos formales, ya contará como “ilusorio” con independencia del hurto
imputable al “segundo ladrón”.
44
Kindhäuser, Urs, en Kindhäuser, Neumann y Paeffgen (coord.): Nomos Kommentar zum
Strafgesetzbuch, Nomos, Baden-Baden, 2005, ante § 242, n.m. 3.
45
En contra de esto no cabría esgrimir que también en el caso del “hurto al ladrón” el
propietario sufriría un menoscabo (de significación patrimonial), consistente en el descono-
cimiento de la pretensión de restitución de la cosa por parte del (nuevo) autor. Así ibid., ante
§ 242, n.m. 1. Pues si bien esta constatación resulta jurídicamente incontestable, la misma
no alcanza a revertir la circunstancia de que ese menoscabo no es definitorio del injusto del
hurto. Esto resulta fácilmente detectable en el derecho chileno, que (sólo) reconoce relevan-
cia positiva a la infracción del deber de restitución o entrega de la cosa “al parecer perdida”,
de conformidad con las normas de los arts. 629 y ss. del Código Civil, bajo la tipificación del
hurto de hallazgo (art. 448 del Código Penal). Lo crucial, en todo caso, se encuentra en la
consideración de que no hay razón alguna para pensar que, siendo la cosa sustraída de quien
ya la ha hurtado previamente, se produzca entonces un menoscabo ulterior de la posición del
propietario que sea conceptualmente distinto del mero desconocimiento de la pretensión
jurídica del propietario. Y como ya se ha sostenido, esta pretensión jurídica no cuenta como
objeto de protección (al menos directamente) bajo la prohibición del hurto.
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Kindhäuser, Urs: Gefährdung als Straftat, Vittorio Klostermann, Frankfurt, 1989, pp. 279 ss.
Que se trata aquí de un delito consistente en el quebrantamiento de una prohibición que
protege (especialmente) la propiedad de cada titular del respectivo bien jurídico individual,
se muestra en que el injusto del hecho pueda resultar excluido en razón de la existencia de
una voluntad conforme por parte del propietario de la cosa. Para la distinción entre la pro-
tección especial y la protección general de bienes jurídicos –individuales o colectivos– frente
al peligro abstracto, véase ibid., pp. 294 s.
47
Véase Rönnau, Thomas: “Die Dritt-Zueignung als Merkmal der Zueignungsdelikte”, GA
2000, pp. 410 ss., 424 s.: al propietario de una valiosa pieza de Kandinsky le conviene mucho
más que ella “sólo” le sea hurtada, y no destruida.
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48
Véase Mañalich, Juan Pablo: “La pena como retribución”, Estudios Públicos Nº 108,
2007, pp. 117 ss., 197 ss.
49
Beccaria, Cesare: De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 1968, p. 29.
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50
Véase Mañalich, Juan Pablo: “La pena como retribución”, Estudios Públicos Nº 108,
2007, pp. 192 ss.
51
Marx, Karl: “Capital punishment”, en, del mismo, Dispatches for the New York Tribune:
Selected Journalism of Karl Marx, Penguin, Londres, 2007, p. 122.
52
Véase Günther, Klaus: “Strafrechtliche Verantwortlichkeit in der Zivilgesellschaft”, en
Prittwitz y Manoledakis (coord.), Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende, Nomos, Baden-
Baden, 2000, pp. 27 ss., 42.
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