Manual Práctico para Abogados de Divorcio

MANUAL PRÁCTICO PARA ABOGADOS DE DIVORCIO
Un enfoque legal, doctrinario y casuístico jurisprudencial

Manual práctico
para abogados de
divorcio
Un enfoque legal, doctrinario
y casuístico jurisprudencial
Benjamín Aguilar Llanos / Patricia Herrera Arana / Marco
Andrei Torres Maldonado / Patricia Janet Beltrán Pacheco / Ana
Miluska Mella Baldovino / Elizabeth del Pilar Amado Ramírez /
Karina Ayvar Chiu / Claudia Canales Torres
Av. Angamos Oeste 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú (01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Centro Bibliográfico Nacional
346.25 Manual práctico para abogados de divorcio : un enfoque legal

M doctrinario y casuístico jurisprudencial / Benjamín Aguilar Llanos,
Patricia Herrera Arana, Marco Andrei Torres Maldonado ... [et al.].--
1a ed.-- Lima : Gaceta Jurídica, 2017 (Lima : Impr. Edit. El Búho).
302 p. ; 18 cm.

Incluye bibliografías.
D.L. 2017-04754
ISBN 978-612-311-451-0
1. Perú. [Código civil (1984)] - Interpretación y aplicación 2. Divorcio

(Derecho civil) - Legislación - Perú - Interpretación y aplicación 3.
Divorcio (Derecho civil) - Perú - Casos 4. Divorcio (Derecho civil) -
ÇPerú - Formularios 5. Derecho de familia - Perú I. Aguilar Llanos,
Benjamín, 1946- II. Herrera Arana, Patricia III. Torres Maldonado,
Marco Andrei IV. Gaceta Jurídica (Lima)
BNP: 2017-1373
MANUAL PRÁCTICO PARA ABOGADOS DE DIVORCIO

Un enfoque legal, doctrinario y casuístico jurisprudencial
© Benjamín Aguilar Llanos / Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado / Patricia
Janet Beltrán Pacheco / Ana Miluska Mella Baldovino / Elizabeth del Pilar Amado Ramírez /
Karina Ayvar Chiu / Claudia Canales Torres
© Gaceta Jurídica S.A.
Director: Manuel Alberto Torres Carrasco
Coordinadora: Claudia Canales Torres
Primera edición: Abril 2017
3890 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2017-04754
ISBN: 978-612-311-451-0
Registro de proyecto editorial
31501221700474
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Rosa Alarcón Romero
Gaceta Jurídica S.A.

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Abril 2017
Presentación
Nuestra normativa actual permite obtener el divorcio ya no solo en un

juzgado. En efecto, de un régimen restrictivamente judicial hemos pasado
en los últimos años a otro más permisivo, que posibilita que las parejas
puedan acudir a tramitar la extinción de su vínculo matrimonial ante un
despacho notarial e, incluso, ante la municipalidad distrital en la cual años
atrás contrajeron nupcias.
Esto es así porque mediante la Ley N° 29227 (16/05/2008) se reguló

el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio
ulterior en las municipalidades y notarías, al cual pueden acogerse los
cónyuges que, después de transcurridos dos (2) años de la celebración del
matrimonio, deciden poner fin a dicha unión.
Por supuesto, en aquellos casos en los que deba discutirse la ocurrencia

de alguna causal (conducta deshonrosa, abandono injustificado, injuria
grave o algún otro supuesto previsto en el artículo 333 del Código Civil),
deberá seguir el proceso en sede judicial. Pero tanto en los procedimientos
no contenciosos como, por supuesto, en los divorcios judiciales existe un
sinnúmero de problemas que el abogado que transite por estas causas debe
enfrentar y superar a fin de obtener un pronunciamiento favorable a los
intereses de su cliente.
Por ello, en cada caso es importante que el abogado conozca a cabalidad

los requisitos y exigencias para acreditar la causal invocada, así como los
criterios jurisprudenciales que, en muchos casos, han precisado el contenido
literal de la norma.
Precisamente, esta obra contiene valiosa información sobre lo que

el abogado necesita conocer acerca del proceso de divorcio. Se presentan
ensayos escritos por destacados especialistas en la materia, analizando temas
como el de la imposibilidad de vida en común, el abandono injustificado
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Manual práctico para abogados de divorcio
del hogar conyugal, los precedentes vinculantes para la separación de hecho

y el Tercer Pleno Casatorio de la Corte Suprema, entre otros. También se
incluye la normativa concordada con referencias jurisprudenciales, además
de demandas y solicitudes sobre la materia.
Finalmente, corresponde agradecer a los diversos autores que nos han

remitido los valiosos ensayos publicados en estas páginas, así como a Claudia
Canales Torres, quien nos ayudó en la coordinación de los contenidos del
libro que tiene usted en sus manos.
Manuel Alberto TORRES CARRASCO

Director de la obra
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Primera parte
Ensayos
Imposibilidad de vida en común como
causal de separación legal o divorcio
Benjamín AGUILAR LLANOS(*)
I. GENERALIDADES
Según cuadros estadísticos del INEI, en el año 2011, cinco mil seiscien-
tos veinticinco matrimonios terminaron en divorcio, en el año 2013, fueron
13 126, en el año 2014, fueron 13 598, en el 2015 (sin contar diciembre) fue-
ron 13 873 divorcios; ahora bien, según reporta el Reniec en el año 2014 se
celebraron 70 949 matrimonios, y como hemos visto en ese mismo año se
produjeron 13 873 divorcios, lo que no quiere decir que necesariamente de
cada 5 matrimonios celebrados en ese año uno optara por el divorcio, empero
ese dato estadístico es revelador.
Como dato importante a resaltar señalamos que el Perú, fue país pionero
en incorporar a su legislación el divorcio; sobre el particular recordemos que
el 8 de octubre de 1930, ingresan al Perú dos instituciones importantes y de
gran trascendencia para el derecho familiar, así tenemos que por el Decreto
Ley Nº 6889 ingresa el matrimonio civil como el único matrimonio genera-
dor de derechos y deberes en el ámbito jurídico, lo que no significa la desa-
parición del matrimonio católico, empero existiendo como tal, ya no genera
efectos civiles. Por otro lado, por Decreto Ley Nº 6890 ingresa el divorcio
vincular significando con ello el rompimiento o disolución del vínculo matri-
monial; sobre el particular hasta esa fecha, era la separación legal, la única
posibilidad para las parejas matrimoniales desavenidas, en tanto que la exis-
tencia del matrimonio religioso como única vía de unir a las parejas se cele-
braba bajo las leyes del concilio de Trento, es decir bajo las normas del
(*) Docente de Derecho de Familia y Sucesiones en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Docente de Sucesiones en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de Derecho de Fami-
lia en la maestría de la misma universidad.
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Benjamín Aguilar Llanos
código canónico, el que por excepción solo permite la separación legal mas
no el divorcio; en consecuencia, a partir del Decreto Ley Nº 6890 ya no solo
imperaba en Perú la separación legal, sino también el divorcio.
Entonces tener en nuestra legislación el divorcio en el Perú desde 1930,

nos lleva a señalar que si bien en una primera época, hubo una fuerte discu-
sión en la doctrina nacional acerca de la aceptación del divorcio o su rechazo
al mismo, mostrando argumentos, los llamados divorcistas, en la tesis de que
el divorcio no genera el conflicto de pareja, sino más bien, viene a solucionar
un problema que termina enfrentando no solo a la pareja, sino que tiene efec-
tos perniciosos para la prole, por otro lado los denominados antidivorcistas,
señalando como argumentos, que la sola existencia del divorcio alienta matri-
monios sin la preparación debida, lo que lleva a que prontamente comien-
cen diferencias que los consortes consideran insuperables y entonces recu-
rran al fácil expediente del divorcio, por otro lado; las parejas desavenidas no
se esfuercen en superar sus diferencias, ante la existencia del divorcio. Ade-
más se señala que si la pareja habría demostrado incapacidad para llevar una
vida en común, entonces la solución no tendría que pasar necesariamente por
el divorcio, sino solo por la separación legal.
Empero estas discusiones se han superado ante la realidad fáctica y

los hechos cada vez más numerosos de matrimonios, que solo existen en el
papel, en tanto que la vida de pareja dejó de serla, e incluso al no existir vida
en común, muchos son los casos en que uno de los integrantes de ese matri-
monio desavenido ha formado nueva pareja e incluso con hijos, entonces ya
no es posible reflotar esa nave matrimonial, y en esa circunstancia el dere-
cho tiene que establecer una vía para regularizar las situación de esos matri-
monios fracasados y por ello, la discusión académica, doctrinaria sobre la
aceptación o no del divorcio, no lo es más. La doctrina familiar en materia
de divorcio, ahora más bien está dedicada a fundamentar la existencia del
divorcio, en teorías objetivas o subjetivas, llamado divorcio remedio o divor-
cio sanción, los primeros sobre la base de constatar que el matrimonio como
comunidad de vida ya no existe, sin interesar o buscar un culpable, mientras
que el divorcio sanción, subjetivo, debe encontrar al culpable de esta situa-
ción, es decir, aquel que incurrió en alguna inconducta descrita por el código
bajo el rubro causal, y en consecuencia no solo dictar el divorcio sino aplicar
sanciones.
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Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio
Hemos señalado el número cada vez más creciente de divorcios, y cabe

preguntarse cuáles son las causas que pudieran estar precipitando estas diso-
luciones, y entonces señalamos a guisa de ejemplos, algunas que deben
merecer respuesta por parte del Estado como políticas públicas de fortale-
cimiento de la familia, tal como pretende la décima sexta política de Estado
del Acuerdo Nacional, bien entonces estas causas, entre otras serían: Ausen-
cia de preparación matrimonial, la misma que debe comenzar desde la fami-
lia, y seguir en la etapa educativa, y no limitarse solo a unas cuantas charlas
prematrimoniales, que en el presente ni siquiera se cumplen; falta del cono-
cimiento y aprecio del valor del matrimonio y de la familia, que pasa necesa-
riamente por una educación en valores, en la trascendencia de la institución
familiar de donde salimos todos, y a donde vamos todos, por ello se hacen
necesarios programas de sensibilización a la sociedad de rescatar la familia, y
su fuente generadora natural del matrimonio.
Recordemos que ambas instituciones están reconocidas por nuestra

Constitución, cuando en el artículo 4 se señala el deber del Estado de prote-
ger a la familia y promover el matrimonio; falso concepto del amor, sobre el
particular habría que señalar que si bien es cierto el amor no es un requisito
o condición para celebrar un matrimonio, también lo es que la pareja sepa
distinguir entre lo que es una atracción física, de lo que debe ser base de un
matrimonio, una afinidad afectiva, un conocimiento de la pareja en cuanto
personas que tienen virtudes pero igualmente defectos, un conocimiento
de ambos que va a posibilitar una vida de pareja; inmadurez y egoísmo, en
cuanto a lo primero se hace necesario un soporte emocional e independen-
cia en el actuar de la persona, a lo que debe sumarse una responsabilidad en
el cumplimiento de los compromisos a asumir, en cuanto a lo segundo, el
egoísmo termina conspirando contra una vida de pareja, en donde los intere-
ses deben ser comunes y no confrontacionales, porque la vida de pareja debe
priorizar los intereses comunes antes que los individuales; falta de comu-
nicación y diálogo, sobre el particular este problema no solo está referido
al matrimonio, sino abarca a la sociedad entera, en tanto que los problemas
siempre van a existir y esto debemos tomarlo como retos, para abordarlos y
superarlos, empero si nos encerramos en el problema y no lo conversamos,
entonces se hace casi imposible encontrar soluciones, y por ello deviene el
conflicto y la ruptura, en el caso del matrimonio, esta falta de comunicación,
termina destruyendo lo que algún día, fue una promesa de vida en común
eterna; condicionamientos de la vida actual, sobre este tema, queremos alu-
dir a problemas de diverso orden como los económicos, falta de empleo, la
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relativización del valor del matrimonio en los medios de comunicación, la

falsa concepción de la libertad en estos temas , la misma que se pretende
priorizar en desmedro del lazo matrimonial.
Luego de haber mencionado algunos temas generales sobre el matrimo-

nio, pasemos ahora a abordar una de las causales que llevan a la separación
legal o al divorcio, y sobre ello, lo que llama la atención es la identidad de
las causales para la separación o el divorcio, siendo que lo segundo es mucho
más transcendental en cuanto a los efectos, señalando algunos que la única
vía para resolver estos problemas familiares debería ser el divorcio, empero
se podría decir sobre el particular, que la permanencia de la separación legal
en nuestra legislación, posibilita la reconciliación de la pareja para intentar
revertir el conflicto y salvar su matrimonio, en tanto que el divorcio al rom-
per el vínculo matrimonial hace desaparecer cualquier intento de salvar el
matrimonio, obligando a la pareja si decide reiniciar una relación formal, a
volver a contraer matrimonio civil.
II. ALCANCES DE LA LEY Nº 27495

La Ley Nº 27495 del 6 de julio de 2001 que incorpora la causal de impo-
sibilidad de hacer vida en común a nuestro sistema legal, no es la única adi-
ción que se hace a las causales de separación legal o divorcio previstas en el
artículo 333 del Código Civil, sino que se suma la causal de separación de
hecho de los cónyuges por el término que establece la citada ley, y sin adicio-
nar otra causal, esta ley igualmente modifica el supuesto referido a la enfer-
medad venérea grave adquirida después del matrimonio, por la enfermedad
grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimo-
nio, con lo cual abre el abanico de posibilidades existentes en la referida cau-
sal, pues a no dudar con la redacción de ese supuesto, encontramos al sida,
como causal de separación legal o divorcio, en tanto que el sida se contrae y
se transmite sexualmente, si bien es cierto no es la única forma de transmi-
sión, también lo es, que resulta siendo la más frecuente. La redacción de la
causal referida a la enfermedad grave de transmisión sexual contraída des-
pués de la celebración del matrimonio, según Ley Nº 27495, puede inter-
pretarse como una causal objetiva o dentro de lo que se conoce como divor-
cio remedio, en tanto que lo único que habría que probar es la existencia de
la enfermedad y la fecha en que se contrajo, que tiene que ser posterior a la
celebración del matrimonio, sin embargo nuestros magistrados están inter-
pretando la norma, como una causal subjetiva o divorcio sanción, en tanto
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que se imputa a uno de los cónyuges la enfermedad grave de transmisión

sexual y acreditado ello, en consecuencia procede la demanda de separación
o divorcio, y ello es correcto, en tanto que no se permite accionar al cónyuge
enfermo para solicitar la separación o divorcio, por la presencia del artículo
335 del Código Civil, norma referida a que nadie puede fundar demanda en
hecho propio, y por lo tanto convierte a esta causal, en una causal de imputa-
ción o de culpa.
Asimismo, la Ley Nº 27495 adiciona un párrafo al inciso 4 del artículo

333, referida a la injuria grave, habiéndosele agregado a la injuria grave el
párrafo que textualmente refiere “que haga insoportable la vida en común”;
sobre el particular decimos que a diferencia de la causal que comentamos no
se usa el término imposible, sino insoportable, y como es obvio hay diferen-
cias entre ambos términos, sobre la imposibilidad, más adelante desarrolla-
mos el concepto, y sobre el término insoportable agregar que su sinónimo es
insufribible, adjetivo referido a imposibilidad de soportar o sufrir.
Igualmente la Ley Nº 27495 adiciona al inciso sétimo del artículo 333,

referido al uso habitual de drogas o sustancias que puedan generar toxicoma-
nía, el párrafo “salvo lo dispuesto en el artículo 347”, literal que alude a los
casos de suspensión de la vida en común con autorización judicial, en conse-
cuencia, ante la causal sétima, la persona tiene como opción demandar sepa-
ración legal o divorcio, o suspensión de la vida en común.
Por otro lado, sin precisar modificación al artículo 319 del Código Civil
referido a la fecha de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales,
la Ley Nº 27495 termina modificando tácitamente el referido numeral al alu-
dir al término de la sociedad en casos de separación legal o divorcio, en tanto
que en el artículo 319 refiere que termina la sociedad a partir de la notifica-
ción al otro cónyuge con la demanda, ahora bien la Ley Nº 27495 al referirse
a este tema, y especificar que en los casos de separación legal o divorcio por
abandono o separación de hecho, el término de la sociedad de gananciales se
da al producirse la separación de hecho.
III. DEL ORIGEN DE LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER

VIDA EN COMÚN
Cuando se discutía el proyecto de ley referido a la separación de
hecho como causal de separación legal o divorcio, un congresista, fiel a sus
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principios respecto de que la citada causal no podía estar en nuestra legisla-

ción, porque incluso el culpable de la interrupción de la vida en común, podía
solicitar la separación o el divorcio basándose en su propio hecho, y ello opi-
naba el congresista era inmoral y resultaba contradictorio, en tanto que sobre
la base de un acto ilícito como es el abandono, surgía un derecho a favor del
abandonante, y en esa medida propuso como alternativo al proyecto de sepa-
ración de hecho, se discutiera una causal que basándose en opinión de profe-
sionales de la psicología, arriben a la conclusión de que determinada pareja
de casados no podían seguir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era tal
que obligarlos a seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y princi-
palmente a la prole que habían procreado, y en esa situación era conveniente
considerarlo como un supuesto en el que debía proceder la separación legal
o divorcio.
Cuando el pleno del Congreso votó el proyecto de ley sobre separación

de hecho, también se aprovecharon del planteamiento del congresista que de
buena fe había traído como proyecto alternativo, y decidieron votar no solo
la separación de hecho como causal de separación legal, sino igualmente esta
causal que denominaron imposibilidad de vida en común, pero sin embargo
se hizo sin mayor estudio o análisis de la nueva causal, lo que ha generado
una serie de problemas por resolver a nivel de magistratura y de abogados,
para interpretar cuándo estamos ante una imposibilidad de continuar con una
vida matrimonial. En consecuencia es una causal que no había sido debatida,
y por ello no analizada a cabalidad, fruto del aprovechamiento de congresis-
tas con un marcado apego a liberalizar el divorcio.
IV. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL O SIMI-

LITUDES DE LA MISMA EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS
De la cita que hace el autor argentino Zannoni en Derecho de Familia,
tomo II, extraemos la referencia del artículo 151 de la legislación Italiana,
que a la letra dice “(…) la separación puede ser pedida cuando se verifican,
aun independientemente de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos
tales que hagan intolerable la prosecución de la convivencia o que oca-
sione grave perjuicio a la educación de la prole (…)”; obsérvese que si bien
es cierto la redacción no es igual a la peruana (se usa intolerable en vez de
imposible), sin embargo hay elementos parecidos, como el de utilizar hechos
que hacen difícil, o como dicen los italianos, intolerable la vida en común,
empero se añade un elemento que no está presente en la causal que estamos
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comentando, y está referido a los hijos, que se ven igualmente perjudicados

de esos hechos que separan a sus padres, sin embargo la causal peruana, aun
cuando no lo mencione, creemos que igualmente esos hechos que imposibi-
litan la vida en común de sus padres, terminan siendo perjudiciales para los
hijos, no solo en el ámbito educativo, sino en su formación plena que se ve
alterada y con riesgo de causar problemas psicológicos.
En el Código Civil de República Dominicana, Ley Nº 1306, se establece

en el artículo 2 que son causas de divorcio la incompatibilidad de caracteres,
justificada por hechos cuya magnitud como causa de infelicidad de los cón-
yuges y de perturbación social, suficiente para motivar el divorcio será apre-
ciada por los jueces. Sobre el particular, agregar que en esta ley claramente
alude a la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges, la misma que
algún sector de la doctrina trata de equiparar a la imposibilidad de la vida en
común, empero si bien es cierto guardan alguna afinidad, también lo es que
la imposibilidad, tal como se describe líneas más adelante, están referidas a
situaciones graves y no a meras desavenencias o pareceres diferentes.
Otro referente lo encontramos en el Código Canónico, si revisamos

el canon 1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la
separación legal, refiriéndola al supuesto producido por uno de los cónyu-
ges, creando una situación que pone en grave peligro espiritual o corporal al
otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en común. En
este caso el citado código alude a la convivencia entre cónyuges que debe ser
pacífica y de respeto, y no conflictiva, dura, entre ellos. Repárese en el tér-
mino duro, que a no dudar implica sufrimiento, angustia en la relación de
pareja.
V. CAUSAL IMPROVISADA Y, POR ENDE, NO CONSULTADA NI

DISCUTIDA
La redacción de la norma referida a esta causal, denota claramente que
la imposibilidad de hacer vida en común no fue debidamente estudiada y
mucho menos consultada con especialistas, y esto es así, por lo que hemos
descrito en la reseña histórica, en tanto que lo discutido ampliamente y con-
sultado con las facultades de Derecho, fue la separación de hecho de los cón-
yuges, pero el proyecto alternativo no lo fue, y solo se limitaron a recogerlo,
votarlo y aprobarlo en el Pleno, y por ello, la causal es un reto para los magis-
trados, pues de la redacción de la norma, surgen una serie de inquietudes que
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resulta difícil resolver, como por ejemplo qué es una imposibilidad de hacer
vida en común, teniendo en cuenta que todas las otras causales del artículo
333 del Código Civil referido a las causales para separarse o divorciarse lle-
van a ello, ejemplo, si se trata de adulterio, la falta termina siendo grave, pues
viola el deber de fidelidad y se atenta contra la confianza que debe existir
entre los cónyuges, y traza una línea demarcatoria de un antes y un después,
y cuando la cónyuge agraviada acciona es porque siente que ya no es posi-
ble la vida en común con su consorte, entonces cómo debemos entender esta
causal; por otro lado, la redacción de la norma nos refiere que la causal debe
ser probada en proceso, ello resulta tan obvio como ocioso consignarlo, pues
es principio procesal que todo aquel que alega un hecho tiene que probarlo,
entonces a qué se refiere cuando se señala que la causal debe ser probada; asi-
mismo cabe preguntarse qué hechos diferentes a los hechos que justifican las
otras causales, debemos tenerlos como supuestos propios que conducen a la
imposibilidad de hacer vida en común. Todas estas inquietudes trataremos de
abordar en el presente artículo.
VI. ¿ES UNA CAUSAL OBJETIVA O SUBJETIVA? ¿SE UBICA EN

LA TESIS DEL LLAMADO DIVORCIO REMEDIO O DIVORCIO
SANCIÓN?
De la redacción de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que
se llama el divorcio remedio, en tanto que lo que interesaría es comprobar
que la vida en común ya no es posible en la pareja, y siendo esa la situación,
en consecuencia debería proceder la separación o el divorcio, es decir que al
juez solo le tocaría comprobar este hecho de la inviabilidad de la pareja para
que sigan viviendo como tal, y verificada la situación, entonces proceder a
resolver por la separación o divorcio. Sin embargo, repárese que del texto de
la norma no se desprende que el artículo 335 del Código Civil, referido a que
nadie puede invocar hecho propio para demandar separación o divorcio, haya
sido dejado de lado, como si expresamente lo establece cuando se trata de la
causal de separación de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que esta-
mos ante una causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el divor-
cio sanción, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al rom-
pimiento de la vida en común, y verificado por el juzgador al responsable de
esta conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rompe el
vínculo, vienen una serie de medidas sancionadoras para el causante de que
la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta causal de imposibilidad de hacer
vida en común, uno de los cónyuges debe imputar al otro, una determinada
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conducta que conduzca al rompimiento de la vida en común, y por ello en

estos procesos encontramos a un demandante y un demandado que sería el
presuntamente responsable de esa conducta, empero existen situaciones obje-
tivas que no permiten a la pareja vivir como tal, sin embargo no es imputable
a ninguno de ellos tal situación, ejemplo de ello puede suceder cuando uno
de los consortes deviene en una enfermedad psiquiátrica severa que pone en
peligro la vida del cónyuge sano, en esa medida, sin desconocer el deber de
asistencia que apareja el matrimonio, también debemos reconocer el derecho
del consorte a una vida alejada del riesgo que se cierne sobre su integridad
física, y por ello debería justificarse el pedido de separación o divorcio.
VII. CÓMO DEBEMOS ENTENDER LA IMPOSIBILIDAD DE HACER

VIDA EN COMÚN
Conocemos que el matrimonio impone deberes entre los cónyuges, y
uno de los más importantes está referido a la cohabitación, que implica no
solo vivir bajo un mismo techo, sino que este deber posibilita la vida en
común y el cumplimiento de los otros deberes, como la asistencia; ahora
bien, siendo un compromiso asumido al casarse, el deber surge en el mismo
acto de la celebración del matrimonio y debe permanecer mientras dure el
matrimonio, sin embargo en el desarrollo de esta vida matrimonial, pueden
surgir situaciones que dificultan la vida en común, las mismas que deberían
ser abordadas por la pareja para superarlas, empero cuando los cónyuges no
encuentran salida para sus conflictos, y se debilita la intención de hacer vida
en común, considerando que la perturbación es tan profunda que ya no espe-
ran que la convivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los
deberes de respeto y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente
se obvia estos deberes; entonces se constata una falta de actitud y aptitud de
uno de los cónyuges de compartir un proyecto de vida en común, sin embargo
esta falta de aptitud y actitud también puede afectar a ambos consortes.
VIII. ELEMENTOS DE LA CAUSAL

El hecho o hechos que impiden que la pareja siga viviendo como tal. La
permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de
hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los hechos que difi-
cultan la vida en común, es decir no son simples diferencias entre los cónyu-
ges, sino que se trata de hechos de suma gravedad que hacen dura y difícil la
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comunidad de vida. Estos hechos pueden haber motivado que la pareja con-
tinúe viviendo juntos pero en una situación de conflicto permanente o que la
situación ha desembocado en la suspensión de la cohabitación. El hecho de
que vivan juntos o no, no es un requisito indispensable para la procedencia de
la causal, en tanto que se puede recurrir a la vía judicial demandando separa-
ción o divorcio por esta causal cuando la pareja siga viviendo bajo el mismo
techo o haya suspendido su vida en común; sobre el particular bueno es pre-
cisar que tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace insoportable
la vida en común, interpretada por nuestros magistrados sobre la procedencia
de la misma aun cuando los cónyuges ya no vivan juntos, también debe ser
interpretada por nuestra magistratura al calificar la causal de imposibilidad de
hacer vida en común, y su procedencia, incluso cuando la pareja dejó de vivir
juntos, en tanto que al existir una causal como la comentada, no posibilita-
ría una reconciliación de la pareja, en conclusión puede demandarse la cau-
sal cuando los cónyuges viviendo juntos invocan la causal que no les permite
continuar con esa comunidad de vida, o como cuando no viven juntos, y no lo
hacen precisamente por la existencia de la causal, y no hay la menor posibili-
dad de reanudar esta comunidad de vida.
IX. IMPOSIBILIDAD DE VIDA EN COMÚN PARA EL LEGISLADOR

Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para
hacerla, mientras que la posibilidad es la actitud o voluntad para llevarla a
cabo; en consecuencia para nuestros legisladores, en el campo de las relacio-
nes familiares, la imposibilidad de hacer vida en común significaría la falta
de actitud de los cónyuges para continuar un proyecto de vida compartido o
reanudarlo (en el caso de haber suspendido la cohabitación), afectando con
ello al matrimonio ya que la esencia y naturaleza de este reside precisamente
en la comunidad de vida como supuesto básico para el cumplimiento de los
fines del matrimonio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intención de
hacer vida en común, se produce la quiebra o el fracaso y el fin de la rela-
ción matrimonial. Recordar sobre el particular, como en el Derecho Romano,
la ausencia del afectio maritali era suficiente para solicitar el divorcio, en el
caso que comentamos, si bien es cierto no se alude a la falta de amor entre los
cónyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la celebración del
matrimonio, empero lo que aparece en la causal de imposibilidad de hacer
vida en común, es la falta de disposición, voluntad y el ánimo de vivir juntos
que puede ser de los dos, o imputado a uno de los cónyuges.
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X. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRAVES Y

PERMANENTES
No debe tratarse de meras desavenencias, desinteligencias, o diferen-
cias entre los cónyuges, sino que los hechos estén referidos a conductas que
por sus implicancias conspiran con una relación de pareja, distanciando a los
cónyuges, e incluso creando malestar que afectan el estado emocional del
cónyuge, quien se ve perturbado por ello, al punto de que no le es posible
soportar, decidiendo por la separación o el divorcio; asimismo se debe tener
en cuenta que se trata de situaciones no pasajeras, ni esporádicas, sino todo lo
contrario, conductas permanentes que van socavando la unión que debe exis-
tir entre los cónyuges, en tal mérito por ejemplo, un acto de violencia física
o psicológica de uno de los cónyuges respecto del otro, según nuestro orde-
namiento legal es causal de separación o divorcio, sin embargo si esa vio-
lencia no es denunciada, o habiéndose denunciado, el cónyuge agraviado se
desentiende de la misma, en la idea de que ha sido un acto aislado, sin
embargo los actos de violencia vuelven a repetirse, y así sucesivamente, que-
dando la violencia sin ser planteada a nivel judicial como causal de separa-
ción legal o divorcio, empero creemos que si podría ser demandado como
una imposibilidad de hacer vida en común, en atención a que esa situación
permanente de violencia conspira para que la pareja pueda llevar adelante un
proyecto de vida común.
XI. PESE A QUE LA CAUSAL SE UBICA DENTRO DE LA TESIS DEL

DIVORCIO SANCIÓN, HAY SITUACIONES NO IMPUTABLES A
LOS CÓNYUGES Y, SIN EMBARGO, CAEN BAJO ESTA CAUSAL
Hemos señalado que aparentemente esta causal es objetiva, sin embargo
por la redacción de la norma termina siendo subjetiva, esto es, existe un cul-
pable de la imposibilidad de hacer vida en común, porque se le atribuye una
determinada conducta que da lugar a que la relación matrimonial se quiebre,
empero puede y de hecho existen supuestos que no dependen de la voluntad
de ninguno de los cónyuges, pero que imposibilitan la vida en común, como
puede ser el caso de uno de los cónyuges que por desgracia deviene en inca-
pacidad absoluta, convirtiéndose por su insania un peligro para todos (esqui-
zofrénico paranoico) y en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los
cónyuges, lo objetivo del caso es que esa pareja ya no pueda seguir com-
partiendo la vida en común; ahora bien, presentado un caso como el plan-
teado, el juzgador deberá sopesar la situación del cónyuge sano y resolver
19
amparándose en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta
al deber de asistencia entre los cónyuges, empero la sentencia no debería
abarcar sanciones en tanto que estaríamos ante un claro ejemplo de un divor-
cio remedio.
XII. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFERENTES

A LOS SUPUESTOS FÁCTICOS DE LAS OTRAS CAUSALES
Decíamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en
su gran mayoría, los supuestos fácticos del artículo 333 del Código Civil, dan
lugar a la imposibilidad de vida en común, ejemplo claro de ello son las cau-
sales referidas al adulterio, violencia física o psicológica, injuria grave, con-
ducta deshonrosa, entre otros, todas ellas conducen a que la pareja no pueda
seguir viviendo en común, es decir se ha producido un quiebre matrimonial;
ahora bien, qué hechos diferentes a los supuestos de las causales inculpato-
rias que recoge el artículo 333 del Código Civil, servirían para sustentar la
causal que estamos comentando y que pueden dar lugar a la resolución judi-
cial que ampare una demanda de esta naturaleza.
Diversos pueden ser los hechos imaginados, y así tenemos por ejemplo,
el problema económico derivado de que uno de los cónyuges se niega a tra-
bajar y termine siendo una carga para su consorte, o el sometimiento a prác-
ticas sexuales aberrantes contra uno de los cónyuges, a quien se quiere impo-
ner tales relaciones, o puede ser la falta de privacidad entre la pareja, al no
tener hogar conyugal propio, sino que el deber de cohabitación lo llevan a
cabo en casa de alguno de los familiares de uno de los consortes, o el hecho
de que la cónyuge se haya hecho inseminar con semen de tercero, sin conoci-
miento ni por cierto consentimiento de su cónyuge, situación esta que si bien
es cierto no constituye adulterio, también lo es, ya que constituye una falta
seria a la relación y armonía de la pareja, actuando sobre las base del interés
personalísimo del cónyuge infractor, o los repetidos actos de violencia física
o psicológica y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo la
suma de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio está ocurriendo
con la pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cónyuges, y aun
cuando ello cueste aceptarlo como hecho fáctico que funde la causal, puede
y de hecho se dan, cuando uno de los cónyuges, tiene un serio problema de
aseo personal, tanto en lo que se refiere a su higiene personal como a su ves-
timenta, y no se trata de un simple desaliñado, sino que el tema tiene ribetes
20
graves, por cuanto avergüenza a su consorte, pues no solo debe soportarlo

dentro del hogar, sino lo que es peor frente a terceros, al punto tal que el cón-
yuge se abstiene de toda reunión social en la que son invitados como pareja
matrimonial. Como muestra se han presentado estos casos, y de seguro exis-
tirán otros hechos que conduzcan a que uno de los cónyuges recurra a esgri-
mir el supuesto de imposibilidad de vida en común.
XIII. EL TEMA DE LA PRUEBA EN LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD

DE HACER VIDA EN COMÚN
Como habíamos señalado al inicio de este artículo, el congresista que
presentó como alternativa al supuesto de separación de hecho, refería en
su proyecto la presencia de profesionales del campo de la psicología, que
habían comprobado que una determinada pareja matrimonial no podía seguir
viviendo en común, y que lo recomendable era que se separen o divor-
cien para no seguirse haciendo daño, ahora bien, planteado el tema de esa
forma, lo que quedaba claro para el congresista era que esa conclusión era
una prueba preconstituida, o prueba obtenida en un proceso anticipado, y
con dicho documento, recién se iba al Poder Judicial demandando la causal,
en consecuencia siguiendo la propuesta del legislador, tenía sentido hablar
del verbo probar, en tanto que el informe psicológico cumplía el objetivo de
acreditar la causal; sin embargo, y reiterando que la presente causal no fue
analizada, estudiada ni consultada, y el proyecto se limitó a señalar la imposi-
bilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio, empero
se incorporó innecesariamente el tema de la prueba que sí tenía sentido en
la propuesta original, mas ya no lo tenía en una fórmula lata como la causal
que tenemos vigente, en la cual se señala que esta imposibilidad de vida en
común debe ser probada en proceso judicial, lo que implica que al invocarse
la causal, el hecho fáctico que sustenta la causal debe ser probado en la esta-
ción correspondiente, habiéndose presentado oportunamente y diligenciado
en la etapa correspondiente. Tal como está redactada la causal, la “condición
de que tiene que ser probado” termina siendo ociosa e innecesaria, en tanto
que es de conocimiento público que todo aquel que afirma un hecho tiene que
probarlo, y si no lo hace debe absolverse al demandado, por lo tanto es reco-
mendable que se suprima de la causal el tema de la prueba, causal que, como
ya se ha expuesto, termina siendo una causal subjetiva.
21
XIV. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUN-

DADA UNA DEMANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA
EN COMÚN
El presente punto se desarrolla en el ámbito personal y patrimonial.
1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en común

Se trata de suspender la vida en común de ser el caso de una demanda de
separación legal y hacer desaparecer definitivamente la cohabitación, si fuera
el supuesto de un divorcio; la cónyuge divorciada no deben seguir usando
el apellido del otro consorte, salvo que la demandante demuestre interés en
seguir usándolo, todo ello con la debida autorización judicial; en cuanto a los
hijos comunes, menores de edad, ambos cónyuges, o excónyuges siguen ejer-
ciendo patria potestad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia,
y se establece un régimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en
cuanto a los alimentos entre los cónyuges, habrá que estar al caso concreto,
pues si se trata del cónyuge demandante que alega dependencia económica
respecto de su consorte, encontrándose en estado de necesidad, entonces
debe ser beneficiado con una prestación alimentaria, y en cuanto a los hijos,
parte de la sentencia lo constituye fijar los alimentos de ellos, y la persona o
personas que deben cumplir con esta obligación, y que según normas lega-
les, están referidas a las posibilidades económicas de cada uno de ellos. Si se
trata de una demanda de separación legal, se mantiene el vínculo conyugal y
los deberes de asistencia y fidelidad permanecen, no siendo posible que nin-
guno de ellos contraiga matrimonio por cuanto el vínculo persiste, pero si se
trata de un divorcio, todos estos deberes acaban definitivamente y en el caso
del varón puede volver a contraer matrimonio, y si se trata de la mujer, debe
esperar a que venza los 300 días a que alude el artículo 243 del Código Civil,
salvo que demuestre con certificado médico que no se encuentra gestando.
2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de

hacer vida en común
Si el supuesto es de una separación legal, termina la sociedad de ganan-
ciales, debiendo producirse su liquidación, situación idéntica se da cuando
estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no haber esta-
blecido la excepción de aplicación del artículo 335, nos lleva a afirmar, como
ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal subjetiva, o lo que es lo
22
mismo un divorcio sanción, y en esa circunstancia la sentencia tendrá que

pronunciarse sobre indemnización, si ello hubiera sido demandado, la pér-
dida de los gananciales provenientes de los bienes propios del otro, la pér-
dida del derecho hereditario del cónyuge culpable de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 343 del Código Civil, o 353 si se trata de divorcio.
XV. COMENTARIOS FINALES

El Estado peruano, según nuestra Constitución, tiene el deber de promo-
ver el matrimonio, y ello resulta siendo una opción válida, en tanto que exis-
ten normas protectoras y garantistas para que la familia, fundada en el matri-
monio pueda cumplir a cabalidad con los fines propios de esta institución, sin
embargo lo que observamos es que se dictan, y seguirán dictando normas que
facilitan que la pareja se separe o divorcie, claro está no desconocemos que
la misma Constitución reconoce la separación legal y el divorcio, y su trata-
miento lo remite a la ley, pero lo que ocurre es una aparente contradicción,
pues por un lado debe promoverse el matrimonio, pero por otro se liberaliza
el divorcio, aumentando causales para su procedencia, recortando términos
para la conversión de la separación legal en divorcio, otorgando facultades
para declarar separación o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intención
del legislador se entiende porque el Derecho no puede dejar de dar una res-
puesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no hay
otra salida que la separación o el divorcio, pues de caso contrario condena-
mos a las personas que continúen haciéndose daño, y lo que es peor, perju-
dicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se puede solicitar a
los legisladores, es que cuando legislen lo hagan con previo estudio, análisis
y previendo las consecuencias que puedan derivarse de las nuevas normas, y
tal como fluye de los comentarios realizados en este artículo, nada de ello ha
ocurrido con la causal de imposibilidad de hacer vida en común.
23
La separación de hecho y el abandono
injustificado del hogar conyugal
Notas diferenciadoras a la luz
de la jurisprudencia
Patricia HERRERA ARANA(*)

Marco Andrei TORRES MALDONADO(**)
I. SOBRE LAS CAUSALES DE DIVORCIO. A MANERA DE INTRO-

DUCCIÓN
Como es sabido, las causales de divorcio suelen ser conductas antijurí-
dicas que atentan contra la paz conyugal. Es todo acto u omisión imputable
al cónyuge que daña la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cón-
yuge inocente utilizarla como sustento para requerir la disolución del vínculo
matrimonial(1).
Precisamente, las causales o causas por las cuales un juzgado puede

otorgar un divorcio se denominan comúnmente las “causales” para el divor-
cio, que, grosso modo, no son más que presupuestos de hecho, a cuya veri-
ficación el ordenamiento jurídico vinculará con un determinado efecto jurí-
dico; esto es, el cese del matrimonio.
Para determinar el concepto de causa de separación de cuerpos o divor-

cio es necesario delimitar las nociones de hecho y causa. En tal sentido, es
(*) Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Abogada por la Universidad de
Lima. Curso de Especialización para Ejecutivos en Derecho Corporativo, Universidad ESAN.
(**) Asociado del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Jefe de prácticas de Derecho Civil
en la Universidad de Lima y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Colaborador de la
Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires.
(1) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. La responsabilidad civil en el Derecho de Familia.
Daños derivados de las relaciones familiares. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 234.
25
Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado
necesario tener en cuenta que la causa de separación de cuerpos o de divor-

cio, jurídicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a
colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal(2).
Toda causal de divorcio involucra un hecho antijurídico, en tanto

importa la violación de deberes emergentes del matrimonio, dando lugar a
una sanción civil que se expresa mediante un divorcio. Las causas del divor-
cio son, claro está, posteriores a la celebración del matrimonio y siempre han
estado específicamente determinadas; por ello se le denomina divorcio cau-
sal o necesario. El sistema jurídico solo considera que son causas de divorcio
las que por su gravedad impiden la convivencia normal de ambos cónyuges.
Es necesario mencionar que estos presupuestos normativos se rigen por

los principios de taxatividad, gravedad, invocabilidad, no exclusión entre sí,
acreditación probatoria y referencia a hechos posteriores al matrimonio y el
de no absorción de una causal por otra(3). Asimismo, son de orden expreso,
taxativo, pues solamente pueden invocarse las causales expresamente esta-
blecidas por el sistema jurídico.
II. SOBRE LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO: ¿DEBE EXIS-

TIR SIEMPRE UN CÓNYUGE MÁS PERJUDICADO?
Ahora bien, en nuestro medio, mediante la Ley Nº 27495, promulgada
el 6 de julio de 2001, se incorporó al artículo 333 del Código Civil una nueva
causal de separación de los cónyuges. Tal modificación reconoció –por pri-
mera vez– la separación de hecho y, como consecuencia de ello, el divorcio.
Los legisladores tuvieron en cuenta que su finalidad era la de resolver

un problema social, el cual consistía en dejar de mantener una ficción de una
relación conyugal existente, la cual produciría daños a las partes, quienes
(2) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio: reforma del régimen de decaimiento y disolución
del matrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 42. Según el citado autor, “las causas de separa-
ción personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican una grave
violación de los deberes del matrimonio”. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 43.
(3) Las causales de divorcio son autónomas al estar reguladas taxativamente en la ley civil; por tanto,
los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales, que al respecto, si bien la imposibili-
dad de hacer vida en común es comprendida como una casual inculpatoria genérica, esta incorpora
supuestos distintos a los incursos en las otras causales específicas de divorcio. Casación Nº 212-
2006, Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. El Peruano, 31
de julio de 2006.
26
La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal
tendrían la posibilidad de rehacer sus vidas sentimentalmente o formalizar

nuevas relaciones de pareja(4).
Por ende, al igual que toda norma legal, el fin último de los legisladores
fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas que, a
pesar del tiempo, no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo
las estrictas causales del Código Civil.
La separación de hecho –causal prevista en el inciso 12 del artículo 333

del Código Civil(5)– es aquella situación fáctica en que se encuentran los cón-
yuges que, sin decisión jurisdiccional alguna, quiebran el deber de cohabita-
ción en forma permanente, sin que causa justificada alguna imponga tal sepa-
ración, sea por voluntad de uno o ambos cónyuges(6).
Cierta doctrina concibe la situación de separados de hecho como si se

tratara de un estado intermedio entre plena vigencia del matrimonio y el
divorcio legal(7). La separación de hecho no es otra cosa que lo que indica su
(4) Tal ha sido el criterio recogido en la Casación Nº 22994-2005, Lima. En el mismo sentido, la Corte
Suprema –Casación Nº 1618-2004-Ica– ha señalado que “la aplicación inmediata que propugna
tiene como fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la exis-
tencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con la finalidad del matrimonio”.
Según Fernández Baca, el 40 % de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto año de
matrimonio, y la separación de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos
años. Así, las tasas de divorcios son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son
mucho menos frecuentes, pues el capital acumulado se hace más valioso si el matrimonio perma-
nece intacto. FERNÁNDEZ BACA, Jorge. “Sexo, divorcio y machismo”. En: Apuntes 30, Lima,
primer semestre, 1992, p. 19.
(5) En el cual se prescribe que son causas de separación de cuerpos: “12. La separación de hecho de
los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el
artículo 335”.
(6) El Derecho alemán contiene una regulación bastante amplia de las consecuencias jurídicas que
se derivan de la separación de hecho de los cónyuges. En principio, los cónyuges están obligados
a vivir en comunidad matrimonial. Pero si el deseo de un cónyuge de reanudar la vida en común
representa un abuso de su derecho, el otro cónyuge no tiene la obligación de acceder al deseo de
aquel. La separación de hecho no modifica en modo alguno el estado de las personas ni la naciona-
lidad de los cónyuges. Cada uno puede, sin embargo, elegir nuevo domicilio con plena autonomía.
Por lo que se refiere al derecho sucesorio, la separación de hecho no produce ningún efecto hasta
que se ejercite la acción de divorcio. Por último, la separación de hecho no lleva consigo ninguna
modificación del régimen de separación de bienes. Si existe comunidad de bienes los cónyuges pue-
den disolverla de común acuerdo (artículo 1474 del BGB).
(7) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Derecho de Familia: separación personal y divorcio. Tomo 3, Edi-
torial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1999, p. 423. En similar sentido, se ha manifes-
tado que la función de la institución de la separación conyugal no es clara ni pacífica en doctrina.
La teoría que prevalece puede ser considerada como la que ve la separación de hecho en general; y,
27
nombre: un hecho, capaz de producir las consecuencias que concretamente

se le acuerden; por lo cual su mayor difusión en las costumbres no debe ser
interpretada como un motivo válido para hacer de ella un estado de familia
distinto al matrimonio.
Al respecto, el considerando 49 del Tercer Pleno Casatorio Civil indica

acertadamente que el divorcio por separación de hecho se sustenta en causa
no inculpatoria, por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los
cónyuges sea culpable o inocente.
Debemos recordar que el referido pleno buscó poner fin a las interpre-
taciones divergentes del artículo 345-A del Código Civil. El citado artículo
señala que “El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge perjudi-
cado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una
indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudica-
ción preferente de bienes de la sociedad conyugal”.
Lamentablemente, hasta antes del Tercer Pleno Casatorio Civil la juris-

prudencia asimilaba la noción de cónyuge perjudicado, en el proceso de
divorcio por separación de hecho, a aquel que se vio afectado por una infi-
delidad, abandono del hogar conyugal o violencia familiar; es decir, el juez,
al momento de fijar el monto por concepto de indemnización (compensación
económica), tenía presente las causales (hechos y pruebas) del divorcio-san-
ción, lo cual no resultaba admisible(8).
De conformidad con la segunda regla del mencionado pleno, en los pro-

cesos de divorcio por separación de hecho, el juez deberá otorgar una indem-
nización para velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más
perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, la misma que
surgirá a pedido de parte o de oficio, en este último caso, siempre que la parte
afectada haya alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos referi-
dos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o el divorcio(9).
en particular, la separación como un remedio a la imposibilidad de la coexistencia; pero hay los que
consideran que la separación implica “el hundimiento del matrimonio” y los “residuos y la ruina de
la familia” (traducción libre). CIPRIANI, Franco. Dalla separazione al divorzio. Jovene Editore,
Stampato in Italia, 1971, p. 6.
(8) PARIASCA MARTÍNEZ, Jorge. “La responsabilidad civil. Presente y distorsiones”. En: Ius. Nº 9,
Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo, 2015, p. 7.
(9) Cabe precisar que, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 00782-2013-PA/TC, nues-
tro Tribunal Constitucional ha establecido que no procede la indemnización cuando el supuesto
28
En la causal de separación de hecho no existe per se un daño. El menos-

cabo económico de la compensación económica no se define como un daño,
sino como un desequilibrio o disparidad entre los cónyuges que implica un
empeoramiento de la posición de uno de ellos para el futuro(10).
Siendo ello así, como bien apunta Rómulo Morales(11), el “daño perso-
nal” del segundo párrafo del artículo 345-A no es el daño a la persona del
artículo 1985 del mismo Código, ni tampoco el daño moral, entendido como
categorías típicas de la responsabilidad civil, sino significa el desequilibrio
económico que afecta al cónyuge perjudicado por la separación de hecho y el
divorcio.
Ergo, no resulta correcto decir que el cónyuge más perjudicado haya

sido víctima de un daño, como elemento del juicio de la responsabilidad
civil. La ley impone la obligación de indemnizar porque el divorcio puede
ocasionar un desequilibrio que tiene su causa última en cómo se desenvolvió
la vida matrimonial(12).
Sin embargo, a partir de ello no se concluye que, luego de la evalua-

ción del caso concreto (interpretación de los hechos), el juez deba determinar
indefectiblemente la existencia de un cónyuge más perjudicado. Así, el Ter-
cer Pleno Casatorio Civil ha previsto que “[S]i el Juez no ha identificado
en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar
una indemnización; igualmente no está obligado si no existiera en el pro-
ceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello. Si la parte
interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados per-
juicios, el juez se pronunciará por la improcedencia de la indemnización en el
caso concreto” (fundamento 80).
perjudicado nunca se apersonó a juicio. Es decir, cuando el cónyuge que se presume agraviado por
la separación no expresa un interés personal ni económico por el hecho, no se debe dictaminar el
pago de una compensación económica.
(10) Tengamos presente que el principio que rige la compensación económica no es el intento de res-
tituir las cosas al estado anterior al hecho ilícito, sino corregir el menoscabo económico con una
mirada de futuro. CORNEJO GARCÍA, María Gloria. Particularidades de la responsabilidad civil
extracontractual en el Derecho de Familia. Memoria para optar al grado de licenciado en Cien-
cias Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2012, pp. 108
y 109.
(11) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs. indem-
nización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el Tercer Pleno Casatorio”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 153, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 56.
(12) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. Ob. cit., p. 239.
29
Entonces, no debemos confundir la evaluación del juez, a pedido de

parte o de oficio, con el objeto de determinar la existencia de un cónyuge más
perjudicado (el grado de afectación emocional o psicológica de la recurrente,
la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación
al hogar, y si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para ella y sus
hijos menores de edad ante el incumplimiento del cónyuge obligado), la cual
siempre debe darse(13), con el resultado de la misma; esto es, con la existencia
inevitable de un cónyuge más perjudicado. Toda vez que fruto de dicha eva-
luación el juez puede concluir que no resulta posible reconocer a un cónyuge
más perjudicado.
En consecuencia, aunque con ocasión del Tercer Pleno Casatorio Civil

se fijó la exigencia de analizar y evaluar las circunstancias que determinen la
existencia de un cónyuge más perjudicado, de la misma no puede traducirse
que siempre sea factible decretar la presencia de uno, en el marco de un pro-
ceso de divorcio por la causal de separación de hecho.
III. SOBRE EL ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CON-

YUGAL: ¿CÓMO OPERA LA CARGA DE LA PRUEBA?
Según Enrique Varsi(14), esta causal implica la separación fáctica que se
refleja en la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de obligacio-
nes familiares por parte del cónyuge que sale de la casa conyugal, y que con-
llevan el incumplimiento del deber de cohabitación.
(13) Sobre el particular, nuestra Corte Suprema ha establecido que “[C]onstituye motivación insufi-
ciente señalar que no existe cónyuge perjudicado sin tener en cuenta que el Tercer Pleno Casato-
rio Civil - Casación Nº 4664-2010-Puno exige analizar las siguientes circunstancias: el grado de
afectación emocional o psicológica de la recurrente; la tenencia y custodia de hecho de sus hijos
menores de edad y la dedicación al hogar; si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para ella
y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; si ha quedado en una
manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situa-
ción que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes como: las razones por
las que tuvo que abandonar el hogar conyugal; los procesos de violencia incoados; y si la deman-
dante cuenta con los medios económicos para subsistir a fin de cesar o no la obligación alimentaria
que el demandado está pasando por mandato judicial”. Casación N° 4166-2015-Cajamarca. Enton-
ces, para determinar la indemnización primero se debe establecer la existencia, en el proceso que
se trate, del cónyuge perjudicado. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Las causales de divorcio y
separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 56.
(14) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Gaceta Jurídica - Fondo
Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2011, p. 341.
30
Una atenta doctrina argentina resalta que esta causal constituye un incum-
plimiento del deber de cohabitación que les impone el Derecho, y aclara que
dicha actitud debe revelar, por parte del cónyuge a quien se atribuye la causal,
una intención definitiva de apartarse de la convivencia con el otro(15).
Por lo tanto, esta causal pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del

divorcio-sanción, la cual para que se configure exige un domicilio conyugal
determinado, respecto del cual ha existido un alejamiento físico, guiado por
la intención de abandonarlo y de sustraerse del cumplimiento de los deberes
conyugales.
El establecimiento del hogar conyugal resulta fundamental, afirmando

nuestra jurisprudencia de manera uniforme que no habiéndose constituido
hogar conyugal, no puede configurarse el abandono del mismo(16). Así, “es
infundada la demanda de divorcio por abandono malicioso, si el marido no
ha constituido hogar conyugal, razón por la que la mujer se ve precisada a
volver a casa de su madre, donde tenía a los hijos de quienes no se ha preocu-
pado el padre”(17).
Asimismo, no resulta posible la coexistencia de dos domicilios conyu-

gales, pues significaría violar la clara y expresa disposición del artículo 289
del Código Civil, que obliga a los esposos a que hagan vida común en el
domicilio conyugal para el cumplimiento de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio.
En los procesos de divorcio por esta causal es determinante la localiza-

ción del hogar conyugal, o al menos del último domicilio común, a fin de pre-
cisar cuál de los cónyuges es el que efectivamente ha incurrido en falta, y de
esta manera evitar que vaya a prosperar una acción que se ampare en el pro-
pio abandono, contraviniendo el mandato expreso de la ley, recogido en el
(15) MAZZINGHI, Jorge. Derecho de Familia. Tomo III, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 140.
(16) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 187.
(17) Ejecutoria suprema del 7 de julio de 1954. En similar sentido, se ha indicado que “aunque la sepa-
ración haya durado 10 años, no incurre en abandono malicioso la esposa, si el marido no tuvo hogar
propio y la llevó a vivir a casa de sus padres, en la que mantuvo relaciones ilícitas con una domés-
tica, viéndose la cónyuge obligada a refugiarse en casa de sus padres”. Ejecutoria suprema del 27
de marzo de 1956.
31
artículo 335 del Código Civil, que a la letra prescribe que “[n]inguno de los
cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”(18).
El inciso 5 del artículo 333 del Código Civil, además, establece como
elemento el transcurso del tiempo; esto es, de dos años continuos o que
la duración sumada de los periodos excedan dicho plazo. Autorizada doc-
trina ha indicado que no se debe entender la necesidad de este lapso tempo-
ral de forma restricta. Si la persona se retira de su casa durante un periodo
razonable, un mes, por ejemplo, y se niega a volver, estará caracterizado el
abandono, la violación del deber de cohabitación(19).
Lovón indica que se entiende por abandono la supresión voluntaria de

la vida en común, mediante el alejamiento o la expulsión del cónyuge del
domicilio conyugal, o el no permitirle el retorno, con descuido de los deberes
resultantes del matrimonio, en especial del deber de cohabitar, sin existir cau-
sas que justifiquen dicha conducta. Así, no abandona el que es echado de la
casa. No podrá reclamar abandono quien maliciosamente dejó el hogar y que
al retornar este, ya no existe. Además, en el abandono injustificado, la deja-
ción debe llevar consigo la intención del cónyuge de romper de hecho la uni-
dad matrimonial(20).
En tal sentido, tampoco constituirá abandono injustificado del hogar

conyugal cuando este se realice por motivos atribuibles a la conducta del
otro cónyuge. Como, por ejemplo: en protección, debido a actos de violencia
física o psicológica; cuando el esposo fue impedido del ingreso o expulsado
de domicilio conyugal por el cónyuge. No existe abandono si quien se retira
lo hace obedeciendo a razones atendibles en función de su empleo, profe-
sión, cumpliendo obligaciones impuestas por actividades de carácter público
o debido a su salud quebrantada.
Asimismo, no existe voluntad de abandono en la conducta que es la reac-

ción lógica a las injurias graves o malos tratos recibidos del otro cónyuge, o
(18) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Ob. cit., p. 189.

(19) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 342.
(20) LOVÓN, Brandon. Causal de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos. Universidad Particular Andina del Cusco, Cusco, 2011, p. 132.
32
si responde a la hostilización de los familiares del cónyuge que habitan la

casa común(21).
Con respecto a la carga de la prueba, quien invoca el abandono del

hogar deberá acreditar el hecho material del alejamiento. Para su configura-
ción el demandante tendrá la carga de probar la existencia del domicilio con-
yugal constituido y del alejamiento unilateral de este por un periodo mayor a
dos años continuos o alternados.
Las pruebas pueden ser movimientos migratorios, nombramiento de

defensor de ausente o acciones judiciales por omisión familiar. Esta causal no
puede considerarse acreditada con la sola presentación de la copia certificada
de la denuncia policial al ser una manifestación unilateral que no forma con-
vicción en el juzgador(22).
Por su parte, al cónyuge que se retira le incumbe probar a su vez que

tuvo causas legítimas y válidas para adoptar esa actitud. Según cierta doc-
trina, en tales casos, se presume iuris tantun la voluntariedad y maliciosidad
del abandono. El abandono queda configurado al no probarse la legitimidad
de las causas que llevaron al cónyuge a alejarse o le impidieron regresar(23).
Las causas que legitiman a un cónyuge para dejar el hogar común vienen
a operar en el juicio de divorcio como un típico hecho impeditivo para que
actúe como causal de divorcio la prueba del abandono. Pero la carga de pro-
bar este hecho impeditivo pesa sobre el cónyuge que dejó el hogar. Es decir,
“el demandado deberá acreditar las causas que justifican su alejamiento”(24).
Así, el demandando deberá acreditar las causas que justifican su ale-

jamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por
(21) PÉREZ CADENA, Lizbeth Patricia. Argumentación jurídica de la causal de divorcio por aban-
dono, vulnera el principio de igualdad. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, Tulcán, 2015, p. 31. Nuestra jurisprudencia ha establecido que “[n]o hay
abandono malicioso si la esposa ha tenido que ausentarse de su casa, en diferentes épocas, por moti-
vos justificados, como enfermedades propias y de los hijos; y si, además, ha sido arrojada de su
hogar por el esposo, por cuanto este mantiene relaciones con otra mujer”. Ejecutoria suprema del
31 de octubre de 1953.
(22) Expediente Nº 3232-97-Lima.
(23) PILLASAGUA SÁNCHEZ, Evelyn. El abandono como causal de divorcio: unificación de plazos
y circunstancias. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, Ambato, 2016, p. 8.
(24) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Ob. cit., p. 40.
33
razones ajenas a su voluntad (tratamiento por una enfermedad, para cumplir

un trabajo o un estudio temporal) o que el abandono se debe a conductas del
otro cónyuge (actos de violencia física o psicológica, impedirle el ingreso al
domicilio conyugal o expulsarlo de este, etc.). Quien ha hecho abandono ten-
drá a su cargo probar las causas que lo justifican. Para que el abandono se
configure como causal no debe haberse producido por razones justificadas(25).
No se configura la causal de abandono, entonces, cuando la cohabita-

ción ponga en peligro la vida, salud o el honor de cualquiera de los cónyuges,
o la actividad económica de la que dependa el sostenimiento del hogar(26); así
también como consecuencia de malos tratos y la negación de alimentos(27).
IV. SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DIFERENCIADORAS ENTRE

LA SEPARACIÓN DE HECHO Y EL ABANDONO INJUSTIFICADO
DEL HOGAR CONYUGAL COMO CAUSALES DE DIVORCIO
En principio, la separación de hecho es calificada, por antonomasia,
como el paradigma del divorcio-remedio. El divorcio-remedio, como su
propio nombre lo indica, está destinado a solucionar el problema que se da
cuando el matrimonio no cumple uno de los fines para el cual se constituyó.
A diferencia de lo que sucede en los supuestos de divorcio-sanción, en estos
casos no tiene por qué haber culpa de uno de los cónyuges ni una conducta
ilícita de ninguna naturaleza.
Por su parte, la causal de abandono injustificado del hogar conyugal

consiste en el alejamiento con la intención de sustraerse a los deberes conyu-
gales. Mediante este concepto se intenta recalcar el elemento de la culpabili-
dad que se da en el cónyuge que abandona el hogar.
Y ello es así en tanto, a diferencia de la causal de separación de hecho,

el abandono injustificado del hogar conyugal forma parte de las causales de
divorcio-sanción, el cual se decreta como consecuencia de la conducta culpa-
ble asumida por alguno de los cónyuges.

(26) Casación Nº 3006-2001-Lima, 06/02/2002.
(27) Expediente Nº 645-86-Lima, 14/07/1987.
34
La causal de separación de hecho es, pues, distinta de la de abandono,

toda vez que puede darse de común acuerdo entre los esposos, no existiendo
un cónyuge culpable. Además, puede ser bilateral. No sucede lo mismo en el
abandono, en el que habrá un cónyuge inocente y otro culpable, pues el aban-
dono es siempre unilateral(28).
Por lo tanto, mientras el abandono injustificado es un claro ejemplo de

divorcio-sanción y, en tal sentido, los magistrados serán más exigentes a la
hora de valorar los medios probatorios que ofrezcan las partes en el proceso
judicial, la separación de hecho es un caso de divorcio-remedio, siendo más
flexibles con los medios de prueba que hagan valer las partes para acreditar
los hechos alegados(29).
Además, como lo ha manifestado nuestra Corte Suprema, si bien el

abandono y la separación de hecho se sustentan en los mismos hechos, se
diferencian en que en el primero se analiza si el abandono del hogar fue o no
justificado, mientras que en el segundo básicamente lo que se examina es el
elemento temporal(30).
Finalmente, en relación a la legitimidad activa, el cónyuge que abandonó

injustificadamente el hogar conyugal no solo cometió uno, sino varios hechos
culposos y, por ende, no podrá invocar el abandono como el supuesto para
divorciarse o solicitar la sentencia de separación de cuerpos. El único legi-
timado en este supuesto para iniciar las acciones es el cónyuge abandonado.
Para el caso de la separación de hecho no se presenta esta problemática,

puesto que esta situación no resulta ser una conducta culposa y, en conse-
cuencia, ambos consortes podrán valerse de este hecho para acudir a la justi-
cia y solicitar el divorcio o la separación de cuerpos.
(28) BAQUEIRO ROJAS, Edgar y BUENROSTRO BALEZ, Rosalía. Derecho de Familia y Sucesio-
nes. Harla, México, 1990, p. 168.
(29) BELLOCQ, Pedro. “Diferencias entre el abandono voluntario y la separación de hecho como cau-
sales de divorcio y separación de cuerpos”. En: Revista de Derecho. Nº 12, Universidad de Monte-
video, Montevideo, 2007, p. 216.
(30) Casación Nº 1518-2006-Lima, Sala Civil Transitoria, 06/03/2007.
35
Separación convencional
y divorcio ulterior
Patricia Janet BELTRÁN PACHECO(*)
I. SEPARACIÓN DE CUERPOS
La separación de cuerpos puede ser por causal o convencional. En la
separación por causal, uno de los cónyuges o ambos (a través de la recon-
vención o por otra demanda que puede acumularse, nos referimos a la acu-
mulación de procesos) alegarán que la conducta del otro cónyuge encaja en
unas o varias de las causales reconocidas en el artículo 333 incisos 1 al 12 del
Código Civil vigente(1).
Mientras que en la segunda, ambos cónyuges se encuentran de acuerdo

en disolver el vínculo matrimonial de mutuo consenso, encontrándose dicha
pretensión normada en el artículo 333 inciso 13 del Código Civil de 1984(2).
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de maestría y doctorado en la
misma casa de estudios. Jueza superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Catedrática
de pre y posgrado en diversas universidades, así como docente en la Academia de la Magistratura.
(1) Artículo 333 del Código Civil de 1984.- Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio, 2. La
violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias, 3. El atentado contra
la vida del cónyuge, 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común, 5. El abandono
injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de
los períodos de abandono exceda a este plazo, 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la
vida en común, 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan
generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347, 8. La enfermedad grave de transmisión
sexual contraída después de la celebración del matrimonio, 9. La homosexualidad sobreviniente al
matrimonio, 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años,
impuesta después de la celebración del matrimonio, 11. La imposibilidad de hacer vida en común,
debidamente probada en proceso judicial, 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un
periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.
(2) Artículo 333 del Código Civil de 1984.- Son causas de separación de cuerpos: (…) 13. La separación
convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
37
Patricia Janet Beltrán Pacheco
En esta oportunidad nos centraremos en la separación convencional, la

cual según la doctrina que estudia el Derecho de Familia, también puede ser
denominada como la separación conyugal, separación amistosa, separación
consensual del matrimonio, separación por mutuo consenso y con mayor pro-
piedad la separación judicial de los cónyuges (siempre que las partes recurran
al Poder Judicial para lograr su declaración).
Díez-Picazo y Gullón, señalan que se denomina separación “a aque-

lla situación del matrimonio, en la que subsistiendo el vínculo conyugal, se
produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el
régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo
la terminología al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento
personal”, como bien lo indican en la separación hay un distanciamiento
entre los cónyuges, lo cual no implica la disolución de su vínculo por lo que
los deberes conyugales están suspendidos pero no extinguidos.
Es preciso acotar que en nuestra normativa, la separación de los cónyu-

ges, puede ser puramente fáctica (separación de hecho) o una situación fun-
dada en la concurrencia de presupuestos prevenidos por la ley y declarado en
una decisión judicial (separación de derecho o jurídica).
Adecuándonos a la ley, decimos que la separación de cuerpos es “una

institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida
conyugal por decisión judicial, suspendiéndose los deberes relativos al lecho
y habitación, además de poner fin al régimen patrimonial de la sociedad de
gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial” como se observa
de la cita, en la separación de cuerpos el vínculo conyugal aún se encuen-
tra vigente por lo que subsisten los demás deberes matrimoniales como por
ejemplo el deber de asistencia el cual impone el cumplimiento de colaborar
en la manutención del cónyuge así como cumplir con la alimentación, cui-
dado y protección de los hijos. De otra parte, los casados pero separados aún
no pueden “rehacer” su vida sentimental, ya que esto implicaría una vulnera-
ción a sus deberes, pues se encuentran solo ante un decaimiento matrimonial,
mas no una extinción ni una disolución, a pesar de que se liquida el régimen
patrimonial de sociedad de gananciales.
Tradicionalmente, la mayor parte de los autores reputan la separación de

cuerpos como una forma de divorcio, precisando que este tiene dos formas:
el divorcio absoluto y el divorcio relativo, identificando a este último con la
separación de cuerpos, en el cual subsisten ciertos deberes conyugales.
38
Separación convencional y divorcio ulterior
En ese sentido, la separación de cuerpos es una forma de divorcio, por

eso explica Guillermo Borda, que: “[E]sta palabra tiene dos acepciones dis-
tintas; por una parte la simple separación de cuerpos que no disuelve el
vínculo ni autoriza por tanto a contraer nuevas nupcias; o bien al divorcio
absoluto, con la disolución del vínculo, y por ende con la posibilidad de con-
traer nuevo matrimonio y de engendrar hijos legítimos”, cabe precisar que la
opinión del autor ya se encuentra a la fecha un poco desactualizada, pues en
nuestra normativa ya no se les “etiqueta” a los hijos como legítimos o ilegí-
timos, a la fecha los hijos tienen igualdad de derechos sean matrimoniales o
no matrimoniales, ya que se considera que ellos no tienen por qué asumir las
consecuencias de las decisiones de sus progenitores.
De este modo, a la separación de cuerpos se le conoce con la denomi-

nación de divorcio relativo y al divorcio vincular o por causal con el nombre
de divorcio absoluto. La doctrina, en sus diferentes épocas y hasta la actua-
lidad, ha considerado que deben distinguirse ambas situaciones, en tanto, la
primera evidencia una crisis matrimonial aún no disuelta ni resuelta, por lo
que es posible todavía una reconciliación de los cónyuges; mientras que en
la segunda existe una destrucción del vínculo conyugal en forma definitiva
por lo que la relación conyugal es inexistente. Cabe indicar que se han visto
muchos casos en los cuales las parejas optan por interponer una demanda de
separación convencional y posteriormente se dan cuenta que aún se aman por
lo que deciden seguir con su matrimonio declinando de su decisión, recons-
truyendo su familia e incluso llegan a procrear más hijos.
Una postura moderna considera la separación de cuerpos como una ins-

titución absolutamente independiente de la figura del divorcio. En este sen-
tido, muestra solo el decaimiento conyugal y no precisamente su terminación
o disolución, por eso, podría ser tomado como una causa de divorcio o como
un medio para llegar a él, pero no como el divorcio o disolución en sí mismo.
En consecuencia, se deja abierta la posibilidad que se pueda restablecer o rei-
niciar la vida conyugal.
La separación personal o separación de cuerpos busca obtener el cese

de la obligación de los cónyuges de convivir o cohabitar pero no disuelve
el vínculo matrimonial, por lo que como señalamos siguen legalmente casa-
dos, mientras que a través del divorcio se disuelve el vínculo matrimonial y
hace posible que los excónyuges puedan rehacer su vida con otra pareja. Es
importante destacar que tanto en el caso de la separación personal como en el
39
divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que se hayan adqui-

rido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un
convenio sobre ellos, siendo esto último en algunos casos sumamente difí-
cil, sobretodo en aquellos casos en los cuales se le imputa una causal a uno
de ellos, en cambio, cuando se trata de un caso de separación convencional,
suele observarse que los acuerdos respecto al tema referido a los bienes es
más sencillo, ya que el menaje generalmente queda con aquel que ejercerá la
tenencia de los hijos y en caso de que no hubieran tenido prole se reparte el
patrimonio de manera equitativa salvo excepciones establecidas por las pro-
pias partes.
Cabe destacar que el divorcio no puede ser de mutuo acuerdo o con-

senso sino que primero tiene que obtenerse la separación de cuerpos, siendo
la disolución ulterior consecuencia de un pedido de ambos o de uno de los
cónyuges, tanto es así, que en los casos en los cuales se solicita la separación
de cuerpos por causal, solo puede peticionar el divorcio aquel que no causó la
afectación al vínculo matrimonial(3).
Analizando lo establecido en el artículo 354 del Código Civil, debemos

partir considerando que dicho dispositivo contiene dos enunciados que reco-
nocen derechos a cada cónyuge en particular según sea el caso, es así que:
En este primer párrafo observamos que la norma sostiene que:

“[T]ranscurridos dos meses de notificada la sentencia de separación conven-
cional o de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los
cónyuges basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo
matrimonial”.
Es decir, habiendo los cónyuges acordado por convenio separarse, ello

implica que también su acuerdo vincula al derecho de divorciarse en un
futuro, otro supuesto es para los casos de separación de hecho, en el cual al
ser emitida la primera sentencia de “separación de cuerpos” a través de la
cual se declaran suspendidos los deberes relativos al lecho, a la habitación,
(3) Respecto a lo comentado, tenemos que el artículo 354 del Código Civil, establece: “Transcurridos
dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación
convencional, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los
cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario que
conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. Igual derecho podrá ejercer
el cónyuge inocente de la separación por causal específica”.
40
además de haberse liquidado el régimen patrimonial de sociedad de ganancia-

les, cualquiera de los cónyuges basándose en dicha sentencia podrá pedir al
juez competente el divorcio ulterior o como se dice, peticionar que se declare
disuelto el vínculo matrimonial. Cabe precisar que lo expresado es muy claro
y otorga el derecho a ambos cónyuges de pretender el divorcio ante el órgano
jurisdiccional siempre que cumplan los requisitos y plazos de ley.
En el segundo párrafo del citado artículo se establece que: “Igual dere-

cho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal especí-
fica”, pero ¿qué significa tener “igual derecho”?, en este caso se refiere a
que el cónyuge puede “pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial”
siendo importante señalar que la ley solo faculta al cónyuge inocente de la
separación por causal específica, es decir por alguna de las causales del uno
al doce del artículo 333 del Código Civil (divorcio sanción) sin considerar o
mejor dicho sin reconocerle este derecho al otro cónyuge por ser el culpable
de la separación, es decir, la norma en mención lo está sancionando por ser el
responsable de la ruptura conyugal.
La doctrina que defiende la tesis del divorcio-sanción sostiene que la

disposición se dictó en perjuicio del cónyuge contra quien la separación se ha
declarado y que constituye una arbitrariedad apelar al criterio del magistrado
competente.
En los casos como los enunciados, el magistrado que resuelve podrá

permitir que peticione el divorcio ulterior, aquel a quien se le denomina
“cónyuge inocente”, que en nuestra opinión debiera llamársele el “cónyuge
menos culpable”. Al respecto somos de la opinión que este fundamento es
errado, ya que las facultades del juez de familia, le permiten dar solución a
situaciones injustas, conforme a una interpretación sistemática, es así que al
reconocerse la flexibilidad del Derecho de Familia, debemos de sostener que
debe evitarse el “abuso del derecho” por parte del llamado cónyuge menos
culpable de la separación o divorcio(4).
Compartimos la idea de que la separación de cuerpos solo debe tener un

carácter transitorio y no permanente, ya que su subsistencia comprometería
(4) En nuestra opinión, el juez de familia debe analizar si efectivamente el cónyuge menos perjudicado
está actuando con abuso del derecho, condenando al otro cónyuge a vivir perpetuamente separado
pero no divorciado de él o ella.
41
la constitución legal de la familia, dejando a los cónyuges en una situación

indefinida y errada, esto es una situación en la cual predominaría el capri-
cho y el egoísmo de uno de ellos para mantener al otro en aflicción y pena,
ya que se encontraría impedido de construir una relación con otra persona por
medio de un nuevo matrimonio o concubinato con este fundamento la Corte
Suprema de la República ha declarado procedente el divorcio a petición del
cónyuge culpable en ciertos casos análogos al materia de estudio.
A continuación presentaremos un caso que fue materia de análisis:
Juan y María se casaron ante la Municipalidad de San Isidro en 1980.

En 1990, María tomó conocimiento de que Juan mantenía una relación adul-
terina con Mirtha con quien tenía un hijo de tres meses de edad. Después de
tres años, ella inició un proceso de separación por causal de adulterio, expi-
diéndose una sentencia que declaró fundada la demanda en 1995. A la fecha,
María a pesar de que también tiene una relación sentimental con Martín no
quiere pedir el divorcio, pues no quiere que Mirtha se case con Juan quien se
encuentra enfermo de cáncer terminal, tiene tres hijos con su pareja de hecho
y requiere poner sus asuntos al día para dejar asegurada a su familia actual.
¿Qué haría usted como juez? Aquí hay dos opciones, por una parte
amparar la conducta de María, ya que la ley contempla que solo ella puede
peticionar el divorcio o aceptar que Juan a través de un apoderado –ya que
se encuentra enfermo– pueda pedir el divorcio a pesar que fue él quien incu-
rrió en la causal, pues María está incurriendo en una conducta que implica el
abuso de su derecho, podríamos señalar que algunos jueces a la fecha optan
por la segunda posibilidad.
Por tanto de lo expuesto creemos que existirían algunas situaciones en

las que el cónyuge culpable se verá desfavorecido ante la aplicación rígida de
la norma materia de análisis, ya que como podemos apreciar del caso hipoté-
tico, que es lo que puede suceder si la cónyuge inocente que es la única que
tiene en su poder el derecho a pedir la conversión de la separación de cuerpos
en divorcio ulterior no lo quiera hacer, y sin embargo el vínculo matrimonial
subsiste. Como expresamos, creemos que en estos casos se estaría a reali-
zando un abuso del derecho o mejor dicho una omisión abusiva de un dere-
cho, que está expresamente prohibida en el artículo II del Título Preliminar
del Código Civil, más aún cuando esta norma concuerda con lo estipulado en
la Constitución Política del Estado en el artículo 103.
42
Consideramos que el juez debe de tutelar el derecho de las personas a su

libre desarrollo y bienestar –artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del
Perú– es decir, debe proteger el desenvolvimiento de las potencialidades de
la persona de manera que logre su realización en el mundo, ya que todo ser
humano está en condiciones de alcanzar sus objetivos en función de sus capa-
cidades y de su esfuerzo.
Recordemos que el bienestar es una situación de satisfacción, de las

necesidades de la persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. En
cuanto a la satisfacción de las necesidades es importante que recordemos que
en gran medida su determinación es subjetiva, pues depende de las necesi-
dades de cada persona, hay ciertos patrones globales de medición que pue-
den dar objetividad a la situación de bienestar. Por lo general los principa-
les rubros que se buscan cubrir son las llamadas necesidades básicas: salud,
educación, trabajo, transporte, recreación, vivienda, vestido y alimentación;
respecto a los cuales los jueces deben brindar tutela jurisdiccional. Este con-
junto de necesidades han sido denominadas por el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD) como imprescindibles para el desarrollo
humano.
Otro derecho fundamental que debe de considerarse ante una conducta

como la que asumió María, es el derecho a la igualdad(5) normado en el
artículo dos inciso 2 de la Constitución Política del Perú, que consiste en que
todo dispositivo legal debe aplicarse por igual a todos, es decir, “las perso-
nas deben ser tratadas por igual ante la Ley”, por lo que deben tener iguales
derechos a pesar que cada persona por su propia naturaleza es distinta a las
demás. Según el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad es también
un derecho fundamental que implica el reconocimiento de la existencia de
una facultad o atribución derivada de la naturaleza de la persona, que consiste
en ser tratado igual que los demás en relación a hechos, situaciones o aconte-
cimientos coincidentes, los privilegios y las desigualdades arbitrarias(6).
(5) La igualdad ante la Ley significa la protección que esta brinda a la persona ante cualquier tipo de
discriminación y le da un medio de defensa si este derecho se viola.
(6) Concordante con el artículo 24 del Pacto de San José de Costa Rica, que sostiene: “todas las perso-
nas son iguales ante la Ley. En consecuencia tienen derecho sin discriminación a igual protección
de la ley”.
43
En cuanto a que “la ley no ampara el abuso del derecho”(7), debemos

señalar que consiste en el acto material o jurídico dañoso, que sería conside-
rado lícito si se atendiese a un examen objetivo y formal de él, pero que es
ilícito por que el titular del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a
otra persona, esta figura tiene orígenes y connotaciones del Derecho Civil, en
nuestro derecho peruano es una disposición que habitualmente ha figurado en
el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, es así que dada su rele-
vancia jurídica se le ha otorgado un tratamiento de rango constitucional. La
decisión es acertada y puede ser de gran utilidad en situaciones en que sea
necesario invocar la jerarquía constitucional de las normas.
Luego de haber analizado las posibles normas constitucionales vulne-

radas como son el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho de la persona
a su libre desarrollo y bienestar, y a que la ley no ampara el abuso del dere-
cho, concluimos efectivamente que con la aplicación del segundo párrafo
del artículo 354 del Código Civil se estarían lesionando los derechos cons-
titucionales mencionados del denominado “cónyuge culpable”, por lo que
bien podría el juzgador en base a la Constitución Política del Estado no apli-
car dicho artículo y hacer prevalecer lo establecido en el artículo II del Título
Preliminar del Código Civil, que sostiene la prohibición del ejercicio abusivo
de un derecho o la omisión abusiva de un derecho; analizando cada caso con-
creto, ya que como se ha podido colegir del caso hipotético podría estar otor-
gándose un derecho a una persona (cónyuge inocente) que realice un mal uso
del mismo.
Haciendo referencia al caso hipotético, observamos que la cónyuge ino-

cente no quiere solicitar la conversión de la separación de cuerpos por divor-
cio ulterior, teniendo en consideración que han transcurrido más de diez años
desde la notificación de la sentencia de separación de cuerpos por causal, más
aún si el que fue el cónyuge culpable tiene una nueva familia y quiere con-
traer nuevas nupcias. Por lo que considero que el Derecho no puede taparse
los ojos ante esta realidad que causa incertidumbre jurídica, quedando a crite-
rio del juzgador determinar si realiza control difuso de la norma en mención,
previo análisis del caso particular.
(7) Artículo 103 de la Constitución Política del Perú.
44
II. DIVORCIO POR SEPARACIÓN CONVENCIONAL

Dada la trascendencia e importancia de la familia dentro de nuestra
sociedad, debemos reconocer que se encuentra protegida por nuestra Consti-
tución Política, siendo el Estado defensor de la misma, promoviendo su exis-
tencia, por lo que tanto las pretensiones de divorcio únicamente se tramitan
ante el órgano jurisdiccional, mientras que aquellas referidas a la separación
convencional y divorcio ulterior se pueden tramitar ante un juez de Familia,
una notaría o una municipalidad.
En nuestro sistema normativo se ha regulado el proceso de divorcio

como respuesta legal a la crisis matrimonial desde dos perspectivas: san-
cionadora y de remedio, siendo que en la primera el divorcio se otorga pre-
via acreditación judicial en un proceso de conocimiento de las situaciones
fácticas que implican la culpabilidad de alguno de los cónyuges y desde la
segunda perspectiva de remedio, donde este se produce por la constatación
judicial en un proceso sumarísimo del fracaso de la convivencia conyugal, y
la voluntad de ambos cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial.
En la actualidad un Proceso Judicial de Separación convencional, es tra-

mitado como proceso sumarísimo conforme a las reglas establecidas en los
artículos 573 a 580 del Código Procesal Civil –lo cual desarrollaremos más
adelante–, e implica únicamente la calificación judicial de los requisitos de
la demanda –básicamente la propuesta de convenio– y el posterior traslado
al Ministerio Público en los casos en los que hay hijos menores de edad, rea-
lizándose una audiencia, después de la cual si es que los cónyuges no revo-
can su decisión dentro de los treinta días naturales posteriores a su realiza-
ción, permitirá al juez que expida una sentencia de separación convencional a
partir de cuya notificación, cualquiera de los cónyuges luego de transcurridos
dos meses puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial.
En nuestra legislación procesal civil se encuentran regulados la tramita-

ción de las pretensiones de Separación Convencional y el Divorcio Ulterior
conforme a las reglas del proceso sumarísimo establecidas en el Título III,
Capítulo I Disposiciones Generales y en el Capítulo II Disposiciones Espe-
ciales Subcapítulo 2 del Código Procesal Civil.
Este proceso es diferente al proceso de divorcio o separación por causal,

en el cual el trámite que les corresponde es el de un proceso de conocimiento.
45
Cabe precisar que si bien este proceso convencional suele ser conside-
rado como el más corto, ello dependerá no solo de la carga procedimental que
tenga el órgano de justicia, sino también de si existen hijos menores de edad
o incapaces que obligarán la intervención del Ministerio Público.
Antes observábamos que el trámite de la separación convencional demo-

raba más tiempo, en tanto, era obligatorio que se eleve en consulta para que
el superior jerárquico apruebe o desapruebe la decisión de primera instancia,
situación que a la fecha no se observa.
III. EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LOS PROCESOS DE

SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR
El Ministerio Público al actuar como parte en este tipo de procesos –en
el supuesto que existiesen hijos menores–, tiene que contestar la demanda,
siendo que se debe tener en cuenta, que en esta demanda, se adjunta una pro-
puesta de convenio referido a los regímenes establecidos en el artículo 575
del Código Procesal Civil, donde el juez de Familia tiene incidencia, pues
puede aprobar o no la propuesta de convenio dentro de un marco legal, para
que puedan ser ejecutados en su oportunidad.
Recordemos que en este extremo debemos indicar que:
“El Juez debe observar si las lo estipulado por los cónyuges es acep-
table desde el punto de vista del interés familiar, especialmente res-
pecto de los hijos menores. Por ello, el magistrado puede rechazar
el convenio y negar su homologación si esas condiciones no son
coherentes o beneficiosas para que los cónyuges presenten otros
acuerdos”.
Cabe acotar que el artículo 574 del Código Procesal Civil prescribe
que el Ministerio Público interviene como parte solo si los cónyuges tuvie-
sen hijos sujetos a patria potestad, es decir, cuando los hijos son menores de
edad o cuando estos sean incapaces. Con ello, el ordenamiento jurídico busca
defender a la familia, brindándole protección efectiva en pro de su unión y
armonía, en tanto, esta se encuentra reconocida por la Constitución Política
del Perú como una institución natural y fundamental de la sociedad.
46
Con lo expresado, se entiende que son los cónyuges quienes van a unirse
para conformar una sola parte, siendo su contraparte el Ministerio Público,
quien intervendrá para completar la bilateralidad del proceso, es decir, el
Fiscal de Familia va a ser la parte opositora a la pretensión que los cónyu-
ges puedan plantear con la finalidad de proteger a la familia, a los niños, a
los adolescentes e hijos incapaces a pesar que sean mayores de edad, debido
a que el Estado le ha otorgado esa facultad para velar por su bienestar. Otro
de los motivos que justifica su intervención como parte, gira en torno a la
regulación del acuerdo o de los acuerdos que lleguen los cónyuges, pues
puede darse la posibilidad de que uno de ellos se encuentre en desventaja
del otro, para lo cual se debe intervenir para colocar a las partes en igual de
condiciones.
Finalmente, debemos señalar que si bien antes el Ministerio Público se

oponía a la separación, pues consideraba que era su rol, a la fecha su inter-
vención es más realista, por lo que luego de leer la demanda y el convenio, se
somete a la decisión del juez sin contradecir lo actuado, ya que considera que
su oposición solo dilataría una decisión que ya ha sido asumida voluntaria-
mente por los cónyuges.
IV. DEMANDA DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL

Los requisitos de la demanda, sean de divorcio o separación, se redacta-
rán considerando los requisitos que la ley prevé para demandar en un proceso
civil, ello en tanto, no existe en nuestro país un código procesal familiar que
establezca requisitos de la especialidad, consideramos que conjuntamente
con las formalidades generales se deberá de cumplir con las exigencias espe-
ciales que pudieran existir.
El Código Civil establece que para presentar una demanda de separa-

ción convencional ante el órgano jurisdiccional debe haber transcurrido dos
años desde la fecha de celebrado el matrimonio civil.
Es así que, conforme a lo establecido en el inciso 13 del artículo 333 del

texto sustantivo, consideramos que el legislador debe haber analizado que en
dicho lapso de tiempo los cónyuges puedan objetivamente tomar decisiones
ante conflictos y problemas que puedan surgir con el fin de evitar que termine
la relación conyugal.
47
El artículo 344 del Código Civil, por otra parte exige el consentimiento
expreso de ambos cónyuges, por lo que es fundamental recordar que la
demanda de Separación convencional debe ser interpuesta necesariamente de
manera conjunta, es decir, por ambos cónyuges.
Respecto a los requisitos que establece el Código Procesal Civil, tene-

mos los siguientes:
- La demanda debe presentarse con la propuesta de convenio donde

se regula los regímenes familiares de los cónyuges, al respecto
debemos señalar que este documento es exigido como requisito
especial para que la demanda pueda ser admitida. Dicho convenio
contendrá todo lo referente al régimen de la patria potestad, de ali-
mentos y liquidación de sociedad de gananciales.
- La firma de los cónyuges, que implica la existencia del consenti-

miento de ambos de conformidad con lo establecido en el artículo
578 del Código Procesal Civil, el cual es el único requisito que es
concordante con lo normado en el artículo 344 del Código Civil.
- La aprobación judicial de Separación convencional conforme lo

establece el artículo 579 del Código Procesal Civil, en cuanto la
sentencia judicial va a acoger el contenido del convenio propuesto
por los cónyuges de manera conjunta, siempre que dicho convenio
asegure los derechos de los hijos menores o incapaces, la obligación
alimentaria y patria potestad.
V. EL CONVENIO DE SEPARACIÓN CONYUGAL

Es exigida como requisito especial para que la demanda, por lo que
debemos señalar que dicho convenio contendrá todo lo referente al régimen
de la patria potestad, tenencia, régimen de visitas, alimentos y liquidación de
sociedad de gananciales.
Cabe precisar que las propuestas deberán ser analizadas con la finalidad
de evitar situaciones que impliquen abusos de derecho o situaciones irregu-
lares que generen desigualdad, desconocimiento de atribuciones, facultades,
restricciones o limitaciones de lo que por ley, justicia o derecho les pudiese
corresponder.
48
Recordemos que el documento no es un contrato donde ambos se obli-

garán a situaciones jurídicas patrimoniales, sino que serán propuestas sobre
situaciones que están íntimamente vinculadas al campo personal o circuns-
tancias que de ellas devenguen.
VI. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA

Debemos indicar que el denominado auto es una resolución judicial que
se da durante el proceso y que no resuelve algún asunto en lo principal, no
siendo una sentencia que resolverá el fondo de la controversia ni un decreto
que es una resolución procesal de impulso o de trámite. Mediante un auto, el
órgano de justicia, también suele pronunciarse sobre algunas peticiones de
las partes para resolver las incidencias, es decir, las cuestiones diversas para
resolver el litigio que surgen a lo largo de un proceso jurisdiccional.
Por consiguiente analizaremos los distintos tipos de autos que aparecen

en el momento en que se presenta la demanda, los cuales son el auto de admi-
sión que es cuando se admite la demanda –el cual es materia de análisis–; el
auto de prevención que se presenta para avisar que existe un error dentro de
la demanda y a través del cual se suele dar a conocer la inadmisibilidad; y por
último, el acto de desechamiento el cual consiste en rechazar la demanda, por
ejemplo cuando se incurre en una causal de improcedencia.
Tenemos diversos tipos de resoluciones(8), por una parte las sentencias

que ponen fin al proceso resolviendo la controversia de fondo, por otro lado
tenemos los autos que son actos procesales a través de los cuales se resuelven
cuestiones de forma e incidentes, finalmente los decretos que son aquellos
mandatos jurisdiccionales que impulsan los procesos pero sin resolver cues-
tiones fundamentales o relevantes(9).
(8) Artículo 120 del Código Procesal Civil.- “Los actos procesales a través de los cuales se impulsa o
decide al interior del proceso o se pone fin a este, pueden ser decretos, autos y sentencias”.
(9) Artículo 121 del Código Procesal Civil.- “Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del pro-
ceso, disponiendo actos procesales de simple trámite. Mediante los autos el Juez resuelve la admi-
sibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión
y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impug-
natorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones
que requieran motivación para su pronunciamiento. Mediante la sentencia el Juez pone fin a la ins-
tancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la
cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de
la relación procesal”.
49
El auto admisorio de una demanda civil contiene el nombre del actor, el

del demandado y la fecha en que se admitió; el emplazamiento de la demanda
debe también cumplirse conforme a las formalidades que prescribe la ley(10).
En un proceso de divorcio o separación, al igual que en cualquier otro

proceso de familia, la notificación de la demanda y del auto que la admite es
fundamental en tanto en estos trámites judiciales se resuelven situaciones que
son esenciales en la vida de la persona, ya que se decidirá sobre aspectos de
su vida personal y familiar.
VII. ANTICIPACIÓN DE TUTELA

El artículo señala que, expedido el auto admisorio de la demanda, tienen
eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la demanda, sin perjui-
cio de lo que se disponga en la sentencia, ello se ha establecido en tanto, los
aspectos personales y patrimoniales son esenciales para el desarrollo de la
familia.
Suele verse que los principales acuerdos que se buscan respetar por
una cuestión de orden son los vinculados a la vida de los hijos, el ejercicio
de la tenencia y el régimen de visitas para el progenitor que no viva con sus
hijos, el régimen de alimentos, siendo todo ello importante, en tanto, la patria
potestad la siguen ejercitando ambos progenitores por lo que no es negocia-
ble ni transferible, sino intuito personae o como se podría afirmar, constituye
un derecho inherente a cada uno de los padres y a su vez a los hijos mientras
sean menores de edad.
Una pregunta muy importante es ¿a que llamamos tutela?
En mi opinión, la tutela es la protección de calidad inmediata que se le

brinda a todo justiciable, en este caso, aquel que se ve inmerso en un pro-
ceso de familia. Por otra parte, debemos precisar que implica la celeridad en
(10) Artículo 438 del Código Procesal Civil.- El emplazamiento válido con la demanda produce los
siguientes efectos:
1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias
que la determinaron.
2. El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código.
3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio.
4. Interrumpe la prescripción extintiva.
50
la decisión del magistrado, la cual en muchos casos se dilata por la excesiva

carga procesal que suele existir en los órganos de justicia, no solo porque nos
encontramos en un país litigioso por naturaleza, sino también porque suele
suceder que la independencia económica del Poder Judicial, como uno de los
estamentos fundamentales de un Estado Democrático de Derecho, realmente
no existe por lo que al depender del Ministerio de Economía, suele suceder
que los presupuestos que se otorgan no alcanzan para cubrir las necesidades
logísticas, humanas y otras que se requieren para poder viabilizar con rapidez
los requerimientos que las controversias procesales necesitan.
Cabe acotar, que algo que muchos desconocen es que a partir de la

fecha en la que se admite la demanda y se notifica la resolución respectiva,
se genera una certeza respecto a la situación jurídica de los cónyuges, que si
bien aún están casados ya no mantienen una vida en común , por lo que en mi
opinión, marca un dato fundamental para clasificar los bienes que pertenecen
y aquellos que no pertenecen a la sociedad conyugal, evitándose situaciones
que puedan generar inestabilidad y abusos de derecho.
Considero que a través de la norma acotada materia de análisis, el legis-

lador lo que buscó fue brindar protección inmediata a la familia, la cual como
lo hemos precisado anteriormente requiere conservar su esencia al ser una
institución fundamental para la sociedad y para el desarrollo del país.
1. Incorporación del convenio en la sentencia

Como lo hemos expresado, debemos de partir del supuesto que el con-
venio propuesto en los casos de separación convencional ha sido previamente
materia de análisis, discusión, debate y decisión de ambos cónyuges. Por otra
parte, tratándose de un convenio que cualquiera de las partes pueda proponer
para que el juez lo considere, ello solo contendrá las opiniones de los cónyu-
ges, salvo que ya hubieran sido las pretensiones contenidas materia de una
conciliación extrajudicial o de un proceso judicial previo, por lo que también
deberían acompañar la sentencia judicial previamente emitida.
Debemos señalar que los jueces de familia y los fiscales de dicha espe-
cialidad tienen el deber de evitar que se afecten los derechos de los niños y
adolescentes, asimismo, deben de tener la posibilidad de examinar los acuer-
dos a la luz de la opinión de estos, ya que muchos padres toman la decisión
sin consultarles o sin tener en consideración no solo sus sentimientos, sino
también su afinidad y su empatía con un progenitor determinado.
51
Por otro lado, el control jurisdiccional y fiscal en torno al convenio se

aplica con la finalidad de evitar situaciones de abusos de derecho, por lo que
debemos de señalar que ello se rige a lo establecido no solo en el Código
Civil y en el Código de los Niños y Adolescentes, sino sobre todo en lo que
señala la Constitución Política del Perú, Norma de normas que no solo reco-
noce a la familia, sino también protege a los niños, niñas y adolescentes.
2. Solicitud de separación convencional y divorcio ulterior ante el

notario y la municipalidad
El trámite notarial y municipal, se encuentra reconocido en la Ley
N° 29227, que es la norma que regula el Procedimiento no contencioso de la
Separación convencional y Divorcio ulterior ante las municipalidades y las
notarías.
En un proceso de separación convencional tramitado a nivel judicial,

conforme lo dispone el artículo 579 del Código Procesal Civil, el juez tiene la
posibilidad de aprobar o desaprobar el convenio propuesto, cuando no se ase-
gure adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la
patria potestad y derechos de los menores o incapaces –como lo hemos soste-
nido en un análisis previo– siendo importante señalar que en este el Ministe-
rio Público también tiene un rol determinante al ser el defensor de los intere-
ses de la sociedad y en este caso de la familia y de los hijos menores de edad.
En cambio, en el procedimiento no contencioso de la Separación con-

vencional y Divorcio ulterior en las municipalidades y las notarías, esta posi-
bilidad de no acoger el convenio no existe, en primer lugar porque ya no hay
convenio, pues ya está resuelto sea a través de una conciliación extrajudicial
o sea porque existe sentencia con calidad de cosa juzgada al respecto.
El régimen patrimonial no debe ser liquidado ni debe regularse el régi-

men de la patria potestad, pues su contenido concreto también debe encon-
trarse previamente regulado sea mediante sentencia firme o acta de concilia-
ción extrajudicial.
Finalmente, debemos señalar que al haberse expedido la Ley N° 29227

que regula el Procedimiento no contencioso de la Separación convencional
y Divorcio ulterior en las municipalidades y las notarías, dada la trascenden-
cia de los derechos que los hijos tienen para la sociedad consideramos que es
necesario que el legislador busque la solución idónea, que permita defender
52
los derechos de estos, ya que sería muy difícil que el representante del Minis-
terio Público participe como defensor de los derechos de los menores dentro
del matrimonio disuelto, por ser de interés de la sociedad.
3. Disolución del vínculo matrimonial como consecuencia de la

separación convencional
Luego de haberse decretado la separación de los cónyuges y no habiendo
existido desistimiento o revocación por parte de ninguno de ellos, debemos
señalar que la declaración de divorcio deviene en una simple formalidad por
lo que ya no se puede discutir en ese momento el contenido del convenio, tra-
tándose de un tema meramente declarativo que será inscrito en los registros
respectivos.
53
La separación convencional
y el divorcio ulterior en nuestra
legislación
Mecanismo de protección familiar
ante el inexorable quebrantamiento
del vínculo matrimonial
Ana Miluska MELLA BALDOVINO(*)
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
El matrimonio civil es una institución del Derecho de Familia, pro-
movida y protegida por nuestra legislación según claramente lo estipula el
artículo 4 de la Constitución Política(1) y [dado el compromiso y responsabi-
lidad que conlleva dicha unión voluntariamente concertada para hacer vida
en común y conformar una familia(2)] debe ser consecuencia de una decisión
madura, consensuada y sopesada de los contrayentes a fin de procurar una
convivencia marital sana, que perdure en el tiempo y que conlleve la armonía
familiar de sus integrantes. Al respecto, nuestra jurisprudencia nacional sos-
tiene: “Por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdura-
ble unidad de vida sancionada por la ley, se comprometen recíprocamente y
(*) Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez en el
área de Derecho de Familia.
(1) Artículo 4. Protección del niño, madre, anciano y la familia. El matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolecente, a la madre y al anciano en
situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del Matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por ley.
(2) Artículo 234.- Matrimonio e igualdad entre los cónyuges
El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos
para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en
común.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsa-
bilidades iguales.
55
Ana Miluska Mella Baldovino
cumpliendo los fines de la especie la perpetúan al traer a la vida la inmediata

descendencia”(3). Brindándonos así una idea del compromiso y responsabili-
dades que irroga el matrimonio.
Ahora bien, cuando dicha convivencia marital se ve afectada, puede

derivar no solo en el distanciamiento inexorable de los cónyuges, sino tam-
bién en situaciones extremas de conflicto intrafamiliar [tales como: actos de
Violencia Familiar en la Modalidad de Maltrato Psicológico y/o Físico y/o
Económico] que no hace más que evidenciar la necesidad de poner término
al vínculo matrimonial, claro está y en la medida de lo posible, de forma con-
ciliada y sobre la base del consenso: esto es, el divorcio de mutuo acuerdo.
Es así como que la decisión de divorciarse entraña no solo la difícil tarea

de asumir un fracaso a nivel personal, sino que implica una más ardua labor,
la de tratar de disolver el vínculo matrimonial en los mejores términos posi-
bles, sobre la base de acuerdos conciliados y armónicos, como uno de los
–tantos– “mecanismos de protección familiar” que se deberían seguir en
estos casos. En efectos, habiendo asumido la difícil decisión de divorciarse,
lo que toca decidir es cómo te quieres divorciar, de forma conciliada o de
forma confrontacional, esto es, si se quiere evitar que el divorcio afecte más
a los involucrados [los cónyuges], sino principalmente [y más grave aún] a
los demás integrantes de una familia [los hijos] ya afectados con el fracaso
marital.
Es dentro de este escenario, que la labor del abogado que conoce temas
vinculados al Derecho de Familia o absuelve alguna interrogante sobre el
particular, debe necesariamente consistir en informar rigurosamente y ase-
sorar adecuadamente a su (s) cliente (s) y/o patrocinado (s), explicándole (s)
las alternativas legales existentes para acceder al divorcio y cómo –específi-
camente– el trámite que se opte para este divorcio [un divorcio conciliado, de
mutuo acuerdo o un divorcio meramente confrontacional, como podría serlo
uno por Causal], puede incidir [positiva o negativamente] en las futuras rela-
ciones interpersonales, de aquella familia desarticulada por la separación de
los padres.
Dicho esto, corresponde que se decida si la disolución de vínculo matri-

monial será de carácter confrontacional, beligerante y netamente litigiosa;
(3) Cas. N° 3006-2001-Lima, El Peruano, 02/05/2002, p. 8753.
56
La separación convencional y el divorcio ulterior en nuestra legislación
o si será de mutuo acuerdo, de forma conciliada entre los cónyuges. La

primera implica el acceder al divorcio a través de la invocación de una o
varias de las causales previstas por el artículo 333 del Código Civil (adul-
terio, violencia física y psicológica, injuria grave que haga insoportable la
vida en común, el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos
años continuos, conducta deshonrosa, imposibilidad de hacer vida en común,
separación de hecho, como las más invocadas por los litigantes), aplicables
en concordancia por lo dispuesto por el artículo 34 del citado código.
Esta alternativa de acción o estrategia legal implica necesariamente

–con independencia al costo económico que según el caso conlleve– un gran
desgaste y afectación emocional que el litigante debe de sopesar y evaluar a
conciencia, toda vez que toda demanda de divorcio por causal se tramita vía
proceso de conocimiento (vía procesal de mayor estadios procesales y conse-
cuentemente de mayor duración en el tiempo, es decir, años de litigio). A ello
debe sumarse la actuación de determinados medios probatorios de natura-
leza sensible, tales como: (i) las entrevistas realizadas por el magistrado a los
menores de edad involucrados; (ii) las evaluaciones (protocolos o pericias)
psicológicas practicadas por el Área de Psicología del Equipo Multidiscipli-
nario del Poder Judicial a las partes y menores involucrados; (iii) las evalua-
ciones psiquiátricas practicadas por la División Clínico Forense del Instituto
de Medicina Legal, por lo general solo a las partes; (iv) visitas inopinadas de
asistentas sociales del Área de Asistencia Social del Referido Equipo Mul-
tidisciplinario a los domicilios de las partes; (v) las declaraciones de partes,
de testigos y demás actuaciones de medios probatorios ofrecidos por los liti-
gantes para acreditar fehacientemente los hechos que configuran su preten-
sión, con sujeción al principio rector de la carga de la prueba establecido en
el artículo 196 del Código Procesal Civil u otros medios probatorios adicio-
nales [de oficio] cuya actuación sea ordenada por el propio juez cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción, de conformidad con lo previsto por el artículo 194 del citado
código adjetivo(4).
(4) Artículo 194.- Pruebas de Oficio

Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios
probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la
controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta
actuación probatoria el Juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá
asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.
57
Accionar juridicial que forma parte de la batalla legal instaurada entre

cónyuges [a través de sus respectivas defensas], motivada –en algunos casos–
por sus interés personales respecto del reparto del patrimonio social y/o la
regulación a su gusto régimen familiar [Patria Potestad, Tenencia y Custo-
dia, Régimen de Visitas y Alimentos de los menores de edad involucrados y
alimentos de uno de los cónyuges que alegue estado de necesidad, de ser el
caso], que no hace más que acentuar las heridas propias de la ruptura, incre-
mentar las recíprocas diferencias y acentuar las brechas que aleja todo diá-
logo razonado entre las partes, contraviniendo de paso los derechos inhe-
rentes de los menores, con sujeción al principio de interés superior del
niño y adolescente, regulado en el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes(5), en concordancia con lo previsto
por el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño(6). Protec-
ción a los menores que encuentra su respaldo constitucional en el ya citado
artículo 4 y que se sustenta –lógicamente– en la especial situación de vulne-
rabilidad e indefensión en que se encuentran por su propia condición bioló-
gica y evolutiva, es decir, en plena etapa de crecimiento y formación integral;
por lo que es relevante subrayar que es obligación de los Estados velar por-
que en cualquier medida adoptada por instituciones públicas o privadas vin-
culadas con menores de edad, así como en cualquier controversia en la que
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de
nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en
este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la
actuación de las pruebas de oficio.
El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discerni-
miento a la audiencia de pruebas o a una especial.
(5) Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente
En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Pode-
res Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos
Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio
del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
(6) Artículo 3.-
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una con-
sideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean nece-
sarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras per-
sonas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y adminis-
trativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encarga-
dos del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su perso-
nal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
58
se vea involucrado, sea imperativo tener como premisa de acción la aten-

ción prioritaria al interés superior del niño, niña y/o adolescente. Interés
que no debería ser obviado por las partes al momento de disolver su vínculo
matrimonial.
Lo precisado es solo una breve pincelada de los pasivos que entraña

toda demanda de divorcio por causal y cómo este tipo de accionar legal debe-
ría ser ejercido como último mecanismo de solución de conflicto y no como
el primero de ellos, prevaleciendo ante cualquier ánimo beligerante la
voluntad por solucionar las diferencias entre los cónyuges sobre la base
del día logo, el consenso, la equidad y la razonabilidad. Todo ello refle-
jado en el divorcio de mutuo acuerdo, técnicamente denominado “separa-
ción convencional y divorcio ulterior”, cuya finalidad legislativa es poner fin
a la unión matrimonial de forma expeditiva, evitando la confrontación y el
degaste emocional que conlleva este tipo de decisiones.
Es justamente por lo expuesto que el presente artículo tiene por finali-

dad, informar y orientar respecto a la segunda alternativa legal para acceder
al divorcio, aquel de mutuo acuerdo o de forma conciliada y las formalidades
requeridas para procurar el mismo.
Ahora bien, habiendo optado por el divorcio consensuado, lo primero

que corresponde [y que ciertamente es lo más debatible y sensible de tratar
por los cónyuges en estos casos] es que se definan y regulen los términos del
Régimen familiar [que regula lo relativo a la Tenencia y Custodia, Régimen
de Visitas y Alimentos de los menores involucrados y alimentos del cónyuge
en estado de necesidad, de ser ese el caso], a través de un acta de concilia-
ción y lo relativo al Régimen patrimonial [que determina la forma como se
va a liquidar la sociedad de gananciales y se dispongan las adjudicaciones
respectivas entre los cónyuges; distribución de las deudas sociales a fin de
poder establecer el nuevo régimen de separación de patrimonios] a través de
la escritura pública respectiva, debidamente inscrita en el Registro personal.
Estos dos (2) regímenes –familiar y patrimonial– constituyen los temas

esenciales y a los cuales los cónyuges deben necesariamente arribar a un
acuerdo si lo que desean es acceder al trámite de procedimiento de separa-
ción convencional y divorcio ulterior. Zanjado esto o habiendo negociado
con éxito sus términos, el divorcio por mutuo acuerdo es cuestión de tiempo
para su formalización. Esta etapa preliminar o de negociación constituye de
vital importancia y neurálgica en todo trámite de divorcio.
59
En el Perú, el divorcio por mutuo acuerdo o el procedimiento de sepa-

ración convencional y divorcio ulterior puede ser tramitado ante tres (3) dis-
tintas autoridades competentes: (i) municipal; (ii) notarial; y (iii) judicial.
Si bien a través de cualquiera de ellas se puede acceder al divorcio, cada
una tiene sus propias peculiaridades que deberán sopesar los cónyuges al
momento de iniciar el trámite respectivo. A continuación voy a realizar una
breve explicación respecto a cada una de las tres (3) alternativas descritas.
II. PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVOR-

CIO ULTERIOR ANTE MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS
Este tipo de procedimiento, en lo que respecta tanto al trámite munici-
pal como notarial, se encuentra regulado por la Ley que regula el Procedi-
miento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior
en las Municipalidades y Notarias, aprobada por Ley N° 29227 (en adelante,
la Ley) y por su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008-
JUS (en adelante, el Reglamento).
Pueden acogerse a este trámite, los cónyuges que, después de transcurri-

dos dos (2) años de la celebración del matrimonio, decidan poner fin a dicha
unión civil matrimonial mediante el trámite del procedimiento de separación
convencional y divorcio ulterior; siendo competentes para llevar a cabo este
procedimiento especial, los alcaldes distritales y provinciales, así como los
notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se cele-
bró el matrimonio. Al respecto cabe precisar que las municipalidades com-
petentes para acoger dicho trámite de separación convencional son aquellas
debidamente acreditadas por el Ministerio de Justicia (Dirección Nacional de
Justicia) para tal fin por hacer cumplido con las exigencias del reglamento
según lo prevén los artículos 8 de la Ley y 16 del Reglamento.
Los requisitos que deben cumplir los cónyuges para solicitar se dé inicio
al procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior, conforme lo
prevé el artículo 4 de la Ley y artículo 5 del Reglamento son los siguientes:
(i) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de ser

el caso que los tengan, contar con sentencia judicial firme o acta de
conciliación conforme a ley que regule los regímenes de la Patria
Potestad, Alimentos, Tenencia y Custodia y Régimen de Visitas de
60
los hijos menores de edad y/o hijos con incapacidades. Es decir,

tener regulado y definido lo relativo al Régimen familiar; y,
(ii) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de ganancia-

les, o de ser el caso que los hubiera, contar con la respectiva Escri-
tura Pública de Separación de Bienes o Sustitución de Régimen de
Sociedad de Gananciales por el de Separación de patrimonio, debi-
damente inscrita en registros públicos [Registro Personal, como
mínimo para poder iniciar el trámite para la disolución del vínculo
matrimonial]. Es decir, tener regulado y definido lo relativo al Régi-
men patrimonial.
La solicitud de separación convencional debe ser presentada por escrito,

indicando el nombre, número de documento de identidad y domicilio de los
cónyuges, precisando de manera indubitable su decisión de separarse, adjun-
tándose necesariamente los siguientes documentos, conforme lo dispone el
artículo 5 de la Ley y artículo 6 de Reglamento, a saber:
• Copia simple y legible de los documentos de identidad de los

cónyuges;
• Copia certificada de la partida de matrimonio de los cónyuges [con

una antigüedad no menor a tres meses];
• Copia certificada de la partida de nacimiento de los hijos menores

de edad o mayores con incapacidad [con una antigüedad no menor a
tres meses], si los hubiere;
• Sentencia judicial firme o acta de conciliación conforme a Ley que

regule los regímenes de la patria potestad, alimentos, tenencia y
custodia y régimen de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos
con incapacidad, si los hubiere. Cabe precisar que para el caso de
hijos mayores con incapacidad, los cónyuges deberán contar ade-
más, con la copia certificada de la sentencia que declara la inter-
dicción civil del incapaz y el nombramiento del respectivo curador
civil;
• De no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, los

cónyuges solicitantes deberán extender una declaración jurada con
firma y huella digital, en tal sentido;
61
• Testimonio de la Escritura pública de separación de patrimonio o de

sustitución de Régimen patrimonial de sociedad de gananciales por
el de Separación de patrimonio, debidamente inscrita en Registros
Públicos [como ya lo he referido, por lo menos en el Registro Per-
sonal]. De ser el caso que no tuvieran bienes sociales extender una
declaración jurada manifestando carecer de bienes sujetos al Régi-
men de Sociedad de Gananciales; y,
• Declaración jurada extendida por los cónyuges, respecto del último

domicilio conyugal, suscrita por ambos cónyuges.
Asimismo, la referida solicitud de separación convencional deberá indi-

car si los cónyuges son analfabetos, no pudieran firmar, son ciegos o adole-
cieran de otra discapacidad, para efectos que se proceda mediante firma a
ruego, sin perjuicio de que se imprima su huella digital o grafía de ser el caso.
Una vez que el alcalde acreditado y notario competente haya recibido la

correspondiente solicitud, procederá a verificar el cumplimiento de los requi-
sitos previstos por el artículo de los requisitos previstos por el artículo 5 de
la Ley, y artículo 5 y 6 del Reglamento (dentro de un plazo de 5 días). De ser
el caso que no se cumplan con los referidos requisitos y se anexe a la soli-
citud lo detallado no se continuará con el procedimiento. Verificado esto,
en el plazo de quince (15) días se deberá fijar fecha para la realización de la
Audiencia única.
En dicha audiencia los cónyuges deberán manifestar o no su voluntad de

ratificarse del contenido de la solicitud de separación convencional. De ratifi-
carse los cónyuges, el alcalde o notario declarará la separación convencional
por resolución de alcaldía o por acta notarial, según corresponda, la misma
que es inscrita en el Registro personal respectivo.
De ser el caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debi-

damente justificadas, el alcalde o notario convocará a nueva audiencia en un
plazo no mayor de 15 días. De producirse nueva inasistencia de uno o ambos
cónyuges, se declarará concluido el procedimiento. Este necesario impulso
de parte [traducido en la voluntad manifiesta de los cónyuges por disolver el
vínculo matrimonial] tiene como principal sustento el interés constitucional
del Estado de proteger a la familia y promover el matrimonio, en su calidad
62
de institutos naturales y fundamentales de la sociedad, según lo establece el

artículo 4 de la Constitución Política del Perú.
Finalmente, transcurridos dos (2) meses de emitida la resolución de

alcaldía o el acta notarial, según sea el caso, cualquiera de los cónyuges (ya
sin la anuencia del otro), podrá solicitar la disolución del vínculo matrimo-
nial, debiendo ser resuelta dicha solicitud en un plazo no mayor de quince
(15) días. Declarada la disolución del vínculo matrimonial, el alcalde o nota-
rio dispondrá su inscripción en el registro correspondiente.
Ahora bien, la práctica profesional lleva a advertir que si bien ambos

procedimientos [municipal o notarial] son expeditivos, también es verdad
que más expeditivo y ligero en trámite suele ser el procedimiento ante la ins-
tancia notarial, donde por lo general el procedimiento de Separación Con-
vencional demora un promedio de tres (3) a tres (3) meses y medio, frente a
un plazo un poco más distendido en el tiempo ante las municipalidades, por
las burocracias e incumplimiento de los plazos que lamentablemente sue-
len incurrir la mayoría de entidades públicas. Sin embargo, como contrapeso
a lo dicho, debe también hacerse mención que el costo para acceder al trá-
mite del procedimiento de separación convencional es mucho más accesible
en la municipalidades que en las notarías. En tal sentido, corresponde que los
cónyuges evalúen su interés por acceder al divorcio en función del tiempo y
costo que ello les acarrearía.
III. PROCESO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO

ULTERIOR ANTE EL PODER JUDICIAL
Este proceso judicial se encuentra previsto por el inciso 13) del artículo
333 del Código Civil(7), en concordancia con lo dispuesto por el artículo 573
Código Procesal Civil(8), y se tramita vía proceso sumarísimo [de estadios
procesales muy cortos], conociendo la causa el juez especializado.
(7) Artículo 333.- Causales.-

Son causas de separación de cuerpos:
(…) 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del
matrimonio.
(8) Artículo 573.- Aplicación supletoria.-
La pretensión de separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de sociedad de ganan-
ciales por acuerdo de los cónyuges y la de divorcio, de conformidad con el inciso 13 del artículo 333
63
La presente demanda de separación convencional debe anexar necesa-

riamente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, la misma
que regula los regímenes de ejercicio de la patria potestad, tenencia y custo-
dia, régimen de visitas y alimentos, así como también lo relativo a la liquida-
ción de la sociedad de gananciales, conforme a inventario valorizado de los
bienes cuya propiedad se acredita. Es decir, debe necesariamente regular lo
relativo al Régimen familiar y Régimen patrimonial.
Cabe precisar que una vez haya sido expedido el auto admisorio, tienen
eficacia jurídica los acuerdos de convenio anexados a la demanda, sin perjui-
cio de lo conformidad con lo dispuesto por el artículo. La sentencia de sepa-
ración a emitirse acogerá el contenido expreso del convenio propuesto por las
partes, siempre que se asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los
deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapa-
ces, con sujeción al mencionado ya, principal de interés superior del niño y
adolescente.
Como lo he señalado anteriormente, es interés del Estado proteger a la

familia y promover a la familia y promover el matrimonio, siendo por tal
motivo que resulta de vital importancia la voluntad manifiesta de las par-
tes para continuar con el trámite del proceso de separación convencional. En
tal sentido, si una de las partes manifestase en la audiencia única se negativa
de continuar con la tramitación del proceso, pues este deberá ser declarado
por concluido, toda vez que ya no habría consenso en el divorcio. Asimismo,
cualquiera de los cónyuges, dentro de los treinta (30) días naturales posterio-
res a la audiencia única, podrá revocar su decisión de divorciarse, conforme
lo establece el artículo 579(9) del código adjetivo, quedando igualmente con-
cluido el proceso.
Después de trascurrido dos (2) meses de notificada con la sentencia de

separación, habiendo quedado la misma consentida, a solicitud de la parte
interesada el juez expedirá la sentencia que declare la disolución del vínculo
matrimonial respectiva.
del Código Civil, respectivamente, se sujetan al trámite del proceso sumarísimo con las particula-
ridades reguladas en este Subcapítulo.
(9) Artículo 579.- Contenido de la Sentencia.-
La sentencia acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la
obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o
incapaces.
64
Si bien esta podría ser otra alternativa viable para acceder al divorcio
por mutuo acuerdo, no deja de ser una realidad de todo litigante que la leta-
nía y demora en los proveídos judiciales, hace de este mecanismo de natura-
leza expeditiva, uno no tan ágil para procurar la finalidad perseguida: poner
fin a la unión civil matrimonial de forma consensuada en el más breve plazo
posible.
IV. CONCLUSIÓN
En atención a lo expuesto, el presente artículo es un exhorto para la
canalización de los divorcios por la vía del diálogo, consenso y acuerdos con-
ciliados, en tanto este constituye uno de los mecanismos de protección fami-
liar, frente a la inminencia de un fracaso matrimonial. Es importante que se
tenga muy presente las alternativas a las que se puede acceder cuando se ha
tomado la difícil decisión de poner fin a la unión civil matrimonial.
65
El divorcio, el adulterio
y el factor tiempo
Elizabeth del Pilar AMADO RAMÍREZ(*)
I. INTRODUCCIÓN
La Casación Nº 3475-2014-Lima Norte, publicada en el diario oficial El
Peruano el 30/09/2016, bajo comentario está referida a un proceso de divor-
cio por causal de adulterio, la que está contemplada en el artículo 333, inciso
1, del Código Civil, y con respecto a dicha causal el mismo cuerpo normativo
indica un plazo de caducidad para invocarla. Así, el artículo 339 del mismo
cuerpo normativo establece que la acción de divorcio por causal de adulterio
caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso a
los cinco años de producida.
Debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 196 del Código

Procesal Civil, ya que la carga de la prueba es para quien afirma hechos que
configuran su pretensión, o a quién los contradice alegando nuevos hechos.
Finalizando este punto, el recurso de casación tiene por finalidad la ade-

cuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, tal como lo señala
el artículo 384 del Código Procesal Civil.
II. LA FAMILIA
La persona, la familia y la sociedad constituyen la triada de un Estado,
no solo del Estado peruano. Protegiendo a la persona humana como sujeto de
(*) Abogada y magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad de San Martín de Porres
(USMP). Doctora en Derecho. Docente de la USMP y miembro del Centro de Investigaciones de
Derecho Notarial y Registral de la misma casa de estudios. Conciliadora extrajudicial.
67
Elizabeth del Pilar Amado Ramírez
derecho, a la familia como célula básica y a la sociedad como una agrupación

natural, basada en la cooperación, el Derecho consigue la paz social, la justi-
cia y la equidad.
Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de los

individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satisfacer los
intereses de particulares y colectivos. Máxime cuando todo en la familia está
variando, incluido sus formas de debilitamiento y de disolución, por tanto,
el matrimonio y el divorcio siempre será un tema controvertido y de sumo
interés.
La familia es el grupo de personas emparentadas entre sí que viven jun-

tas, lo que implica que más que un componente jurídico es una institución
que ha sido reconocida por el Derecho como un requerimiento social del
hombre, en la que satisface sus necesidades a través de la convivencia. La
familia tiene formas mediante las cuales se constituye y, obviamente, situa-
ciones por las que se extingue(1).
La familia como una organización social ha perdurado a lo largo de

toda la historia de la humanidad, sin embargo ha ido sufriendo cambios en su
composición y estructura como consecuencia del desarrollo social. La fami-
lia no es la misma de antes, ni se mantendrá como está ahora en el futuro.
Según el artículo 233 del Código Civil, la regulación jurídica de la fami-

lia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en
armonía con los principios y normas proclamadas en la Constitución Política
el Perú.
III. EL MATRIMONIO
Sociológicamente, el matrimonio es la institucionalización de las rela-
ciones interpersonales de dos sujetos cuyo sustento es la unión intersexual
reconocida por la ley, y resulta ser tan antiguo como el propio hombre.
Para la sexología, el matrimonio es el ejercicio legítimo de los genitales.
(1) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 21ª edición, Real Academia
Española, Madrid, 1992, p. 19.
68
El divorcio, el adulterio y el factor tiempo
Orlando Gomes(2) nos dice que el concepto de casamiento está dado con
referencia de elementos espirituales o morales más que una conceptualiza-
ción jurídica.
Para el Derecho, el matrimonio es un acto jurídico familiar que celebran

dos personas de sexos complementarios con la finalidad básica de hacer vida
en común, procrear y educar a sus hijos.
Según Varsi(3), casarse implica compartir un destino, entregarse, amarse.

Una comunidad de vida plena de existencia entre dos personas que se fijan un
destino común. En conjunto ese binomio de vida, a integrarse en compromi-
sos que dejan de lado lo personal para sumar esfuerzos y llevar a cabo activi-
dades fines con un mismo proyecto de vida que se encuentra consolidado por
el grado más alto de afectividad, aquella unión que busca atar cabos para lle-
gar a un puerto común. Es una unión libre basada en el amor que deja de lado
todo tipo de interés personal e importa el sacrificio y desprendimiento de las
partes que lo componen. Como compromiso social el matrimonio envuelve
una abnegación que marca una característica en sus sujetos.
Comúnmente se le identifica al matrimonio con el ato de la celebración,

con el estado de los contrayentes o con la pareja en sí.
Según Enneccerus(4), el matrimonio es la unión de un hombre y una

mujer reconocida por la ley, revestida de ciertas consideraciones jurídi-
cas y dirigidas al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los
cónyuges.
Venosa(5) nos da una definición más amplia del matrimonio, citando que
es el centro del Derecho de Familia, desde él irradian sus normas fundamen-
tales. Su importancia como negocio jurídico formal, va desde los procedi-
mientos antes de su celebración, pasando por el acto material de conclusión
hasta los efectos del negocio que se advierte en las relaciones entre los cón-
yuges, los deberes recíprocos, la creación y asistencia material y espiritual
recíproca y de la descendencia.
(2) GOMES, Orlando. Derecho de Familia. 14ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2001, p. 55.
(3) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima,
2012, p. 34.
(4) ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1981, p. 158.
(5) VENOSA, Silvio de Salvo. Derecho Civil. 8ª edición, Vol. VI, Atlas, Sao Paulo, 2008, p. 25.
69
Según el artículo 234 del Código Civil, el matrimonio es la unión volun-

tariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujeción a las disposiciones del Código Civil, a fin de hacer
vida en común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, considera-
ciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Para conocer la naturaleza jurídica del matrimonio, en la doctrina se

desarrollan tres teorías: la contractualista, la institucionalista y la ecléctica.
El Perú ha optado por la teoría ecléctica del matrimonio, mediante la

cual, se sostiene que el matrimonio es un acto complejo, a la vez un contrato
y una institución. Cornejo Chávez(6) se ampara en que mientras que el matri-
monio como acto es un contrato, como estado es una institución. Se trata
pues, de un instituto de naturaleza híbrida, contrato en su formación e ins-
titución en su contenido. Según esta posición, el matrimonio tiene elemen-
tos que comparte con el contrato como la manifestación de voluntad, efec-
tos patrimoniales, formalidades; pero no se agota en el contenido contractual,
sino que tiene un contenido fundamentalmente social que lo presenta como
una institución.
El matrimonio reviste de determinadas características tales como acto

jurídico, institución jurídica, unión heterosexual, perdurable, legalidad y
forma, comunidad de vida y monogámica.
El matrimonio, según San Agustín, tiene por finalidad la descendencia,

fidelidad y vehículo de santificación, ahora interpretado como la fidelidad,
asistencia y cohabitación.
El matrimonio se concibe como una de las entidades familiares más

importantes de la sociedad por su larga tradición y exclusividad, toda vez,
que ha sido, es y será una institución jurídica vital, en tanto que constituye la
base fundamental de la sociedad, el Estado y el Derecho. Máxime cuando de
la relación jurídica matrimonial se derivan derechos, deberes, obligaciones y
facultades entre los cónyuges que esta genera.
(6) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 62.
70
Celebrado el matrimonio surge de manera inmediata la relación jurídica

matrimonial subjetiva de la cual se determinan los siguientes elementos o
vínculos personales entre los cónyuges:
a) Derechos: nombre, alimentos, herencia, régimen patrimonial fami-

liar, patria potestad, derecho real de habitación.
b) Deberes: fidelidad, cohabitación o vida en común, asistencia, parti-

cipación y cooperación en el gobierno del hogar.
c) Atributos: estado civil, nacionalidad, patrimonio, capacidad.
d) Obligaciones: alimentos, educación y sostenimiento de la familia.
Cuando se omite el cumplimiento de un deber matrimonial surgen las

diferencias conyugales, permitiendo la ley poner fin a la unión marital vía
divorcio por causal.
El matrimonio, se puede disolver por las siguientes causas:
a) Forma natural: por la muerte de cualquiera de los cónyuges, muerte

biológica o legal (muerte presunta).
b) Forma legal: por el divorcio.
IV. EL DIVORCIO
No hay nada eterno, comenzando con la vida que algún día termina,
todo tiene su fin.
El matrimonio no es la excepción, comienza y termina, natural o volun-

tariamente. Con la expedición de la partida de defunción o de divorcio.
Al igual que las causales o supuestos de invalidez del matrimonio, las

causales de decaimiento y disolución conyugal son taxativas y reguladas
expresamente en la ley. No es que, según el capricho de los cónyuges, el
matrimonio se debilita o se extingue.
En la gran mayoría de legislaciones, las causales de decaimiento o diso-

lución del vínculo conyugal están relacionadas con el incumplimiento de
71
deberes que surgen de matrimonio, con la finalidad de proteger al cónyuge

inocente o no culpable.
La separación de cuerpos y el divorcio son dos figuras distintas.
La separación de cuerpos es una apuesta que se hace por el matrimo-

nio. Demostrada la causal, el cónyuge perjudicado más allá de solicitar la
disolución busca el debilitamiento del vínculo matrimonial, dándose para sí y
a su pareja, una nueva oportunidad, a pesar del agravio conyugal(7).
Esta es una institución independiente del divorcio, que produce el decai-

miento conyugal más no su terminación.
En doctrina se le denomina divorcio relativo o limitado, consistente

en la cesación de la obligación de cohabitar, sin que el vínculo matrimonial
desaparezca, también denominada separación personal(8).
La separación de cuerpos es una institución del derecho de familia con-

sistente en una interrupción de la vida conyugal que suspende los deberes
relativos al lecho y habitación, poniendo fin al régimen patrimonial de la
sociedad de gananciales; por tanto, es un acto jurídico familiar que modifica
la relación conyugal, pero aun así, responde al principio de promoción del
matrimonio, manteniendo el acto matrimonial, ya que solo genera un estado
de familia de separado. Entonces produce sus efectos entre los cónyuges y en
cuanto a la situación de los hijos.
Este estado de separación de cuerpos puede desembocar en la completa

ruptura del vínculo matrimonial, si transcurrido dos meses los cónyuges o
uno ellos considera que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 354 del Código Civil.
La conversión de la separación de cuerpos en divorcio constituye una de

las formas de extinción de la separación, en cuanto la separación solo suspen-
día los deberes relativos a la cohabitación y lecho. Para que esta conversión
opere, es necesario el ejercicio de una acción y el pronunciamiento de una
(7) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima,
2012, p. 311.
(8) CARBONELL LAZO, Fernando R. Divorcio y separación personal. Ediciones Jurídicas, Lima,
1998, pp. 87 y 88.
72
sentencia, que finalmente restituya a los cónyuges su capacidad para contraer

matrimonio, en virtud del principio de promoción del matrimonio.
Según lo establecido en el artículo 354 del Código Civil, transcurridos

dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta
notarial de separación convencional, o la sentencia de separación de cuerpo
por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas,
podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoció el
proceso, que se declare disuelto el vínculo matrimonial. Igual derecho tendrá
el cónyuge inocente de la separación por causal específica.
Asimismo, y según lo establecido en el artículo 357 del Código Civil, el

cónyuge demandante en cualquier estado del proceso de divorcio por causal,
puede variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación.
Mientras que el divorcio es totalmente distinto, como veremos a

continuación.
La palabra divorcio proviene del verbo latino divertere que significa

cada uno por su lado.
El divorcio es una creación del Derecho, surge por el cuestionamiento

enraizado de que solo la muerte disuelve el vínculo matrimonial, lo que
resulta antagónico dado que el matrimonio, como acto jurídico y al surgir de
la voluntad, debe terminar de la misma forma(9).
Un sector de la doctrina considera que por su naturaleza institucional,

rígida e indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de
terminación excepcionales, decretados previa probanza por el juez, quien
como funcionario del Estado asume una función decisiva en la continuidad
matrimonial.
El divorcio es una institución del Derecho de Familia que consiste en la

disolución definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo a los excón-
yuges su capacidad para contraer matrimonio.
(9) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 319.
73
Es un acto jurídico familiar que extingue la relación conyugal.
Según el artículo 348 del Código Civil con el divorcio se disuelve el

vínculo matrimonial.
Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Así

como los cónyuges divorciados no tienen derecho al descanso.
Atendiendo a que el Estado peruano es proteccionista de la familia, y

principalmente la familia nuclear, se puede dar la figura de la reconciliación
durante la tramitación de proceso de divorcio por causal específica, el juez
mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian. Siguiendo el mismo
sentido, según nuestra legislación, el juez que conoce del proceso de divorcio
puede variar el petitorio, es decir, aunque la demanda o la reconvención ten-
gan por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece pro-
bable que los cónyuges se reconcilien, atendiendo a lo prescrito en el artículo
358 del Código Civil.
El divorcio como institución del Derecho de Familia, tiene las siguien-

tes características:
a) Es una institución que no es promovida por el ordenamiento jurí-

dico peruano, toda vez, que el Estado peruano se basa en el princi-
pio de promoción y conservación del matrimonio.
b) Implica la disolución jurídica definitiva del vínculo conyugal.
c) Extingue el estado de familia conyugal.
d) Genera un nuevo estado familiar: divorciado o divorciada.
e) Extingue la sociedad de gananciales.
f) Genera el desdoblamiento de los elementos de la patria potestad

como la tenencia y el régimen de visitas.
g) Cuando no hay acuerdo de voluntades debe establecerse una causal.
El divorcio produce los siguientes efectos divididos para los cónyuges y

para los hijos, conforme citamos a continuación:
74
1. Efectos del divorcio en cuanto a los cónyuges:
• Disolución, ruptura y extinción del vínculo matrimonial.
• Cesa la obligación alimentaria entre los cónyuges.
• Extinción del régimen de sociedad de gananciales.
• Pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales que proceden

de los bienes del inocente.
• Extinción de la vocación hereditaria entre los cónyuges.
• Posibilita que el cónyuge inocente exija una indemnización por

el daño moral ante el órgano jurisdiccional, producto del menos-
cabo del interés jurídico del cónyuge inocente ante la vulnera-
ción de sus derechos fundamentales, ocasionados por las accio-
nes o conductas atribuibles al cónyuge culpable del divorcio,
según el artículo 351 del Código Civil.
• Desaparece el parentesco por afinidad entre cónyuges y los

parientes consanguíneos del otro.
• El derecho de la mujer de llevar y conservar el apellido del

marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga
nuevo matrimonio, de conformidad con el artículo 24 del Código
Civil.
• Se mantiene la continuidad de los deberes religiosos, toda vez,

que el artículo 360 del Código Civil nos indica claramente que
las disposiciones que rigen el divorcio y la separación de cuer-
pos no se extienden más allá de sus efectos civiles, dejando por
tanto, íntegros los deberes que la religión impone, en concordan-
cia con el derecho fundamental regulado en la Constitución Polí-
tica del Perú en su artículo 2 inciso 3), sobre la libertad religiosa.
2. Efectos del divorcio en cuanto a los hijos:
Regulado en el artículo 355 del Código Civil:
75
• Con respecto a la patria potestad, tenencia y régimen de visitas.
• Con respecto a los alimentos.
Desde el punto de vista doctrinal, el divorcio ha sido dividido en las

siguientes clases:
a) Divorcio sanción. Cuando se incurre en una falta, busca un culpable.
b) Divorcio quiebra. Cuando existen actos que resquebrajan el vínculo,

son actos particulares.
c) Divorcio repudio o repudio irrevocable perfecto. Disolución sin

expresión de causa expresa, un acto unilateral sin causa.
d) Divorcio remedio. La convivencia se torna intolerable, sin culpa, es

una salida de la crisis. Aplicado en Alemania, Grecia, Suecia, entre
otros.
e) Divorcio por mutuo acuerdo. Extinción voluntaria conjunta, hay

concertación de los cónyuges(10).
En la legislación comparada, tomando como ejemplo a Brasil se clasi-

fica el divorcio de la siguiente manera:
- Divorcio indirecto, que se subdivide en divorcio consensual indi-

recto y divorcio litigioso indirecto.
- Divorcio directo, que se subdivide en divorcio consensual directo

y divorcio litigioso directo (divorcio sanción, divorcio falencia y
divorcio remedio).
Según nuestro ordenamiento jurídico, se habla de una doble categoriza-

ción o de dos clases:
a) Divorcio remedio.
b) Divorcio sanción.
(10) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 8.
76
V. EL DIVORCIO REMEDIO
Se produce cuando la convivencia se torna intolerable, sin culpa de las
partes, este divorcio busca una salida a la crisis conyugal.
VI. EL DIVORCIO SANCIÓN

En el divorcio sanción se busca al culpable y se le aplican sanciones y
castigos.
Las sanciones que se aplican al cónyuge que propició el divorcio son(11):
a) Pérdida de la patria potestad según el art. 340 del Código Civil.
b) Pérdida del derecho hereditario según el artículo 353 y 343 del

Código Civil.
c) Pérdida del derecho alimentario, según el artículo 350 del Código

Civil.
d) Pérdida del derecho de gananciales que procedan de los bienes del

otro, según los artículos 352 y 324 del Código Civil.
e) Pérdida del derecho al nombre, según al artículo 24 del Código

Civil.
VII. EL ADULTERIO
Antes de desarrollar este punto, conviene hacer referencia a las causales
del divorcio.
Las causales las podemos definir como las conductas antijurídicas que
atentan contra la paz conyugal, siendo todo acto u omisión, dolosa o culposa,
imputable a cónyuge que daña la confianza y respeto matrimonial, permi-
tiendo al cónyuge inocente utilizarla como sustento para requerir la separa-
ción de cuerpos o el divorcio.
(11) Ibídem, p. 9.
77
Las causales del divorcio involucran un hecho ilícito en tanto importa la

violación de deberes emergentes del matrimonio.
Las causales del divorcio presentan como características las

siguientes(12):
- Son determinadas por el juez a través de un proceso judicial.
- Son de orden público, no pueden desconocerse, modificarse o

suprimirse en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes
intervinientes.
- Son de orden expreso, pueden invocarse causales expresamente

establecidas por la ley, los mismos hechos no pueden sustentar dos o
más causales.
- Se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, imputabilidad,

y el de no absorción de una causal por otra.
Las causales de divorcio se dividen en:
a) Directas. La acción va dirigida contra el otro cónyuge, como por

ejemplo atentado contra su vida, violencia o maltrato e injuria.
b) Indirectas. La conducta de un cónyuge repercute en el otro, como

por ejemplo el adulterio, homosexualidad, condena por delito
doloso, abandono injustificado, conducta deshonrosa, uso de drogas
y enfermedad venérea.
c) Objetivas. Conducta que no implica juzgar sobre el motivo o causa

que la generó. Tenemos como ejemplo la separación de hecho,
homosexualidad, condena por delito doloso y enfermedad venérea.
d) Subjetivas. Conducta que implica juzgar sobre el motivo o causa

que la generó, como el adulterio, abandono injustificado, conducta
deshonrosa, uso de drogas, imposibilidad de hacer vida en común.
(12) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. San Pablo,
Madrid, 1997, p. 428.
78
Hay otros países como México que dividen las causales de divorcio y
de separación de hecho, según infrinjan deberes primarios y secundarios del
matrimonio, es decir, en base a la gravedad.
El matrimonio, desde el momento de contraerse, genera una serie de

deberes, tales como la fidelidad, cohabitación, asistencia, participación y
cooperación en el gobierno del hogar y respeto mutuo. Estos, cuando se ven
afectados, generan un debilitamiento o la ruptura del vínculo matrimonial.
Sin necesidad de ser categóricos los deberes incumplidos general las

siguientes causales(13):
Las causales de divorcio, según nuestra legislación, están reguladas

en el artículo 333 del Código Civil(14), incisos del 1 al 12, conforme lo cita
el artículo 349 del mismo cuerpo normativo y son las que detallamos a
continuación:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años

continuos o cuando la duración sumada de los períodos de aban-
dono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sus-

tancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el
artículo 347.
(13) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 328.
(14) EDICIONES LEGALES. Código Civil y normas complementarias. Ediciones Legales, Lima,
2016, p. 1120.
79
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la

celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor

de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en

proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininte-

rrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyu-
ges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de apli-
cación lo dispuesto en el artículo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la

celebración del matrimonio. Este inciso contemplado en el artículo
333 del Código Civil, guarda relación con la Ley Nº 29227 Ley que
regula el procedimiento no contencioso de la separación convencio-
nal y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías.
Para poder demandar la separación de hecho o el divorcio, en mérito al

artículo 333 del Código Civil, es necesario que estén debidamente acredita-
das a fin de poder reconocerse jurídicamente su configuración, en caso con-
trario, serán desestimadas.
Una vez desarrollados estos conceptos previos, empecemos con el tema

del adulterio.
La palabra adulterio, proviene de las voces latinas ad y later traducido

significa: hacia o referido a otro, ir hacia otro, lecho de otro.
Para los egipcios y los hebreos, el adulterio era castigado con la muerte
de la mujer. Los griegos tenían sentencias más ligeras. En la India, la mujer
que traicionaba a su hombre era devorada por perros hambrientos, o sea, se
castigaba con la muerte. En Roma, el adulterio era un crimen doméstico y el
tribunal de familia podía imponer la pena de muerte, luego se consideró un
crimen público. En las Ordenaciones Filipinas, se permitía al cónyuge trai-
cionado matar a su esposa y amante, si los hubiera encontrado en el acto.
80
Uno de los deberes del matrimonio es la fidelidad, citado expresamente

en el artículo 288 del Código Civil de 1984, al momento de indicar que los
cónyuges se deben recíprocamente fidelidad, es decir, debe haber lealtad
conyugal.
Fidelidad es sinónimo de buena fe, buena conducta y entrega el uno al

otro. Entre los cónyuges debe haber el compromiso de abstenerse frente a
cualquier acto comprometedor o lesivo contra la dignidad marital, ya que el
fin en el matrimonio es la relación monogámica en la que el debido conyugal
es exclusivo para con el otro cónyuge y excluyente de las demás personas.
La doctrina hace referencia a que no todo trato infiel implica un adulte-

rio, ya que este tiene dos componentes:
a) La infidelidad, mantener una relación sexual coital con una persona

que no es su cónyuge. En Brasil(15), por ejemplo, se habla del adulte-
rio y del cuasi adulterio, en el primero existe una relación sexual del
cónyuge con una tercera persona; mientras que en el segundo, solo
hay actos cuyo fin es satisfacer el instinto sexual, no es necesario la
cópula carnal. De allí que, para el Perú, en las relaciones de homo-
sexuales entre varones y lesbianas entre mujeres, no se tipifiquen
como actos adulterinos propiamente dichos; sino se pueden consi-
derar como conductas deshonrosas, injuria grave o especialmente
homosexualidad.
b) La paternidad disgregada, procreación del cónyuge fuera del

matrimonio.
Estos componentes se aplican en forma separada y no necesariamente

en forma conjunta, ya que por ejemplo: si tenemos un cónyuge esterilizado,
podría alegar la improcedencia de la acción ya que no puede procrear.
La doctrina contemporánea nos dice que el adulterio es un acto que

viola el deber de fidelidad que va de la mano con la función monógama asig-
nada a las familias.
(15) MONTERIO, Washington de Barros. Curso de Derecho Civil: Derecho de Familia. 37ª edición,
Sao Paulo, 2004, p. 253.
81
La violación al deber de fidelidad marital se encuentra entre las conduc-

tas más graves y trascendentales que infringen los deberes y obligaciones que
surgen dentro de la relación jurídica conyugal en virtud del matrimonio.
Según el diccionario de la RAE, en un principio nos señala que el adul-

terio es el ayuntamiento carnal voluntario entre persona casada y otra de dis-
tinto sexo que no sea su cónyuge, ahora, nos da una definición más moderna
y de acuerdo al tiempo en que vivimos: relación sexual voluntaria entre una
persona casada y otra que no sea su cónyuge.
Voltaire citó que el adúltero es el que profana el hogar conyugal de otro,

como una llave falsa en cerradura ajena.
Zannoni(16) nos indica que la fidelidad presupone la exclusividad del

debido conyugal respecto del otro cónyuge. Debe observase una conducta
inequívoca, absteniéndose de realizar cualquier relación que cree una apa-
riencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. Para este autor,
existen dos clases de infidelidad: la material relacionada con el adulterio y la
moral representada por actos injuriosos en general.
Un sector de la doctrina considera que la causal de adulterio para el

divorcio debe ser cambiada por la infidelidad, toda vez, que esta terminología
es más amplia en su contenido y aplicación.
Para hablar de adulterio, se tienen que tener en cuenta ciertos elementos:
1) Elemento material
Relación sexual coital, es decir, una relación sexual que ponga en peli-
gro la integridad de la familia generándose una procreación adulterina.
2) Elemento intencional
Voluntad, es decir, la intención del cónyuge de incumplir con el deber de
fidelidad y de poner en peligro la integridad de la familia.
Antiguamente se consideraba otro elemento, que era la permanencia.

Elemento que ahora no se considera, ya que el adulterio no se puede caracte-
rizar por la habitualidad, sino en mérito al encuentro sexual con un tercero.
(16) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 356.
82
La causal de adulterio, corresponde a una causal indirecta y pertenece al

sistema subjetivo inculpatorio del divorcio sanción.
La acción que se fundamente en esta causal de adulterio caduca a los

seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco
años de producida. Mientras que el artículo 2006 del Código Civil establece
que la caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte.
Sin embargo, es importante tomar en consideración opiniones como la

de Plácido que señala respecto de la pretensión de divorcio por la causal de
adulterio que esta se encontrará siempre expedita mientras subiste el adul-
terio, como es el caso del adulterio continuado, es decir, cuando se tiene
vigente y actual la relación de convivencia extramatrimonial por cuanto no
han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido.
Para sustentar esta causal, usualmente se exhibe como prueba el recono-

cimiento de un hijo extramatrimonial y la bigamia.
Es decir, que el nacimiento del menor y el posterior reconocimiento

de paternidad son solo consecuencias del acto de la concepción, que es el
acto que constituye el adulterio por excelencia, y por tanto son considerados
como medios de prueba que en su conjunto prueban la causal mencionada.
El adulterio en la mayoría de casos puede resultar ser una causa improba-
ble, ya que se debe probar fehacientemente el acto sexual cometido por el
cónyuge infractor; llegando al extremo de solo poder probar el adulterio
mediante el hijo producto de la infidelidad, ya que las fotografías, las cartas y
los testimoniales muchas veces no se aceptan como prueba en los juicios para
acreditar esta causal. También se deberá tener mucho cuidado al querer obte-
ner una prueba que demuestre el adulterio del cónyuge, ya que podrían ser
declaradas ilegales al haber sido obtenidas de manera contraria a la ley.
Así, por ejemplo, las pruebas obtenidas mediante robo, hurto o infrin-
giendo algún derecho fundamental de la persona como por ejemplo su dere-
cho a la intimidad o a la inviolabilidad de domicilio serán declaradas inváli-
das por haber sido obtenidas de manera ilegal y por ende no tendrían validez
en ningún proceso.
Podemos citar otro ejemplo, el cónyuge decide demandar a su aún cón-

yuge alegando divorcio por causal de adulterio presentando como prue-
bas las fotos del Facebook en donde se muestra a su cónyuge besándose y
83
abrazándose con otra persona y del sexo opuesto. Lamentablemente este caso
no puede ser tomado como una causal de divorcio por adulterio, ya que esta
causal solo se configura cuando han existido relaciones sexuales extramatri-
moniales de uno de los cónyuges con tercera persona. En todo caso, el ejem-
plo puede prosperar como causal de divorcio por conducta deshonrosa.
Para finalizar este punto, debemos mencionar que el adulterio no es

una causal de divorcio con efecto permanente, sino más bien de constitución
inmediata; es por ello que no se puede demandar por hechos que han sido
consentidos ni perdonados.
VIII. EL FACTOR TIEMPO PARA LA DEMANDA DE DIVORCIO POR

ADULTERIO
El plazo para presentar una demanda de divorcio por causal de adulte-
rio se extingue a los seis meses de conocida la infidelidad o tras cinco años
de producida esta. Así, pese a que una pareja de casados ya no conviva o
uno de los cónyuges admita que engañó al otro, los jueces solo validarán el
plazo legal y no otras circunstancias, ya que justamente el cónyuge inocente
demandará ante el juez competente el divorcio por causal: adulterio.
La causal de adulterio para demandar el divorcio caduca a los seis meses

de conocido el hecho o a los cinco años de producida la infidelidad. Una vez
vencidos estos plazos, la demanda no procederá, por más que la pareja ya no
conviva o que uno de los cónyuges comunique la infidelidad al otro a través
de una contestación durante un proceso de alimentos y violencia familiar. Por
tanto, el plazo que establece nuestra legislación, es de caducidad.
Así lo estableció la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justi-

cia al resolver la Casación N° 3475-2014-Lima Norte, publicada en el diario
oficial El Peruano del 30/09/2016.
Según la casación bajo comentario, una mujer demandó divorciarse de

su esposo invocando las causales de abandono injustificado y malicioso del
hogar y adulterio. En el primer extremo, la demandante acredita mediante
una denuncia el abandono injustificado y, para el otro extremo, argumentó
que tuvo conocimiento de que el demandado había procreado una hija extra-
matrimonial con una mujer que era inicialmente una amiga de su cónyuge.
Recordemos que nuestra legislación exige que para demandar divorcio por
84
causal, es necesario exhibir al juez los medios probatorios que acrediten la

causal invocada, no solo es cuestión de invocarla y punto, menos y solo con
palabras, las cuales no sirven de nada, es como si el viento se las llevara.
El esposo presentó su defensa basada en una excepción de caducidad, ya

que argumentó que él mismo confirmó a su cónyuge que había tenido relacio-
nes extramatrimoniales y, que producto de estas había procreado una menor,
es decir, una hija. Esta comunicación de los hechos se dio con motivo de la
contestación de una demanda de alimentos y violencia familiar casi un año
antes de que la demandante accione el divorcio por causal de adulterio, lo
que implica, en sus términos, el supuesto de caducidad de la facultad para
divorciarse (art. 339 del Código Civil).
Examinada la causa, el juez de primera instancia resolvió declarar infun-

dada la excepción de caducidad, toda vez que el cómputo del plazo de cadu-
cidad para demandar el divorcio, desde el momento en que nació la niña
hasta el momento de la presentación de la demanda, no se había consumado.
Esto, en consonancia con el segundo párrafo del artículo 339 del Código
Civil, el cual establece que el plazo de caducidad es de cinco años desde pro-
ducido el hecho. En este caso, el juez de primera instancia entendió que, si
la menor producto de la relación extramatrimonial nació el 27 de marzo de
2007 y la demandante accionó el 29 de agosto de 2011, aún esta se encon-
traba habilitada para accionar, toda vez, que no había transcurrido cinco años.
En la segunda instancia, la Sala Superior revocó el auto que declaraba

infundada la excepción. Esto, porque para el colegiado lo esencial fue que
el propio cónyuge haya puesto en conocimiento su culpabilidad (confesado
el adulterio) a través de la comunicación que le hizo a la demandante en un
proceso de alimentos y violencia familiar sobre la existencia de una hija pro-
creada por él fuera del matrimonio.
La Corte Superior se basó, a diferencia del juez de primera instancia,

en el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil, el cual enuncia que
la posibilidad de demandar divorcio por causal de adulterio caduca a los seis
meses de haberse conocido el hecho, siendo que el presunto cónyuge culpa-
ble del divorcio admitió la infidelidad el 9 de julio de 2010 y la cónyuge apa-
rentemente inocente demandó el 29 de agosto de 2011.
En la Corte Suprema, ya en sede casatoria, los jueces supremos confirma-

ron la sentencia de la Sala Superior, y entendieron que lo esencial fue que la
85
cónyuge demandante (supuestamente inocente) había tomado conocimiento de

la infidelidad en la fase de la notificación de la contestación de la demanda por
alimentos y violencia familiar, toda vez que se adjuntaron actas de nacimiento
de la hija extramatrimonial. Y, pese a conocer que los cónyuges han permane-
cido separados por más de diez años, los jueces supremos decidieron declarar
infundado el recurso de casación y no casar la sentencia de vista.
IX. CONCLUSIONES
El tema desarrollado, nos lleva a ciertas conclusiones:
El Estado peruano aplica el principio de protección a la familia y promo-

ción del matrimonio, según lo establecido en el artículo 4 de la Constitución
de 1993, al momento de citar lo siguiente: “La comunidad y el Estado prote-
gen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situa-
ción de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimo-
nio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de
la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolu-
ción son reguladas por la ley”.
El matrimonio es la unión de un hombre y una mujer reconocida por la

Ley, revestida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigidas al estableci-
miento de una plena comunidad de vida entre los cónyuges.
El divorcio es una institución del Derecho de Familia que consiste en la

disolución definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo a los excón-
yuges su capacidad para contraer matrimonio. Es un acto jurídico familiar
que extingue la relación conyugal.
Las causales del divorcio involucran un hecho ilícito en tanto importa la

violación de deberes emergentes del matrimonio.
El adulterio es un acto que viola el deber de fidelidad que va de la mano

con la función monógama asignada a las familias. La causal de adulterio
corresponde a una causal indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpato-
rio del divorcio sanción.
La acción que se fundamente en la causal de adulterio caduca a los seis

meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años
de producida.
86
X. BIBLIOGRAFÍA
• CARBONELL LAZO, Fernando R. Divorcio y separación perso-
nal. Ediciones Jurídicas, Lima, 1998.
• CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10ª edi-

ción, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
• ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Bar-

celona, 1981.
• GOMES, Orlando. Derecho de Familia. 14ª edición, Forense, Río

de Janeiro, 2001.
• MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel Hugo.

Derecho de Familia. San Pablo, Madrid, 1997.
• MONTERIO, Washington de Barros. Curso de Derecho Civil:

Derecho de Familia. 37ª edición, Sao Paulo, 2004.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potes-

tad. Grijley, Lima, 2004.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia.

Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
• VENOSA, Silvio de Salvo. Derecho Civil. 8ª edición, Vol. VI,

Atlas, Sao Paulo, 2008.
• ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 3ª edición, Astrea, Bue-

nos Aires, 1998.
87
La causal de divorcio
por imposibilidad de hacer vida
en común conforme a la Ley N° 27495
Karina AYVAR CHIU(*)
I. INTRODUCCIÓN
El presente comentario se centra en analizar respecto a la causal de impo-
sibilidad de hacer vida en común, ello en razón a que en la jurisprudencia con-
sultada se ha verificado que existen criterios disímiles respecto a la naturaleza
jurídica de la causal indicada, dado que es considerada en algunos casos como
una causal inculpatoria y en otros como exculpatoria, lo que genera preocupa-
ción dado que los efectos de ambas son totalmente divergentes.
Nuestro análisis partirá de qué entendemos por la causal de imposibili-

dad de hacer vida en común, cuál resulta ser su naturaleza jurídica (vale decir
si nos encontramos frente a una causal exculpatoria o inculpatoria) para final-
mente poder concluir cuál es nuestra posición a la luz de la normativa vigente.
II. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DIVORCIO REMEDIO Y DIVORCIO

SANCIÓN?
1. Divorcio sanción
Bajo este sistema, partimos del supuesto de encontrarnos frente a una
crisis matrimonial donde solo será posible la disolución del matrimonio a
(*) Fiscal adjunta provincial en lo Civil y Familia de la Fiscalía Provincial Civil y de Familia de
Lurín. Egresada de la maestría con mención en Derecho Procesal de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y estudiante del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Fede-
rico Villarreal.
89
Karina Ayvar Chiu
través del proceso contencioso de divorcio en el cual se deberá de incriminar

al otro cónyuge el haber incurrido en alguna causal que conforme al legisla-
dor justifique la disolución del vínculo matrimonial, vale decir que la con-
ducta de determinado cónyuge sea la que ha perjudicado la relación matrimo-
nial y como ya se ha indicado esta causal debe estar prevista normativamente.
“En el divorcio sanción se busca al culpable y se le aplican sanciones,

castigándolo”(1), y ello resulta lógico desde la concepción de que la ruptura
matrimonial es consecuencia de la conducta atribuible a uno de los cónyuges
que es el “culpable” por el daño generado con su actuar, por ello, además de
la disolución del vínculo matrimonial, se prevén los otros efectos que traen
como consecuencia la ruptura de este vínculo, “la sentencia exige la prueba
de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y por ello el divorcio implica una
sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos”(2).
Podríamos concluir que en este sistema la causal de divorcio se centra

en la causa del conflicto matrimonial y la búsqueda del cónyuge que le dio
origen sobre quien recaerá la sanción, siendo materia del proceso verificar si
es que se dio esa conducta pasible de ser recriminada a uno de los cónyuges.
2. Divorcio remedio
Este sistema, como ya se ha indicado precedentemente quedó incorpo-
rado a nuestro sistema normativo a través de la Ley N° 27495 en el año 2001,
permitiéndose la disolución del vínculo matrimonial buscando probar que la
relación matrimonial a nivel fáctico ya no es tal, vale decir que los cónyu-
ges incumplen con los deberes propios del matrimonio y por lo tanto no se
encuentran realizando vida matrimonial.
“El divorcio es considerado como remedio, en el sentido de que es una

salida al conflicto conyugal en el que (los cónyuges) no pueden, o no quieren
asumir el proyecto esencial de efectuar la vida en común de naturaleza ética
que la unión matrimonial propone”(3).
(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Matrimonio y uniones estables.
Tomo III, p. 323.
(2) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Divorcio- Reforma del Régimen de Decaimiento y Disolu-
ción del Matrimonio, p. 34.
(3) AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código Civil peruano, p. 223.
90
Causal de divorcio por imposibilidad de hacer vida en común conforme a la Ley N° 27495
Dentro de la vida matrimonial ambos cónyuges proyectan un plan de

vida en común al conformar su familia, sin embargo, dentro del desenvol-
vimiento del mismo, por diversas causas se pueden generar conflictos en la
relación matrimonial que podrían llegar a resultar insuperables y que frente
a esta situación y el ánimo de no reanudar la vida matrimonial por parte de
los cónyuges y por tanto no continuar con la vida matrimonial proyectada,
el divorcio resultaría ser la solución al conflicto o problema insuperable, por
ello la razón de ser las causales reguladas dentro de un sistema de divorcio
remedio no lo encontramos en la búsqueda de un cónyuge culpable o las con-
ductas que resultaron perjudiciales a la relación matrimonial como en el caso
del divorcio sanción, sino por el contrario, dentro de este sistema, frente a
una desavenencia y la inminente ruptura de la relación matrimonial, se busca
regularizar una situación ya existente, dado que la falta de ánimo de los cón-
yuges de continuar con la vida matrimonial es razón suficiente para dar por
concluido este, por ello esta causal se centra en determinar y corroborar si es
que se ha dado la ruptura matrimonial a nivel fáctico. “El divorcio remedio
de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial, que se
verifica a través del acuerdo de los cónyuges para su conclusión o por el cese
efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo o por una causal gené-
rica que impide la convivencia, a la que se le denomina divorcio quiebre”(4).
Cabe resaltar que dentro del sistema en referencia, al ser la causa de

divorcio la situación conflictiva de ambos cónyuges, cualquiera de ellos
puede solicitarlo, así como ambos, dado que los dos tienen legitimidad para
requerir que se resuelva dicha situación.
Así, jurisprudencialmente se ha establecido que “la causal de separa-

ción de hecho tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, que se
estructura de la siguiente manera: a) el principio de la desavenencia grave,
profunda y objetivamente determinable; b) la existencia de una sola causa
por el divorcio: el fracaso matrimonial; y, c) la consideración de que la sen-
tencia de divorcio es un remedio para solucionar una situación insosteni-
ble con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables, por
(4) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Las nuevas causales de divorcio en discusión: Divorcio
remedio en el Perú”. En: <http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a14401
3c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=0964740046d471
40a1c4a144013c2be7>.
91
Karina Ayvar Chiu
lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demandar” (Exp.

N° 00396-2009).
III. LAS CAUSALES DE DIVORCIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

En nuestro sistema normativo encontramos que el artículo 333 del
Código Civil regula las causales de separación de cuerpos, las cuales tam-
bién son aplicables al divorcio, entendiéndose que dicha regulación es taxa-
tiva, siendo estas:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias.
3. El atentado dentro de la vida del cónyuge.
4. La injuria grave que hace insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años

continuos o cuando la duración sumada de los periodos de aban-
dono excede este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sus-

tancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el
artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la

9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor a

dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en

proceso judicial.
92
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininte-

rrumpido de dos años. Dicho plazo de cuatro años si los cónyuges
tuvieran hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación
lo dispuesto en el artículo 335.
13. Separación convencional después de transcurridos dos años de la

Al respecto cabría hacernos algunos cuestionamientos orientados a

esclarecer algunos conceptos, como ¿Quién tiene legitimidad para obrar en
una demanda de separación de cuerpos o divorcio por causal?
De conformidad con el artículo 334 del Código Civil, pueden accionar

los cónyuges y excepcionalmente en el caso de que uno de ellos sea inca-
paz por enfermedad mental o ausencia, aquí cabe precisar que de conformi-
dad con los artículos 43 y 44 del Código Civil no son considerados incapa-
ces a los ausentes, dado que la ausencia “requiere de una expresa declaración
judicial como importante consecuencia de la entrega de la posesión tempo-
ral de los bienes del ausente, quienes serían los herederos forzosos al tiempo
de dictarla. La declaración de ausencia presupone la previa existencia de
dos elementos. De una parte, que se presenta el caso de una desaparición es
decir, de una situación de hecho. De la otra; el transcurso tiempo que, en este
caso, es de dos años con todos a partir de la última noticia que se tuvo del
desaparecido”(5), sin embargo debe entenderse que frente a un caso de ausen-
cia la norma de forma específica faculta a cualquiera de los ascendientes y en
caso de no contar con ellos podría accionar un curador especial.
No obstante, lo señalado precedentemente, el artículo 335 del Código

Civil prevé que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho
propio, vale decir, no resulta coherente que al ser el cónyuge culpable de
adulterio, por ejemplo, que trajo como consecuencia la crisis matrimonial,
se le otorgue también la facultad o posibilidad de solicitar la disolución del
vínculo matrimonial basado en su propio accionar. Por ello desde una pers-
pectiva del divorcio sanción no sería posible que el propio causante del con-
flicto matrimonial con base en ese hecho solicite el divorcio, caso distinto
a un supuesto de divorcio remedio donde la simple ruptura de la relación
matrimonial trae como consecuencia la disolución del vínculo, pudiendo ser
(5) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, p. 148.
93
Karina Ayvar Chiu
alegado por cualquiera de los cónyuges, así vemos que el III Pleno Casato-
rio Civil en su fundamento 39 señala que “habiendo definido la separación de
hecho como la interrupción de la cohabitación de los cónyuges por voluntad
de uno de ellos o de ambos, sin dejación de culpa imputable en ninguna de
las partes”.
IV. EFECTOS DEL DIVORCIO

La disolución del vínculo matrimonial ha sido regulada de forma dis-
tinta entre las causales inculpatorias y exculpatorias, por ello precisaremos
los efectos, haciendo las distinciones correspondientes.
1. En cuanto al ejercicio de la patria potestad

En las causales inculpatorias el artículo 340 del Código Civil señala
que en principio los hijos serán confiados al padre o la madre que resulte
inocente, salvo que por el interés superior del niño justifique que sea encar-
gado al otro progenitor o de no estar este en condiciones para poder ejercer la
patria potestad, a un familiar. En caso de que ambos cónyuges resulten culpa-
bles fija la norma los baremos a ser considerados por el juzgador para fijar a
quién encarga a los hijos; sin embargo, esta norma debe ser interpretada a la
luz del Código de los Niños y Adolescentes, buscando sobre toda decisión el
interés supremo del niño (artículo IX TP).
En cuanto a las causales exculpatorias, el artículo 345 del Código Civil

prevé que en la separación convencional o la separación de hecho, el juez fija
lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y
los del cónyuge que corresponda, teniéndose en tener en cuenta los acuerdos
a los que los hijos y ambos cónyuges arriben, quedando suspendido del ejer-
cicio de la patria potestad aquel cónyuge a quien no se les confíe los hijos.
2. En cuanto a la obligación alimentaria entre cónyuges

En principio disuelto el vínculo matrimonial cesa la obligación alimen-
taria, no obstante ello el artículo 350 del Código Civil establece que pese a
que se dé la disolución del vínculo matrimonial sea por culpa de uno de los
cónyuges y este careciera de bienes propios o gananciales suficientes o no
contara con las posibilidades de ejercer alguna actividad que le permita sol-
ventar sus necesidades, el juez podrá asignarle una pensión doméstica no
94
mayor a la tercera parte de la renta del otro cónyuge, esta obligación se man-
tiene mientras dure el estado de necesidad o cuando el cónyuge contraiga
nuevas nupcias.
3. En cuanto a la indemnización por daño moral

En los supuestos de causas inculpatorias, el artículo 351 del Código
Civil prevé que el cónyuge inocente podrá ser reparado del daño moral que se
le haya generado por la conducta del cónyuge culpable.
En las causas exculpatorias, el artículo 345 señala que el juez velará por
la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separa-
ción de hecho, así como la de sus hijos, debiendo fijar una indemnización por
los daños generados, incluyendo el daño personal.
“La causa adecuada se apreció en la negativa injustificada de uno de

los cónyuges de continuar o reanudar la cohabitación en el domicilio conyu-
gal, sin que medien hechos imputables al otro que motivan tal estado; con-
curriendo, por tanto, como factor de atribución la culpa exclusiva de aquel.
Téngase presente que para determinar la indemnización, primero se debe
establecer la existencia, en el proceso de que se trate, del cónyuge perjudi-
cado. De no ser así, no se configura el supuesto de hecho tipificando la res-
ponsabilidad civil familiar”(6).
4. En cuanto a los gananciales

En los casos de divorcio por causal inculpatoria, de conformidad con
el artículo 352 del Código Civil, el cónyuge culpable pierde los gananciales
provenientes de los bienes del otro cónyuge, vale decir los frutos y produc-
tos de todos los bienes propios del otro cónyuge, las rentas de los derechos de
autor e inventor.
En cuanto a las causales exculpatorias el artículo 324 señala que para la

causal de separación de hecho el cónyuge culpable pierde el derecho a ganan-
ciales de forma proporcional al tiempo de duración de la separación, resul-
tando esto aplicable siempre que se corrobore en el proceso que es el cón-
yuge más perjudicado.
(6) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 125.
95
Karina Ayvar Chiu
V. LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN

La causal de imposibilidad de hacer vida en común en nuestro sistema
normativo ha sido ampliada a través de la Ley N° 27495, norma que trajo
consigo la incorporación del divorcio remedio, dado que antes a su promul-
gación nuestro Código Civil de 1984 solo contemplaba causa de disolución
de vínculo matrimonial dentro de un sistema inculpatorio, y solo dentro del
sistema remedio se ubicaba la separación convencional y divorcio ulterior.
Esta causal hace referencia a aquella situación de desavenencia exis-

tente en la relación matrimonial que hace que esta se vuelva intolerable gene-
rando en los cónyuges una posición de no querer mantener la relación matri-
monial y, por lo tanto, la ruptura matrimonial.
Doctrinariamente es conocida como matrimonio desquiciado, “la causal

de incompatibilidad de caracteres representa el desquiciamiento del matri-
monio, siendo una causa justa para solicitar el divorcio. Es aquella falta de
compenetración y de asociación libre, voluntaria y armónica entre las perso-
nas. No hay entendimiento ni una relación fluida, solo una absoluta falta de
correspondencia”(7).
Así, jurisprudencialmente se señala que “la causal de imposibilidad de

hacer vida en común se encuentra regulada en el inciso once del artículo tres-
cientos treinta y tres del Código Civil (…) obedeciendo a un interés de dar
solución a los matrimonios que, por el alejamiento de los cónyuges o por el
trato indignante o vejatorio que estos se brindan, se han tornado insosteni-
bles” (Exp. N° 358-2009).
1. Presupuestos
a) Imposibilidad de hacer vida en común.- Es una situación de ines-
tabilidad de la relación conyugal por parte de ambos o uno de los
cónyuges que lleva a que la reanudación de la vida matrimonial sea
imposible.
b) Ser manifiesta y permanente.- Ello implica que la situación con-

flictiva entre los cónyuges no debe ser una situación temporal, como
96
es el caso de las discusiones que se pueden dar en la vida conyugal,

sino que su persistencia en el tiempo ha generado que la situación se
torne insostenible e irremediable y por lo tanto no existe esperanza
de que se retome la vida conyugal.
c) Debidamente probada.- Quien alega esta causal como en el caso

de todas las causales previstas por ley para el divorcio deben estar
acreditadas en el proceso correspondiente.
2. Legitimidad para alegar esta causal

De conformidad con el artículo 334 del Código Civil, tienen legitimidad
para accionar los cónyuges y en el caso del incapaz y del ausente lo harán sus
ascendientes o, a falta de ellos, el curador; correspondiendo precisar que nin-
guno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio conforme lo
dispone el artículo 335 del Código Civil citado precedentemente.
3. La causal de imposibilidad de hacer vida en común en la legis-

lación extranjera
En Venezuela encontramos que el artículo 185 del Código Civil inciso
3 prevé como causal de divorcio “los excesos, sevicia e injurias graves que
hagan imposible la vida en común”, vale decir, se regula como causal la
imposibilidad de la vida en común causada por los excesos, sevicia e injurias
graves y entendiéndose que jurisprudencialmente se ha establecido “como
exceso cualquier desorden violento de la conducta de uno de los cónyuges
entendiéndose como exceso a cualquier desorden violento y lo concluido de
uno de los cónyuges, orientado hacia un desbordado maltrato físico (…) el
término injuria viene a referirse a la ofensa de palabra o de obra que tiende
a poner otra persona en situación de menosprecio ante sí mismo y ante los
demás al extremo de constituirse en motivo de escarnio o burla para quie-
nes la rodea” (Tribunal Supremo de Justicia. Exp. N° 17168, Sentencia
12/04/2011).
Podemos apreciar que a diferencia de nuestra legislación la imposibili-

dad de hacer vida en común resulta ser la consecuencia de la conducta de uno
de los cónyuges, ya sea por sus excesos, la sevicia o injuria grave, y en nues-
tra legislación estas dos últimas están reguladas de forma independiente a la
97
Karina Ayvar Chiu
imposibilidad de hacer vida en común, pudiendo entender que nuestra causal

abarca los excesos regulados en la legislación venezolana.
En Argentina, el artículo 215 del Código Civil regula como una causal
de divorcio vincular a la imposibilidad de hacer vida en común, cuya solici-
tud debe ser presentada por ambos cónyuges, debiendo entenderse que esta
causal está regulada como un divorcio remedio.
En República Dominicana, la Ley 1306-BIS en su inciso b) del artículo

2 señala que: “La incompatibilidad de caracteres justificada por leyes cuya
magnitud como causal de infelicidad de los cónyuges y de perturbación
social, sea suficiente para motivar el divorcio será apreciado por los jueces”.
Aquí se aprecia que si bien causal no se denomina imposibilidad de hacer
vida en común, sí se ha regulado la incompatibilidad de caracteres cuando
sea de tal seriedad que no permita que los cónyuges puedan vivir juntos por
un estado de infelicidad y de perturbación social.
VI. LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN

A LA LUZ DE LA LEY Nº 27495 Y SU NATURALEZA JURÍDICA
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 27495 se modificó el número
de causales de divorcio, incluyéndose dentro de estas la imposibilidad de
hacer vida en común y la separación de hecho, ambas causales aparente-
mente implicaban una tendencia hacia el sistema de divorcio remedio, dado
que ambas doctrinariamente pueden ser concebidas como causales objetivas,
teniéndose en cuenta que en el primer caso bastaba con corroborar haberse
generado la situación conflictiva permanente y manifiesta que ha hecho
imposible la vida en común entre los cónyuges, y por otro lado en el caso de
la segunda causal corresponde verificar que los cónyuges por el espacio de
tiempo previsto legalmente no han mantenido una relación conyugal.
No obstante lo señalado si analizamos los efectos previstos por ley a

cada una de estas causales podremos entender si es que nos encontramos ante
una causal objetiva o subjetiva.
En el caso de la imposibilidad de hacer vida en común resulta de apli-

cación el artículo 335 del Código Civil, y por lo tanto solo puede ser alegada
por el cónyuge “inocente” a diferencia de la causal de separación de hecho
98
que puede ser alegada por cualquiera de los cónyuges, conforme lo regula el
artículo 333 del Código Civil, inciso 12.
Por otro lado, al existir un cónyuge culpable en el caso de la imposibili-

dad de hacer vida en común resulta aplicable el artículo 351 del Código Civil
dado que debe ser reparado el daño moral al cónyuge inocente a diferencia
de la causal de separación de hecho que según el artículo 345-A del Código
Civil, prevé que el juez debe velar por la estabilidad económica del cónyuge
que resulte más perjudicado con la separación, debiendo señalar la indemni-
zación que le pudiera corresponder.
Consecuentemente, de nuestra misma regulación normativa se aprecia

que la causal de imposibilidad de hacer vida en común es una causal perte-
neciente al sistema inculpatorio, concebido dentro del divorcio sanción, dado
que se busca a un cónyuge que con su conducta ha configurado la causal, sin
embargo, coincidimos con Enrique Varsi cuando señala que: “Esta causal
pertenece al sistema objetivo no inculpatorio. La corriente que impulsa esta
causal la coloca en la teoría del divorcio remedio. Los factores que lo com-
prenden no son exclusivamente de uno de los cónyuges, sino de la pareja”(8),
dado que esta causal, al haber sido regulada independientemente de la sevi-
cia, de la injuria grave, del adulterio debe entenderse que se centra en el
estado de desavenencia, careciendo de objeto el que sea regulado de igual
forma como las causas inculpatorias máxime si esta causal de imposibili-
dad de hacer vida en común permitiría remediar aquellas situaciones de rup-
tura matrimonial originadas por disfunción propia de la relación conyugal en
la que ambos cónyuges son responsables, sin embargo, dentro de nuestro sis-
tema normativo ha sido regulado dentro del sistema del divorcio sanción.
VII. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Podemos señalar que si bien consideramos que la causal de divorcio de
imposibilidad de hacer vida en común es una causal inculpatoria, dicha con-
dición le ha sido atribuida por los efectos regulados normativamente, sin
embargo, entendemos que debería plantearse una modificación normativa, en
función de qué pasaría si la situación de desquiciamiento se hubiera originado
por la conducta de ambos cónyuges por la propia naturaleza de su relación
(8) Ibídem, p. 351.
99
Karina Ayvar Chiu
conyugal, en la que no se podría atribuir la culpa de forma exclusiva ¿qué causal

sería aplicable? en cuyo caso resultaría de mayor eficacia esta causal si fuera
regulada como una causal objetiva a la par de la separación de hecho.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
• AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil
peruano. Ediciones Legales, 2008.
• BELLUSCIO AUGUSTO, César. Manual de Derecho de Familia.

Tomo 2, Astrea, 2006.
• PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio. Gaceta Jurídica,

Lima, 2001.
• CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Las Nuevas Causales de

Divorcio en Discusión ¿Divorcio Remedio en el Perú?”. En: <http://
scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a144013c
2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD=AJPERES&C
ACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7>.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia.

Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
100
Precedentes vinculantes
para la separación de hecho
A propósito del Tercer Pleno Casatorio
de la Corte Suprema
Claudia CANALES TORRES(*)
I. INTRODUCCIÓN
Con fecha 13 de mayo del 2011 se publicó en el diario oficial El
Peruano, la Casación Nº 4664-2010-Puno, que corresponde a la sentencia
dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Per-
manente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del
Perú, respecto de la Separación de Hecho, como causal de divorcio y separa-
ción de cuerpos. En dicha sentencia se deja sentado un precedente vinculante
que busca uniformizar los criterios para el otorgamiento de la indemnización
al cónyuge perjudicado o afectado por la separación de hecho, ya sea a par-
tir del pago de una suma de dinero o a partir de la adjudicación preferente de
bienes de la sociedad conyugal. Dicho precedente vinculante constituye un
avance jurisdiccional en materia de responsabilidad civil familiar al que lle-
gamos diez años después de la incorporación en nuestro medio, de la separa-
ción de hecho como causal de divorcio y separación de cuerpos.
Según este Tercer Pleno Casatorio Civil se resuelve lo concerniente a la

fijación de un monto indemnizatorio en los procesos de divorcio por la cau-
sal de separación de hecho (artículos 333 inciso 12, 345-A y 349 del CC),
estableciéndose pautas para una interpretación vinculante que los jueces de
(*) Abogada. Estudios en la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y en la

Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asis-
tente de cátedra de Derecho Civil en la Universidad de Lima. Diplomado en Derecho de Familia
por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
101
Claudia Canales Torres
todas las instancias están obligados a observar, uniformizando las decisiones

que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales respecto a los procesos
de separación o divorcio por la causal de separación de hecho, según lo dis-
puesto por los del Código Civil(1).
Así pues en las siguientes líneas analizaremos a la separación de hecho

como causal de separación de cuerpos y divorcio, así como también analiza-
remos las principales pautas o lineamientos establecidos por este Pleno Casa-
torio como precedentes vinculantes a ser observados en estos supuestos.
II. LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL DE SEPARACIÓN

DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO
La separación de hecho fue incorporada como causal de separación de
cuerpos y divorcio en virtud de la Ley Nº 27495(2) conjuntamente con la cau-
sal de imposibilidad de hacer vida en común debidamente comprobada en
proceso judicial y con algunas precisiones que a las causales vigentes intro-
duce la citada ley. La separación de hecho en alguna manera flexibiliza el
regular sistema complicado del divorcio por causal ante la falta de acuerdo de
los cónyuges en la disolución de su vínculo conyugal, sobretodo por la difi-
cultad de la configuración y acreditación de las correspondientes causales.
Es un criterio unánime en doctrina el considerar a la separación de

hecho como la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se pro-
duce por voluntad de uno de ellos o de ambos y que, ya se haya producido la
desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se
sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de un cónyuge inocente
o perjudicado; por tanto, a través de esta causal es posible que el accionante
fundamente su pretensión en hechos propios(3).
(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las familias. Matrimonio y uniones esta-
bles. Tomo II, con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales Torres. Instituto de
Investigación Científica, Universidad de Lima, Lima, 2010, p. 480.
(2) Promulgada el 06/07/2001 y publicada en el diario oficial El Peruano, el 07/07/2001.
(3) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Fernando. “La separación de hecho: ¿Divorcio-culpa o divor-
cio-remedio?”. En: <http://www.pucp.edu.pe/dike/doctrina/civ_art45.PDF>. Diké, Portal de Infor-
mación y Opinión Legal de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, p. 4.
102
Precedentes vinculantes para la separación de hecho
La separación de hecho implica entonces, la interrupción y suspensión

del deber legal de cohabitación conyugal, que en nuestro medio se encuentra
estipulado en el artículo 289 del Código Civil(4) como aquel deber que tienen
los cónyuges de hacer vida conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal.
Este supuesto implica la negación del estado de vida común en el domici-
lio conyugal. Es un acto de rebeldía al cumplimiento de un deber voluntaria-
mente aceptado al momento de la celebración del matrimonio.
En tal sentido, la separación de hecho o de facto como causal no cul-

posa, a decir de Enrique Varsi Rospigliosi, se sustenta en uno de los ele-
mentos constitutivos del matrimonio: la vida en común. Se presenta como el
incumplimiento de deber que los cónyuges tienen en compartir el lecho, el
techo y la mesa imponiendo una situación ajena y contraria a las relaciones
que crea el matrimonio(5).
Una vez ocurrida la separación de hecho, los cónyuges, sin necesi-

dad de expresar motivos, únicamente la solicitarían pues tal separación es la
más clara y contundente demostración de falta de voluntad para hacer vida
en común, deviniendo en inútil en algunos casos e inconveniente en otros la
vigencia del lazo conyugal, el cual más que generar efectos positivos produce
consecuencias no deseadas y más bien perjudiciales para los cónyuges y los
hijos(6).
Varsi Rospigliosi nos ilustra que la causal de separación de hecho ha

planteado una serie de criterios respecto a su incorporación en el ordena-
miento jurídico: el principal criterio a favor de la causal es que esta se da,
como se ha mencionado, ante el incumplimiento de uno de los elementos
constitutivos del matrimonio, cual es la vida en común y no es dable mante-
ner jurídicamente un matrimonio en el que no existe la convivencia, mientras
que los principales criterios en contra son que la separación de hecho induce
a una fácil ruptura ante la aparición de los primeros problemas matrimoniales
(4) Código Civil del Perú. Artículo 289: “Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domici-
lio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la
vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende
el sostenimiento de la familia”.
(5) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 40.
(6) Ídem.
103
y los cónyuges, en lugar de buscar el diálogo y la comprensión buscarían una

solución personal, retirándose del domicilio conyugal(7).
III. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEPARACIÓN DE HECHO

Dentro de los sistemas legales sobre el divorcio, el sistema tradicio-
nal de causas subjetivas que implican culpabilidad de uno de los cónyuges,
o incluso de ambos, contempla la existencia de causas legales basadas en tal
culpabilidad y la imposibilidad de fundamentar la demanda en el hecho pro-
pio. El divorcio comporta una sanción para el culpable de la configuración de
la causa legal, sanción que repercute en los efectos personales y patrimonia-
les del divorcio, que son diferentes para el inocente y para el culpable. Este es
el sistema del divorcio-sanción o sistema subjetivo(8).
Frente a este sistema cabe, de una parte, el acuerdo de los cónyuges evi-
tando todo elemento inculpatorio, y de otra, la decisión unilateral basada en
el propio hecho de la separación efectiva o cese de la convivencia, sin inda-
gar sus motivaciones. Se trata de constatar la ruptura de la vida común, el fra-
caso del matrimonio, preocupándose solo de constatar que la ruptura es defi-
nitiva, no motivada por cualquier dificultad pasajera. Por esta razón el factor
decisivo se sitúa en el cese de la vida común, como expresión inequívoca de
esa ruptura. Tal situación es un elemento objetivo. El tiempo es la medida de
la ruptura, pues conforme es más prolongada la falta de convivencia, se prevé
que será más difícil la reconciliación. Este es el sistema del divorcio-remedio
o sistema objetivo, que prescinde de la culpabilidad y se fundamenta en la
ruptura de la convivencia conyugal sin indagar sus motivaciones(9).
Caben así dos sistemas: subjetivo, o de la culpabilidad de un cónyuge; y,

objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a través del
mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese efectivo de la convivencia
durante cierto tiempo. Estos dos sistemas tan opuestos, cuya filosofía es con-
tradictoria en un plano ontológico, son también combinables y pueden infor-
mar a la vez una determinada ley, dando lugar a sistemas mixtos(10).

(8) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Fernando. Ob. cit., pp. 9-10.
(9) Ibídem, p. 10.
(10) Ídem.
104
Los sistemas mixtos, como lo explica Alex Plácido, son a su vez, com-
plejos, en los que se conserva la posibilidad tradicional de la inculpación, con
la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente,
sin perjuicio de la posible inculpación recíproca reconvencional; y, se prevé
causas no inculpatorias, con la consecuencia que cualquiera de los cónyuges
está legitimado para demandar al otro. De otro lado, los efectos personales y
patrimoniales del divorcio-sanción, pueden ser aplicables a quienes acuden
a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo de ese sistema(11).
La legislación peruana participa de esta tendencia especialmente repre-

sentada por la Ley Nº 27495, por cuanto se contemplan causales subjetivas o
inculpatorias, propias del sistema del divorcio-sanción, las cuales se encuen-
tran taxativamente establecidas en el artículo 333, incisos 1 al 11, del Código
Civil; y las causales no inculpatorias de la separación de hecho y del acuerdo
de los cónyuges, del sistema del divorcio-remedio, establecidas en el artículo
333, incisos 12 y 13, del Código Civil(12).
Así pues, respecto de la naturaleza de la causal de separación de hecho,

esta no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de un cónyuge
inocente o más perjudicado; por tanto, a través de esta causal es posible que
el accionante fundamente su pretensión en hechos propios, pues en este caso
expresamente no resulta aplicable el artículo 335 del Código Civil(13), de
acuerdo al inciso 12 del artículo 333 del Código Civil. Importa entonces, el
propio hecho de la separación efectiva o cese de la convivencia(14).
Se trata de constatar la ruptura de la vida común, el fracaso del matri-

monio, preocupándose solo de constatar que la ruptura es definitiva, no moti-
vada por cualquier dificultad pasajera. Por esta razón el factor decisivo se
sitúa en el cese de la vida común, como expresión inequívoca de esa rup-
tura(15) . Además, la permanencia en el tiempo de una separación de hecho es
la demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso
del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva(16).
(11) Ídem.
(12) Ibídem, pp. 10-11.
(13) Código Civil del Perú. Artículo 335: “Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho
propio”.
(14) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Fernando. Ob. cit., p. 4.
(15) Ibídem, p. 11.
(16) Ídem.
105
Sin embargo, la recepción de la causal de separación de hecho no ha

sido puramente objetiva desde que se permite indagar sus motivaciones. Esta
especial característica, atenúa ese rigor objetivo; pero, tal búsqueda de las
causas o razones de la separación de hecho solo pueden ser alegadas para que
se declare la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda, así como para
que se defiendan los intereses económicos del cónyuge perjudicado(17). Es así
que en esta causal si puede existir un cónyuge perjudicado: que es aquel con-
sorte que no motivó la separación de hecho. Aunque este elemento, como
hemos visto, no forma parte de la esencia de esta causal.
Alex Plácido opina que debe atenuarse el rigor objetivo de la causal, per-
mitiendo que los cónyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio causa a la
separación con el propósito de preservar los derechos del cónyuge inocente,
sin perjuicio de que se admita la existencia de la separación de hecho(18).
La separación de hecho se genera en virtud de la interrupción de la vida

en común y se produce por decisión unilateral o conjunta. La decisión uni-
lateral de uno de los cónyuges se presenta, sea que aquel se aleja del domi-
cilio conyugal, sea que provoca el alejamiento del otro consorte. Esta sepa-
ración de hecho tiene su origen en una conducta antijurídica de uno de los
cónyuges que ha abandonado el hogar conyugal o ha sido el causante de que
el otro se alejara. En este caso, procede invocar la condición de cónyuge per-
judicado con la separación de hecho(19). La decisión conjunta se sustenta en
un convenio conyugal que importa la suspensión de la cohabitación sin justa
causa reconocida por la ley. La acreditación de la separación de hecho bila-
teral, descarta la invocación de la condición de cónyuge perjudicado(20). Sin
embargo, no se refiere al supuesto de la aceptación recíproca de los cónyu-
ges del alejamiento físico mutuo, en forma simultánea o sucesiva, que se con-
forma cuando ambos esposos, sin acuerdo previo, dejan de cumplir con la
cohabitación(21). En estos casos se comprueba la concurrencia de culpabilidad
(17) Ídem.
(18) PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque
de estudio de Derecho de Familia. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 207-208.
(19) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Fernando. La separación de hecho: ¿divorcio-culpa o divorcio-
remedio? Ob. cit., p. 9.
(20) Ídem.
(21) Ídem.
106
en ambos consortes; lo que, suprime la posibilidad de invocar la condición de

cónyuge perjudicado(22).
Esto nos lleva a concluir que la causal de la separación de hecho a pesar

de pertenecer al sistema objetivo del divorcio-remedio no implica la impo-
sibilidad, de ser el caso, de determinar la existencia de un cónyuge culpa-
ble y un cónyuge inocente o más perjudicado con la separación de hecho, ya
que tal elemento no es esencial, propio e inherente de la separación de hecho.
En tal sentido, el determinar a un cónyuge inocente corresponde a un crite-
rio de justicia con el fin de no desamparar a aquel cónyuge que se perjudica
considerablemente con la ruptura de la convivencia y consiguiente disolu-
ción del vínculo conyugal, estableciendo medidas para su tutela protección
y estabilidad, las cuales no deben ser exclusivas del sistema subjetivo de
causales inculpatorias y atenúan la objetividad de las causales pertenecien-
tes al sistema de divorcio-remedio. Por lo tanto, es válido jurídicamente, de
ser el caso, aplicar medidas tuitivas este cónyuge inocente y más perjudi-
cado a pesar de haberse invocado la causal separación de hecho. Tal criterio
es acorde con la función tutelar que siempre debe estar presente en el ordena-
miento jurídico(23).
IV. LA CONFIGURACIÓN DE LA SEPARACIÓN DE HECHO

Como sabemos, la doctrina es unánime en considerar que en la separa-
ción de hecho se incumple el deber de cohabitación y se destaca asimismo,
que otros deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentación y educa-
ción de los hijos no son determinantes para verificar la existencia de la sepa-
ración de hecho, pero si serán importantes para la fijación de un importe
indemnizatorio de ser el caso. El deber de cohabitación consiste en la con-
vivencia física entre marido y mujer en el domicilio conyugal. A este deber
también se le denomina como deber de vivir juntos.
Se comprueba que para el cumplimiento del deber de cohabitación se

requiere de un espacio físico o material en el que, sirviendo de vivienda o
morada, se constituya o asiente el domicilio conyugal y, dentro del cual, se
desarrollen las relaciones personales entre los cónyuges como consecuencia
(22) Ídem.
(23) CANALES TORRES, Claudia. “La separación de hecho. El remedio de la disolución del vínculo
conyugal”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 143, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 173.
107
de la propia convivencia. Por tanto, para su ejercicio se requiere de la fija-

ción del domicilio conyugal, ya que la cohabitación importa el convivir bajo
el mismo techo(24).
Sin embargo, este deber no exige que exista en todo momento la con-
vivencia material de los consortes. Pueden presentarse casos en los que se
deba suspender la cohabitación por razones que importen al interés fami-
liar. El artículo 289 del Código Civil contempla una fórmula que comprende
todos aquellos aspectos que, dentro de un marco de razonabilidad y propor-
cionalidad, permiten inferir la inconveniencia o la imposibilidad justificada
de mantener la cohabitación. Se tratan, pues, de verdaderos casos de estado
de necesidad o fuerza mayor que determinan el surgimiento de una necesidad
jurídica para su imposición(25).
La suspensión del deber de cohabitación, justificada en el interés fami-

liar, puede ser establecida convencional o judicialmente. En ambos casos, la
suspensión que, por su propia índole, es circunstancial y momentánea, dura
solo mientras subsista la anómala causal que le da origen(26).
Así pues, en lo que se refiere a la configuración de la separación de

hecho, como se ha visto, hay que partir del estado en que se encuentran los
cónyuges, quienes, sin previa decisión judicial, quiebran el deber de cohabi-
tación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya
sea por voluntad expresa o tácita de uno o de ambos consortes. Así pues, para
la configuración de esta causal, se requieren del análisis de los siguientes ele-
mentos constitutivos(27):
a) Elemento objetivo o material. Este elemento consiste en el cese

efectivo de la convivencia en forma permanente y definitiva, cuya
evidencia es el apartamiento de los cónyuges por voluntad expresa o
tácita de uno o de ambos consortes.
Se alega que la separación de hecho se podría configurar, con pres-

cindencia de la probanza de la existencia del domicilio conyugal,
(24) PLÁCIDO VILACACHAGUA, Alex Fernando. La separación de hecho: ¿divorcio-culpa o

divorcio-remedio?. Ob. cit., p. 5.
(25) Ídem.
(26) Ídem.
(27) Ibídem, pp. 5-6.
108
en el eventual aunque existente caso de los cónyuges que por diver-

sos motivos no habían constituido casa conyugal, porque siempre
habían vivido separados por razones económicas, estudios, viaje u
otras circunstancias similares(28).
Se considera que no existe impedimento para que la separación de

hecho se configure viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble
pero en habitaciones diferentes. En tal supuesto no se ha incumplido
el deber de cohabitación. Sin embargo, en tal caso se incumplirían
otros deberes conyugales, como los de respeto recíprocos, asisten-
cia espiritual y sostenimiento material; situaciones, todas ellas, que
acreditarían otras causales de separación de cuerpos o divorcio, pero
no la separación de hecho(29).
b) Elemento subjetivo o psíquico. Que consiste en la intención cierta

de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, sin que una
necesidad jurídica lo imponga. La causal entonces se configurará
incluso cuando hay acuerdo entre los cónyuges respecto de la sepa-
ración de hecho.
Este punto no se agota en las motivaciones de índole laboral como

sugiere expresamente la tercera disposición complementaria y tran-
sitoria de la Ley N° 27495. Debe realizarse la respectiva interpre-
tación concordada con el artículo 289 del Código Civil, que con-
templa la regla general de los casos que justifican la suspensión
temporal de la cohabitación. En consecuencia, solo aquellas cir-
cunstancias que exijan el traslado de uno de los cónyuges fuera del
domicilio conyugal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor,
laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permi-
tan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitación, justifi-
can la suspensión de este deber y pueden ser utilizadas como argu-
mentos de defensa del emplazado; por cuanto, acreditadas que sean
en el proceso, determinan la no configuración de la separación de
hecho(30).
(28) Ibídem, p. 6.
(29) Ídem.
(30) Ibídem, pp. 6-7.
109
Es decir, que la separación de hecho no involucra los casos en que

los cónyuges viven temporalmente separados por circunstancias que
se imponen a su voluntad. Sin embargo, siempre se configurará la
causal si, no obstante haberse iniciado la interrupción de la cohabi-
tación por causas no imputables a los cónyuges, después se eviden-
cia la intención manifiesta de uno de ellos o de ambos de continuar
sus vidas por separado(31).
Son estos dos primeros elementos los que han suscitado encuentros
en nuestra doctrina nacional.
c) Elemento temporal. Que es el transcurso ininterrumpido de un plazo

mínimo legal que permita apreciar el carácter permanente de la falta
de convivencia. En nuestra legislación, el plazo previsto para la
separación de hecho es de un periodo ininterrumpido de dos años,
si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad o estos han cum-
plido la mayoridad; y, será de cuatro años si los cónyuges tuviesen
hijos menores de edad.
La Ley N° 27495 no precisa si el plazo debe estar vencido al

momento de interponer la demanda, o si ese lapso puede verificarse
durante la tramitación del proceso y antes de la sentencia. Al res-
pecto y porque los hechos determinantes del divorcio deben acaecer
con anterioridad a que este sea solicitado, estimamos que la primera
posición es la acertada(32).
De otro lado, el elemento temporal es también objeto de prueba. Al

efecto, el demandante deberá manifestar la circunstancia de tener o
no hijos menores de edad; presentando, en su caso, las copias certi-
ficadas de las partidas de nacimiento de los hijos tenidos por ambos
cónyuges. Se requiere que sean hijos comunes(33). El elemento tem-
poral se verifica en la comprobación del transcurrir del tiempo.
(31) Ibídem, p. 7.
(32) Ibídem, p. 14.
(33) Ídem.
110
V. REQUISITO ESPECIAL PARA INVOCAR LA CAUSAL DE SEPA-

RACIÓN DE HECHO
Como un requisito legal de admisibilidad de la demanda, el artículo 345-A,
introducido por el artículo 4 de la Ley Nº 27495, dispone que para invo-
car el supuesto del inciso 12 del artículo 333, el demandante deberá acredi-
tar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras
que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo(34). Esta norma
le impone una restricción a aquel obligado que pretenda incoar la demanda.
Sobre este punto, ya hemos expuesto que corresponde discernir si uno

de los cónyuges se alejó del domicilio conyugal y por consiguiente el otro se
quedó en él; y, quien motivó la separación de hecho. Esto resulta procedente
desde que en el segundo párrafo del artículo 291 del Código Civil se dispone
que cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando
este abandona la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella(35).
En consecuencia y concordando ambas disposiciones, deberá atender

el requisito de admisibilidad de la demanda: a) el cónyuge que se alejó del
domicilio sin justa causa; b) el cónyuge que, mediando justificación, no cum-
ple con la obligación alimentaria; y, c) el cónyuge que se quedó en el domici-
lio conyugal por haber provocado el alejamiento del otro(36).
Solo el cónyuge que se quedó en el domicilio sin haber dado motivo

para el alejamiento del otro, es el único exento del cumplimiento de este
requisito especial de admisibilidad, porque una disposición legal expresa-
mente dispone a su favor la cesación de la obligación alimentaria respecto del
consorte que se fue y rehúsa volver al domicilio conyugal(37).
Asimismo, no le corresponde cumplir con este requisito de admisibili-

dad al demandante que acredite la falta de estado de necesidad del otro cón-
yuge, siempre que no tengan hijos menores de edad. Ello teniendo en cuenta
que el estado de necesidad del alimentista es, junto con la posibilidad econó-
mica del alimentante, presupuesto de la vigencia y exigibilidad de la obliga-
ción alimentaria.
(34) Ibídem, p. 12.

(35) Ídem.
(36) Ídem.
(37) Ídem.
111
Problema diferente es el referido al monto y a la forma de cumplimiento

de la obligación alimentaria. La pensión de alimentos puede fijarse por sen-
tencia judicial; por conciliación extrajudicial; y, por acuerdo de las partes, sin
intervención de terceros. En todos los casos, existe un documento que acre-
dita el monto y la forma de cumplimiento de la pensión de alimentos fijada.
El servirá para determinar si el demandante está o no al día en el pago de sus
obligaciones alimentarias(38).
De la norma se desprende, la exigencia al demandante del cumplimiento

total de la obligación alimentaria, en el monto y la forma establecidos, al
momento de interponerse la demanda. En todo caso, la regla se deduce del
artículo 1231 del Código Civil: debe acreditarse el pago de la cuota corres-
pondiente al último mes inmediato de la interposición de la demanda; sur-
tiendo efectos, a favor del demandante, la presunción de pago de las cuotas
anteriores, salvo prueba en contrario(39).
Es claro que si se adeudan las pensiones devengadas durante el proceso,

al momento de la interposición de la demanda de divorcio por la causal de
separación de hecho deberá acreditarse su pago total(40).
El cumplimiento parcial o la inejecución de la obligación alimenta-

ria no permitirán admitir la demanda de separación de cuerpos o de divor-
cio por esta causal; debiendo el demandante, previamente y en su caso, obte-
ner la reducción de la pensión de alimentos o la exoneración de la obligación
alimentaria(41).
La mayor dificultad se presentará cuando no está fijada anteladamente la

pensión de alimentos. En estos casos, el demandante presentará las constan-
cias de las consignaciones voluntarias o judiciales que haya realizado, fijando
a su arbitrio un monto y forma de pago de la pensión de alimentos; quizás
insuficiente para los alimentistas. Inclusive, puede ocurrir que el deman-
dante nunca haya pasado pensión de alimentos en forma voluntaria y, a pro-
pósito de la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal,
realiza una consignación con la sola finalidad de cumplir con el requisito de
admisibilidad. En tales circunstancias, corresponde apreciar debidamente la
(38) Ibídem, p. 13.

(39) Ídem.
(40) Ídem.
(41) Ídem.
112
conducta procesal del demandante a fin de detectar los casos en que se evi-
dencie un ejercicio abusivo o malicioso del derecho de acción, que permitirá
sustentar la inadmisibilidad de la demanda. En todo caso, se debe admitir la
demanda y será en la sentencia en la que se fijará el monto y la forma de pago
de la pensión de alimentos acorde a las necesidades de los alimentistas y a las
posibilidades del alimentante(42).
La norma también dispone acreditar estar al día en el pago de otras obli-

gaciones que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Tal es
el caso, por ejemplo, de los gastos que no están comprendidos en el concepto
genérico de alimentos a que se refiere el artículo 472 del Código Civil 15 y
que pueden ser asumidos exclusivamente por uno de los cónyuges; así como
también la atención exclusiva del pago de alguna deuda social o propia del
otro consorte(43).
Con todos estos considerandos toca ahora el análisis concreto de la reso-

lución del Tribunal Constitucional.
La acción que se fundamenta en esta causal está expedita mientras

subsistan los hechos que la motivan.
VI. PLENO CASATORIO: PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE

EN MATERIA DE LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO
Toca ahora analizar los lineamientos y pautas establecidos como prece-
dentes vinculantes en los supuestos de separación de hecho. El Pleno Casato-
rio contiene las consideraciones de los votos mayoritarios y asimismo, con-
tiene los considerandos de un voto singular que coadyuvan a complementar
a los de la mayoría. Veamos los principales aspectos de cada uno de estos
considerandos.
1. Consideraciones de los votos mayoritarios

Con respecto a las resoluciones adoptadas en mayoría, se establece en
primer lugar que en los procesos de familia, como en los de alimentos, divor-
cio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas
(42) Ibídem, pp. 13-14.

(43) Ibídem, p. 14.
113
y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas proce-

sales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad,
preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los
conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y per-
sonales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado
que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el
anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado
democrático y social de Derecho.
Asimismo, se establece que en los procesos sobre divorcio, y de separa-

ción de cuerpos, por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber
de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudi-
cado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil(44). En consecuencia, a
pedido de parte o de oficio señalará una indemnización en suma de dinero por
daños, la que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación prefe-
rente de bienes de la sociedad conyugal. La indemnización en suma de dinero
o la adjudicación preferente de los bienes sociales son alternativas excluyen-
tes y definitivas que el juez tiene para, a solicitud o de oficio, tutelar al cón-
yuge más perjudicado con la separación de hecho o con la ruptura del vínculo
conyugal, de ser el caso. Estas alternativas son otorgadas independiente-
mente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle al cónyuge más
perjudicado.
En lo que respecta a la indemnización en suma de dinero, establecida en

favor denominado cónyuge perjudicado, la misma está destinada a la indem-
nización del menoscabo patrimonial sufrido, así como también, del daño sub-
jetivo, el daño a la persona que incide sobre el ser humano, en su vida, en su
libertad, en su honor, en su intimidad, etc. Así pues en este supuesto, el ente
dañado es el sujeto de derecho: cónyuge más perjudicado. Por tal motivo
(44) Código Civil del Perú. Artículo 345-A: “Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333 el
demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u
otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.
El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación
de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño
personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente-
mente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las dis-
posiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes”.
114
se habla de daño a la persona, daño personal, daño subjetivo, etc., dentro

del cual se incorpora el daño moral, entendido este como sufrimiento, tris-
teza, dolor, etc. (pretium doloris), como una modalidad del daño subjetivo,
que incide en la esfera sentimental y emocional de la persona y que tam-
bién se considera indemnizable, de acuerdo con las precisiones se hacen en
el precedente vinculante del pleno casatorio. Por otro lado, aunque la causal
de separación de hecho pertenece al sistema objetivo del divorcio-remedio,
sin embargo, la eventual acreditación de la culpabilidad del cónyuge menos
perjudicado, que motiva esta causal será relevante para coadyuvar, de ser el
caso, en la cuantificación del monto de la indemnización.
Con respecto a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad con-

yugal, el Fundamento 76 del Pleno Casatorio nos dice que debe hacerse
una interpretación sistemática y teleológica de las normas contenidas en los
artículos 345-A y 323 del Código Civil y, en consecuencia, debe concluirse
que el juez al adjudicar un bien al cónyuge perjudicado, deberá hacerlo con
preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el estableci-
miento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar. Den-
tro de la adjudicación de bienes, el juez puede disponer también la adjudica-
ción del menaje ordinario del hogar a favor del cónyuge beneficiado siempre
que considere que con ello vela por la estabilidad económica de este, sin per-
juicio de la norma contenida en el último párrafo del artículo 320 del Código
Civil(45)(46) (Fundamento 76 de la Casación).
La adjudicación de un bien social se hace en satisfacción de las con-

secuencias dañosas y no debe imputarse a los gananciales que le corres-
ponden de la liquidación al cónyuge beneficiado por el carácter asisten-
cial de la indemnización. De otro lado, para la adjudicación no se requiere
(45) Código Civil del Perú. Artículo 320: “Fenecida la sociedad de gananciales, se procede de inmediato
a la formación del inventario valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en
documento privado con firmas legalizadas, si ambos cónyuges o sus herederos están de acuerdo. En
caso contrario el inventario se hace judicialmente. No se incluye en el inventario el menaje ordina-
rio del hogar en los casos del artículo 318, incisos 4 y 5, en que corresponde al cónyuge del ausente
o al sobreviviente”.
(46) Código Civil del Perú. Artículo 318: “Fenece el régimen de la sociedad de gananciales:
1.- Por invalidación del matrimonio.
2.- Por separación de cuerpos.
3.- Por divorcio.
4.- Por declaración de ausencia.
5.- Por muerte de uno de los cónyuges.
6.- Por cambio de régimen patrimonial”.
115
necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que

aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicación, el
juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cónyuge
que motivó la ruptura de la vida en común y el retorno del cónyuge perjudi-
cado con sus hijos menores. Ordenada la adjudicación preferente de bienes
gananciales, la misma se hará efectiva en ejecución de sentencia, en el marco
de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Con estas consideraciones, respecto a la indemnización o la adjudica-

ción preferente de bienes de la sociedad conyugal, en el Pleno Casatorio se
establecen las siguientes reglas:
1) A pedido de parte, podrá formularse tales pretensiones en los actos

postulatorios de los procesos sobre divorcio o separación de cuer-
pos por la casual de separación de hecho, ya sea en la demanda
como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso,
salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también es proce-
dente después de los actos postulatorios. Así pues, es en los actos
postulatorios de los citados procesos, en donde cabe solicitar la
indemnización o la adjudicación preferente que se contempla para
el denominado cónyuge más perjudicado a modo de compensa-
ción económica. Asimismo se contempla el derecho del cónyuge
más perjudicado a renunciar a estos otorgamientos debiendo ser esta
renuncia reflejada en una manifestación de voluntad expresa. Tam-
bién se precisa que la solicitud de indemnización o adjudicación
preferente podría proceder después de los actos postulatorios, en
cualquier estado del proceso.
2) De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos

puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado
de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resul-
tantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Así pues, aque-
llos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los
actos postulatorios. En otras palabras, el solicitante deberá acreditar
ser el cónyuge más perjudicado con la separación de hecho. En estas
hipótesis, el juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable
de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba perti-
nente, se entiende destinada a desmentir la existencia de tal mayor
116
perjuicio. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios

probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata.
3) En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez

debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos
mencionados anteriormente. En tal sentido, junto a los puntos con-
trovertidos que tienen como finalidad la discusión entorno a deter-
minar la acreditación de la causal de separación de hecho, se fijarán
los puntos controvertidos que buscarán determinar la existencia o
no de un cónyuge más perjudicado con dicha separación.
4) En todo caso el juez debe pronunciarse sobre la existencia de la con-

dición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se
haya formulado, y probado, la pretensión o la alegación respectiva,
o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elemen-
tos de convicción necesarios para ello. El pronunciamiento judicial
sobre la existencia o no de un cónyuge más perjudicado no debe fal-
tar en los procesos de divorcio o separación de cuerpos por separa-
ción de hecho. Sin embargo, la existencia de un cónyuge más per-
judicado no forma parte de la naturaleza de la causal de separación
de hecho, por lo que en tales supuestos, puede darse la existencia
de un cónyuge más perjudicado, como puede no manifestarse dicho
mayor perjuicio.
5) En el trámite señalado, se debe garantizar el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el dere-
cho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el dere-
cho a la instancia plural. Vemos que, aunque no es necesario realizar
estas precisiones, en el pleno casatorio se ha tenido a bien indicar
que en estos trámites que suponen la separación de hecho y la acre-
ditación de la existencia de un cónyuge más perjudicado, no deben
vulnerarse las garantías de la tutela jurisdiccional efectiva, ni el
debido proceso de las partes intervinientes.
Asimismo, el Pleno Casatorio nos brinda unas reglas que nos ilustran
respecto del análisis que el juez debe realizar a fin de poder pronunciarse
sobre la existencia de un cónyuge perjudicado en los procesos de divor-
cio o separación de cuerpos por separación de hecho. En tal sentido, se dis-
pone que para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemni-
zación o adjudicación preferencial de bienes, del proceso debe verificarse y
117
establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición

de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del
divorcio en sí. Y para emitir un pronunciamiento al respecto, el juez deberá
apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes
circunstancias:
a) El cónyuge que alega un mayor perjuicio no debe haber dado moti-

vos para la separación de hecho (Fundamento 50 del Pleno Casa-
torio). Así pues, ese cónyuge debe ser inocente respecto los moti-
vos que generaron la separación fáctica, la ruptura de la convivencia
conyugal y que dieron lugar a la configuración de la causal. La cau-
sal de separación de hecho pertenece al sistema objetivo del divor-
cio-remedio, sin embargo, para la determinación de la existencia
del cónyuge más perjudicado, es indispensable que este con su con-
ducta, no haya generado razones justificadas para la separación de
hecho. La acreditación de la culpabilidad que motiva la causal será
relevante para tal efecto.
b) El grado de afectación emocional o psicológica. Así pues debe eva-

luarse el daño o perjuicio que ha representado para el cónyuge cuya
situación perjudicial es materia de análisis. Así pues deberá ana-
lizarse, por ejemplo, la afectación a su honor, a su intimidad, a su
libertad, a su dignidad, etc, así como también la afectación a su
esfera emocional y sentimental.
c) La tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la

dedicación al hogar. Así pues analizar como son llevadas a cabo la
tenencia y custodia de facto de los hijos menores de edad, así como
también respecto de la dedicación a las labores y tareas del hogar.
d) Si el presunto cónyuge más perjudicado tuvo que demandar alimen-

tos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del
cónyuge obligado. Así pues, es importante analizar el cumplimiento
de las obligaciones alimentarias producto de la obligación de asis-
tencia recíproca debida entre los cónyuges y la que surge respecto
de la filiación.
e) Si como consecuencia de la separación de hecho o la ruptura del

vínculo conyugal, el cónyuge ha quedado en una manifiesta situa-
ción económica desventajosa y perjudicial con relación al otro
118
cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras

circunstancia relevantes. Este supuesto implica directamente un
menoscabo o perjuicio económico en un cónyuge, en comparación
con la situación económico-patrimonial que tenía durante la vigen-
cia de la relación conyugal.
Se entiende que basta con la acreditación de alguno de estos supuestos

para que el juez pueda declarar la existencia de un cónyuge perjudicado en un
supuesto de separación de hecho.
Por otro lado, se establece que, en segunda instancia, el juez superior

deberá integrar la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya
omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cón-
yuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca
de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil. Así
pues, en tales supuestos, si el juez de primera instancia omite pronunciarse
sobre la existencia o no de un cónyuge más perjudicado, en segunda instan-
cia, el juez superior deberá emitir dicho pronunciamiento en uso de su facul-
tad de integración jurídica.
La indemnización en suma de dinero o la adjudicación de bienes con-

templados para el cónyuge más perjudicado, tienen la naturaleza de una obli-
gación legal (en virtud del artículo 345-A del Código Civil) cuya finalidad
es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la
persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; su funda-
mento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la
equidad y la solidaridad familiar. Y es que, para los referidos otorgamientos
no es imprescindible la actitud dolosa o culposa del cónyuge menos perjudi-
cado. Así pues, la ponderación de las concretas circunstancias del caso y de
la situación económica del cónyuge perjudicado, debe llevar al juez a la con-
clusión de que la equidad exige que un pronunciamiento al respecto a favor
de este.
En esencia equidad significa igualdad, considerándose incluso como la

legítima concreción del derecho o como el suplemento de la ley, debiendo
recurrirse a ella en caso de duda para suplir e interpretar la ley. Tal como
podemos apreciar la equidad como elemento considerativo en estos supues-
tos tiene como fundamento la solidaridad familiar y social y por ende, una
perspectiva “social” de las normas del Derecho de Familia.
119
El principio de solidaridad familiar concibe a la familia en un sentido

amplio con especial consideración de cada uno de sus miembros, en donde
se aborda la unicidad del ser humano. El hombre como ser único reclama
su esfera de libertad, y esta libertad es un derecho inherente al hombre, que
no se realiza caprichosamente sino en virtud de los demás hombres. Y sobre
todo, la familia es el máximo grupo humano en donde se debe apreciar los
lazos de cooperación y ayuda mutua entre sus miembros sobretodo ante
situaciones como la pobreza, la enfermedad, la injusticia, etc. Por lo tanto, en
virtud de la solidaridad familiar, se trata de indemnizar daños producidos en
el interior de la familia, vale decir, los daños endofamiliares, que menosca-
ban derechos e intereses no solo del cónyuge más perjudicado, tutelados por
la solidaridad conyugal, sino también de los hijos, por lo que entre los miem-
bros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.
2. Consideraciones del voto singular

Además de criterios mayoritarios del precedente judicial vinculante del
Pleno Casatorio, en un voto singular se precisa lo siguiente a modo de pautas
o lineamientos complementarios:
En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violen-

cia familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibi-
lizan los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruen-
cia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre
otros, en razón de las responsabilidades constitucionales sobre protección de
la familia y promoción del matrimonio; la naturaleza de los conflictos que
deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e interperso-
nales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política
del Estado cuyos artículos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente:
Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el

fin supremo de la sociedad y del Estado; la protección especial: al niño, al
adolescente, a la madre, y al anciano. También protegen a la familia y pro-
mueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales
y fundamentales de la sociedad. Que toda persona tiene derecho a la vida, a
su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece. Así como
reconoce la fórmula política del Estado social y democrático de Derecho.
120
Asimismo, se establece que en los procesos sobre divorcio y de sepa-

ración de cuerpos los jueces tienen el deber de velar, de oficio, por la esta-
bilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado así como la de
sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código
Civil; aún si ello no hubiese sido demandado, ni reconvenido ni alegado. Se
trata de una obligación constitucional y su fundamento es la equidad y la soli-
daridad, los cuales ya hemos tratado.
Una precisión importante de este voto singular es que se considera que

el derecho reconocido en el artículo 345-A del Código Civil es irrenunciable,
pues está referido a una obligación constitucional del Estado, la sociedad y
de la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad. Es así
que en el voto singular no se contempla la posibilidad del cónyuge más per-
judicado a renunciar a los derechos legales reconocidos referentes al otor-
gamiento de una indemnización en suma de dinero o a la adjudicación pre-
ferente de bienes, ya que se resalta que estas imposiciones constituyen una
obligación a cargo del cónyuge ofensor o menos perjudicado con la separa-
ción de hecho, tendiendo en cuenta los principios de equidad y solidaridad
familiar.
En consecuencia, se dispone que a pedido de parte o de oficio, los jueces

señalen con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crítica y de acuerdo a
cada caso una indemnización en suma de dinero por las responsabilidades en
que hubiere incurrido el cónyuge que incumpla sus deberes familiares; lo que
incluye el daño a la persona y el daño moral, u ordene la adjudicación pre-
ferente de bienes de la sociedad conyugal al cónyuge más perjudicado, inde-
pendientemente de la pensión de alimentos, gananciales, derechos heredita-
rios, providencias en beneficio de los hijos que pudiera corresponderle.
Por otro lado, se establece que para que proceda el reconocimiento judi-
cial de los derechos reconocidos por el artículo 345-A del Código Civil la
actuación de oficio o el pedido de parte podrán ser formulados en cualquier
estado del proceso y en todo caso, los jueces deberán garantizar a las partes
el ejercicio del principio de contradicción, de su derecho constitucional a la
instancia plural y de defensa, vale decir que los trámites deben responder al
principio del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.
Nosotros consideramos que tanto la indemnización en suma de dinero

como el otorgamiento preferencial de bienes al cónyuge más perjudicado con
121
la separación de hecho o la ruptura del vínculo conyugal, tienen carácter de

obligaciones legales a cargo del cónyuge menos perjudicado, que a su vez
suponen como correlato, derechos irrenunciables para el cónyuge más perju-
dicado, en el sentido que, de acuerdo a los principios de equidad y solidari-
dad familiar, se busca restablecer en general, el equilibrio psíquico y econó-
mico que el cónyuge más perjudicado ha perdido con la separación de hecho
o con la ruptura del vínculo conyugal.
Esos son los fundamentos que hacen surgir legalmente para el cónyuge
más perjudicado tales derechos y a su vez, hace surgir la correspondiente
obligación para el otro cónyuge (generalmente denominado cónyuge ofensor
o menos perjudicado) de brindar los citados otorgamientos legales a favor el
cónyuge más perjudicado.
Por lo tanto, en los procesos de divorcio y separación de cuerpos por

separación de hecho, es pertinente que el juez se encuentre obligado a pro-
nunciarse respecto de la existencia o no del cónyuge más perjudicado y com-
pelido a señalar, incluso de oficio, ante la acreditación de la existencia de un
cónyuge más perjudicado, cualquiera de los otorgamientos que la ley faculta
brindar a dicho cónyuge: indemnización en suma de dinero o entrega prefe-
rencial de bienes. Sin embargo, consideramos que lo que es factible de renun-
cia es al cobro efectivo de la indemnización en suma de dinero o a la entrega
preferencial de los bienes de la sociedad conyugal por parte del cónyuge más
perjudicado. Dicha renuncia debe resultar de una manifestación de volun-
tad expresa de este cónyuge. Obviamente tal renuncia expresa tendría sen-
tido solo cuando el otorgamiento de una indemnización en suma de dinero o
la entrega preferencial de bienes hayan sido señalados de oficio por el juez
al cónyuge más perjudicado y no cuando tales derechos hayan sido señala-
dos por el juez, a petición de dicho cónyuge en virtud de la acreditación de su
mayor perjuicio en el correspondiente proceso.
VII. CONCLUSIÓN
El Pleno Casatorio materia de análisis contiene precedentes que tie-
nen carácter vinculante para los magistrados que tendrán que observarse en
los procesos de divorcio y separación de cuerpos por la causal de separación
de hecho. A nuestro juicio, se clarifican las concepciones normativas y juris-
prudenciales en torno a la naturaleza jurídica, los elementos y los requisitos
122
de esta causal objetiva del divorcio-remedio y asimismo, el Pleno Casato-

rio supone un gran avance en aquello que se denomina responsabilidad civil
familiar, con la dación de pautas y lineamientos que se establecen para tener
en cuenta al determinar la existencia o no del cónyuge más perjudicado con
la separación de hecho o con la ruptura del vínculo conyugal, así como tam-
bién, en la aplicación de la tutela que el ordenamiento jurídico establece para
dicho cónyuge a partir de la indemnización legal, ya sea en suma de dinero o
en virtud de la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, a
otorgarse a este cónyuge y los daños susceptibles de ser indemnizados a par-
tir de estos mecanismos legales.
123
Segunda parte
Normativa
Código Civil de 1984
Libro III
DERECHO DE FAMILIA
SECCIÓN SEGUNDA
Sociedad conyugal
TÍTULO IV
Decaimiento y disolución del vínculo
CAPÍTULO SEGUNDO
Divorcio
DEFINICIÓN
ARTÍCULO 348 El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL Artículo 332.- Definición de separación
de cuerpos
Artículo 237.- Parentesco por afinidad La separación de cuerpos suspende los
El matrimonio produce parentesco de afi- deberes relativos al lecho y habitación y
nidad entre cada uno de los cónyuges con pone fin al régimen patrimonial de socie-
los parientes consanguíneos del otro. Cada dad de gananciales, dejando subsistente el
cónyuge se halla en igual línea y grado de vínculo matrimonial.
parentesco por afinidad que el otro por Artículo 333.- Causales de la separación
consanguinidad. de cuerpos
La afinidad en línea recta no acaba por la Son causas de separación de cuerpos:
disolución del matrimonio que la produce. 1. El adulterio.
Subsiste la afinidad en el segundo grado 2. La violencia física o psicológica, que
de la línea colateral en caso de divorcio y el juez apreciará según las circunstancias.
mientras viva el ex-cónyuge. 3. El atentado contra la vida del cónyuge.
127
Normativa
4. La injuria grave, que haga insoportable del Código Civil, se sujetan al trámite del
la vida en común. proceso de conocimiento, con las particu-
5. El abandono injustificado de la casa laridades reguladas en este subcapítulo.
conyugal por más de dos años continuos o Estos procesos solo se impulsarán a pedido
cuando la duración sumada de los periodos de parte. Cuando haya hijos menores
de abandono exceda a este plazo. de edad, tanto el demandante como el
6. La conducta deshonrosa que haga inso- demandado deberán anexar a su demanda
portable la vida en común. o contestación una propuesta respecto a las
7. El uso habitual e injustificado de drogas pretensiones de tenencia, régimen de visitas
alucinógenas o de sustancias que puedan y alimentos. El Juez evalúa las coinciden-
generar toxicomanía, salvo lo dispuesto cias entre las propuestas y atendiendo a la
en el artículo 347. naturaleza de las pretensiones, puede citar
8. La enfermedad grave de transmisión a una audiencia complementaria conforme
sexual contraída después de la celebración lo establece el artículo 326 del Código
del matrimonio. Procesal Civil, en la cual oirá a los niños,
9. La homosexualidad sobreviniente al niñas y adolescentes sobre los cuales versa
matrimonio. el acuerdo.
10. La condena por delito doloso a pena El Juez evalúa las coincidencias entre las
privativa de la libertad mayor de dos años, propuestas atendiendo a un criterio de
impuesta después de la celebración del razonabilidad, asimismo tomará en consi-
matrimonio. deración la conducta procesal de aquel que
11. La imposibilidad de hacer vida en haya frustrado el acto conciliatorio respecto
común, debidamente probada en proceso a dichas pretensiones.
judicial.
Artículo 677.- Asuntos de familia e interés
12. La separación de hecho de los cónyuges
de menores
durante un periodo ininterrumpido de dos
años. Dicho plazo será de cuatro años si Cuando la pretensión principal versa sobre
los cónyuges tuviesen hijos menores de separación, divorcio, patria potestad, régi-
edad. En estos casos no será de aplicación men de visitas, entrega de menor, tutela y
lo dispuesto en el artículo 335. curatela, procede la ejecución anticipada
13. La separación convencional, después de la futura decisión final, atendiendo
de transcurridos dos años de la celebración preferentemente al interés de los menores
del matrimonio. afectados con ella.
Si durante la tramitación del proceso se
Artículo 2030.- Actos y resoluciones producen actos de violencia física, presión
inscribibles psicológica, intimidación o persecución
Se inscriben en este registro: al cónyuge, concubino, hijos o cualquier
(…) integrante del núcleo familiar, el Juez debe
6. Las resoluciones que declaren la nulidad adoptar las medidas necesarias para el cese
del matrimonio, el divorcio, la separación inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio
de cuerpos y la reconciliación. de lo dispuesto en el artículo 53.
(…)
Artículo 680.- Separación y divorcio
CÓDIGO PROCESAL CIVIL En cualquier estado del proceso el Juez
puede autorizar, a solicitud de cualquiera
Artículo 480.- Tramitación de los cónyuges, que vivan en domicilios
Las pretensiones de separación de cuerpos separados, así como la directa administra-
y de divorcio por las causales señaladas ción por cada uno de ellos de los bienes que
en los numerales 1 al 12 del artículo 333 conforman la sociedad conyugal.
128
Código Civil: Divorcio
LEY ORGÁNICA DEL RENIEC, LEY A. Emitir dictamen previo a la resolución

Nº 26497 que pone fin a la instancia:
1.- En los juicios y procedimientos a que
Artículo 44.- Actos inscribibles se refiere el artículo 85 de la presente Ley.
Se inscriben en el Registro del Estado (…)
Civil: Artículo 96.- Atribuciones del fiscal pro-
(…) vincial en lo civil
i) Las resoluciones que declaren la nulidad
Son atribuciones del Fiscal Provincial en
del matrimonio, el divorcio, la separación
lo Civil:
de cuerpos y la reconciliación.
(…) 1.- Intervenir como parte, ejercitando
los recursos y ofreciendo las pruebas
LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO pertinentes, en los juicios de nulidad de
PÚBLICO, DECRETO LEGISLATIVO matrimonio, de separación de los casados
N° 052 y de divorcio.
(…)
Artículo 85.- Dictamen de fiscal supremo
en lo civil REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES
El Fiscal Supremo en lo Civil emitirá dicta- DEL RENIEC, DECRETO SUPREMO
men previo a la resolución que corresponda Nº 015-98-PCM
expedir en los procesos siguientes:
1.- De nulidad o anulabilidad del matri- Artículo 3.- Actos inscribibles
monio, separación de los casados o de La inscripción en el Registro es obligatoria.
divorcio, en cuanto se tienda a asegurar El derecho a solicitar que se inscriban los
los derechos de los hijos menores de edad hechos relativos a la identidad y estado
e incapaces, así como los del cónyuge sin civil de las personas es imprescriptible e
bienes propios y la defensa del vínculo irrenunciable. Son hechos inscribibles,
matrimonial. los siguientes:
(…) (…)
Artículo 89.- Atribuciones del fiscal supe- q) Las resoluciones que declaran la nulidad
rior en lo civil de matrimonio, el divorcio, la separación
Son atribuciones del Fiscal Superior en de cuerpos y la reconciliación.
lo Civil: (…)
JURISPRUDENCIA:
El divorcio debe entenderse como la disolución jurídico, entre ellas, la de separación de hecho
definitiva del vínculo matrimonial declarada (Exp. N° 1389-2009-CS-Lima).
judicialmente al haberse incurrido en alguna de
Si bien el inciso 2 del artículo 1994 dispone que
las causales previstas por la ley, y con la cual se
el plazo de prescripción se suspende entre los
pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad
cónyuges cuando existe la sociedad de ganan-
de gananciales, si es que los cónyuges optaron
ciales, tal norma resulta aplicable a las acciones
por dicho régimen patrimonial (Cas. N° 01-99, El
in rem, esto es una acción de naturaleza distinta
Peruano, 31/08/1999)
a la que se debate en el presente proceso como
El divorcio es la ruptura total y definitiva del vínculo es la de divorcio por causal, razón por la cual la
matrimonial, fundada en cualquiera de las causa- norma denunciada no resulta aplicable al presente
les previstas taxativamente por el ordenamiento proceso (Cas. N° 145-2001-Huánuco).
129
Normativa
CAUSALES DE DIVORCIO
ARTÍCULO 349 Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el
artículo 333, incisos del 1 al 12.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL Artículo 334.- Titulares de la acción de
separación
Artículo 333.- Causales de separación La acción de separación corresponde a los
de cuerpos cónyuges.
Son causas de separación de cuerpos: Si alguno es incapaz, por enfermedad
1. El adulterio. mental o ausencia, la acción la puede ejer-
2. La violencia física o psicológica, que cer cualquiera de sus ascendientes si se
el juez apreciará según las circunstancias. funda en causal específica. A falta de ellos
3. El atentado contra la vida del cónyuge. el curador especial representa al incapaz.
4. La injuria grave, que haga insoportable
Artículo 335.- Hecho propio
la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa Ninguno de los cónyuges puede fundar la
conyugal por más de dos años continuos o demanda en hecho propio.
cuando la duración sumada de los periodos Artículo 336.- Acción fundada en adul-
de abandono exceda a este plazo. terio
6. La conducta deshonrosa que haga inso- No puede intentarse la separación de cuer-
portable la vida en común. pos por adulterio si el ofendido lo provocó,
7. El uso habitual e injustificado de drogas consintió o perdonó. La cohabitación pos-
alucinógenas o de sustancias que puedan terior al conocimiento del adulterio impide
generar toxicomanía, salvo lo dispuesto iniciar o proseguir la acción.
en el artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión Artículo 337.- Apreciación de las causales
sexual contraída después de la celebración La sevicia, la injuria grave y la conducta
del matrimonio. deshonrosa son apreciadas por el Juez
9. La homosexualidad sobreviniente al teniendo en cuenta la educación, costumbre
matrimonio. y conducta de ambos cónyuges.
10. La condena por delito doloso a pena Artículo 338.- Improcedencia de la acción
privativa de la libertad mayor de dos años, por delito conocido
impuesta después de la celebración del
No puede invocar la causal a que se refiere
matrimonio.
el inciso 10 del artículo 333, quien conoció
11. La imposibilidad de hacer vida en
el delito antes de casarse.
común, debidamente probada en proceso
judicial. Artículo 339.- Caducidad de la acción
12. La separación de hecho de los cónyuges La acción basada en el artículo 333, inciso
durante un periodo ininterrumpido de dos 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses de
años. Dicho plazo será de cuatro años si conocida la causa por el ofendido y, en
los cónyuges tuviesen hijos menores de todo caso, a los cinco años de producida.
edad. En estos casos no será de aplicación La que se funda en los incisos 2 y 4
lo dispuesto en el artículo 335. caduca a los seis meses de producida la
13. La separación convencional, después causa. En los demás casos, la acción está
de transcurridos dos años de la celebración expedita mientras subsistan los hechos que
del matrimonio. la motivan.
130
Artículo 340.- Ejercicio de la patria debe abonar a los hijos, así como la que el
potestad marido debe pagar a la mujer o viceversa.
Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo
Artículo 347.- Suspensión del deber de
la separación por causa específica, a no ser
cohabitación
que el juez determine, por el bienestar de
En caso de enfermedad mental o contagiosa
ellos, que se encargue de todos o de alguno
de uno de los cónyuges, el otro puede pedir
el otro cónyuge o, si hay motivo grave,
que se suspenda la obligación de hacer vida
una tercera persona. Esta designación
común, quedando subsistente las demás
debe recaer por su orden, y siendo posible
obligaciones conyugales.
y conveniente, en alguno de los abuelos,
hermanos o tíos. Artículo 354.- Plazo de conversión
Si ambos cónyuges son culpables, los hijos Transcurridos dos meses desde notificada
varones mayores de siete años quedan a la sentencia, la resolución de alcaldía o el
cargo del padre y las hijas menores de edad acta notarial de separación convencional,
así como los hijos menores de siete años al o la sentencia de separación de cuerpos
cuidado de la madre, a no ser que el juez por separación de hecho, cualquiera de los
determine otra cosa. cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir,
El padre o madre a quien se haya confiado según corresponda, al juez, al alcalde o
los hijos ejerce la patria potestad respecto al notario que conoció el proceso, que se
de ellos. El otro queda suspendido en el declare disuelto el vínculo del matrimonio.
ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho Igual derecho podrá ejercer el cónyuge ino-
si el primero muere o resulta legalmente cente de la separación por causal específica.
impedido.
Artículo 355.- Normas aplicables al
Artículo 341.- Providencias judiciales en divorcio
beneficio de los hijos Son aplicables al divorcio las reglas conte-
En cualquier tiempo, el juez puede dictar nidas en los artículos 334 a 342, en cuanto
a pedido de uno de los padres, de los her- sean pertinentes.
manos mayores de edad o del consejo de
familia, las providencias que sean reque- CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ridas por hechos nuevos y que considere
beneficiosas para los hijos. Artículo 481.- Intervención del Ministerio
Público en la separación de cuerpos o
Artículo 342.- Determinación judicial de divorcio por causal
la pensión alimenticia El Ministerio Público es parte en los pro-
El juez señala en la sentencia la pensión cesos a que se refiere este Subcapítulo, y,
alimenticia que los padres o uno de ellos como tal, no emite dictamen.
JURISPRUDENCIA:
Esta norma establece como causal de divorcio la plazo debe iniciarse desde la fecha de nacimiento
conducta deshonrosa que haga insoportable la del último hijo extramatrimonial del demandado
vida en común (Cas. N° 83-96-Cono Norte-Lima, (Cas. N° 611-95, El Código Civil a través de la
El Peruano, 30/12/1997, p. 200). jurisprudencia casatoria, p. 171).
Si es que no existe en autos prueba que acredite El nacimiento del hijo extramatrimonial en lugar
que la accionante tuvo conocimiento del adulterio, distinto al del domicilio conyugal constituye el
corresponde aplicar el término de cinco años para indicativo de un ocultamiento intencional de la
el cómputo de la caducidad contados desde el conducta adulterina del demandado (Cas. N° 421-
nacimiento del hijo extramatrimonial (Cas. N° 373- 96, El Código Civil a través de la jurisprudencia
95, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria, p. 171).
casatoria, p. 171).
La causal de violencia física que contempla el inciso
La acción de separación de cuerpos por causal de segundo del artículo 333 del Código sustantivo, se
adulterio caduca, en todo caso, a los cinco años entiende como el trato reiterado, excesivamente
de producida. En tal caso, el cómputo del citado cruel, de uno de los cónyuges hacia el otro, quien
131
Normativa
dejándose arrastrar por brutales inclinaciones Para determinar la existencia de la conducta des-
ultraja de hecho a su consorte y salva así los honrosa se requiere que la persona que la cometa
límites del recíproco respeto que ambos se deben proceda de forma tal que habitualmente deje de
(Cas. N° 1992-T-96, El Código Civil a través de la observar las reglas de moral o las reglas sociales.
jurisprudencia casatoria, p. 171). Es por ello que esta causal no se configura por
un hecho determinado, sino por un constante
Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones
proceder, razón por la que no procede aplicarse
causando vergüenza y deshonor en la otra parte
analógicamente la norma contenida en el artículo
por algún hecho, y que la persona que actúa de
336 del acotado, pues tal norma se refiere a un
esta manera, lo hace atentando contra su fama,
acto determinado, el de adulterio cometido por uno
su honor, su estima y respeto de la dignidad,
de los cónyuges, mientras que en el caso de la
entendiéndose el honor como la cualidad moral que
conducta deshonrosa es la sucesión de actos que,
nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros
apreciados en su conjunto, configuran la causal y
deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos
justamente en base a ello harían insoportable la
(Cas. N° 447-97, El Código Civil a través de la
vida en común (Cas. N° 1431-98, El Código Civil
jurisprudencia casatoria, p. 171).
a través de la jurisprudencia casatoria, p. 172).
La causal de violencia física y psicológica no solo
La injuria debe entenderse como toda ofensa
prevé actos de crueldad física, por ello resulta
dirigida a afectar el honor del otro cónyuge, lo que
erróneo requerir para acreditar la existencia de
quiere decir que no se trata de cualquier ofensa
la causal aludida: la reiterancia y la gravedad. La
sino que esta debe ser de tal magnitud que haga
violencia física es la de fuerza intencional, que un
imposible la vida en común, y si los cónyuges se
cónyuge ejerce sobre el otro, causándole un daño
hallan separados, esta dificulte o imposibilite que
objetivamente demostrable y que determina la
se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiterancia
imposibilidad de la vida en común (Cas. Nº 2241-
de la injuria, por cuanto el Código Civil no lo exige
97, El Código Civil a través de la jurisprudencia
y porque para afectar el honor de una persona
casatoria, p. 171).
no se requiere que existan ofensas sucesivas. La
El abandono consiste en la dejación del hogar injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que
conyugal con el propósito evidente de sustraerse está dado por la exterionzición de la ofensa y otro
al cumplimiento de las obligaciones conyugales subjetivo que está tipificado por la intención delibe-
o deberes matrimoniales, y debe reunir tres rada de ofender al otro cónyuge (Cas. N° 1-99, El
elementos: el objetivo, el subjetivo y el temporal, Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria,
entendiéndose por el primero, la dejación material p. 172).
o física del hogar conyugal; por el segundo, que
El nacimiento del menor y el posterior recono-
el cónyuge ofensor se sustraiga intencionalmente
cimiento de paternidad son solo consecuencias
al cumplimiento de sus deberes conyugales, es
del acto de la concepción, que es el acto que
decir en forma voluntaria, intencional y libre; y por
constituye el adulterio por excelencia, y por tanto
el tercero, que transcurra un determinado periodo
son considerados como medios de prueba que en
de tiempo, que en sede nacional es de dos años
su conjunto prueban la causal mencionada (Cas.
continuos, o que la duración sumada de los perio-
N°1643-99, El Código Civil a través de la jurispru-
dos exceda a dicho plazo; en consecuencia el
dencia casatoria, p. 173).
simple hecho material del alejamiento, ausencia
o separación, no basta para constituir abandono Cuando se trata de un divorcio por causal de injuria
como causal de divorcio (Cas. Nº 577-98, El Código grave, para poder determinar el inicio del cómputo
Civil a través de la jurisprudencia casatoria, p. 172). del plazo de caducidad, lo que debe establecerse
La causal de sevicia se configura con un hecho es cuál es a juicio de la demandante –y no del
intencional, objetivamente constatable, de una juzgador– el hecho que ultraja sus sentimientos
acción de fuerza de un cónyuge sobre el otro, que y su dignidad, pues se trata de una calificación
le cause un daño y que determine la imposibilidad eminentemente subjetiva y de orden moral que
de la vida en común que impone el matrimonio. En –a diferencia de la sevicia– no deja huella objetiva
consecuencia, para que se configure tal causal no y que solo puede ser calificada por el cónyuge
se requiere de una pluralidad de agresiones (Cas. agraviado.
Nº 675-98, El Código Civil a través de la jurispru- Cuando la cónyuge inocente considera que el acto
dencia casatoria, p. 172). injurioso está constituido por la denuncia penal que
Para que se configure la causal de conducta le formuló su cónyuge, habiendo sido absuelta
deshonrosa no se requiere que los esposos del delito imputado, se desprende que la causa
hagan vida en común, sino que se acredite que la se originó en la absolución de los cargos, y por
conducta es lealmente deshonrosa y que como tal ende el plazo de caducidad se computa desde que
tornaría insoportable la convivencia. quedó ejecutoriada la sentencia penal absolutoria
(Cas. N° 1232-99, El Código Civil a través de la
Constituye injuria grave el ultraje a los sentimientos
o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, y
para apreciar si el ultraje justifica la drástica medida El Código sustantivo no establece como requisito
de la separación, es menester que el juzgador tome para interponer la acción de divorcio por dicha
en cuenta la educación, costumbre y conducta de causal que previamente tiene que existir la decla-
ambos cónyuges (Cas. N° 1285-98, El Código Civil ración de ausencia del cónyuge culpable, cuando
a través de la jurisprudencia casatoria, p. 172). el abandono dura más de dos años continuos y
132
no se conoce el paradero del demandado (Cas. del que dependa el sostenimiento familiar (Exp.
Nº 1486-97-Loreto). Nº 126-2009-CS-Lima).
Para que exista abandono injustificado no basta El simple hecho del alejamiento ausencia o separa-
la sola presencia de la certificación de denuncia ción no basta para constituir el abandono como cau-
presentada, sino también es necesaria la consta- sal de divorcio, se requiere además que el ofensor
tación y respectiva investigación así como también se sustraiga de los deberes que la ley le impone a
probar la voluntad manifiesta de sustraerse de los cónyuges para asegurar los fines del matrimonio
los deberes del matrimonio, sin motivo atendible, y que transcurra el periodo determinado de tiempo
con el propósito de destruir la unidad conyugal, y (dos años) (Exp. Nº 1396-2009-CS-Lima).
que el abandono se prolongue más de dos años
El abandono consiste en la dejación del hogar
continuos, o cuando la duración sumada de los
conyugal con el propósito evidente de sustraerse
periodos de abandono excedan a ese plazo (Exp.
al cumplimiento de las obligaciones conyugales o
Nº 639-2008-CS-Lima).
deberes matrimoniales; dicho abandono debe reu-
La causal de adulterio se funda en la violación nir tres elementos: el objetivo, entendiéndose como
de fidelidad que origina la desarmonía conyugal la dejación material o física del hogar conyugal;
cuyo elemento objeto se encuentra constituido el subjetivo, esto es, que el cónyuge se sustraiga
por la consumación del acto sexual de un cónyuge intencionalmente, en forma libre y voluntaria al
con persona distinta a su consorte, de ahí que la cumplimiento de sus deberes conyugales, por
simple tentativa resulte insuficiente para que se lo tanto, para configurar el abandono voluntario
produzca la disolución del vínculo matrimonial (Exp. y malicioso, el cese de la convivencia debe res-
Nº 287-2009-CS-Lima). ponder al propósito deliberado de sustraerse al
cumplimiento de tal deber; y por el temporal, vale
Para la configuración de la causal de violencia física
decir, que transcurra un determinado periodo de
y psicológica en los términos definidos en la Ley
tiempo, que se encuentra señalado en ley (Exp.
N° 26260, se debe acreditar la existencia de actos
Nº 724-2005-CS-Lima).
u omisiones que causen daño físico o psicológico,
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción La conducta deshonrosa es aquel modo de pro-
graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual ceder de una persona de manera incorrecta, inde-
(Exp. Nº 1334-2009-CS-Lima). cente e inmoral y que está en directa oposición al
orden público, la moral y las buenas costumbres. La
La violencia física supone crueldad en el trato y se
conducta deshonrosa que tiene un cónyuge como
manifiesta mediante maltratos físicos, es decir, pro-
comportamiento habitual de su vida matrimonial,
duce daño material visible y conlleva la intención del
produce perturbaciones en las relaciones normales
cónyuge agresor de hacer sufrir físicamente al otro
que debe mantener con el otro cónyuge y que hace
cónyuge, infiriendo golpes o heridas que producen
insoportable la continuación de la vida común,
sufrimiento; y la violencia psicológica consiste en
puesto que el comportamiento inmoral del cónyuge
los actos vejatorios, de intimidación y amenazas,
afecta profundamente los deberes conyugales que
a través de elementos de carácter subjetivo que
se derivan del matrimonio, como la vida en común,
producen un sufrimiento moral y psicológico en el
la fidelidad, la asistencia recíproca, y amparo a la
cónyuge agredido (Exp. Nº 775-2011-CS-Lima).
familia constituida legítimamente, ya que cualquier
Será adulterio continuado y por ende se cumplirá comportamiento contrario a los deberes matrimo-
con los presupuestos procesales requeridos para la niales es incompatible con la paz conyugal (Exp.
configuración de esta causal cuando los esposos se Nº 134-2006-CS-Lima).
encuentren separados y uno de ellos haya rehecho
La causal de conducta deshonrosa constituye la
su vida al lado de otra persona conviviendo con ella
existencia de conductas por parte de uno de los
(Exp. Nº 1448-2009-CS-Lima).
cónyuges que hacen imposible la vida en común,
Una prueba clara de violación al deber de fidelidad actos vergonzosos, un modo de proceder inmoral,
que nace del matrimonio es la partida de nacimiento escandaloso, como la ebriedad y alcoholismo,
de un hijo extramatrimonial, por lo que se puede actos delincuenciales, frecuentar prostíbulos, o
solicitar la separación de cuerpos por causal de constantes actos de infidelidad en la que no fuera
adulterio quedando separados legalmente los posible acreditar el adulterio (Exp. Nº 173-2009-CS-
cónyuges, sin embargo, quedará subsistente el Lima).
vínculo matrimonial hasta que soliciten la disolución
Posibles causas de imposibilidad de caracteres
del vínculo matrimonial (Exp. Nº 1411-2009-CS-
o posibles situaciones en las que se puede
Lima).
fundamentar esta causal; por ejemplo: acciones
No es suficiente la ausencia física del cónyuge judiciales, tales como promoción de acciones
culpable, sino que además se requiere que esta judiciales injustificadas, cuestiones sexuales como
conducta haya sido determinada intencionalmente, el incumplimiento inmotivado del débito conyugal,
y con el objeto de no hacer vida en común en deficiencia de carácter como la de no dirigir la
el domicilio conyugal, infringiendo el deber de palabra al otro cónyuge, incumplimiento de deberes
cohabitación de los cónyuges; ya que existen derivados del matrimonio, relaciones con parientes
excepciones como que la cohabitación ponga en como la negativa injustificada de permitir la visita de
peligro la vida en común, la salud o el honor de cual- los padres o parientes próximos, entre otros (Exp.
quiera de los cónyuges o la actividad económica Nº 358-2009-CS-Lima).
133
Normativa
La causal de separación de hecho tiene su sus- cumplimiento de las obligaciones alimentarias u

tento en la doctrina del divorcio remedio, que se otras pactadas por los cónyuges; y, temporal: se
estructura de la siguiente manera: a) el principio de requiere que la separación de hecho se prolongue
la desavenencia grave, profunda y objetivamente por dos años si los cónyuges no tienen hijos y
determinable; b) la existencia de una sola causa cuatro años si tienen hijos menores de edad (Exp.
para el divorcio: el fracaso matrimonial; y, c) la Nº 288-2010-CS-Lima).
consideración de que la sentencia de divorcio es
La causal de separación de hecho se estructura en:
un remedio para solucionar una situación insos-
a) el principio de la desavenencia grave, profunda y
tenible, con prescindencia de si uno o ambos
cónyuges son responsables, por lo que cualquiera objetivamente determinable; b) la existencia de una
de ellos tiene legítimo interés para demandar (Exp. sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial;
Nº 396-2009-CS-Lima). y, c) la consideración de que la sentencia de divor-
cio es un remedio para solucionar una situación
La separación de hecho es la interrupción de la vida insostenible, con prescindencia de si uno o ambos
en común de los cónyuges, que se produce por la cónyuges son responsables, por lo que cualquiera
voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo de ellos tiene legítimo interés para demandar (Exp.
término, que ya se haya producido la desunión Nº 569-2008-CS-Lima).
por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de
esta causal no se sustenta en la exigencia de un Para que se configure la causal de separación de
cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado hecho se requiere de la existencia del elemento
y, en tercer lugar, que a través de esta causal es objetivo, que se configura con el apartamiento
posible que el accionante funde su pretensión en físico de los cónyuges ya sea por decisión unilate-
hechos propios (Exp. Nº 207-2010-CS-Lima). ral o por mutuo acuerdo, incumpliendo con ello el
deber de cohabitación; el elemento subjetivo, dado
La separación de hecho es la interrupción de la vida por la interrupción intencional de la convivencia
en común de los cónyuges que se produce por la mediante la separación, manifestando ello la falta
voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo de voluntad de continuar con la cohabitación, no
término, que ya se haya producido la desunión correspondiendo dicha causal cuando el motivo de
por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de la separación responde a causas de necesidad o
esta causal no se sustenta en la exigencia de un por asuntos laborales; y, finalmente, el elemento
cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado temporal, que se configura con el cumplimiento del
y en tercer lugar, que a través de esta causal es plazo legal establecido, de dos años si los cónyuges
posible que el accionante funde su pretensión en no tienen hijos menores de edad y de cuatro años
hechos propios (Exp. Nº 1215-2011-CS-Lima). si los tuviesen (Exp. Nº 76-2010-CS-Lima).
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la La causal de separación de hecho se configura
Casación N° 3362-2006-Lima ha señalado que “la con la constatación de que los cónyuges han
separación de hecho es la interrupción de la vida optado en los hechos por apartarse el uno y el otro,
en común de los cónyuges, que se produce por dejando de lado los deberes maritales de la vida
voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo en común, siendo amparable cuando los cónyuges
término, que ya se haya producido la desunión se separan durante un periodo ininterrumpido de
por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de dos años, o de cuatro si tuviesen hijos menores de
esta causal no se sustenta en la exigencia de un edad, tal como lo establece el artículo trescientos
cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado treinta y tres, inciso doce del Código Civil (Exp.
y, en tercer lugar, que a través de esta causal es Nº 360-2008-CS-Lima).
posible que el accionante funde su pretensión en
hechos propios (Exp. Nº 7672-2010-CS-Lima). Se establece como causal la separación de hecho
de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido
Para contemplar la causal de separación de hecho de dos años, el cual será de cuatro años si los
debe de existir la concurrencia de tres elementos cónyuges tuviesen hijos menores de edad. Dicha
que son: a) la separación material de los cónyuges; causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio
b) la intención de interrumpir la convivencia conyu- remedio, cuya finalidad es dar solución al conflicto
gal objetivada en la prolongación de la separación, conyugal (Exp. Nº 659-2008-CS-Lima).
que manifiesta la tolerancia de ambos cónyuges
respecto a esta situación y en consecuencia su La causal de separación de hecho tiene su sustento
falta de voluntad de hacer en común; y, c) el cum- en la doctrina del divorcio remedio, cuya finalidad es
plimiento de un plazo legal mínimo de separación, dar solución al conflicto conyugal y se estructura en:
por dos años si los cónyuges no tienen hijos y a) el principio de la desavenencia grave, profunda y
cuatro años si tienen hijos menores de edad (Exp. objetivamente determinable; b) la existencia de una
Nº 712-2011-CS-Lima). sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial;
y, c) la consideración de que la sentencia del divor-
Los elementos de la casual de separación de
cio es un remedio para solucionar una situación
hecho son: objetivo: cese efectivo de la vida con-
insostenible con prescindencia de si uno o ambos
yugal, apartamiento de los cónyuges por decisión
cónyuges son responsables, por lo que cualquiera
unilateral o acuerdo de ambos, incumpliendo del
de ellos tiene legítimo interés para demandar (Exp.
deber de cohabitación; subjetivo: intención de
Nº 49-2006-CS-Lima).
interrumpir la conviviencia mediante la separación,
por tanto no se amerita la causal cuando es por Los medios probatorios brindan plena certeza a
efecto de cuestiones laborales, requiriéndose el este Superior Colegiado de que los cónyuges se
134
encuentran separados por un periodo mayor al este Colegiado, habiendo quedado acreditado
establecido por ley, incumpliéndose uno de los que las partes nunca hicieron vida en común ni
deberes que nacen del matrimonio cual es la “coha- han establecido domicilio conyugal, por lo que ha
bitación”, motivo por el que la sentencia consultada quedado demostrado que las partes se encuentran
debe aprobarse (Exp. Nº 165-2007-CS-Lima). separadas por un tiempo mayor al que señala la
ley (Exp. Nº 84-2008-CS-Lima).
La causal de separación de hecho tiene su sustento
en la doctrina del divorcio remedio, cuya finalidad es Con los medios probatorios actuados en el proceso,
dar solución al conflicto conyugal sin interesar para debidamente relacionados y compulsados en la
el efecto cuál de los cónyuges es el que hubiera consultada, se ha acreditado mediante el Certifi-
generado la acción causal para el apartamiento cado de Inscripción del Reniec que la demandada
del otro como consecuencia de dicha acción (Exp. ha consignado como su domicilio en el extranjero,
Nº 316-2008-CS-Lima). corroborándose con el Certificado de Movimiento
El inciso 12 del artículo 333 del Código Civil modi- Migratorio, que presenta continuas entradas y sali-
ficado por la Ley número 27495, establece como das del país, con destino a su país de residencia,
causal de separación de cuerpos, la separación siendo la última salida hace dos años, mientras
de hecho de los cónyuges durante un periodo que el actor domicilia en el país, tal como fluye
interrumpido de dos años, siendo que dicho plazo de la copia de su documento de identidad; por lo
será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos que siendo así, habiéndose acreditado los requeri-
menores de edad; agrega la norma que en estos mientos configurativos de la causal invocada en la
casos no será de aplicación lo dispuesto en el demanda, la consultada se encuentra arreglada al
artículo 335 del acotado código. Como la actora mérito de lo actuado y al derecho por estas consi-
ha señalado que con su cónyuge han procreado deraciones (Exp. Nº 125-2010-CS-Lima).
tres hijos durante el matrimonio, los mismos que Se ha establecido que el cónyuge no es padre
al interponer la demanda eran mayores de edad, del hijo de su esposa, lo que lleva a concluir
por lo tanto, el elemento temporal que corresponde que esta incurrió en conducta deshonrosa que
aplicar al presente proceso es de dos años (Exp. hace imposible moral y materialmente la vida
Nº 373-2010-CS-Lima). en común, consistente en la falsedad mantenida
Las pruebas presentadas permiten advertir que durante la vida matrimonial; pues al tener la
se ha producido el quebrantamiento permanente certeza de que el menor no es hijo biológico del
y definitivo de la relación conyugal sin posibilidad demandante crea entre los cónyuges una situación
de reconciliación alguna, tanto más si se tiene en imposible de ser sobrellevada con dignidad, por
consideración que es finalidad del matrimonio, más que haya nacido antes del matrimonio (Cas.
entre otras, hacer vida en común en el domicilio Nº 5517-2009-Cajamarca).
conyugal, de acuerdo a lo prescrito por el artículo
289 del Código Civil y, estando a que la frustración La causal de divorcio de abandono injustificado
de este conlleva al incumplimiento de uno o de del hogar conyugal se inscribe dentro del sistema
todos los deberes conyugales, la demanda de del divorcio sanción, por lo que resulta de lógica
separación de hecho debe ser amparada (Exp. jurídica que quien promueve la acción debe
Nº 476-2007-CS-Lima). acreditar la culpa del cónyuge demandado. En el
presente caso, sobre la base fáctica del abandono
De la partida de matrimonio, el certificado de movi- se pretende acreditar lo injustificado del acto; no
miento migratorio de la actora en el que se aprecia obstante, la causal alegada es de tipo subjetivo
sus ingresos y salidas del país, el certificado de de manera que corresponde al actor acreditar los
inscripción de Reniec de la demandante en el que hechos expuestos en la demanda (Cas. Nº 5128-
se observa que vive en el extranjero, aunado a ello 2010-Lima).
lo declarado por los testigos en la audiencia de
pruebas, quienes señalaron de manera uniforme En una separación de hecho cabe la fijación
y coherente que las partes después de casados de indemnización o adjudicación al cónyuge
vivieron solo poco tiempo juntos y que se separaron perjudicado, para lo cual corresponde al juez
porque no se llevaban bien, lo cual es corrobo- determinar la existencia de tal situación, pese a
rado por el apoderado de la demandante, quien que ello no se haya solicitado. Y en caso de no
manifestó que la separación se produjo aquí en el poder determinarse, no habrá obligación de fijar la
Perú debido a que el emplazado era una persona indemnización o la adjudicación preferente (Cas.
agresiva y que esta se dio aproximadamente una Nº 96-2009-Junín).
semana después de celebrado el matrimonio,
El cónyuge culpable causante del decaimiento del
con lo cual ha quedado plenamente acreditada la
vínculo matrimonial, con su conducta puede infringir
configuración de la causal de separación de hecho
uno o más deberes consustanciales al matrimonio,
(Exp. Nº 245-2001-CS-Lima).
los que están reflejados en las causales previstas
Efectuado el análisis razonado y conjunto de los en el artículo 333 del Código Civil, siendo ello así,
medios probatorios aportados, tenemos que el ale- nada impide accionar conjuntamente por una o más
jamiento de los cónyuges se encuentra acreditado causales de divorcio, más aún si legislativamente
con la constancia policial, el movimiento migratorio no se prohíbe ello. Por tal razón, al amparar el
de la demandada, el movimiento migratorio del divorcio por la causal de adulterio y separación
demandante, y lo manifestado por el accionante de hecho no se vulnera el debido proceso (Cas.
en la audiencia complementaria realizada ante N° 5079-2007-Lima).
135
Normativa
La injuria debe entenderse como toda ofensa grave deja huella objetiva y que solo puede ser calificada
dirigida a afectar el honor del otro cónyuge; lo que por el cónyuge agraviado (Cas. Nº 1232-99-Lima).
quiere decir que no se trata de cualquier ofensa
Para la separación de hecho de uno de los
sino que esta debe ser de tal magnitud que haga
cónyuges, es requisito el distanciamiento físico
imposible la vida en común, y si los cónyuges se
y permanente, que efectúa una de las partes,
hallan separados, esta dificulte o imposibilite que
respecto de la relación matrimonial, esto es, no
se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiterancia
configura este elemento, el simple distanciamiento
de la injuria (Cas. Nº 1-1999-Sullana).
o alejamiento de dos personas, temporalmente,
El requisito de separación de hecho se configura sino el prolongado y continuo alejamiento de las
cuando cualquiera de los cónyuges deja el hogar partes, lo cual implica la inobservancia flagrante y
conyugal por cualquier motivo, no importando la actual de los deberes propios del matrimonio (Cas.
causa que lo origine, en tanto no es materia de Nº 1406-2005-Lima).
discusión un abandono injustificado del hogar
Se establece que en caso de separación convencio-
(Causa Nº 512-2003-Arequipa).
nal o de separación de hecho, el juez fija el régimen
La separación de hecho por más de dos o cuatro concerniente a los alimentos de los hijos y los de la
años, introducida como causal de separación de mujer o el marido (Cas Nº 1544-03-Santa).
cuerpos y divorcio es un divorcio-remedio y tiene
La demanda de divorcio por la causal de sepa-
por finalidad tratar de solucionar el problema
ración de hecho, fue introducida en el artículo
social actual de los cónyuges legalmente unidos
trescientos treinta y tres del Código Civil mediante
y que en la realidad se hallan separados (Causa
Ley Nº 27495, en cuya primera disposición com-
Nº 3729-2006-Arequipa).
plementaria y transitoria dejó establecido que la
Para la procedencia de la causal de abandono misma se aplicaría inclusive a las separaciones
injustificado del hogar conyugal se requiere de de hecho existentes al momento de su entrada en
tres elementos: [que] el hecho del abandono haya vigencia, por lo que la separación de hecho como
sido sin causa justificada; que tenga por objeto causal de divorcio podía ser alegada como tal por
sustraerse a las obligaciones que emanan del matri- los interesados desde el día siguiente de la publi-
monio, y que el tiempo del abandono sea mayor cación de la Ley Nº 27495, esto es, desde el 8 de
a dos años continuos (Causa Nº 519-2006-Lima). julio de 2001 (Cas. Nº 1618-2004-Ica).
Para que las injurias graves se constituyan como El artículo trescientos treinta y tres inciso sexto
causal de divorcio no se requiere su reiterancia, del Código Civil, señala que, para que se confi-
en principio porque el Código Civil no lo exige y gure la causal de conducta deshonrosa que haga
además porque para afectar gravemente el honor insoportable la vida en común se requiere que los
de una persona no se requiere que existan ofensas cónyuges hayan estado gozando de vida en común
sucesivas. Por otro lado, la configuración de esta (Cas. Nº 1640-03-Lima).
causal también se presenta en caso de que los
La conducta deshonrosa importa la realización
cónyuges se hallen separados, ya que en este
de actos incorrectos e impropios por uno de los
supuesto la gravedad de la ofensa estará dada por
cónyuges que afecten la honestidad y el respeto
la imposibilidad o dificultad creada por las injurias
mutuo que debe existir entre ellos. Además, este
proferidas para que se produzca la reconciliación
comportamiento contraviene la moral y las buenas
de los cónyuges (Cas. Nº 01-99).
costumbres, ocasionando el rechazo de terceras
Para determinar el inicio del cómputo del plazo de personas. Toda esta situación afecta la personali-
caducidad de la demanda de divorcio por causal dad del cónyuge, impidiendo la continuación de la
de injuria grave, se debe establecer cuál es a juicio vida en común o la posibilidad de reanudarla. Por
del demandante –y no del juzgador– el hecho que ello, los alcances de esta norma no se refieren a
ultraja sus sentimientos y su dignidad, pues se trata que los cónyuges estén juntos o separados, sino
de una calificación eminentemente subjetiva y de que después del hecho no puedan vivir juntos (Cas.
orden moral que –a diferencia de la sevicia– no Nº 1640-2003-Lima).
EFECTOS DEL DIVORCIO RESPECTO DE LOS CÓNYUGES

ARTÍCULO 350 Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y
mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de
bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar
o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión
alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel.
136
El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión

alimenticia y la entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos
para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimen-
tista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado
puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL se hubiese fijado en un porcentaje de las
remuneraciones del obligado, no es nece-
Artículo 481.- Criterios para fijar sario nuevo juicio para reajustarla. Dicho
alimentos reajuste se produce automáticamente según
Los alimentos se regulan por el juez en las variaciones de dichas remuneraciones.
proporción a las necesidades de quien los
LEY QUE CREA EL REGISTRO DE
pide y a las posibilidades del que debe dar-
DEUDORES ALIMENTARIOS MORO-
los, atendiendo además a las circunstancias
SOS, LEY N° 28970
personales de ambos, especialmente a las
obligaciones que se halle sujeto el deudor.
Artículo 1.- Registro de Deudores Alimen-
El juez considera como un aporte econó-
tarios Morosos
mico el trabajo doméstico no remunerado
Créase, en el Órgano de Gobierno del
realizado por alguno de los obligados para
Poder Judicial, el Registro de Deudores
el cuidado y desarrollo del alimentista,
Alimentarios Morosos, donde serán inscri-
de acuerdo a lo señalado en el párrafo
tas de conformidad con el procedimiento
precedente.
establecido en el artículo 4 de la presente
No es necesario investigar rigurosamente el
Ley, aquellas personas que adeuden tres (3)
monto de los ingresos del que debe prestar
cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones
los alimentos.
alimentarias establecidas en sentencias
Artículo 482.- Reajuste de la pensión consentidas o ejecutoriadas, o acuerdos
alimenticia conciliatorios con calidad de cosa juzgada.
La pensión alimenticia se incrementa o También serán inscritas aquellas personas
reduce según el aumento o la disminución que no cumplan con pagar pensiones
que experimenten las necesidades del ali- devengadas durante el proceso judicial de
mentista y las posibilidades del que debe alimentos si no las cancelan en un periodo
prestarla. Cuando el monto de la pensión de tres (3) meses desde que son exigibles.
JURISPRUDENCIA:
El artículo 350 del Código Civil, establece como casación el reexamen probatorio sobre tal conclu-
regla general que el divorcio pone fin a la relación sión (Cas. Nº 1673-96, El Código Civil a través de
alimentaria existente entre los cónyuges, consti- la jurisprudencia casatoria, p. 173).
tuyendo excepciones a dicha regla los supuestos
A pesar de haber quedado disuelto el vínculo
contenidos en el segundo y cuarto párrafo de la
norma acotada, no configurándose la primera de matrimonial, deberá fijarse una pensión alimenticia
ellas cuando el que solicita alimentos es el cónyuge si no se ha acreditado que la excónyuge trabaje o
culpable, ni la segunda cuando las instancias de subvenga a sus necesidades (Exp. N° 2398-87,
mérito han concluido que no se ha acreditado que Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
la solicitante se encuentre en estado de indigencia Corte Superior de Justicia de Lima, Jurisprudencia
ni en estado de necesidad, no siendo materia de civil, p. 58).
137
Normativa
Habiéndose establecido como hechos probados actor debe hacer valer las razones por las cuales
que la demandante no se dedica de modo exclusivo estima que ya no le corresponde seguir abonando
a las actividades de atención al hogar, sino que los alimentos ordenados por el juez a favor de su
está dedicada a actividades mercantiles, y que el cónyuge, en tal sentido siendo que en el caso de
demandado con su remuneración laboral provee lo autos la pensión alimenticia a la que hacen refe-
necesario para el sustento de sus hijos que viven a rencia las partes es consecuencia de un mandato
su lado y a quienes educa, no resulta debidamente judicial vigente (asignación anticipada), por lo que
aplicado el artículo 350 del Código Civil (Cas. este extremo de la sentencia debe ser revocado
N° 772-98-Cusco, Sala Civil Transitoria de la Corte (Exp. Nº 1282-2009-CS-Lima).
Suprema, El Peruano, 14/10/1998, p. 1904).
Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre
El artículo 350 del Código sustantivo prevé que: “Si marido y mujer, por lo que en el caso de autos
los hechos que han determinado el divorcio com- al haber sido declarada fundada la demanda de
prometen gravemente el legítimo interés personal divorcio por causal de separación de hecho debe
del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una cesar la obligación alimenticia, máxime, si la
suma de dinero por concepto de reparación del demandada no ha acreditado con medio probatorio
daño moral”, entendiéndose este daño conforme alguno encontrarse en un estado de necesidad
ha dejado precedentes la jurisprudencia casatoria (Exp. Nº 132-2008-CS-Lima).
contemporánea: “El daño moral es el daño no
patrimonial inferido en derechos de la personali- La prestación alimentaria a favor de la demandada
dad o en valores que pertenecen más al campo no resulta de la voluntad de las partes sino que
de la afectividad que al de la realidad económica. deriva de una orden judicial, lo que supone el
El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., incumplimiento del obligado y el perjuicio ocasio-
nado a la cónyuge perjudicada en la separación
son solo elementos que permiten aquilatar la enti-
de hecho que debió recurrir a un proceso a fin de
dad objetiva del daño moral padecido, el mismo
procurar los alimentos para su subsistencia (Cas.
que puede producirse en uno o varios actos; en
Nº 4136-2010-Apurímac).
cuanto a sus efectos es susceptible de producir
una pérdida pecuniaria y una afectación emocio- Pensión alimenticia continúa vigente a favor de
nal” (Cas. N° 949-95 de fecha 18 de diciembre de cónyuge perjudicada con la separación de hecho.
1997). Por lo que al haberse determinado que el No es aplicable el artículo 350 del Código Civil a
demandado ha incurrido en las causales de aban- los divorcios por causal de separación de hecho,
dono injustificado del hogar conyugal y adulterio, por estar normados por el artículo 345-A del Código
resulta amparable la indemnización solicitada, por Civil (Cas. Nº 4738-2010-Arequipa).
la frustración del proyecto de vida familiar que
llevó incluso a que la cónyuge tuviera que asumir No es de aplicación inmediata a la declaración de
el rol de padre y madre a la vez estando a la corta divorcio por la causal de separación de hecho el
edad del hijo y que incluso la ha llevado a viajar al cese automático de la obligación alimentaria entre
extranjero para poder trabajar y sufragar los gastos los cónyuges, previsto en el artículo 350 del Código
de su manutención, tal como lo refiere su propio hijo Civil, norma aplicable solo al divorcio sanción, por
y su abuela materna (Exp. Nº 1327-2009-CS-Lima). lo que el juez debe apreciar las circunstancias de
la subsistencia del cónyuge perjudicado en cada
Si bien del tenor de lo dispuesto en el artículo 350 caso concreto, esto es, las condiciones de necesi-
del Código Civil es efecto de divorcio respecto de dad que pongan en peligro su subsistencia (Cas.
los cónyuges entre otros, el cese de la obligación Nº 1621-2010-Lambayeque).
alimenticia entre marido y mujer, dicha norma debe
ser interpretada dentro de un contexto en que La asignación anticipada que solicitó en el presente
los cónyuges se hubieran prestado mutuamente proceso no puede convalidar el requisito exigido
alimentos, y sin coerción alguna, interpretar lo contenido en el artículo 345-A del Código Civil,
contrario implicaría contravenir abiertamente lo pues su espíritu normativo es que quien pretenda
dispuesto en el inciso segundo del artículo ciento entablar una demanda de divorcio por la causal de
treinta y nueve de la Constitución Política del separación de hecho debe seguir cumpliendo con
Estado, ya que se estaría ordenando el cese de su obligación alimentaria, a pesar que el matrimo-
la pensión de alimentos dispuesta en un proceso nio fracase, situación que no ha sucedido pues el
judicial distinto al que nos ocupa, vulnerando la demandante nunca ha cumplido con su obligación
independencia en el ejercicio de la función jurisdic- alimentaria ni antes ni después de la separación
cional, pues es en dicho proceso y no este, que el (Cas. Nº 1059-2005-La Libertad).
138
REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL AL CÓNYUGE INOCENTE

ARTÍCULO 351 Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá con-
cederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL Artículo 1985.- Contenido de la
indemnización
Artículo VI.- Interés para obrar La indemnización comprende las con-
Para ejercitar o contestar una acción es secuencias que deriven de la acción u
necesario tener legítimo interés económico omisión generadora del daño, incluyendo
o moral. el lucro cesante, el daño a la persona
El interés moral autoriza la acción solo y el daño moral, debiendo existir una
cuando se refiere directamente al agente o a relación de causalidad adecuada entre
su familia, salvo disposición expresa de la ley. el hecho y el daño producido. El monto
Artículo 1984.- Daño moral de la indemnización devenga intereses
El daño moral es indemnizado conside- legales desde la fecha en que se produjo
rando su magnitud y el menoscabo produ- el daño.
cido a la víctima o a su familia.
JURISPRUDENCIA:
Si bien se ha probado la causal de adulterio, a las labores del cuidado y atención de las hijas
no corresponde la reparación del daño moral y hogar, mientras que el cónyuge desarrolló las
del cónyuge inocente si no se ha aprobado de labores de proveedor económico, razón por la cual,
modo alguno que los hechos que han originado la forma de daño al proyecto de vida, en este caso
la disolución del matrimonio hayan comprometido del proyecto de matrimonial entendido como aquel
gravemente su legítimo interés personal (Cas. que afecta la manera como los cónyuges decidieron
N° 373-95, 21/07/1998. El Código Civil a través de vivir es realizarse juntos a través del matrimonio,
la jurisprudencia casatoria, T. II, p. 354). y por ende idearon, escogieron y desarrollaron un
conjunto de medidas, planes, proyectos para dicho
A pesar de estar el artículo 351 del Código Civil
fin, lo que muchas veces comporta la asunción de
dentro del Capítulo de Divorcio, también puede ser
posiciones que desde el aspecto económico se
aplicado para establecer el daño moral que provo-
manifiesta en que uno de los cónyuges cede al
que el demandado a su cónyuge e hijo al haber
otro la situación de proveedor y se le facilita toda
promovido una desestimada acción de negación de
oportunidad para que dicha provisión sea mejor y
paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio
mayor y aquel que asume la de cuidado, crianza,
(Exp. N° 1152-98, Resolución del 02/07/1998, Sexta
protección y vigilancia de la casa y de los hijos que
Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, Muro
la conforman, todo en aras de dicho plan común, y
Rojo, Manuel. Código Civil. Octava edición. p. 143).
al verse truncado por el actuar del referido cónyuge
Existe legítimo interés personal, como cónyuge proveedor el otro cónyuge deviene lógicamente en
inocente, por haber sido víctima precisamente cónyuge perjudicado con la separación de hecho.
de los actos de violencia que configuran una de Por lo tanto, cabe fijar una indemnización por este
las causales de divorcio previstas en la ley (Exp. concepto, que en parte compense el perjuicio
N° 382-98, Resolución del 30/04/1998, Sexta Sala sufrido por la esposa y que alcanzó también a las
de Familia de la Corte Superior de Lima). hijas del matrimonio (Exp. Nº 1231-2009-CS-Lima).
Si bien se refiere a un proceso de divorcio por No se ha demostrado que la demandada sea la
causal de separación de hecho, aborda el tema cónyuge perjudicada con la separación, ya que en
del daño, desde perspectiva de la distribución de autos no obra medio probatorio alguno que acredite
roles en el hogar; lo cual viene a colación, cada vez que la separación le haya producido un desmedro
que en el matrimonio objeto de la disolución que tanto en su salud física como emocional; por el
se persigue en esta causa, la esposa se dedicó contrario, ambos cónyuges han tenido motivos
139
Normativa
suficientes para haber optado por la separación separación de hecho, de acuerdo a su apreciación
(Exp. Nº 1343-2009-CS-Lima). de los medios probatorios, a quien, de existir, le
fijará una indemnización a cargo de la parte menos
Para fijar la indemnización o la adjudicación de bie-
afectada, salvo que existan bienes que estime
nes se debe identificar al cónyuge más perjudicado,
puedan adjudicársele de modo que compense su
para lo cual el juzgador tendrá como referente las
mayor perjuicio (Cas. Nº 1458-2010-Piura).
pruebas, presunciones y los indicios a fin de esta-
blecer también la magnitud del perjuicio y el quan- La indemnización fijada en los procesos de divor-
tum indemnizatorio (Exp. Nº 762-2006-CS-Lima). cio está en función del daño al proyecto de vida
matrimonial. Existe una interpretación errónea
El artículo 345-A del Código Civil no constriñe
del artículo 345-A por parte de la Sala Superior,
obligada y necesariamente al juez de la causa
pues si bien no se ha acreditado la existencia
a establecer cuál de los cónyuges resulta ser el
más o menos perjudicado, pues la facultad que de maltrato físico y psicológico en perjuicio de la
se le confiere es solo la de velar por la estabilidad demandante, la Sala no ha realizado la valoración
económica del cónyuge que resulte perjudicado por debida del daño al proyecto de vida matrimonial
el daño moral o personal derivado de la separación ocasionado, lo cual es fundamental para determi-
de hecho, y siempre que ello se demuestre con los nar la necesidad de fijar una indemnización (Cas.
medios probatorios que se aporten al proceso (Cas. Nº 4921-2008-Lima).
Nº 2760-2010-Arequipa). El a quo sostiene no haberse probado responsa-
La culpa o dolo solo es relevante a efectos de bilidad de alguno de los cónyuges en la separa-
determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el ción, por lo que considera que no corresponde
monto indemnizatorio a favor del cónyuge más per- la aplicación del segundo parágrafo del artículo
judicado; así, el dolo o la culpa no son presupuestos 345-A del Código Civil, empero, en el fallo ordena
sine qua non de la causal de separación de hecho que el demandado pague una indemnización de
a efectos de ser favorecido con la indemnización daños y perjuicios, lo que no guarda coherencia
(Cas. Nº 2602-2010-Arequipa). con lo señalado. Este colegiado considera que
la demandante al subsanar su demanda ha soli-
No debe perderse de vista el estatus social que citado la indemnización por daño personal, sin
detentaba la cónyuge demandada como producto que haya fundamentado tal daño, no habiéndose
del matrimonio con el demandante –general de acreditado cómo fue perjudicada por la separa-
brigada en situación de retiro–, aun cuando se ción de hecho, menos el nexo causal entre este
encuentre separada de aquel desde hace varios y el daño irrogado; por lo que no corresponde
años, siendo que esas prerrogativas también se fijar indemnización por tal concepto (Causa
perderán a consecuencia de la declaración de Nº 1284-2003-Arequipa).
divorcio, creándose así un sentimiento de pérdida,
angustia y depresión que debe ser compensado Si el actor ha incumplido su deber de fidelidad
(Cas. Nº 3464-2010-Lima). previsto por el artículo 288 del Código Civil, al
mantener una relación extramarital con una ter-
El artículo 345-A del Código Civil que trata sobre
cera persona cuando aún no se había disuelto el
la indemnización y adjudicación preferente de los
vínculo matrimonial, perjudicando a la demandante,
bienes de la sociedad conyugal para el cónyuge
en ese sentido, la conducta del demandado ha
perjudicado no es aplicable, al no existir cónyuge
ocasionado un daño moral al haber atentado o
perjudicado, pues hubo situaciones promovidas por
menoscabado los sentimientos de la demandada,
los consortes, tales como la infidelidad de ambos
por lo que resulta plenamente aplicable lo previsto
llegando estos a contraer matrimonio con personas
distintas y a engendrar hijos con sus nuevas parejas por el artículo 345-A del Código Civil (Causa
(Cas. Nº 3143-2009-La Libertad). Nº 865-2005-Arequipa).
Se malinterpreta el artículo 345-A del Código Civil, Con el propósito de reparar los daños que pueda
al afirmarse que la cónyuge demostró inacción sufrir el cónyuge perjudicado por la separación
y aceptación pese a haber tenido conocimiento de hecho, como consecuencia de la frustración
de la infidelidad del demandante, con lo que del proyecto de vida matrimonial, la aflicción de
implícitamente, habría renunciado a su derecho a los sentimientos, etc.; así como, con la finalidad
indemnización (Cas. Nº 3765-2010-Lima). de contrarrestar las dificultades económicas que
enfrente ese cónyuge perjudicado por la separación
De constatar que existe un cónyuge perjudicado de hecho, a propósito de la conducta del consorte
con la separación de hecho, el juez debe señalar que motivó tal estado, demostrando la intención
una indemnización u ordenar la adjudicación pre- manifiesta de sustraerse al cumplimiento de sus
ferente de bienes de la sociedad conyugal, siendo obligaciones conyugales y familiares, la ley impone
ambas posibilidades excluyentes entre sí (Cas. al juzgador la obligación de velar por su estabilidad
Nº 258-2011-Lima Norte). económica. Al efecto se contempla la fijación de
Los juzgadores están en la obligación de pronun- una indemnización o la adjudicación preferente de
ciarse necesariamente, aun cuando no se haya bienes sociales, independientemente de la pensión
solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge de alimentos que le pudiera corresponder (Cas.
que resulte más perjudicado en el divorcio por Nº 1312-2005-Cajamarca).
140
PÉRDIDA DE GANANCIALES POR EL CÓNYUGE CULPABLE

ARTÍCULO 352 El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que
procedan de los bienes del otro.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL 9.- Los vestidos y objetos de uso personal,
así como los diplomas, condecoraciones,
Artículo 301.- Bienes que integran la correspondencia y recuerdos de familia.
sociedad de gananciales Artículo 310.- Bienes sociales
En el régimen de sociedad de gananciales Son bienes sociales todos los no compren-
puede haber bienes propios de cada cón- didos en el artículo 302, incluso los que
yuge y bienes de la sociedad. cualquiera de los cónyuges adquiera por
Artículo 302.- Bienes propios su trabajo, industria o profesión, así como
Son bienes propios de cada cónyuge: los frutos y productos de todos los bienes
1.- Los que aporte al iniciarse el régimen propios y de la sociedad y las rentas de los
de sociedad de gananciales. derechos de autor e inventor.
2.- Los que adquiera durante la vigencia También tienen la calidad de bienes socia-
de dicho régimen a título oneroso, cuando les los edificios construidos a costa del
la causa de adquisición ha precedido a caudal social en suelo propio de uno de los
aquella. cónyuges, abonándose a este el valor del
3.- Los que adquiera durante la vigencia suelo al momento del reembolso.
del régimen a título gratuito.
4.- La indemnización por accidentes o por Artículo 323.- Concepto y distribución de
seguros de vida, de daños personales o de los gananciales
enfermedades, deducidas las primas paga- Son gananciales los bienes remanentes
das con bienes de la sociedad. después de efectuados los actos indicados
5.- Los derechos de autor e inventor. en el artículo 322.
6.- Los libros, instrumentos y útiles para Los gananciales se dividen por mitad
el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo entre ambos cónyuges o sus respectivos
que sean accesorios de una empresa que no herederos.
tenga la calidad de bien propio. Cuando la sociedad de gananciales ha fene-
7.- Las acciones y las participaciones de cido por muerte o declaración de ausencia
sociedades que se distribuyan gratuita- de uno de los cónyuges, el otro tiene pre-
mente entre los socios por revaluación del ferencia para la adjudicación de la casa en
patrimonio social, cuando esas acciones o que habita la familia y del establecimiento
participaciones sean bien propio. agrícola, artesanal, industrial o comercial
8.- La renta vitalicia a título gratuito y de carácter familiar, con la obligación
la convenida a título oneroso cuando la de reintegrar el exceso de valor, si lo
contraprestación constituye bien propio. hubiera.
JURISPRUDENCIA:
A efectos de solicitar la pérdida de los gananciales reprochabilidad de la conducta sino simplemente
provenientes de los bienes propios del otro cón- el hecho de que el divorcio se produjo porque uno
yuge, debe entenderse que el cónyuge culpable o de los cónyuges incurrió en las causales que prevé
divorciado por su culpa es aquel que con su con-
la ley sustantiva (Cas. N° 836-96, 30/01/1998, El
ducta incurre en algunas de las causales previstas
en el artículo 333 del Código Civil. En materia de Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria,
divorcio el concepto de culpa no es un juicio de T. II, pp. 391-392).
141
Normativa
Son distintos los supuestos de pérdida de ganancia- 22/12/1997, El Código Civil a través de la jurispru-
les como producto de la separación de hecho y del dencia casatoria, T. II, pp. 338-339).
divorcio. En el primer caso, producida la separación
Los bienes sociales que integran la sociedad
de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho
conyugal no son gananciales para los efectos a
de gananciales proporcionalmente a la duración de
los que se contrae el artículo 352 del Código Civil
la separación. En el segundo caso, regulado en el
(Exp. N° 1270-89-Tacna, ejecutoria suprema del
artículo 352 del Código Civil, el cónyuge divorciado
16/11/1990, SPIJ, Muro Rojo, Manuel. Código Civil.
por su culpa pierde los gananciales que procedan
Octava edición, p. 143).
de los bienes propios del otro (Cas. N° 1301-96,
PÉRDIDA DEL DERECHO HEREDITARIO

ARTÍCULO 353 Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL Artículo 823.- Opción usufructuaria del
cónyuge
En los casos del artículo 822 el cónyuge
Artículo 343.- Pérdida de los derechos
puede optar por el usufructo de la tercera
hereditarios
parte de la herencia, salvo que hubiere
El cónyuge separado por culpa suya obtenido los derechos que le conceden los
pierde los derechos hereditarios que le artículos 731 y 732.
corresponden.
Artículo 824.- Concurrencia del cónyuge
Artículo 724.- Herederos forzosos con los ascendientes
Son herederos forzosos los hijos y los El cónyuge que concurra con los padres o
demás descendientes, los padres y los con otros ascendientes del causante, hereda
demás ascendientes, el cónyuge o, en su una parte igual a la de uno de ellos.
caso, el integrante sobreviviente de la
Artículo 825.- Sucesión exclusiva del
unión de hecho. cónyuge
Artículo 816.- Órdenes sucesorios Si el causante no ha dejado descendien-
Son herederos del primer orden, los hijos tes ni ascendientes con derecho a here-
y demás descendientes; del segundo dar, la herencia corresponde al cónyuge
orden, los padres y demás ascendientes; sobreviviente.
del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, Artículo 826.- Improcedencia de la suce-
el integrante sobreviviente de la unión de sión del cónyuge
hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, La sucesión que corresponde al viudo o
respectivamente, los parientes colaterales a la viuda no procede, cuando hallándose
del segundo, tercer y cuarto grado de enfermo uno de los cónyuges al celebrarse
consanguinidad. el matrimonio, muriese de esa enfermedad
El cónyuge o, en su caso, el integrante dentro de los treinta días siguientes, salvo
sobreviviente de la unión de hecho también que el matrimonio hubiera sido celebrado
para regularizar una situación de hecho.
es heredero en concurrencia con los herede-
ros de los dos primeros órdenes indicados Artículo 827.- Derecho sucesorio del
en este artículo. cónyuge de buena fe
La nulidad del matrimonio por haber sido
Artículo 822.- Concurrencia del cónyuge celebrado con persona que estaba impedida
con descendientes de contraerlo no afecta los derechos suceso-
El cónyuge que concurre con hijos o con rios del cónyuge que lo contrajo de buena
otros descendientes del causante, hereda fe, salvo que el primer cónyuge sobreviva
una parte igual a la de un hijo. al causante.
142
PLAZO DE CONVERSIÓN
ARTÍCULO 354 Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la reso-
lución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia
de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges,
basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario
que conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo del matrimonio.
Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal
específica.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL 11. La imposibilidad de hacer vida en
común, debidamente probada en proceso
Artículo 332.- Definición de separación judicial.
de cuerpos 12. La separación de hecho de los cónyuges
La separación de cuerpos suspende los durante un periodo ininterrumpido de dos
años. Dicho plazo será de cuatro años si
deberes relativos al lecho y habitación y
los cónyuges tuviesen hijos menores de
pone fin al régimen patrimonial de socie-
edad. En estos casos no será de aplicación
dad de gananciales, dejando subsistente el
lo dispuesto en el artículo 335.
vínculo matrimonial.
13. La separación convencional, después
Artículo 333.- Causales de separación de transcurridos dos años de la celebración
de cuerpos del matrimonio.
Son causas de separación de cuerpos:
Artículo 334.- Titulares de la acción de
1. El adulterio.
separación
2. La violencia física o psicológica, que La acción de separación corresponde a los
el juez apreciará según las circunstancias. cónyuges.
3. El atentado contra la vida del cónyuge. Si alguno es incapaz, por enfermedad
4. La injuria grave, que haga insoportable mental o ausencia, la acción la puede
la vida en común. ejercer cualquiera de sus ascendientes si se
5. El abandono injustificado de la casa funda en causal específica. A falta de ellos
conyugal por más de dos años continuos o el curador especial representa al incapaz.
cuando la duración sumada de los periodos
de abandono exceda a este plazo. Artículo 335.- Hecho propio
6. La conducta deshonrosa que haga inso- Ninguno de los cónyuges puede fundar la
portable la vida en común. demanda en hecho propio.
7. El uso habitual e injustificado de drogas Artículo 346.- Efectos de la reconciliación
alucinógenas o de sustancias que puedan Cesan los efectos de la separación por la
generar toxicomanía, salvo lo dispuesto reconciliación de los cónyuges. Si la recon-
en el artículo 347. ciliación se produce durante el juicio, el
8. La enfermedad grave de transmisión juez manda cortar el proceso. Si ocurriere
sexual contraída después de la celebración después de la sentencia ejecutoriada, los
del matrimonio. cónyuges lo harán presente al juez dentro
9. La homosexualidad sobreviniente al del mismo proceso.
matrimonio. Tanto la sentencia como la reconciliación
10. La condena por delito doloso a pena producida después de ella se inscriben en
privativa de la libertad mayor de dos años, el registro personal.
impuesta después de la celebración del Reconciliados los cónyuges, puede deman-
matrimonio. darse nuevamente la separación solo por
143
Normativa
causas nuevas o recién sabidas. En este Artículo 355.- Normas aplicables al

juicio no se invocarán los hechos perdo- divorcio
nados, sino en cuanto contribuyan a que Son aplicables al divorcio las reglas conte-
el juez aprecie el valor de dichas causas. nidas en los artículos 334 a 342, en cuanto
Artículo 348.- Definición de divorcio sean pertinentes.
El divorcio disuelve el vínculo del matri- Artículo 356.- Reconciliación de los
monio. cónyuges
Artículo 349.- Causales de divorcio Durante la tramitación del juicio de
Puede demandarse el divorcio por las cau- divorcio por causal específica, el juez
sales señaladas en el artículo 333, incisos mandará cortar el proceso si los cónyuges
del 1 al 12. se reconcilian.
Es aplicable a la reconciliación el último
Artículo 350.- Efectos del divorcio párrafo del artículo 346.
Por el divorcio cesa la obligación alimen- Si se trata de la conversión de la separación
ticia entre marido y mujer. en divorcio, la reconciliación de los cón-
Si se declara el divorcio por culpa de uno yuges, o el desistimiento de quien pidió la
de los cónyuges y el otro careciere de bie- conversión, dejan sin efecto esta solicitud.
nes propios o de gananciales suficientes o
estuviere imposibilitado de trabajar o de Artículo 357.- Variación de la demanda
subvenir a sus necesidades por otro medio, de divorcio por separación
el juez le asignará una pensión alimenticia El demandante puede, en cualquier estado
no mayor de la tercera parte de la renta de la causa, variar su demanda de divorcio
de aquel. convirtiéndola en una de separación.
El ex-cónyuge puede, por causas gra-
ves, pedir la capitalización de la pen- CÓDIGO PROCESAL CIVIL
sión alimenticia y la entrega del capital
correspondiente. Artículo 155.- Objeto de la notificación
El indigente debe ser socorrido por su El acto de la notificación tiene por objeto
ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos poner en conocimiento de los interesados el
para el divorcio. contenido de las resoluciones judiciales. El
Las obligaciones a que se refiere este Juez, en decisión motivada, puede ordenar
artículo cesan automáticamente si el ali- que se notifique a persona ajena al proceso.
mentista contrae nuevas nupcias. Cuando Las resoluciones judiciales solo pro-
desaparece el estado de necesidad, el obli- ducen efectos en virtud de notificación
gado puede demandar la exoneración y, en hecha con arreglo a lo dispuesto en este
su caso, el reembolso. Código, salvo los casos expresamente
Artículo 351.- Reparación del daño moral exceptuados.
al cónyuge inocente Artículo 480.- Tramitación de la separa-
Si los hechos que han determinado el divor- ción de cuerpos o divorcio por causal
cio comprometen gravemente el legítimo Las pretensiones de separación de cuerpos
interés personal del cónyuge inocente, el y de divorcio por las causales señaladas
juez podrá concederle una suma de dinero
en los numerales 1 al 12 del artículo 333
por concepto de reparación del daño moral.
del Código Civil, se sujetan al trámite del
Artículo 353.- Pérdida del derecho proceso de conocimiento, con las particu-
hereditario laridades reguladas en este subcapítulo.
Los cónyuges divorciados no tienen dere- Estos procesos solo se impulsarán a pedido
cho a heredar entre sí. de parte.
144
Cuando haya hijos menores de edad, tanto 2. Separación convencional y divorcio

el demandante como el demandado debe- ulterior;
rán anexar a su demanda o contestación (…).
una propuesta respecto a las pretensiones
Artículo 573.- Aplicación supletoria
de tenencia, régimen de visitas y alimen- La pretensión de separación de cuerpos
tos. El Juez evalúa las coincidencias entre y extinción del régimen patrimonial de
las propuestas y atendiendo a la natura- sociedad de gananciales por acuerdo de los
leza de las pretensiones, puede citar a cónyuges y la de divorcio, de conformidad
una audiencia complementaria conforme con el inciso 13 del artículo 333 del Código
lo establece el artículo 326 del Código Civil, respectivamente, se sujetan al trámite
Procesal Civil, en la cual oirá a los niños, del proceso sumarísimo con las particulari-
niñas y adolescentes sobre los cuales dades reguladas en este Subcapítulo.
versa el acuerdo.
El Juez evalúa las coincidencias entre las Artículo 575.- Requisito especial de la
propuestas atendiendo a un criterio de demanda
razonabilidad, asimismo tomará en con- A la demanda debe anexarse especialmente
la propuesta de convenio, firmada por
sideración la conducta procesal de aquel
ambos cónyuges, que regule los regíme-
que haya frustrado el acto conciliatorio
nes de ejercicio de la patria potestad, de
respecto a dichas pretensiones.
alimentos y de liquidación de la sociedad
Artículo 481.- Intervención del Ministerio de gananciales conforme a inventario
Público valorizado de los bienes cuya propiedad
El Ministerio Público es parte en los pro- sea acreditada.
cesos a que se refiere este Subcapítulo, y, Artículo 580.- Divorcio
como tal, no emite dictamen. En el caso previsto en el primer párrafo del
Artículo 482.- Variación de la pretensión artículo 354 del Código Civil, procede la
En cualquier estado del proceso antes de solicitud de disolver el vínculo matrimo-
nial, después de transcurridos dos meses
la sentencia, el demandante o el reconvi-
de notificada la sentencia de separación, la
niente, pueden modificar su pretensión de
resolución de alcaldía o el acta notarial de
divorcio a una de separación de cuerpos.
separación convencional. El Juez expedirá
Artículo 546.- Procedencia del proceso sentencia, luego de tres días de notificada
sumarísimo la otra parte; y el alcalde o el notario que
Se tramitan en proceso sumarísimo los conoció del proceso de separación conven-
siguientes asuntos contenciosos: cional, resolverá el pedido en un plazo no
(…) mayor de quince días, bajo responsabilidad.
JURISPRUDENCIA:
Si bien el cónyuge inocente tiene derecho a pedir Habiendo transcurrido más de seis meses desde
que se declare disuelto el vínculo del matrimonio la sentencia de separación convencional y habién-
tratándose de separación por causal específica, dose concedido el divorcio mediante la sentencia
también es cierto que la norma no prohíbe categó- respectiva, al ser elevada esta en consulta, la Corte
ricamente que el cónyuge culpable pueda formular Superior solo puede examinar si han transcurrido
ese pedido (Exp. N° 1025-93-Lima, Gaceta Jurídica los seis meses exigidos para declarar el divorcio
N° 3, p. 17). (Cas. Nº 606-95, El Código Civil a través de la
El Juez no puede disolver el vínculo matrimonial
sin que ninguno de los cónyuges lo haya solicitado El artículo trescientos cincuenta y cuatro del Código
(Exp. Nº 345-98, resolución del 14/04/1998, Sexta Civil contiene dos supuestos, el primero referido a
Sala de Familia de la Corte Superior de Lima). los casos de separación convencional, en el que
145
Normativa
cualquiera de los cónyuges puede, basándose en situación de hecho y no a la existencia de alguna

la sentencia de separación, pedir que se declare de las causales contempladas en el artículo
disuelto el vínculo matrimonial transcurridos seis 333 del Código sustantivo (Cas. Nº 1575-99, El
meses desde su notificación, supuesto que pre- Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria,
supone la existencia de una demanda conjunta en p. 175).
la que los cónyuges expresen de mutuo acuerdo
Si bien el cónyuge inocente tiene derecho a pedir
la decisión de separarse; y el segundo referido al
que se declare disuelto el vínculo del matrimonio
derecho concedido al cónyuge inocente para que
tratándose de separación por causal específica,
en los casos de separación por causal específica,
también es cierto que el artículo 354 del Código
pueda solicitar la disolución del referido vínculo, en
Civil no prohíbe categóricamente que el cónyuge
consecuencia dicha norma no resulta aplicable al
culpable pueda formular ese pedido; de lo con-
caso en el que exista una sentencia recaída dentro
trario se estaría operando la omisión abusiva de
de un proceso en el que se ventilaba una pretensión
un derecho por parte del cónyuge inocente (Cas.
de divorcio por causal, que dispuso la separación
Nº 119-2005-Lima).
de cuerpos entre los cónyuges atendiendo a una
NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO

ARTÍCULO 355 Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos
334 a 342, en cuanto sean pertinentes.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL Artículo 338.- Improcedencia de la acción
por delito conocido
Artículo 334.- Titulares de la acción de No puede invocar la causal a que se refiere
separación el inciso 10 del artículo 333, quien conoció
La acción de separación corresponde a los el delito antes de casarse.
cónyuges. Artículo 339.- Caducidad de la acción
Si alguno es incapaz, por enfermedad La acción basada en el artículo 333, inciso
mental o ausencia, la acción la puede 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses de
ejercer cualquiera de sus ascendientes si se conocida la causa por el ofendido y, en todo
funda en causal específica. A falta de ellos caso, a los cinco años de producida. La que
el curador especial representa al incapaz. se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los
Artículo 335.- Hecho propio seis meses de producida la causa. En los
Ninguno de los cónyuges puede fundar la demás casos, la acción esta expedita mien-
demanda en hecho propio. tras subsistan los hechos que la motivan.
Artículo 336.- Acción fundada en adul- Artículo 340.- Ejercicio de la patria

terio potestad
No puede intentarse la separación de cuer- Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo
pos por adulterio si el ofendido lo provocó, la separación por causa específica, a no ser
consintió o perdonó. La cohabitación pos- que el juez determine, por el bienestar de
terior al conocimiento del adulterio impide ellos, que se encargue de todos o de alguno
iniciar o proseguir la acción. el otro cónyuge o, si hay motivo grave,
una tercera persona. Esta designación
Artículo 337.- Apreciación de las causales debe recaer por su orden, y siendo posible
La sevicia, la injuria grave y la conducta y conveniente, en alguno de los abuelos,
deshonrosa son apreciadas por el Juez hermanos o tíos.
teniendo en cuenta la educación, costumbre Si ambos cónyuges son culpables, los hijos
y conducta de ambos cónyuges. varones mayores de siete años quedan a
146
cargo del padre y las hijas menores de edad En cualquier tiempo, el juez puede dictar
así como los hijos menores de siete años al a pedido de uno de los padres, de los her-
cuidado de la madre, a no ser que el juez manos mayores de edad o del consejo de
determine otra cosa. familia, las providencias que sean reque-
El padre o madre a quien se haya confiado ridas por hechos nuevos y que considere
los hijos ejerce la patria potestad respecto beneficiosas para los hijos.
de ellos. El otro queda suspendido en el
ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho Artículo 342.- Determinación judicial de
la pensión alimenticia
si el primero muere o resulta legalmente
impedido. El juez señala en la sentencia la pensión
alimenticia que los padres o uno de ellos
Artículo 341.- Providencias judiciales en debe abonar a los hijos, así como la que el
beneficio de los hijos marido debe pagar a la mujer o viceversa.
RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES

ARTÍCULO 356 Durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específica,
el juez mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian.
Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo 346.
Si se trata de la conversión de la separación en divorcio, la reconciliación de los
cónyuges, o el desistimiento de quien pidió la conversión, dejan sin efecto esta
solicitud.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL Artículo 349.- Causales de divorcio
Puede demandarse el divorcio por las cau-
Artículo 346.- Efectos de la reconciliación sales señaladas en el artículo 333, incisos
Cesan los efectos de la separación por la del 1 al 12.
reconciliación de los cónyuges. Si la recon-
Artículo 354.- Plazo de conversión
ciliación se produce durante el juicio, el
juez manda cortar el proceso. Si ocurriere Transcurridos dos meses desde notificada
después de la sentencia ejecutoriada, los la sentencia, la resolución de alcaldía o el
cónyuges lo harán presente al juez dentro acta notarial de separación convencional,
del mismo proceso. o la sentencia de separación de cuerpos
Tanto la sentencia como la reconciliación por separación de hecho, cualquiera de
producida después de ella se inscriben en los cónyuges, basándose en ellas, podrá
el registro personal. pedir, según corresponda, al juez, al
alcalde o al notario que conoció el pro-
Reconciliados los cónyuges, puede deman-
ceso, que se declare disuelto el vínculo
darse nuevamente la separación solo por
causas nuevas o recién sabidas. En este del matrimonio.
juicio no se invocarán los hechos perdo- Igual derecho podrá ejercer el cónyuge
nados, sino en cuanto contribuyan a que inocente de la separación por causal
el juez aprecie el valor de dichas causas. específica.
147
Normativa
CÓDIGO PROCESAL CIVIL Si se ignora esta última, se expresará

esta circunstancia bajo juramento que se
Artículo 323.- Oportunidad de la entenderá prestado con la presentación de
conciliación la demanda.
5. El petitorio, que comprende la determi-
Las partes pueden conciliar su conflicto de
nación clara y concreta de lo que se pide.
intereses en cualquier estado del proceso,
6. Los hechos en que se funde el petitorio,
siempre que no se haya expedido sentencia
expuestos enumeradamente en forma pre-
en segunda instancia.
cisa, con orden y claridad.
Artículo 325.- Requisito de fondo de la 7. La fundamentación jurídica del petitorio.
conciliación 8. El monto del petitorio, salvo que no
El Juez aprobará la conciliación que trate pudiera establecerse.
sobre derechos disponibles, siempre que el 9. El ofrecimiento de todos los medios
acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica probatorios.
del derecho en litigio. 10. La firma del demandante o de su re-
presentante o de su apoderado y la del
Artículo 424.- Requisitos de la demanda abogado, la cual no será exigible en los pro-
La demanda se presenta por escrito y cesos de alimentos. El secretario respectivo
contendrá: certificará la huella digital del demandante
1. La designación del Juez ante quien se analfabeto.
interpone.
Artículo 482.- Variación de la pretensión
2. El nombre, datos de identidad, dirección En cualquier estado del proceso antes de
domiciliaria, domicilio procesal del deman- la sentencia, el demandante o el reconvi-
dante y el domicilio procesal electrónico, niente, pueden modificar su pretensión de
constituido por la casilla electrónica asig- divorcio a una de separación de cuerpos.
nada por el Poder Judicial de acuerdo a la
Ley Nº 30229. Artículo 546.- Procedencia
3. El nombre y dirección domiciliaria del Se tramitan en proceso sumarísimo los
representante o apoderado del demandante, siguientes asuntos contenciosos:
si no puede comparecer o no comparece (…)
por sí mismo. 2. Separación convencional y divorcio
4. El nombre y dirección domiciliaria del ulterior;
demandado. (…).
VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR

SEPARACIÓN
ARTÍCULO 357 El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su
demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL declarar la separación, si parece probable
que los cónyuges se reconcilien.
Artículo 358.- Facultad para declarar la Artículo 359.- Consulta de la sentencia
separación y no el divorcio Si no se apela la sentencia que declara el
Aunque la demanda o la reconvención divorcio, esta será consultada, con excep-
tengan por objeto el divorcio, el juez puede ción de aquella que declara el divorcio
148
en mérito de la sentencia de separación erróneamente. Sin embargo, no puede ir

convencional. más allá del petitorio ni fundar su decisión
en hechos diversos de los que han sido
CÓDIGO PROCESAL CIVIL alegados por las partes.
Artículo 482.- Variación de la pretensión
Artículo VII.- Juez y Derecho En cualquier estado del proceso antes de
El Juez debe aplicar el derecho que la sentencia, el demandante o el reconvi-
corresponda al proceso, aunque no haya niente, pueden modificar su pretensión de
sido invocado por las partes o lo haya sido divorcio a una de separación de cuerpos.
JURISPRUDENCIA:
No constituye violación de las normas de proce- requisito que de no presentarse, constituye desna-
dimiento el que demandante y demandada varíen turalización del procedimiento (Exp. N° 878-85-Aya-
la demanda de divorcio a una de separación de cucho, Normas Legales N° 171, p. 241).
cuerpos por mutuo disenso; que esta variación
constituye una garantía para las partes, las que El convenio extrajudicial de separación debe
se acogen a un derecho consagrado en el Código ser interpretado en forma integral. Si no se da
Civil, ejerciendo su voluntad y cumpliendo los requi- cumplimiento a sus estipulaciones, mal puede
sitos de forma y de fondo; que la variación ha sido hacerse valer una de ellas (...) máxime si el mismo
tamitada conforme a ley, se ha dado intervención carece de valor y efecto legal alguno, puesto que
al Ministerio Público y se ha realizado el compa- tal determinación extrajudicial solo puede hacerse
rendo con la asistencia personal de los cónyuges a con arreglo al Código Civil (Exp. N° 2079-90-Callao,
quienes el juez preguntó sobre la variación; que por Gaceta Jurídica N° 20, p. 19-A).
tanto no existe vicio de nulidad alguno (Ejecutoria Tal como lo prevé el artículo 357 del Código Civil,
suprema del 18/05/1990. Cabello, Carmen Julia. las partes pueden en cualquier estado del proceso
Divorcio y jurisprudencia en el Perú). variar su demanda de divorcio a una de separa-
La variación de una demanda de separación por ción (Exp. N° 254-98, Resolución del 16/04/1998,
causales, en una por mutuo disenso, debe ser Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de
solicitada expresamente por la parte interesada, Lima).
FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIÓN Y NO EL

DIVORCIO
ARTÍCULO 358 Aunque la demanda o la reconvención tengan por objeto el divor-
cio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se
reconcilien.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL en mérito de la sentencia de separación
convencional.
Artículo 357.- Variación de la demanda
de divorcio por separación
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El demandante puede, en cualquier estado
de la causa, variar su demanda de divorcio
Artículo VII.- Juez y Derecho
convirtiéndola en una de separación.
El Juez debe aplicar el derecho que
Artículo 359.- Consulta de la sentencia corresponda al proceso, aunque no haya
Si no se apela la sentencia que declara el sido invocado por las partes o lo haya sido
divorcio, esta será consultada, con excep- erróneamente. Sin embargo, no puede ir
ción de aquella que declara el divorcio más allá del petitorio ni fundar su decisión
149
Normativa
en hechos diversos de los que han sido el medio que utiliza al acto procesal que
alegados por las partes. impugna.
Artículo 358.- Requisitos de procedencia Artículo 482.- Variación de la pretensión
de los medios impugnatorios En cualquier estado del proceso antes de
El impugnante fundamentará su pedido la sentencia, el demandante o el recon-
en el acto procesal en que lo interpone, viniente, pueden modificar su preten-
precisando el agravio y el vicio o error que sión de divorcio a una de separación de
lo motiva. El impugnante debe adecuar cuerpos.
JURISPRUDENCIA:
(...) la norma antes citada (artículo 358 del Código Cuando la causa verse sobre divorcio por causal, si
Civil) establece que aunque la demanda o la recon- no se han logrado acreditar las causales invocadas,
vención tenga por objeto el divorcio, el juez solo el juez no puede declarar la separación de cuerpos
puede declarar la separación si parece probable de los cónyuges, máxime si esta pretensión no
que los cónyuges se reconcilien, empero en la fue demandada (Cas. N° 454-95, El Código Civil a
presente causa el demandante no ha probado los través de la jurisprudencia casatoria, T. I, p. 176).
hechos que alega para la obtención del divorcio;
Solo cabe declararse la separación de los cónyuges
que, al no haber probado el actor su pretensión, no
si parece probable que se reconcilien siempre y
puede disponerse la separación de los cónyuges,
cuando las causales de divorcio que se invoquen en
máxime aunque no fuese [no ha sido] solicitada
la demanda o en la reconvención hayan sido debi-
(Cas. N° 454-96).
damente acreditadas, es decir, que el juez en lugar
Que, en la separación de los casados de acuerdo de declarar fundada una u otra y declarar disuelto
con el precitado dispositivo legal, el juzgador tiene el vínculo, se limita a sancionar solo la separación
la facultad de declarar la simple separación de de los cónyuges siempre que medie la posibilidad
cuerpos aunque la demanda o la reconvención de una reconciliación (Exp. N° 638-93, Ledesma
tenga por objeto el divorcio vincular; que para que Narváez, Marianella. Ejecutorias supremas civiles
el juez varíe resuelva declarando cosa distinta de (1993-1996), p. 193).
lo solicitado por las partes litigantes tienen que
Cuando la causa verse sobre divorcio por causal, si
mediar circunstancias, que por mandato de la ley,
no se ha logrado acreditar las causales invocadas,
le permitan hacer tal variación, a condición de que
el juez no puede declarar la separación de cuerpos
al juzgado se le presente el caso de la probabilidad
de los cónyuges, máxime si esta pretensión no
de conciliación posterior entre los cónyuges (Cas.
fue demandada (Cas. N° 454-95, El Código Civil
N° 85-96).
a través de la jurisprudencia casatoria, p. 176).
CONSULTA DE LA SENTENCIA
ARTÍCULO 359 Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, esta será con-
sultada, con excepción de aquella que declara el divorcio en mérito de la sentencia
de separación convencional.
CONCORDANCIAS:
CÓDIGO CIVIL Artículo 350.- Efectos del divorcio
Por el divorcio cesa la obligación alimen-
Artículo 348.- Definición de divorcio ticia entre marido y mujer.
El divorcio disuelve el vínculo del matri- Si se declara el divorcio por culpa de uno
monio. de los cónyuges y el otro careciere de bie-
Artículo 349.- Causales de divorcio nes propios o de gananciales suficientes o
Puede demandarse el divorcio por las cau- estuviere imposibilitado de trabajar o de
sales señaladas en el artículo 333, incisos subvenir a sus necesidades por otro medio,
del 1 al 12. el juez le asignará una pensión alimenticia
150
no mayor de la tercera parte de la renta Artículo 358.- Facultad para declarar la

de aquel. separación y no el divorcio
El ex-cónyuge puede, por causas gra- Aunque la demanda o la reconvención
ves, pedir la capitalización de la pen- tengan por objeto el divorcio, el juez puede
sión alimenticia y la entrega del capital declarar la separación, si parece probable
correspondiente. que los cónyuges se reconcilien.
El indigente debe ser socorrido por su
ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos CÓDIGO PROCESAL CIVIL
para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este Artículo 408.- Procedencia de la consulta
artículo cesan automáticamente si el ali- La consulta solo procede contra las siguien-
mentista contrae nuevas nupcias. Cuando tes resoluciones de primera instancia que
desaparece el estado de necesidad, el obli- no son apeladas:
gado puede demandar la exoneración y, en 1. La que declara la interdicción y el nom-
su caso, el reembolso. bramiento de tutor o curador;
Artículo 351.- Reparación del daño moral 2. La decisión final recaída en proceso
al cónyuge inocente donde la parte perdedora estuvo represen-
Si los hechos que han determinado el divor- tada por un curador procesal;
cio comprometen gravemente el legítimo 3. Aquella en la que el Juez prefiere la
interés personal del cónyuge inocente, el norma constitucional a una legal ordina-
juez podrá concederle una suma de dinero ria; y,
por concepto de reparación del daño moral. 4. Las demás que la ley señala.
También procede la consulta contra la reso-
Artículo 354.- Plazo de conversión lución de segunda instancia no recurrida
Transcurridos dos meses desde notificada en casación en la que se prefiere la norma
la sentencia, la resolución de alcaldía o el constitucional. En este caso es competente
acta notarial de separación convencional, la Sala Constitucional y Social de la Corte
o la sentencia de separación de cuerpos Suprema.
por separación de hecho, cualquiera de los
cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, Artículo 409.- Trámite de la consulta
según corresponda, al juez, al alcalde o Cuando proceda la consulta, el expediente
al notario que conoció el proceso, que se es elevado de oficio.
declare disuelto el vínculo del matrimonio. El Auxiliar jurisdiccional enviará el expe-
Igual derecho podrá ejercer el cónyuge ino- diente al superior dentro de cinco días, bajo
cente de la separación por causal específica. responsabilidad.
La resolución definitiva se expedirá dentro
Artículo 356.- Reconciliación de los de los cinco días siguientes a la vista de la
cónyuges causa. No procede el pedido de informe
Durante la tramitación del juicio de oral.
divorcio por causal específica, el juez
Durante la tramitación de la consulta,
mandará cortar el proceso si los cónyuges
los efectos de la resolución quedan
se reconcilian.
suspendidos.
Es aplicable a la reconciliación el último
párrafo del artículo 346. Artículo 481.- Intervención del Ministerio
Si se trata de la conversión de la separación Público
en divorcio, la reconciliación de los cón- El Ministerio Público es parte en los pro-
yuges, o el desistimiento de quien pidió la cesos a que se refiere este Subcapítulo, y,
conversión, dejan sin efecto esta solicitud. como tal, no emite dictamen.
151
Normativa
Artículo 482.- Variación de la pretensión reconviniente, pueden modificar su pre-

En cualquier estado del proceso antes tensión de divorcio a una de separación de
de la sentencia, el demandante o el cuerpos.
JURISPRUDENCIA:
Al no haber sido apelada la sentencia en el extremo Superior solo puede examinar si han transcurrido
que declara la disolución del vínculo matrimonial, los seis meses exigidos para declarar el divorcio
corresponde la revisión en grado de consulta, tal (Cas. N° 606-95, El Código Civil a través de la
como ordena el artículo 359 de Código Civil (Exp. jurisprudencia casatoria, p. 176).
N° 382-98, resolución del 30/04/1998, Sexta Sala
La reformatio in peius no se aplica en los procesos
de Familia de la Corte Superior de Lima).
de divorcio que son elevados en “consulta”. Tam-
Habiendo transcurrido más de seis meses desde poco cuando se apela la sentencia por cuestiones
la sentencia de separación convencional y habién- distintas de la disolución del vínculo matrimonial,
dose concedido el divorcio mediante la sentencia pues el superior podrá desaprobar la sentencia
respectiva, al ser elevada esta en consulta la Corte referida a esta parte (Cas. Nº 633-2008).
SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS

ARTÍCULO 360 Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de
cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes
que la religión impone.
152
Tercera parte
Modelos
01 Modelo de demanda de divorcio por causal de condena
por delito doloso
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Cuaderno : PRINCIPAL
Escrito : Nº 01
Sumilla : Demanda de divorcio
por causal
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE FAMILIA DE .................
..................., identificado (a) con DNI Nº .........., con domicilio real en

................, y con domicilio procesal en .......................; atentamente, digo:
I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE CONDENA
POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD MAYOR DE
DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMO-
NIO; contra mi cónyuge ........., con domicilio real en ..................... y con domici-
lio legal en………………..; y también contra el MINISTERIO PÚBLICO conforme
al artículo 481 del Código Procesal Civil, el mismo que deberá ser notificado en su
domicilio procesal sito en………………………………….; a fin de que como:
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE CON-
DENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
MAYOR DE DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL
MATRIMONIO, a fin de que el Órgano Jurisdiccional declare la DISOLUCIÓN
DEL VÍNCULO CONYUGAL existente entre el/la demandado/a y mi persona.
Asimismo,
Pretensiones accesorias: se solicita el pago de costas y costos del proceso.
- SOLICITO se me conceda la TENENCIA Y CUSTODIA de mi menor
hijo (…) de (…) años de edad.
- Habiendo adquirido durante el matrimonio, un bien inmueble ubicado
(…), inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble con Código de
Predio Nº (…), por lo que SOLICITO que vuestro Despacho ordene
155
Modelos
oportunamente la liquidación del régimen patrimonial de sociedad de

gananciales y la consecuente división y partición de dicho bien inmue-
ble declarando el 50 % de derechos y acciones para cada uno y que deberá
tenerse en cuenta al momento que se declare la disolución del vínculo
matrimonial.
II. VÍA PROCEDIMENTAL

A la interposición de la presente demanda le corresponde la VÍA DEL PRO-
CESO DE CONOCIMIENTO, al amparo de lo dispuesto por el artículo 480 del
Código Procesal Civil modificado por la Ley Nº 27495. Debiéndose tener presente
que la acumulación de pretensiones planeada no impide que se conozca el presente
proceso en la vía de conocimiento, tal como lo señala el artículo 483 del Texto Legal
glosado.
III. COMPETENCIA:
Es competente el Juzgado de Familia de .............:
- Porque existe prueba indubitable del vínculo familiar entre las partes y así
lo dispone el segundo párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil.
(es de destacar que la competencia corresponderá a los Jueces de Fami-
lia en caso de no existir prueba indubitable del vínculo familiar y si a la
pretensión de alimentos se hubiese acumulado otras pretensiones en la
demanda: art. 547 –segundo párrafo– del CPC).
- Por domiciliar el (la) demandado (a) dentro de la competencia territorial
del Juzgado y establecerlo así el artículo 560 del Código Procesal Civil (es
de resaltar que corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al
Juez del domicilio del demandado o del demandante, a elección de este:
art. 560 –primer párrafo– del CPC).
IV. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Que, el (la) demandante contrajo matrimonio con el (la) demandado (a) el
día ...... de ........ de .......
2. Que producto de la referida unión matrimonial, procreamos (…) hijos de
nombres (…) de (…) años de edad.
3. Explicar los hechos que configuran la causal de condena por delito doloso
a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la
V. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:
Fundamento mi petitorio en las siguientes normas legales:
156
Modelos de documentos de demanda de divorcio
- Artículo 333 del Código Civil que establece que: “Son causas de separa-
ción de cuerpos: 10. (…) La condena por delito doloso a pena privativa
de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del
matrimonio. (…)”
- Artículo 348 del Código Civil que establece que: “El divorcio disuelve el
vínculo del matrimonio”.
- Artículo 349 del Código Civil que establece que: “Puede demandarse el
divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12”.
- Artículo 350 del Código Civil que establece que: “Por el divorcio cesa la
obligación alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro care-
ciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibili-
tado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le
asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta
de aquel.
El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pen-
sión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado
motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si
el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de
necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el
reembolso”.
- Artículo 420 del Código Civil que establece que: “En caso de separación
de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potes-
tad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda,
mientras tanto, suspendido en su ejercicio”.
- Artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, que establece que:
“Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños,
niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando
en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si
este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez espe-
cializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo
disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inte-
rés superior del niño, niña o adolescente”.
V. MONTO DEL PETITORIO:

Por la naturaleza de la pretensión es indeterminable.
157
Modelos
VI. MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios:
1. Partida de matrimonio, de fecha ........., expedida por la Oficina de Regis-
tro del Estado Civil de la Municipalidad de .............; con la que se acredita
que el (la) demandante está casado (a) con el (la) demandado (a).
2. Partida de nacimiento de mi menor hijo (…), expedida por la Municipali-
dad de (…) con lo que pruebo el entroncamiento familiar.
3. ........... (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual se
acredita la causal de condena por delito doloso a pena privativa de la liber-
tad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimo-
nio. Resulta necesaria la sentencia condenatoria.
POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle
el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a
ley.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Que acompaño la correspondiente tasa judicial
por ofrecimiento de pruebas así como cédulas de notificación.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que designo como abogado(a) defensor(a)
a (…), identificado(a) con DNI N° (…) y con N° de CAL (…). Asimismo, señalo
como domicilio procesal (…).
TERCER OTROSÍ DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:
1.A Fotocopia del DNI del (de la) demandante.
1.B Partida de matrimonio, de fecha ........., expedida por la Oficina de Registro del
Estado Civil de la Municipalidad de ............., referida a la unión matrimonial
de las partes.
1.C Partida de nacimiento de mi menor hijo (…), expedida por la Municipalidad de
(…) con lo que pruebo el entroncamiento familiar.
1.D ........... (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual acredito
que ........ (la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor
de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.).
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
Sello y firma del letrado Firma del (de la) demandante
158
02 Modelo de demanda de divorcio por causal de

homosexualidad
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE HOMOSE-
XUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO, contra mi cónyuge .........,
con domicilio real en ..................... y con domicilio legal en………………..; y
también contra el MINISTERIO PÚBLICO conforme al artículo 481 del Código
Procesal Civil, el mismo que deberá ser notificado en su domicilio procesal sito
en………………………………….; a fin de que como:
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE
DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE HOMOSEXUALIDAD SOBRE-
VINIENTE AL MATRIMONIO, a fin de que el Órgano Jurisdiccional declare la
DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL existente entre el/la demandado/a y
mi persona. Asimismo,
(…), inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble con Código de Pre-
dio Nº (…), por lo que SOLICITO que vuestro Despacho ordene oportuna-
mente la liquidación del régimen patrimonial de sociedad de gananciales y
la consecuente división y partición de dicho bien inmueble declarando el
50 % de derechos y acciones para cada uno y que deberá tenerse en cuenta
al momento que se declare la disolución del vínculo matrimonial.
159
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:
lo dispone el segundo párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de homosexualidad sobrevi-
niente al matrimonio.
ción de cuerpos: 9. (…) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
(…)”
160
de aquel.
reembolso”.


161
Modelos

acredita la causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Resulta
necesario un informe pericial o certificado médico.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
1.D ........... (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual se acredita
la causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Resulta necesario
un informe pericial o certificado médico.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
162

separación de hecho
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARA-
CIÓN DE HECHO, contra mi cónyuge ........., con domicilio real en .....................
y con domicilio legal en………………..; y también contra el MINISTERIO
PÚBLICO conforme al artículo 481 del Código Procesal Civil, el mismo que deberá
ser notificado en su domicilio procesal sito en………………………………….; a fin
de que como:
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE SEPA-
RACIÓN DE HECHO, a fin de que el Órgano Jurisdiccional declare la DISOLU-
CIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL existente entre el/la demandado/a y mi per-
sona. Asimismo,
163
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de separación de hecho.
ción de cuerpos: (…) 12. La separación de hecho de los cónyuges durante
un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años
si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335. (…)”.
164
de aquel.
reembolso”.


acredita la causal de separación de hecho. Pruebas sobre: a) el Elemento
165
Modelos
Objetivo: la falta de convivencia y la interrupción de la vida en común; b)

el elemento subjetivo: la falta de intención de normalizar la vida conyugal
finiquitando la convivencia por más que algún deber se cumpla. La sepa-
ración supone se ha producido por razones no constitutivas de estados de
necesidad o fuerza mayor y c) el elemento temporal: el plazo ininterrum-
pido en el que no existe convivencia. Cuando hay hijos menores de edad,
el plazo es de cuatro (4) o cuando no hay o existiendo son mayores de
edad, el plazo es de dos (2) años.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
1.D. .......... (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual se acredita
la causal de separación de hecho. Pruebas sobre: a) el Elemento Objetivo: la
falta de convivencia y la interrupción de la vida en común; b) el elemento sub-
jetivo: la falta de intención de normalizar la vida conyugal finiquitando la con-
vivencia por más que algún deber se cumpla. La separación supone se ha pro-
ducido por razones no constitutivas de estados de necesidad o fuerza mayor y
c) el elemento temporal: el plazo ininterrumpido en el que no existe conviven-
cia. Cuando hay hijos menores de edad, el plazo es de cuatro (4) o cuando no
hay o existiendo son mayores de edad, el plazo es de dos (2) años.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
166
04 Modelo de demanda de divorcio por causal de abandono
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE ABAN-
DONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL, contra mi cónyuge .........,
con domicilio real en ..................... y con domicilio legal en………………..; y
también contra el MINISTERIO PÚBLICO conforme al artículo 481 del Código
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE ABAN-
DONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL, a fin de que el Órgano
Jurisdiccional declare la DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL existente
entre el/la demandado/a y mi persona. Asimismo,
167
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de abandono injustificado de
la casa conyugal.
ción de cuerpos: 5. (…) El abandono injustificado de la casa conyugal por
más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos
de abandono exceda a este plazo. (…)”.
168
- Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro care-
de aquel.
reembolso”.


169
Modelos

acredita la causal de abandono injustificado de la casa conyugal. Las
pruebas deben acreditar la existencia del domicilio conyugal constituido
y el alejamiento unilateral e injustificado del domicilio conyugal por un
periodo mayor a dos años continuos o alternados. Las pruebas pueden ser
movimientos migratorios, nombramiento de defensor de ausente, acciones
judiciales por omisión familiar.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
1.D ........... (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual se acre-
dita la causal de abandono injustificado de la casa conyugal. Las pruebas deben
acreditar la existencia del domicilio conyugal constituido y el alejamiento uni-
lateral e injustificado del domicilio conyugal por un periodo mayor a dos años
continuos o alternados. Las pruebas pueden ser movimientos migratorios, nom-
bramiento de defensor de ausente, acciones judiciales por omisión familiar.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
170
05 Modelo de demanda de divorcio por causal de adulterio
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTE-
RIO contra mi cónyuge ........., con domicilio real en ..................... y con domicilio
legal en………………..; y también contra el MINISTERIO PÚBLICO conforme
al artículo 481 del Código Procesal Civil, el mismo que deberá ser notificado en su
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE ADULTE-
RIO, a fin de que el Órgano Jurisdiccional declare la DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO
CONYUGAL existente entre el/la demandado/a y mi persona. Asimismo,

171
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de adulterio.
ción de cuerpos: 1. El adulterio. (…).”
172

de aquel.
reembolso”.


acredita la causal de adulterio. Pruebas sobre reconocimiento de un hijo,
bigamia, el aborto después de una separación de hecho, segundo matrimo-
nio en el extranjero, concubinato público, ocupación u hospedaje con ter-
cero, entre otros.
173
Modelos
POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el
trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.
de las partes.
la causal de adulterio. Pruebas sobre reconocimiento de un hijo, bigamia, el
aborto después de una separación de hecho, segundo matrimonio en el extran-
jero, concubinato público, ocupación u hospedaje con tercero, entre otros.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
174
06 Modelo de demanda de divorcio por causal de atentado
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE ATEN-
TADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE, contra mi cónyuge ........., con
domicilio real en ..................... y con domicilio legal en………………..; y tam-
bién contra el MINISTERIO PÚBLICO conforme al artículo 481 del Código
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE ATEN-
TADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE, a fin de que el Órgano Jurisdiccio-
nal declare la DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL existente entre el/la
demandado/a y mi persona. Asimismo,
175
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de atentado contra la vida del
cónyuge.
ción de cuerpos: 3. (…) El atentado contra la vida del cónyuge. (…)”
176
de aquel.
reembolso”.


177
Modelos
3. ........... (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual acre-
dita la causal de atentado contra la vida del cónyuge. Para acreditar la cau-
sal, lo más conveniente es que exista un proceso penal en giro.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
1.D ........... (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual acredita la
causal de atentado contra la vida del cónyuge. Para acreditar la causal, lo más
conveniente es que exista un proceso penal en giro.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
178

conducta deshonrosa
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE CON-
DUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMÚN,
contra mi cónyuge ........., con domicilio real en ..................... y con domicilio legal
en………………..; y también contra el MINISTERIO PÚBLICO conforme al
artículo 481 del Código Procesal Civil, el mismo que deberá ser notificado en su
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE CON-
DUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMÚN, a
fin de que el Órgano Jurisdiccional declare la DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CON-
YUGAL existente entre el/la demandado/a y mi persona. Asimismo,
179
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de conducta deshonrosa que
haga insoportable la vida en común.
ción de cuerpos: 6. (…) La conducta deshonrosa que haga insoportable la
vida en común. (…)”
divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333, incisos del 1 al 12”.
180
de aquel.
reembolso”.


181
Modelos

acredita la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida
en común. Al tratarse de una causal subjetiva hay que tener en cuenta caso
por caso. Se deben acreditar actos deshonestos, hechos carentes de hones-
tidad y actitudes impropias o escandalosas, una práctica habitual, una
secuencia y continuidad que hacen intolerable la vida en común al pertur-
bar la armonía y la unidad conyugal.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
dita la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
Al tratarse de una causal subjetiva hay que tener en cuenta caso por caso. Se
deben acreditar actos deshonestos, hechos carentes de honestidad y actitu-
des impropias o escandalosas, una práctica habitual, una secuencia y continui-
dad que hacen intolerable la vida en común al perturbar la armonía y la unidad
conyugal.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
182

enfermedad grave de transmisión sexual
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE ENFER-
MEDAD GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL CONTRAÍDA DESPUÉS
DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO, contra mi cónyuge ........., con
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE ENFER-
MEDAD GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL CONTRAÍDA DESPUÉS DE
LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO, a fin de que el Órgano Jurisdiccio-
183
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de enfermedad grave de
transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.
ción de cuerpos: 8. (…) La enfermedad grave de transmisión sexual con-
traída después de la celebración del matrimonio. (…)”.
184
de aquel.
reembolso”.


185
Modelos

acredita la causal de enfermedad grave de transmisión sexual contraída
después de la celebración del matrimonio. Resulta necesario un informe
pericial o certificado médico. La enfermedad tiene necesariamente que ser
grave y de transmisión sexual, es decir tiene que poner en peligro la inte-
gridad del otro cónyuge y debe haberse contraído luego de celebrado el
matrimonio.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
dita la causal de enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de
la celebración del matrimonio. Resulta necesario un informe pericial o certifi-
cado médico. La enfermedad tiene necesariamente que ser grave y de transmi-
sión sexual, es decir tiene que poner en peligro la integridad del otro cónyuge y
debe haberse contraído luego de celebrado el matrimonio.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
186

imposibilidad de hacer vida en común
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE IMPO-
SIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN contra mi cónyuge ........., con
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE IMPO-
SIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN, a fin de que el Órgano Jurisdiccio-
187
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de imposibilidad de hacer
vida en común.
ción de cuerpos:
(…) 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada
en proceso judicial. (…)”.
188
de aquel.
reembolso”.


189
Modelos

acredita la causal de imposibilidad de hacer vida en común. De todas las
circunstancias que ordinariamente pueden producirse viviendo o no los
cónyuges bajo el mismo techo, deben ser acreditadas por cualquier medio
probatorio admitido en nuestra legislación procesal civil, a fin de llegar al
convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible
continuar o reanudar la vida en común.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
dita la causal de imposibilidad de hacer vida en común. De todas las circuns-
tancias que ordinariamente pueden producirse viviendo o no los cónyuges bajo
el mismo techo, deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido
en nuestra legislación procesal civil, a fin de llegar al convencimiento de que el
hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida
en común.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
190
10 Modelo de demanda de divorcio por causal de injuria

grave
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE INJURIA
GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMÚN, contra mi cónyuge
........., con domicilio real en ..................... y con domicilio legal en………………..;
y también contra el MINISTERIO PÚBLICO conforme al artículo 481 del Código
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE INJU-
RIA GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMÚN, a fin de que
el Órgano Jurisdiccional declare la DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL
existente entre el/la demandado/a y mi persona. Asimismo,
191
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de injuria grave que haga
insoportable la vida en común.
ción de cuerpos: 4. (…) La injuria grave, que haga insoportable la vida en
común. (…)”.
192
de aquel.
reembolso”.


193
Modelos

acredita la causal de injuria grave que haga insoportable la vida en común.
Al tratarse de una causal subjetiva hay que tener en cuenta caso por caso.
Se debe acreditar una conducta clara, precisa, grave, intencional, que haga
imposible hacer vida en común.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
la causal de injuria grave que haga insoportable la vida en común. Al tratarse
de una causal subjetiva hay que tener en cuenta caso por caso. Se debe acre-
ditar una conducta clara, precisa, grave, intencional, que haga imposible hacer
vida en común.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
194

toxicomanía
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE USO HABI-
TUAL E INJUSTIFICADO DE DROGAS ALUCINÓGENAS O DE SUSTAN-
CIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA, SALVO LO DISPUESTO EN
EL ARTÍCULO 347, contra mi cónyuge ........., con domicilio real en .....................
de que como:
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE USO
HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROGAS ALUCINÓGENAS O DE SUS-
TANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA, salvo lo dispuesto en
el Artículo 347, a fin de que el Órgano Jurisdiccional declare la DISOLUCIÓN
Asimismo,
195
Modelos


glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de uso habitual e injustificado
de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía,
salvo lo dispuesto en el artículo 347.
ción de cuerpos: 7. (…) El uso habitual e injustificado de drogas alucinó-
genas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto
en el artículo 347. (…)”.
196
de aquel.
reembolso”.


197
Modelos

acredita la causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas
o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el
Artículo 347. Resulta necesario un informe pericial o certificado médico.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
la causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias
que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347. Resulta
necesario un informe pericial o certificado médico.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
198
12 Modelo de demanda de divorcio por causal de violencia
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
por causal

I. PETITORIO:
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE VIOLEN-
CIA FÍSICA O PSICOLÓGICA, QUE EL JUEZ APRECIARÁ SEGÚN LAS CIR-
CUNSTANCIAS, contra mi cónyuge ........., con domicilio real en .....................
de que como:
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE VIOLEN-
CIA FÍSICA O PSICOLÓGICA, QUE EL JUEZ APRECIARÁ SEGÚN LAS CIR-
CUNSTANCIAS, a fin de que el Órgano Jurisdiccional declare la DISOLUCIÓN
Asimismo,
199
Modelos

glosado.
III. COMPETENCIA:

día ...... de ........ de .......
3. Explicar los hechos que configuran la causal de violencia física o
psicológica.
ción de cuerpos: 2. (…) La violencia física o psicológica, que el juez apre-
ciará según las circunstancias (…)”.
200
de aquel.
reembolso”.


201
Modelos
3. ........... (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual se acre-
dita la causal de violencia física o psicológica. La probanza consistirá en
el examen del estado físico o síquico del cónyuge afectado. La prueba se
puede hacer por cualquier medio desde el examen por el médico hasta los
testigos.
POR TANTO:
ley.
de las partes.
1C Partida de nacimiento de mi menor hijo (…), expedida por la Municipalidad de
dita la causal de violencia física o psicológica. La probanza consistirá en el
examen del estado físico o síquico del cónyuge afectado. La prueba se puede
hacer por cualquier medio desde el examen por el médico hasta los testigos.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
202
13 Modelo de demanda de separación convencional
Secretario : ....................
Expediente : ....................
Escrito : Nº 01
Sumilla : Interpone demanda de
separación convencional
..................., identificada (a) con DNI Nº .........., con domicilio real en

................, y con domicilio procesal en ....................... y ..................., identificado
(a) con DNI Nº .........., con domicilio real en ................, y con domicilio procesal en
.......................; atentamente decimos:
I. PETITORIO:
Que interponemos DEMANDA DE SEPARACIÓN CONVENCIO-
NAL Y DIVORCIO ULTERIOR, contra mi cónyuge ........., con domici-
lio real en ..................... y con domicilio legal en………………..; y tam-
Pretensión: se solicita la SEPARACIÓN DE CUERPOS CONVENCIONAL Y
DIVORCIO ULTERIOR a fin de que se declare, respecto de los demandantes la sus-
pensión de los deberes relativos al lecho y habitación, el fin de régimen patrimonial
de sociedad de gananciales y, en su oportunidad la disolución del vínculo matrimo-
nial, además el Juzgado se servirá aprobar en la sentencia correspondiente los acuer-
dos consignados en el convenio regulador que se acompaña como anexo de esta
demanda.

CESO SUMARÍSIMO, al amparo de lo dispuesto por el artículo 573 del Código
Procesal Civil modificado por la Ley Nº 27495.
III. COMPETENCIA:
203
Modelos

- Porque el último domicilio conyugal (que es el consignado en la parte
introductoria de esta demanda como dirección domiciliaria de la cónyuge
demandante) se encuentra ubicado dentro de la competencia territorial del
Juzgado y, conforme se desprende del inciso 2) del artículo 24 del Código
Procesal Civil, además del Juez del domicilio del demandado, también
es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio
conyugal.

1. Que el (la) demandante contrajo matrimonio con el (la) demandado (a) el
día ...... de ........ de .......
3. Que, por diferencias irreconciliables entre los demandantes, que no viene
al caso precisar, hemos decidido separarnos voluntariamente, razón por la
cual, habiendo transcurrido mas de (…) de la celebración del matrimonio,
plantemos la presente demanda de separación de cuerpos convencional y
divorcio ulterior, con la finalidad de que se declare, respecto a los deman-
dantes, la suspensión de los deberes relativos al hecho y habitación, el fin
de régimen patrimonial de sociedad de gananciales, y en su oportunidad, la
disolución del vínculo matrimonial.
4. Que, se deja constancia que lo relativo a los regímenes de ejercicio de la
patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de ganancia-
les se encuentra claramente determinados en la respectiva propuesta de
convenio efectuada por los demandantes y acompañada como anexo 1.D)
de la presente demanda (como lo ordena el artículo 575 del CPC) pro-
puesta que el Juzgado se servirá aprobar en su oportunidad.
- Artículo 332 del Código Civil que establece que: “La separación de cuer-
pos suspende los deberes relativos ahecho y habitación y pone fin al régi-
men patrimonial de sociedades de gananciales, dejando subsistente el
vínculo matrimonial”.
ción de cuerpos: (…) 13. La separación convencional, después de transcu-
rridos dos años de la celebración del matrimonio.
204
- Artículo 546 del Código Procesal Civil que establece que: “Se tramitan en
proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos: (…) 2. separa-
ción convencional y divorcio ulterior (…)”
- Artículo 573 del Código Procesal Civil que establece que: “La pretensión
de separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de sociedad
de gananciales por acuerdo de los cónyuges y la de divorcio, de conformi-
dad con el inciso 13 del Artículo 333 del Código Civil, respectivamente, se
sujetan al trámite del proceso sumarísimo con las particularidades regula-
das en este Subcapítulo”.
- Artículo 580 del Código Procesal Civil que establece que: “En el caso pre-
visto en el primer párrafo del artículo 354 del Código Civil, procede la
solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos
meses de notificada la sentencia de separación, la resolución de alcaldía
o el acta notarial de separación convencional. El Juez expedirá sentencia,
luego de tres días de notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que
conoció del proceso de separación convencional, resolverá el pedido en un
plazo no mayor de quince días, bajo responsabilidad”.


dad de .............con lo que pruebo el entroncamiento familiar.
3. La propuesta de convenio (debidamente documentada) efectuada por los
demandantes, de fecha (…), en la que consta:
* El régimen de ejercicio de la patria potestad respecto del menor (…) y
(…), hijo de los demandantes.
* El régimen de alimentos respecto del indicado menor de edad.
* El régimen de liquidación de la sociedad de gananciales.
Se deja constancia que cada una de las hojas que conforman la citada propuesta
de convenio han sido firmadas por los demandantes, estando tales firmas debida-
mente legalizadas por Notario (conforme se puede apreciar de dicho documento).
205
Modelos
POR TANTO:
ley.
1.A. El original de la partida de matrimonio entre ambos cónyuges.
1.B. El original de la partida de nacimiento de mi menor hijo (…)
1.C. La propuesta de convenio (debidamente documentada) efectuada por los
demandantes, de fecha (…).
1.D. Copia simple del DNI de (…).
1.E. Copia simple del DNI de (…).
1.F. Tasa judicial por ofrecimiento de pruebas
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
206
PROPUESTA DE CONVENIO DE LOS REGÍMENES DE PATRIA

POTESTAD, ALIMENTOS Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
DE GANANCIALES
...................................., identificado con DNI N° (…), y ..............................,

identificada con DNI N°(…), ambos con Domicilio real .....................................
del distrito de (…); cumplimos con formular nuestra propuesta de convenio en los
siguientes términos:
I. PATRIA POTESTAD
Respecto al régimen de la Patria Potestad ambos padres continuamos ejer-
ciendo dicha facultad de nuestro menor hijo .......................... de ................... años de
edad; hasta que cumpla la mayoría de edad.
Respecto a la TENENCIA Y CUSTODIA, será ejercida de la siguiente manera:
La tenencia del menor ............................ de ......................... años de edad, será
ejercida por la ..........................., toda vez que a la fecha el menor se encuentra radi-
cando con su progenitor (a).
Respecto al régimen de visitas, este se fija de la siguiente manera:
RÉGIMEN DEL PADRE : (…)
II. ALIMENTOS
Respecto a la pensión de alimentos para nuestro hijo ........................... de ........
años de edad, acordamos que su padre ....................... aportará por concepto de ali-
mentos la suma de S/.....00 (................... soles) el mismo que será girado mensual-
mente por el padre del menor a la persona de .............................., todos los días
treinta de cada mes, a una cuenta de ahorros N° ..............(que aperturará en un banco
del país).
III. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Durante la vigencia de nuestro matrimonio no hemos adquirido bienes suscep-
tibles de repartición por lo tanto no existe ningún punto que acordar al respecto.
Para mayor validez de la presente cumplimos con legalizar nuestras firmas a
los ... días del mes de ............ del (…), por ante Notario Público de esta capital
_____________________ _________________________
Nombre/DNI/Firma/ Nombre/DNI/Firma
207
Modelos
14 Modelo de solicitud de conversión a separación de

cuerpos
Secretario : ....................
Exp. : ....................
Esp. legal : ....................
Escrito : Nº 01
Sumilla : Conversión de petitorio
de divorcio por separa-
ción de cuerpos

ANTECEDENTES
Con fecha (…) he interpuesto demanda de Divorcio por la Causal de (…) con-
tra mi cónyuge .........,
Con fecha (…) la demanda ha sido admitida a trámite y con fecha (…) fue noti-
ficada con la misma al demandado.
Con fecha (…) el demandado contestó la demanda manifestando sus corres-
pondientes fundamentos de hecho y de derecho.
Que el artículo 357 del Código Civil establece que: “El demandante puede, en
cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de
separación”.
Que el artículo 482 del Código Procesal Civil establece que: “En cualquier
estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden
modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos”.
PARTE QUE SE PRETENDE MODIFICAR

Dentro de este contexto, el petitorio de mi demanda es el siguiente:
Pretensión principal: se solicita el DIVORCIO por la CAUSAL DE SEPARA-
CIÓN DE HECHO, a fin de que el Órgano Jurisdiccional declare la DISOLUCIÓN
208
PEDIDO DE MODIFICACIÓN DE DEMANDA

Estando al petitorio indicado, SOLICITO se tenga por modificado el petitorio
de mi demanda en los siguientes términos.
Como pretensión principal, se solicita la declaración de SEPARACIÓN DE
CUERPOS por la causal de (…) y que por lo tanto, su despacho se sirva declarar
la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación; y asimismo, a título de
acumulación originaria de pretensiones, se pronuncie sobre la LIQUIDACIÓN DE
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
JUSTIFICACIÓN DE LA MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA

Esta modificación la realizo en la medida en que a pesar del decaimiento del
vínculo conyugal existente con el el/la demandado(a), plasmado en los fundamen-
tos de hecho de la demanda, dadas las circunstancias, considero pertinente suspender
algunos derechos y obligaciones inherentes al matrimonio, pero teniendo la voluntad
de mantener vigente el referido vínculo conyugal.
POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente solicitud y darle
ley.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
209
Modelos
15 Solicitud judicial de divorcio ulterior
Secretario : ....................
Expediente : ....................
Escrito : ....................
Sumilla : Solicitud de disolución
de vínculo conyugal

Que, al haberse declarado mi separación convencional, mediante sentencia
emitida mediante Resolución N°........................ de fecha (…) y habiendo transcu-
rrido el plazo de ley, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la Ley Nº 29227, soli-
cito que declare mediante Resolución Judicial, la disolución de mi vínculo matrimo-
nial contraído con ……………………………………..……………………………
……………………, para lo cual presento los siguientes requisitos:
a. Copia simple y legible del documento de identidad.
b. Copia de la Sentencia de Separación Convencional.
c. Recibo de pago de la tasa correspondiente.
POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente solicitud y darle
ley.
OTROSÍ DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:
b. Copia de la Sentencia de Separación Convencional.
Ciudad, Fecha
_____________________ _________________________
210
16 Solicitud municipal o notarial de divorcio ulterior
SEÑOR NOTARIO PÚBLICO DE (…)/SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICI-

PALIDAD DE (…)
Presente.-
Don(ña)……………......................................................................., identificado
(a) con DNI N°.................................... domiciliado actual en........ ..........................
............................................................................................................. ante usted me
presento y expongo:
Que, al haberse declarado mi separación convencional, mediante Acta Notarial/
Resolución de Alcaldía N°........................ de fecha (…) y habiendo transcurrido el
plazo de ley, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la Ley Nº 29227, solicito que
declare mediante Acta Notarial/Resolución de Alcaldía, la disolución de mi vínculo
matrimonial contraído con ……………………………………..……………………
……………………………, para lo cual presento los siguientes requisitos:
b. Copia del Acta/Resolución de Separación Convencional.
Conforme a lo expresado, suscribo la presente solicitud, en el distrito de (…), a

los.................................... días del mes de.................................. del año 20…...
___________________________________
Nombre/DNI/FIRMA/HUELLA DIGITAL
211
Modelos
17 Solicitud notarial o municipal de separación

convencional y divorcio ulterior
Sumilla : Solicitud de separación convencional
SEÑOR NOTARIO PÚBLICO DE (…)/SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICI-

PALIDAD DE (…)
Yo, ……………………,. identificado con DNI Nº ……….., con domicilio

actual en ……………. (*) y …………………. identificado con DNI Nº ………..,
con domicilio actual en …………….. (*) ANTE UD. RESPETUOSAMENTE
DECIMOS:
Que, habiendo transcurrido más de dos años desde la fecha en la que contraji-
mos matrimonio civil ante la Municipalidad ..............................................................
........, solicitamos de manera expresa e indubitable, que declare nuestra separación
convencional de nuestro vínculo matrimonial, celebrado el día (…), en la Municipa-
lidad Distrital de (…), conforme lo faculta los artículos 2 y 6 de la Ley N° 29227,
Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y
Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías, para lo cual, la fundamentamos
en lo siguiente:
Que, en fecha (…), los recurrentes contrajimos matrimonio civil por ante la
municipalidad de (…), provincia y departamento de (…), para iniciar nuestra vida
conyugal a partir de aquel momento y ya por (…), nuestra vida conyugal se tornó de
insatisfacciones y controversias por lo que advirtiendo diferencias personales e irre-
conciliables en nuestra vida conyugal, decidimos separarnos desde hace (…), por lo
que decidimos recurrir a vuestro despacho.
Es por ello que adjuntamos lo pertinente para ser amparada nuestra solicitud
toda vez que en nuestro matrimonio a la fecha tenemos un hijo menor de edad: de
(…) años, de quien al respecto adjuntamos a la presente el acta de conciliación extra-
judicial con acuerdo total de fecha 6 de junio de 2011, en donde se estipula los acuer-
dos respecto al ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas, tenencia y pensión
de alimentos; asimismo ponemos de manifiesto que durante nuestro matrimonio no
hemos adquirido bienes sujetos al régimen de la sociedad de gananciales conforme a
la declaración jurada que adjuntamos.
En calidad de medios probatorios y anexos, adjuntamos lo siguiente:
1. Copia de DNI del cónyuge. Anexo 1-A
2. Copia de DNI de la cónyuge. Anexo 1-B
3. El mérito del acta de matrimonio de los recurrentes. Anexo 1-C
212
4. El mérito del Acta de Conciliación Extrajudicial con Acuerdo Total (Acta

N° 0114/2011/Exp. 123-2011). Anexo 1-D
5. El mérito de la Declaración Jurada de No Tener Bienes Sujetos al Régimen
de la Sociedad de Gananciales. Anexo 1-E
6. El mérito de la Declaración Jurada de nuestro Último Domicilio Conyu-
gal. Anexo 1-F
7. El mérito de la Copia Certificada de la Partida de Nacimiento de Nuestro
Menor Hijo. Anexo1-G
La presente ha de tramitarse por la vía del proceso no contencioso notarial/
municipal, atendiendo a su naturaleza.
POR LO EXPUESTO:
A UD. Señor notario/Sr. alcalde solicito, tener por presentada mi solicitud y
previa calificación admitirse a trámite en la brevedad posible teniendo en considera-
ción la naturaleza del proceso.
Ciudad, Fecha
_______________________________ _____________________________
Nombre/DNI/Firma/Huella Digital Nombre/DNI/Firma/Huella Digital

213
Cuarta parte
Jurisprudencia
01 INJURIA GRAVE COMO CAUSAL DE DIVORCIO
NO REQUIERE SER REITERATIVA
La injuria debe entenderse como toda ofensa grave dirigida a afec-
tar el honor del otro cónyuge, lo que quiere decir que no se trata de
cualquier ofensa, sino que esta debe ser de tal magnitud que haga
imposible la vida en común, y si los cónyuges se hallan separados,
que esta dificulte o imposibilite que se vuelvan a unir, no siendo
necesaria la reiterancia de la injuria.
CASACIÓN Nº 01-1999-SULLANA
Lima, trece de julio de mil novecientos noventa y nueve
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUS-

TICIA DE LA REPÚBLICA, en la causa vista en audiencia pública de fecha doce
de julio de mil novecientos noventa y nueve, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Iris Guarderas Del-
gado contra la sentencia de fojas doscientos sesenta y cinco, su fecha veintiséis de
noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que confirmando la sentencia apelada
de fojas ciento veintidós, su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventa
y siete, declara fundada la demanda, con lo demás que contiene.
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La Sala, mediante resolución de fecha primero de febrero del presente año
estimó procedente el recurso solo por la causal de interpretación errónea de la norma
contenida en el inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, por
cuanto para que se configure la injuria grave deben concurrir los siguientes elemen-
tos: que exista una ofensa grave causada por un cónyuge al otro, que dichas ofen-
sas sean reiteradas o permanentes, que el ultraje signifique un menosprecio profundo
por el otro cónyuge; que la vida en común sea insoportable y que no se funde en un
hecho propio, elementos que no se han presentado en el presente caso por cuanto el
escrito en el que aparece las supuestas ofensas fue redactado por su abogada y no
por la recurrente, quien no tuvo conocimiento de su contenido; por otro lado, no ha
217
Jurisprudencia
existido reiterancia de las supuestas ofensas, ya que de la propia demanda se apre-

cia que la única frase injuriante se hallaría en un solo escrito; asimismo, no exis-
tió un desprecio profundo, porque para que este supuesto se dé los cónyuges debían
haber convivido en armonía, lo que no se daba ya que el actor con anterioridad a su
demanda hizo abandono del hogar conyugal, contrayendo nupcias religiosas con
otra persona; asimismo, debe tenerse en cuenta que las frases escritas por su abo-
gada se debieron a que fue el propio accionante quien provocó ello; y, finalmente, las
supuestas injurias no ocasionaron que la vida conyugal fuese insoportable por cuanto
ya con anterioridad el accionante había abandonando el hogar conyugal.
3. CONSIDERANDO
Primero.- Que, el divorcio debe entenderse como la disolución definitiva
del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de
las causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyuga-
les y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen
patrimonial.
Segundo.- Que, el divorcio solo puede ser peticionado por uno de los cónyu-
ges atribuyéndole al otro el haber incurrido en alguna de las causales previstas en los
diez primeros incisos del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, por remi-
sión expresa del artículo trescientos cuarenta y nueve del acotado Código, salvo que
se tratara de la conversión prevista en el artículo trescientos cincuenta y cuatro del
Código Sustantivo, resultando que en el presente caso el divorcio solicitado se fun-
damenta en la causal de injuria grave.
Tercero.- Que, la injuria debe entenderse como toda ofensa grave dirigida a
afectar el honor del otro cónyuge, lo que quiere decir que no se trata de cualquier
ofensa, sino que esta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en común,
y si los cónyuges se hallan separados, esta dificulte o imposibilite que se vuelvan a
unir, no siendo necesaria la reiterancia de la injuria.
Cuarto.- Que, la injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que esta dado
por la exteriorización de la ofensa y otro subjetivo que esta tipificado por la inten-
ción deliberada de ofender al otro cónyuge.
Quinto.- Que en el caso de autos, las instancias de mérito han determinado
que se halla acreditado que la injuria proferida por la emplazada ha sido exteriori-
zada en el escrito presentado por esta con fecha diecinueve de octubre de mil nove-
cientos noventa y cinco, en el proceso seguido entre las mismas partes sobre reduc-
ción de pensión alimenticia; y que las frases allí consignadas han respondido a una
intención de ofender al accionante, no siendo por ende objeto del presente recurso
pronunciarse sobre dicha aseveraciones por que ello implicaría un reexamen de los
medios probatorios actuados.
218
Jurisprudencia
Sexto.- Que por otro lado, el Colegiado ha establecido que dichas injurias han
sido de tal magnitud que hacen imposible la reconciliación de los cónyuges y, por lo
tanto, imposible una convivencia conyugal, con lo que se está afirmando que se tra-
tan de injurias graves, y por el motivo indicado en el considerando precedente no es
objeto del recurso de casación valorar la intensidad de dichas ofensas.
Setimo.- Que, la interpretación que la recurrente da a la norma alegada no es
correcta, por cuanto las injurias graves para que se configuren como causal de divor-
cio no requieren de reiterancia, en principio porque el código no lo exige y, además
porque para afectar gravemente el honor de una persona no se requiere que exista
ofensas sucesivas; y por otro lado, tal como se ha indicado en el tercer considerando
de la presente resolución, la configuración de la causal en mención también se pre-
senta en el caso de que los cónyuges se hallen separados, ya que en este supuesto la
gravedad de las ofensas estará dada por la dificultad o imposibilidad que estas crean
para que se produzca la reconciliación entre los cónyuges.
Octavo.- Que en conclusión, la Sala de Revisión ha efectuado una acertada
interpretación de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo trescientos trein-
titres del Código Civil.
4. SENTENCIA
Que estando a las conclusiones arribadas y en aplicación de lo dispuesto por el
artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil: declararon INFUN-
DADO el recurso de casación interpuesto por doña Iris Guarderas Delgado, en con-
secuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos sesenta y cinco su
fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho; en los seguidos
por don Roberto Farías Ruiz sobre divorcio por causal; CONDENARON a la recu-
rrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como de las
costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publica-
ción de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
y los devolvieron.
SS. PANTOJA RODULFO, IBERICO MAS, RONCALLA VALDIVIA, OVIEDO DE

ALAYZA, CELIS ZAPATA
219
Jurisprudencia
02 ACUERDO DE SEPARACIÓN DE BIENES Y OTROS

IMPOSIBILITA SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN
POR SEPARACIÓN DE HECHO
No procede el pedido indemnizatorio por el divorcio por separa-
ción de hecho si posteriormente a este ambos cónyuges acordaron la
separación de bienes comunes, disposición de bienes para cumplir
con las deudas sociales y otros aspectos referidos a las obligaciones
alimentarias.
CASACIÓN N° 458-2004-LIMA
Lima, catorce de diciembre de dos mil cuatro
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTI-

CIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatrocientos cincuenta y ocho
del año dos mil cuatro en audiencia pública de la fecha, con lo expuesto por el señor
Fiscal Supremo Civil, se emite la siguiente sentencia de acuerdo a Ley:
I. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas trescientos cuarenticua-
tro, por Gladys Pérez García contra la resolución expedida por la Sala de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas trescientos treintinueve, su fecha
veintisiete de octubre de dos mil tres, que aprueba la sentencia de fojas doscien-
tos cuarentinueve, su fecha treintiuno de marzo de dos mil tres, que declara fun-
dada la demanda y en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por
Carlos Armando Robles Portocarrero y doña Gladys Pérez García, con fecha seis
de noviembre de mil novecientos setentinueve ante la Municipalidad Distrital de
Mariano Damaso Beraun, Las Palmas, Leoncio Prado, Huánuco, por la causal de
separación de hecho, con lo demás que al respecto contiene; revoca la misma en
cuanto declara fundada en parte la reconvención formulada y fija en quince mil dóla-
res americanos, el monto de indemnización; reformándola en dicho extremo decla-
raron infundada la reconvención planteada sobre la indemnización solicitada por la
demandada; asimismo, dispone exonerar a la emplazada del pago de las costas y cos-
tos del proceso;
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Este Supremo Tribunal mediante resolución obrante a fojas cuarentidós del
cuadernillo formado ante esta Sala Suprema, con fecha dos de abril de dos mil cua-
tro ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la inaplicación de
220
Jurisprudencia
normas de derecho material, al denunciarse que la Sala de Familia ha debido apli-

car la norma contenida en el artículo trescientos cuarenticinco guión A del Código
Civil, la misma que se refiere a la indemnización en caso de perjuicio, pues durante
el presente proceso ha acreditado fehacientemente e indubitablemente que el deman-
dante durante la vigencia del matrimonio le ha causado un grave daño moral, psi-
cológico y hasta físico, no respetando los deberes de fidelidad y lealtad que como
esposo le correspondían; asimismo, ha procreado hijos extramatrimoniales, prueba
de ello es que hizo abandono de hogar sin importar el daño que causara, todo ello,
ha mellado el estado emocional y psicológico de la recurrente, sin embargo, ello no
ha sido tomado en cuenta en la sentencia cuestionada, por el contrario, le deniega el
pago de una indemnización;
III. CONSIDERANDO
Primero.- Que, conforme se advierte del escrito que corre a fojas ochentitrés,
subsanado a fojas ciento cinco, el objeto principal de la demanda es que se declare el
divorcio absoluto por la causal de separación de hecho, contenida en el inciso doce
del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, del matrimonio contraído por
don Carlos Armando Robles Portocarrero y doña Gladys Pérez García, con fecha
seis de noviembre de mil novecientos setentinueve ante la Municipalidad Distrital de
Mariano Damaso Beraun “Las Palmas”, Provincia de Leoncio Prado, Departamento
de Huánuco;
Segundo.- Que, por su parte, la impugnante manifiesta en su escrito de con-
testación de demanda, que corre a fojas ciento cincuentitrés, que también es su deci-
sión de divorciarse del demandante; asimismo, invocando el artículo trescientos cua-
renticinco guión A del Código Civil, solicita que el demandante le pague la suma
no menor de treinta mil dólares americanos por concepto indemnizatorio por haber
sufrido grave daño moral y psicológico, importe que equivaldría al valor del bien
inmueble ubicado en la avenida De la Rosa Toro número un mil ciento cincuenta,
Urbanización Jacarandá, San Luis, bien que se le adjudicaría por la mencionada
indemnización;
Tercero.- Que, es materia del recurso casatorio la determinación de la indem-
nización solicitada por la demandada, con motivo del divorcio del presente proceso,
acerca de lo cual debe emitirse el pronunciamiento de fondo;
Cuarto.- Que, el artículo trescientos cuarenticinco guión A del Código Civil,
en su segunda parte, dispone que el juez velará por la estabilidad económica del cón-
yuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos.
Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar
la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente
de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. En este sentido, la segunda
parte de la norma legal acotada establece dos supuestos: a) el deber del juez de velar
por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación
221
Jurisprudencia
de hecho, así como la de sus hijos; y, b) el deber del juez de: 1) señalar una indem-
nización por daños, incluyendo el daño personal; u, 2) ordenar la adjudicación pre-
ferente de bienes de la sociedad conyugal independientemente de la pensión de ali-
mentos que le pudiera corresponder;
Quinto.- Que, según se advierte, tal disposición legal está orientada a preser-
var tanto la estabilidad económica como la reparación del daño del cónyuge perjudi-
cado, incluyendo el personal, que pudiera resultar como consecuencia de la separa-
ción de hecho, no por lo que se hubiera producido durante la vida matrimonial, como
lo sostiene y alega la recurrente, supuesto que no es aplicable al presente caso;
Sexto.- Que, resulta pertinente agregar que la Sala de mérito, analizando la
transacción que corre a fojas doscientos treintiséis, ha establecido que con posterio-
ridad al pedido indemnizatorio antes aludido, ambas partes arribaron a un acuerdo
sobre la separación de bienes de la sociedad de gananciales, en el cual justamente se
convino que el inmueble ubicado en la avenida De la Rosa Toro número mil ciento
cincuenta, Urbanización Jacarandá, San Luis, quedaría a favor de la emplazada, ade-
más se pactaron aspectos referidos al cumplimiento de obligaciones alimentarias
así como la disposición de los bienes para cubrir las deudas sociales, con lo que se
atiende a la estabilidad económica que precisa el artículo trescientos cuarenticinco
guión A antes citado;
Sétimo.- Que, siendo ello así, no se advierte que la Sala Civil Superior haya
incurrido en la causal de inaplicación de la norma de derecho material, invocada
en el extremo reclamado y contenida en el inciso segundo del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil; por lo tanto debe procederse conforme a la
facultad conferida por el artículo trescientos noventisiete del Código acotado; por las
consideraciones expuestas y con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo: declararon
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cuarenticua-
tro por Gladys Pérez García; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista
de fojas trescientos treintinueve, su fecha veintisiete de octubre de dos mil tres: y,
CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de una Unidad de Referencia
Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ofi-
cial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Carlos Armando Robles
Portocarrero con Gladys Pérez García, sobre divorcio por causal de separación de
hecho; y los devolvieron.
SS. ROMÁN SANTISTEBAN; TICONA POSTIGO; LAZARTE HUACO; RODRÍ-

GUEZ ESQUECHE; EGÚSQUIZA ROCA
222
Jurisprudencia
03 EN TODO DIVORCIO EL JUEZ ESTÁ OBLIGADO

A DETERMINAR UN MONTO INDEMNIZATORIO
Todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para
ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de
modo tal que en los procesos de divorcio los juzgadores deben pro-
nunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre
la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado, de
acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos
concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la
parte menos afectada.
Lima, cuatro de octubre del dos mil seis

CIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa en audiencia pública del día de la fecha;
producida la votación correspondiente, de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:

Se trata del recurso de casación interpuesto por Rosa Leonor Orozco Torres de
Galarza contra la resolución de vista de fojas quinientos cuatro, su fecha veintinueve
de noviembre del dos mil cinco, expedida por la Sala Especializada de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas cua-
trocientos veintiocho, su fecha veintitrés de mayo del dos mil cinco, que declara fun-
dada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho; en consecuen-
cia disuelto el vínculo matrimonial contraído por Hugo Efraín Galarza Roca y Rosa
Leonor Orozco Torres.

Esta Corte de Casación, por resolución de fojas veintiséis del presente cuader-
nillo, su fecha primero de junio del dos mil seis, ha declarado procedente el recurso
de casación por la causal relativa a la contravención de las normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, prevista en el, inciso tres del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil. Por consiguiente,
CONSIDERANDO
Primero.- Como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente
el presente recurso por la causal relativa a la contravención de las normas que
223
Jurisprudencia
garantizan el derecho a un debido proceso. La impugnante al fundamentar el medio

impugnatorio propuesto arguye que; I) se ha contravenido lo dispuesto en el artículo
trescientos ochentiséis, inciso tres del Código Procesal Civil, en razón que la reso-
lución que declara improcedente la nulidad de actuados, deducida, por su parte, se
concedió erróneamente sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, cuando
lo correcto era concederla con efecto suspensivo por un auto que significaba recha-
zar la demanda o impedir la tramitación del presente proceso; II) el demandante no
ha cumplido con lo dispuesto en el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código
Civil, modificado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, res-
pecto a la indemnización en caso de perjuicio, en razón que el actor no ha acreditado
a la fecha encontrarse al día con su obligación alimentaria, desde el seis de enero del
dos mil cuatro, fecha en que este se retira del trabajo y que habiéndose embargado en
forma oportuna el cincuenta por ciento de sus beneficios sociales, su exempleadora
Cotas Cadenas Sociedad Anónima, con fecha diez de noviembre del dos mil cuatro,
informa al Décimo Sexto Juzgado de Familia que el demandante laboró desde el pri-
mero de marzo de mil novecientos setentidós hasta el seis de enero del dos mil cua-
tro, y que el monto que percibió por concepto de liquidación de beneficios sociales
por el tiempo de servicios asciende a la suma de tres mil ciento cuatro nuevos soles
con sesentiocho céntimos, siendo increíble que con el récord de treintidós años de
servicios perciba esa irrisoria suma; acota que la mujer que fue cónyuge de su her-
mano, que tiene dos hijos mayores de edad con el demandante, los cuales no depen-
den económicamente de este, ha solicitado ante el mismo juzgado el embargo en el
Banco Continental del cincuenta por ciento de la compensación por tiempo de ser-
vicios del demandante, que fue retenido por embargo solicitado por la recurrente
con anterioridad y que dicha entidad bancaria no pudo cumplir en razón a que ya se
habla embargado.
Segundo.- Que, en tal sentido, respecto al punto I) cabe señalar que, si bien la
recurrente, por escrito que obra a fojas ciento cuatro, solicita la nulidad de todo lo
actuado hasta el estado de notificársele con la demanda, por resolución número die-
cinueve de fecha treintiuno de mayo del dos mil cuatro, que obra a fojas ciento vein-
ticuatro, fue declarada improcedente, y al ser apelada, según se tiene del escrito de
fojas ciento teintidós; por resolución número veintiuno, del veintidós de junio del
dos mil cuatro, de fojas ciento treinticuatro, fue concedida sin efecto suspensivo
y sin la calidad de diferida, no es menos cierto que la recurrentes si no estaba con-
forme con el concesorio de dicha apelación, debió proceder conforme lo señala el
artículo cuatrocientos uno del Código Procesal Civil, esto es, interponer recurso de
queja, que procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al
solicitado.
Tercero.- Que, asimismo, conforme a lo prescrito por el artículo trescientos
setentiuno del precitado Código procede la apelación con efecto suspensivo contra
las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación,
224
Jurisprudencia
y estando a que la resolución apelada no es una que daba por concluido el proceso el
concesorio otorgado se encontraba arreglado a derecho,
Cuarto.- respecto al punto II), es menester señalar que el Colegiado Superior
ha declarado fundada la demanda de divorcio por causal de separación de hecho,
considerando que la demandada, a la fecha de interposición de la demanda, venía
cobrando el monto por pensión alimenticia señalada en el proceso de alimentos y
que, con la tramitación de dicho proceso y el de aumento de alimentos interpuesto
por la demandada, se ha corroborado que la separación de los cónyuges ha superado
los dos años exigidos por la ley, al no haber procreado las partes hijos.
Quinto.- Que, el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil dispone
textualmente que “para invocar el supuesto del inciso doce del artículo trescien-
tos treintitrés, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de
sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de
mutuo acuerdo. El juez velara por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar
una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudica-
ción preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pen-
sión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge
que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones conteni-
das en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuaren-
tidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentidós, en
cuanto sean pertinentes”.
Sexto.- Que, interpretando dicho texto debe precisarse que, por lo general, todo
decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que
no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que en procesos como el
de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya
solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado, de
acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que
de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que
existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor
perjuicio; debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cón-
yuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna
o adjudicación preferente.
Séptimo.- Que, en consecuencia, como se podrá concluir, la obligación de fijar
el monto indemnizatorio es extensiva a todos los jueces de la República, sin reparar
en la instancia donde se encuentra el expediente, al ser un mandato taxativamente
descrito en la ley.
Octavo.- Que, en consecuencia, la Sala Superior, al expedir la sentencia, ha
incurrido en causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a
225
Jurisprudencia
un debido proceso, al no haber fijado el monto indemnizatorio fijado en la norma

glosada.
Noveno.- Que, por otro lado, es menester señalar que el Colegiado Superior
ha omitido pronunciarse sobre las apelaciones concedidas sin efecto suspensivo y
con la calidad de diferidas de fojas cuatrocientos diecisiete y cuatrocientos veinti-
dós, respecto de las resoluciones número cuarenta y cuarentitrés. En tal sentido, a
fin de evitar futuras nulidades que lesionen el principio de economía procesal, el ad
quem deberá cumplir con absolver el grado en estos extremos. En consecuencia, por
las consideraciones expuestas y en aplicación del artículo trescientos noventiséis,
inciso dos acápite dos punto uno, del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO
el recurso de casación interpuesto por doña Rosa Leonor Orozco Torres de Galarza;
por consiguiente, NULA la sentencia de vista de fojas quinientos cuatro, su fecha
veintinueve de noviembre del dos mil cinco; ORDENARON el reenvío de los autos
a la Sala de su procedencia, a fin de que expida nuevo fallo con arreglo a lo dispuesto
en la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente decisión en
el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Hugo Efraín
Galarza Roca contra Rosa Leonor Orozco Torres de Galarza, sobre divorcio por cau-
sal de separación de hecho; y, los devolvieron.
SS. TICONA POSTIGO, CARRIÓN LUGO, FERREIRA VIDÓZOLA, PALOMINO

GRACÍA, HERNÁNDEZ PÉREZ
226
Jurisprudencia
04 CÓNYUGE CULPABLE PIERDE GANANCIALES

QUE PROCEDEN DE LOS BIENES DEL OTRO
Es reprochable que el cónyuge culpable pretenda obtener beneficio
de los bienes del inocente cuando de por medio no supo cumplir sus
deberes morales y legales, esto es, cuando con su conducta que da
lugar al divorcio, fractura la íntima comunidad de vida e intereses
sobre la que se funda el régimen de gananciales.
Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia

pública el veintinueve de enero del año en curso, emite la siguiente sentencia; con el
acompañado:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Patricia Torres Llosa
Villacorta contra la resolución de fojas doscientos treinta, su fecha diez de abril de
mil novecientos noventiséis, que confirmando la resolución apelada de fojas ciento
ochentiocho, su fecha catorce de setiembre de mil novecientos noventicinco, que
declara improcedente la demanda de fojas cincuenta e infundada la reconvención
planteada a fojas setenticuatro; con lo demás que contiene.

La Sala mediante resolución de fecha catorce de octubre de mil novecientos
noventiséis ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la aplicación
indebida del artículo trescientos cincuentidós del Código Civil, sosteniendo que es
indispensable que uno de los cónyuges sea declarado culpable y que su culpa haya
sido probada y judicialmente declarada toda vez que la culpa no cabe suponerla ni
atribuirla genéricamente al cónyuge vencido en el juicio de divorcio; agrega que la
demanda no ha tenido la finalidad de conseguir los bienes del otro cónyuge, sino
el inmueble que fue la vivienda y hogar de la familia, el cual deberá consolidarse
a favor de la recurrente y sus hijos; señala finalmente que debe aplicarse el artículo
227
Jurisprudencia
octavo del Título Preliminar del Código Civil(1) sobre los principios generales de
derecho ya que no existe norma que ampare la materia sometida a decisión.
3. CONSIDERANDO
Primero.- Que la sentencia de divorcio una vez consentida o ejecutoriada ori-
gina importantes efectos en cuanto a los cónyuges y al patrimonio de la sociedad de
gananciales, entre ellos se encuentra aquel por el cual el cónyuge culpable pierde los
gananciales que procedan de los bienes de otro, tal como dispone el artículo trescien-
tos cincuentidós del Código Civil.
Segundo.- Que la razón esencial de la norma subexamine se fundamenta como
así lo expone Héctor Cornejo Chávez, en que es reprochable que el cónyuge culpa-
ble pretendiere obtener beneficio de los bienes del inocente cuando de por medio
no supo cumplir sus deberes morales y legales, esto es, cuando con su conducta que
da lugar al divorcio fractura la íntima comunidad de vida e intereses sobre la que se
funda el régimen de gananciales (Derecho Familiar peruano. Tomo I, Pág. trescien-
tos sesentisiete).
Tercero.- Que, en efecto, la norma invocada obedece propiamente al carácter
punitivo por el cual se sanciona al cónyuge culpable que ha incurrido en una de las
causales previstas en la ley que da lugar a la ruptura del vínculo matrimonial, que en
el caso de autos constituye la causal de uso habitual e injustificado de drogas aluci-
nógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía.
Cuarto.- Que es menester señalar que cónyuge culpable o cónyuge divorciado
por su culpa es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o no, incu-
rre en una de las causales previstas en la ley sustantiva que da lugar a la declaración
judicial del divorcio.
Quinto.- Que de consiguiente, el concepto culpa contenido en la norma aco-
tada no se refiere a la reprochabilidad que se hace al autor sobre su conducta, sino
al solo hecho de que el cónyuge aparece como causante del divorcio previamente
declarado por resolución judicial; siendo así, la recurrida al aplicar la norma bajo
comento no infringe su ratio legis, y que si bien no es la norma que propiamente
resuelve la pretensión incoada sin embargo sirve de fundamento junto con otras para
desestimarla, tanto más que la recurrida ha hecho suyos los fundamentos de la ape-
lada resolviendo in totum los fundamentos de la pretensión.
Sexto.- Que si bien, la pretensión de la recurrida está dirigida a solicitar que los
derechos que le corresponde a su excónyuge se le adjudique, precisando que debe
(1) Código Civil, artículo VIII del Título Preliminar

“Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de ley.
En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspi-
ran el derecho peruano”.
228
Jurisprudencia
aplicarse los principios generales del Derecho ya que no existe norma que ampare
esta pretensión; cabe señalar que este extremo ha sido objeto de análisis por la reso-
lución apelada y recogida en sus fundamentos por la recurrida de tal modo que el
reexamen de este extremo no es posible hacerse en esta sede por ser incompatible
con sus fines, tanto más aún que la recurrente no ha hecho valer el cargo conforme a
la causal que sea pertinente para su respectivo control casatorio.
Sétimo.- Que en todo caso la reparación del supuesto agravio sufrido por la
impugnante con ocasión de la conducta del emplazado y que configuró la causal
de divorcio se halla normado por el Artículo trescientos cincuentiuno del Código
Civil(2).
Octavo.- Que por los fundamentos del Dictamen Fiscal es de aplicación el
Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil.
4. SENTENCIA
Estando a las conclusiones que preceden: declararon INFUNDADO el Recurso
de Casación interpuesto por Patricia Torres Villacorta, en consecuencia, NO CASAR
la resolución de fojas doscientos treinta, su fecha diez de abril de mil novecientos
noventisiete; en los seguidos con don Luis Francisco Roggero Luna, sobre declara-
ción de pérdida de gananciales. CONDENARON al recurrente al pago de la multa
de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos ori-
ginados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SÁNCHEZ PALACIOS: CASTILLO L.R.S
(2) Código Civil

“Artículo 351.- Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legí-
timo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por con-
cepto de reparación del daño moral”.
229
Jurisprudencia
05 OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR CONFIGURA

UNA CAUSAL DE DIVORCIO
La condena penal de uno de los cónyuges por delito de omisión a la
asistencia familiar es causal de divorcio toda vez que para la con-
figuración de dicho delito se requiere la voluntad del sujeto activo,
siendo por ello un delito doloso de omisión que encuadra en el
supuesto de rompimiento del vínculo conyugal contemplado en los
artículos 333 y 349 del Código Civil.
CASACIÓN Nº 2095-1997-LIMA
Lima, dos de setiembre de mil novecientos noventiocho
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista

el primero de setiembre de mil novecientos noventiocho; con el expediente penal
acompañado, emite la siguiente sentencia:

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña María Catalina del Car-
men Luque Arroyo de Goicochea contra la sentencia de fojas noventicuatro, su fecha
cinco de setiembre de mil novecientos noventisiete, que desaprobando la senten-
cia apelada de fojas ochentitrés, su fecha veintitrés de junio del mismo año, en el
extremo elevado en consulta, declara subsistente el vínculo matrimonial existente
entre la recurrente y el demandado Aymundo Gonzalo Goycochea Cabrera.

La Corte mediante resolución de fecha diecinueve de enero de mil novecien-
tos noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal de interpretación
errónea de las normas contenidas en el inciso décimo del artículo trescientos tres del
Código Civil y artículo ciento cuarentinueve del Código Penal, ya que el delito de
omisión de asistencia familiar constituye un delito doloso por omisión, y habiendo
sido condenado el emplazado a dos años de Pena Privativa de Libertad, con poste-
rioridad a la celebración del matrimonio, la causal en mención se ha configurado,
debiéndose disolver el vínculo matrimonial que la une al emplazado.
3. CONSIDERANDO
Primero.- Que el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil concor-
dado con el inciso décimo del artículo trescientos treintitrés del acotado, establece
230
Jurisprudencia
como causal de divorcio la condena por delito doloso a pena privativa de libertad
mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
Segundo.- Que del expediente penal acompañado se aprecia que el deman-
dado fue condenado como autor del delito de omisión de asistencia familiar, tipifi-
cado en el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal, en agravio de la deman-
dante y otros, a tres años de Pena Privativa de Libertad suspendida condicionalmente
y al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil, sentencia que al
no ser impugnada pasó a la calidad de cosa juzgada.
Tercero.- Que el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal(1) tipifica espe-
cíficamente el delito de omisión del cumplimiento de la prestación de alimentos, que
es una forma de delito de omisión de asistencia familiar, constituyendo una figura de
omisión propia, es decir que el comportamiento omisivo se menciona expresamente
en el tipo penal; para su configuración a nivel del tipo subjetivo se requiere necesa-
riamente el dolo, es decir la conciencia y voluntad del sujeto activo de realizar el tipo
objetivo de un delito, es decir se trata de un delito doloso por omisión(2).
Cuarto.- Que el matrimonio civil existente entre la accionante y el emplazado
fue celebrado el veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y la sentencia
condenatoria impuesta al emplazado tiene fecha veintiuno de marzo de mil nove-
cientos noventiséis.
Quinto.- Que de lo expuesto se aprecia que la causal aludida en el primer con-
siderando se ha configurado plenamente en el caso de autos, resultando procedente
se disponga la disolución del vínculo matrimonial objeto del proceso, por la causal
materia de pronunciamiento.
4. SENTENCIA
Estando a las conclusiones que anteceden, y en aplicación de lo establecido
en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil,
(1) Código Penal

“Artículo 149.- El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una reso-
lución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación
de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judi-
cial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renun-
cia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si
resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor
de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.
(2) Los delitos de omisión se contraponen a los delitos de acción. Es posible diferenciar en nuestra
legislación dos tipos de omisiones: (a) la propia o pura, que es aquella en que la omisión está des-
crita en el tipo penal (p. ej.: omisión a la asistencia familiar); y (b) la impropia, en la que la omisión
resulta el medio para alcanzar un resultado previsto en un delito de acción (es decir, existe un tipo
penal describiendo un delito de acción, y el resultado previsto en el tipo se produce por no haberlo
impedido aquel que tuvo el deber de evitarlo).
231
Jurisprudencia
declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña María Cata-

lina del Carmen Luque Arroyo de Goicochea, y en consecuencia NULA la senten-
cia de fojas noventicuatro, su fecha cinco de setiembre de mil novecientos noventi-
siete; y actuando como instancia de mérito APROBARON la sentencia apelada de
fojas ochentitrés, su fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventisiete, en el
extremo que declara fundada en parte la demanda y en consecuencia declara disuelto
el vínculo matrimonial; con lo demás que contiene y es objeto de consulta; en los
seguidos con don Aymundo Gonzalo Goicochea Cabrera, sobre divorcio por causal;
MANDARON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; SÁNCHEZ; PALACIOS; VILLACORTA; CELIS
232
Jurisprudencia
06 ES POSIBLE LA ACUMULACIÓN DE
PRETENSIONES EN UN PROCESO DE DIVORCIO
El artículo 483 del Código Procesal Civil, norma de orden público
y de obligatorio cumplimiento, prescribe, en su primera parte, que
salvo que hubiera decisión judicial firme deben acumularse a la pre-
tensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación
de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás
relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con
sus hijos o de la sociedad conyugal que directamente deban resultar
afectadas como consecuencia de la pretensión principal.
Lima, diez de mayo del dos mil seis

CIA DE LA REPÚBLICA, en la causa vista en audiencia pública de la fecha emite
la siguiente sentencia;

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada María Petro-
nila Pastor Sánchez, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho,
su fecha diez de junio del dos mil cinco, que Confirmando la sentencia apelada de
fojas cuatrocientos setentiséis, fechada el veintisiete de diciembre del dos mil cuatro,
declara Fundada en la demanda; en los seguidos por Rubén Gustavo Cáceres Jara
contra María Petronila Pastor Sánchez sobre Divorcio por Causal de Separación de
Hecho;

La Corte mediante resolución de fecha cuatro de octubre del dos mil cinco, ha
estimado Procedente el recurso por la causal casatoria prevista en el inciso segundo
y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, es decir: a) la
inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, argumentando
que se ha inaplicado esta norma, toda vez que el juez no ha señalado la indemniza-
ción por los daños y perjuicios que le corresponde a la recurrente; refiere que la ley
le ordena y no le otorga una facultad al juez, de fijar el monto indemnizatorio; tam-
bién indica que no existe norma alguna que prevea que la indemnización requiera
ser pedida o solicitada reconvencionalmente; sostiene que el legislador ha instituido
233
Jurisprudencia
dicha causal de divorcio, a fin de que el cónyuge que se divorcia, basado en cau-
sal propia, no pueda librarse fácilmente de sus responsabilidades frente a su fami-
lia; b) la infracción a las formas esenciales para la validez y eficacia de los actos
procesales, alegando que se ha infringido el numeral IX del Título Preliminar del
Código Procesal Civil y el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal
Civil, puesto que, conforme a la ley, debían de acumularse a la pretensión de divor-
cio las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos y demás relativos
a los derechos de estos con sus hijos; es así que la demanda planteada por el actor
no cumple con lo dispuesto por el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código aco-
tado, por lo que debió ser declarada improcedente, aun cuando la Sala Superior se ha
pronunciado por este vicio, indica que el ad quem olvida el numeral VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil refiere que si no se ha declarado improcedente
la demanda, cuando menos debió anularse el proceso hasta el auto admisorio, a fin
de que se subsane la omisión, afectándose las normas denunciadas y lo derechos de
sus menores hijos; y, c) la contravención de las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso, señalando que se ha contravenido los artículos ciento setenti-
dós y ciento setentiséis del Código Adjetivo, puesto que el hecho que la demanda no
contenga las demás pretensiones acumulables debidas, no es convalidable, ya que la
demanda deviene en improcedente;
CONSIDERANDO
Primero.- Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia
nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo trescien-
tos ochenticuatro del Código Procesal Civil;
Segundo.- Que, atendiendo a que se han denunciado causales sustantivas y
procesales, es preciso iniciar el análisis casatorio con la causales procesales, puesto
que si alguna de ellas es amparada, carecerá de objeto emitir pronunciamiento sobre
la causal sustantiva;
Tercero.- Que, en el caso de autos, Rubén Gustavo Cáceres Jara solicita que se
declare la disolución del vinculo matrimonial, por la causal de separación de hecho;
sosteniendo que se casó con la demandada y que tiene dos hijos menores de edad;
refiere que el doce de setiembre de mil novecientos noventisiete, la demandada tomó
la decisión de retirarse del hogar conyugal, conforme consta del libro de ocurren-
cia de calle común de la Comisaría de Jesús María; dos meses después, el doce de
noviembre de mil novecientos noventisiete, las partes suscribieron un acuerdo de
sustitución de Régimen Patrimonial de Sociedad de Gananciales al de Separación
de Patrimonios; asimismo el doce de noviembre de ese mismo año, las partes tam-
bién suscribieron un acuerdo (declaración jurada, con firmas legalizadas), en donde
dejaron constancia que ponían fin a su vínculo matrimonial; por Resolución número
dieciocho, de fecha treintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve, ante el
234
Jurisprudencia
juzgado de familia se acordó la pensión de alimentos con la que el recurrente acu-

diría a sus hijos, siendo esta de ochocientos nuevos soles (cuatrocientos cada uno),
pensión que viene pagando mensualmente, tal como lo acredita (ver fojas veinti-
siete recibos); indica que ambos padres ejercerán la patria potestad; por otro lado,
la tenencia, durante todo este tiempo ha estado a cargo de la demandada, situación
que puede permanecer así; sostiene que la separación que está planteando no causará
ningún perjuicio a las partes, por lo que no hay que indemnizar nada, más aún si es
que fue la demandada que abandono el hogar conyugal, entre otros argumentos;
Cuarto.- Que, admitida a trámite la demanda esta es absuelta por la parte
demandada quien refiere que ella si ha cumplido con su parte del acuerdo y más bien
ha sido el actor quien ha perjudicado a sus hijos, dado que no ha podido solicitar el
aumento de alimentos; por otro lado, con el acuerdo suscrito por las partes, estas se
comprometieron a no iniciar acciones legales contra el otro; manifiesta que no pro-
cede esta acción si previamente no se ha agotado el de separación;
Quinto.- Que, llevadas a cabo las audiencias correspondientes, el a quo dicta
su sentencia declarando fundada la demanda, sobre divorcio por la causal de sepa-
ración de hecho de los cónyuges por un periodo ininterrumpido de cuatro años; en
consecuencia disuelto el vínculo matrimonial celebrado por las partes; por fenecida
la sociedad conyugal, efectuándose la partición de los bienes muebles e inmuebles
en la etapa correspondiente;
Sexto.- Que, al apelar esta decisión, la parte demandada ha sostenido que se ha
incurrido en graves errores de hecho y derecho, teniendo en cuenta que las pruebas
actuadas en autos no demuestran que los cónyuges se encuentran separados por más
de cuatro años, tal como lo exige en el presente caso la norma sustantiva invocada en
la demanda; de otro lado, señala que el demandante no ha cumplido con acumular a
su pretensión de divorcio las pretensiones accesorias a que hace referencia el artículo
cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, omisión por la cual ha debido declararse
su improcedencia, siendo que además no se ha emitido pronunciamiento respecto ala
indemnización que le correspondería como cónyuge perjudicada conforme a lo pre-
visto por el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil;
Sétimo.- Que, al absolver el grado la Sala Revisora, resuelve Confirmaron la
sentencia apelada que declara fundada la demanda, sobre divorcio por la causal de
separación de hecho de los cónyuges por un periodo ininterrumpido de cuatro años;
en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial celebrado por las partes; por fene-
cida la sociedad conyugal, efectuándose la partición de los bienes muebles e inmue-
bles en la etapa correspondiente, sosteniendo, que la causal de separación de hecho
se configura en este caso, encontrándose fehacientemente acreditado con los medios
probatorios aportados por el actor, tal es así que de las certificaciones policiales for-
muladas por ambas partes procesales se observa que la separación de hecho de los
cónyuges se produjo el doce de setiembre de mil novecientos noventisiete, situación
que de igual modo se aprecia de la declaración jurada suscrita por los justiciables el
235
Jurisprudencia
doce de noviembre de mil novecientos noventisiete, así como de la escritura de sus-

titución de régimen patrimonial, en las que aparece que ambos cónyuges desde aquel
entonces viven en domicilios distintos; pruebas que evaluadas conjuntamente con las
piezas procesales y las afirmaciones prestadas por la propia emplazada en su con-
testación, permiten advertir que ambos cónyuges se encuentran separados de hecho
por un lapso de tiempo mayor al mínimo legal aplicable al presente caso, si se tiene
presente que los hijos matrimoniales son menores de edad, por lo que siendo finali-
dad del matrimonio, entre otros, hacer vida en común en el domicilio conyugal, de
acuerdo al artículo doscientos ochentinueve del Código Civil, estando a que la frus-
tración de este conlleva al incumplimiento de uno de todos los deberes conyugales,
la presente debe ser amparada; en cuanto a la acumulación de pretensiones acceso-
rias prevista por el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código acotado y la indem-
nización peticionada a su favor en aplicación del artículo trescientos cuarenticinco-A
del Código Sustantivo, dicho cuestionamiento no ha sido formulado por la apelante
en la etapa procesal pertinente, pese a haberse apersonado al proceso y absolver el
trámite de contestación de la demanda, de la cual se observa que tampoco demandó
vía reconvención la indemnización que pretende, advirtiéndose asimismo del acta de
audiencia de conciliación y siguiente que este extremo no ha sido fijado como punto
controvertido, no habiéndose interpuesto en forma oportuna medio impugnatorio
alguno, con lo cual se han convalidado dichos actos procesales;
Octavo.- Que, analizando el recurso de casación y emitiendo pronunciamiento
sobre los puntos b), y c), en principio, como afirma la recurrente, este vicio reposa
en el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal Civil, norma de orden
público y de obligatorio cumplimiento, el mismo que prescribe, en su primera parte,
que salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión prin-
cipal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cui-
dado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bie-
nes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de
estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afec-
tadas como consecuencia de la pretensión principal;
Noveno.- Que, en principio, el presunto vicio es manifiestamente improcedente
por extemporáneo, debido a que, como afirma la recurrente, el supuesto vicio se ha
presentado conjuntamente con la demanda; sin embargo, no se ha hecho valer, nin-
gún medio impugnatorio, dentro de la etapa postulatoria del proceso;
Décimo.- Que, por otro lado, si bien es cierto que conforme el numeral VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, el juez puede aplicar la norma corres-
pondiente al caso, aunque esta no haya sido invocada por las partes; también loes
que ningún juez de la República puede fundar su decisión en hechos no peticionados
o no rebatidos en la contestación de la demanda;
Undécimo.- Que, como este Supremo Tribunal lo ha señalado ya, el proceso
civil se regula por el principio dispositivo, previsto en el numeral III del Título
236
Jurisprudencia
Preliminar del Código acotado, según el cual son las partes las que presentan sus
argumentos y los medios probatorios de estos, a fin de circunscribir el debate del
proceso y, consecuentemente, la resolución, a lo que ellos estimen conveniente;
Duodécimo.- Que, por otro lado, si bien existe la obligación de acumular
determinadas pretensiones con la pretensión principal de separación o de divorcio;
también debe repararse que en este caso, la demanda de alimentos cuenta con una
resolución emitida por un Juzgado de Familia, en donde se determinó el monto ali-
mentario que el deudor alimentario, hoy actor, debía de cumplir; asimismo, en la
propia demanda el actor declaró que la tenencia estaba a cargo de la emplazada y
decidió, voluntariamente, que esta situación se mantenga, a lo que la parte deman-
dada no ha puesto reparo;
Décimo tercero.- Que, tampoco existe pretensión de suspensión o privación
de la patria potestad, del actor para con la demandada ni de esta para con el actor,
por lo que su inclusión dentro de la demanda de divorcio por causal de separación
de hecho, si bien está legalmente prevista en la norma antes aludida, no se desprende
que se haya afectado derecho procesal alguno;
Décimo cuarto.- Que, aún así, las pretensiones descritas por la recurrente son
totalmente escindibles a la pretensión demandada, por lo que no se estaría afectando
los derechos de los menores, por lo que este extremo deviene en infundado;
Décimo quinto.- Que, con relación al punto a), por la institución del divor-
cio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley –en este último caso luego de realizado
la separación convencional– pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se
declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos conforme es
de entenderse del artículo trescientos ochenticuatro del Código Civil, concordado
con los artículos trescientos cuarentinueve, trescientos treintitrés y trescientos cin-
cuenticuatro de ese mismo texto normativo;
Décimo sexto.- Que, bajo la causal de divorcio por separación de hecho, cual-
quiera de los cónyuges puede ejercitar su derecho de acción e iniciar este proceso;
sin embargo, con el fin de proteger a la familia, las normas que la regulan establecen
determinados requisitos para que pueda entablarse y en su caso ampararse, como es
el plazo de dos años sino existen hijos y de cuatro si lo hay, la exigencia del cumpli-
miento de las obligaciones alimentarias; y la fijación de una indemnización al cón-
yuge perjudicado o la adjudicación preferente a su parte de los bienes de la sociedad
conyugal independientemente a la pensión de alimentos que pudiera corresponder;
es así que el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil dispone textual-
mente: “Para invocar el supuesto el inciso doce del artículo trescientos treintitrés el
demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El
juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la
separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por
237
Jurisprudencia
daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de

la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder. Son aplicables al cónyuge que resulte más perjudicado por la sepa-
ración de hecho las disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés,
trescientos veinticuatro, trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos
cincuentiuno y trescientos cincuentidós en cuanto sean pertinentes”;
Décimo sétimo.- Que, interpretado dicho texto debe precisarse que por lo
general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cón-
yuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en proce-
sos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando
no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perju-
dicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concre-
tos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada,
salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense
su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar
el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización
alguna o adjudicación preferente;
Décimo octavo.- Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la sen-
tencia de vista carece de pronunciamiento referido al monto indemnizatorio, con-
forme al artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil; revisados los autos
aparece que en efecto, la Sala Revisora no se ha pronunciado sobre la existencia o no
de un cónyuge perjudicado, así como tampoco de la indemnización que corresponda
y su quantum; defecto del que adolece también la sentencia apelada, por lo que, si
bien se ha denunciado una causal sustantiva, como quiera que este Supremo Tribunal
no puede valorar medios probatorios, es preciso, excepcionalmente, declarar nulas
ambas resoluciones y remitir el expediente a las instancias de mérito a fin de que
emitan un pronunciamiento completo, conforme a ley; estando a las consideracio-
nes que preceden y de conformidad en parte, con lo dictaminado por la señora Fiscal
Supremo en lo Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a
fojas quinientos cincuentiséis por María Petronila Pastor Sánchez; en consecuencia,
NULA la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio
del dos mil cinco e INSUBSISTENTE la apelada de fojas cuatrocientos setentiséis,
fechada el veintisiete de diciembre del dos mil cuatro; DISPUSIERON que el juez
de la causa dicte nueva sentencia con arreglo a Ley; ORDENARON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Rubén
Gustavo Cáceres Jara con María Petronila Pastor Sánchez sobre Divorcio por Causal
de Separación de Hecho; y los devolvieron.
SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, HERNÁNDEZ PÉREZ
238
Jurisprudencia
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES VOCALES SUPREMOS

CARRIÓN LUGO Y FERREIRA VILDOZOLA ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO
Primero.- De primera intención, es necesario examinar la causal referida al
inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, de modo
que, de declararse fundado el recurso por contravención de las normas que garan-
tizan el derecho a un debido proceso, carecería de objeto pronunciase por la otra
causal;
Segundo.- Que, el presente proceso versa sobre divorcio por causal de separa-
ción de hecho, conforme a lo dispuesto en el inciso duodécimo del artículo trescien-
tos treintitrés del Código Civil; que conforme a los términos de la demanda de fojas
cuarentiocho, el demandante refiere haber contraído matrimonio con la demandada,
de cuya unión han procreado dos hijos menores de edad; que el doce de setiembre de
mil novecientos noventisiete, la demandada tomó la decisión de retirarse del hogar
conyugal conforme consta del libro de ocurrencia de calle común de la Comisaría
de Jesús María, dos meses después, las partes suscribieron un acuerdo de sustitución
de Régimen Patrimonial de Sociedad de Gananciales al de Separación de Patrimo-
nios; asimismo, el doce de noviembre de mil novecientos noventisiete las partes sus-
cribieron también un acuerdo en donde dejaron constancia que ponían fin a su vin-
culo matrimonial; por Resolución de fecha treintiuno de mayo de mil novecientos
noventinueve ante el Juzgado de Familia, se acordó la pensión de alimentos con la
que el recurrente acudiría a sus hijos, siendo esta de ochocientos nuevos soles (cua-
trocientos cada uno), pensión que viene pagando mensualmente, tal como lo acre-
dita; indica que ambos padres ejercerán la patria potestad; por otro lado, la tenen-
cia durante todo este tiempo ha estado a cargo de la demandada, situación que puede
permanecer; así sostiene que la separación planteada no causará perjuicio alguno a
las partes, por lo que no hay que indemnizar nada, más aún si es que fue la deman-
dada quien abandonó el hogar conyugal;
Tercero.- Que, admitida a tramite la demanda y absuelta que fuera la misma
por la demandada en los términos que allí expone y llevadas a cabo las audiencias
correspondientes, se expide sentencia en primera instancia declarando fundada la
demanda, en consecuencia, disuelto el vinculo matrimonial, celebrado por las partes,
por fenecida la sociedad conyugal, efectuándose la partición de los bienes muebles e
inmuebles en la etapa correspondiente; que apelada la sentencia, la Sala de Mérito ha
confirmado la sentencia recurrida;
Cuarto.- Que, en cuanto a las causales de contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esenciales
para la eficacia y validez de los actos procesales, este vicio reposa en el numeral cua-
trocientos ochentitrés del Código Procesal Civil que prescribe en su primer apartado
239
Jurisprudencia
que, salvo que hubiera decisión judicial firme, deberá acumularse a la pretensión
principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cui-
dado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bie-
nes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de
estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afec-
tadas como consecuencia de la pretensión principal;
Quinto.- Que, examinados los autos, se tiene que el vicio denunciado por la
recurrente en el considerando precedente deviene en desestimable, dado que, a lo
largo del proceso la impugnante no ha interpuesto medio impugnatorio alguno den-
tro de la etapa procesal correspondiente, esto es, en la postulación del proceso; a ello
se agrega que si bien el numeral Séptimo del Título Preliminar del Código Adjetivo,
el juez puede aplicar las normas correspondiente al caso, aunque esta no haya sido
invocada por las partes, también lo es que no puede fundar su decisión en hechos no
peticionados o no rebatidos en la contestación de la demanda;
Sexto.- Que, de otro lado, si bien existe la obligación de acumular determina-
das pretensiones con la pretensión principal de separación o de divorcio, también,
se debe reparar que en el presente cabo, la demanda de alimentos cuenta con una
resolución emitida por un Juzgado de Familia, en donde se determinó el monto que
el deudor alimentario, en este caso, el actor, debía de cumplir; asimismo, en la pro-
pia demanda declaró que la tenencia estaba a cargo de la emplazada habiendo deci-
dido voluntariamente que dicha situación se mantuviera, a lo que la parte demandada
no opuso reparo alguno; asimismo, tampoco existe pretensión de suspensión o pri-
vación de la patria potestad, del actor para con la demandada ni de esta para con el
actor, por lo que su inclusión dentro de la demanda de divorcio por causal de separa-
ción de hecho, si bien está legalmente prevista en la norma acotada, no se desprende
que se haya afectado derecho procesal alguno por consiguiente, los cargos señalados
en la causal in procedendo devienen en infundadas;
Séptimo.- Respecto a la causal in iudicando, se advierte que la inclusión en la
normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e impo-
sibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conflicto y no san-
cionan al culpable de este; en este sentido, debe tenerse presente que la separación
de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, mali-
cioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata
de una situación fáctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como de
mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados, aspecto último que se verifica
en el presente caso, dado que de la apreciación de los medios probatorios en el caso
concreto y específicamente de la declaración jurada con firmas legalizadas de fecha
doce de noviembre de mil novecientos noventisiete, los cónyuges se comprome-
tieron a poner fin a su vinculo matrimonial, mediante la separación de cuerpos por
mutuo discenso y ulterior divorcio, según las reglas del Código Civil, lo que eviden-
cia que no puede existir cónyuge culpable, a fin de provocar un pronunciamiento por
240
Jurisprudencia
indemnización a favor del cónyuge perjudicado, cuando precisamente las partes hoy
en conflicto se pusieron de acuerdo sobre su futura situación conyugal, asimismo, la
demandada a lo largo del proceso tampoco logró acreditar ser la cónyuge perjudi-
cada a fin de verse favorecida con una indemnización;
Octavo.- Que, por último, conforme se razona del artículo trescientos cuaren-
ticinco-A del Código Civil, si bien los jueces deben pronunciarse necesariamente,
aun cuando no haya sido solicitado, respecto del cónyuge que ha resultado más per-
judicado por la separación, a efectos de fijar una indemnización a cargo de la parte
menos afectada, salvo que existan bienes que puedan adjudicársele de modo que
compense su mayor perjuicio, y en el entendido que si bien es función inalienable
del Estado el velar por la familia dentro de un contexto de empoderamiento inte-
gral, esto es, propender a una vida digna, con iguales oportunidades y derechos para
las partes, en especial de la mujer, al ser quien por lo general, resulta ser la parte
más perjudicada con la ruptura del vínculo matrimonial; sin embargo, en este caso
en particular, de la contestación de la demanda como del caudal probatorio ane-
xado y analizado en autos por las instancias de mérito, se advierte, por un lado, que
la demandada no acredita la condición de cónyuge perjudicada, además que su con-
ducta procesal no era precisamente hacer notar esa condición a efectos de verse
beneficiada con alguna indemnización o que en todo caso se le adjudique algún
bien; tanto más, si de la referida declaración jurada, se advierte que existía el pro-
pósito en común de los cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial, así como de
no perturbar la tranquilidad del otro cónyuge, además de no existir condición alguna
para interponer la demanda de divorcio, como sugería la demandada, y de verifi-
carse, además, otros elementos como, por ejemplo, que existía previo a la demanda
de divorcio una escritura de sustitución de régimen patrimonial entre los cónyuges,
que la emplazada se había retirado del hogar conyugal en forma voluntaria y que el
demandante se encontraba al día en el pago de sus obligaciones alimentarias; razón
por la que el recurso de casación deviene en infundado. Estando a las conclusiones
que preceden, con lo expuesto en el dictamen Fiscal Supremo y de conformidad con
el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: NUESTRO VOTO
es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas qui-
nientos cincuentiséis, por doña María Petronila Pastor Sánchez; en consecuencia
NO CASAR la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de
junio de dos mil cinco; CONDENAR a la recurrente al pago de una multa de dos
Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados
en la tramitación del recurso; y se DISPONGA la publicación de la presente reso-
lución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don
Rubén Gustavo Cáceres Jara con doña María Petronila Pastor Sánchez, sobre divor-
cio por causal de separación de hecho; y los devolvieron.
SS. CARRIÓN LUGO, FERREIRA VILDÓZOLA
241
Jurisprudencia
07 PROBANZA DE LA SEPARACIÓN DE HECHO

NO REQUIERE DE DOCUMENTO FORMAL
QUE LA ACREDITE
Para demostrar la separación de hecho de los cónyuges como causal
de separación de cuerpos no se requiere medio probatorio alguno
que revista de formalidad, siendo admitido para tal fin todo docu-
mento público o privado que evidencie la certeza de los hechos.
Lima, diez de agosto de dos mil cuatro
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

Vista la causa número dos mil quinientos cuarentiocho - dos mil tres, en audien-
cia pública de la fecha, emite la siguiente sentencia:

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos noventitrés
por Hilda Capellin Salinas, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochen-
tiocho, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, su fecha catorce de julio de dos mil tres, que resuelve confirmar la sen-
tencia apelada de fojas cuatrocientos veinte, de fecha dieciocho de diciembre de dos
mil dos, que declara fundada la demanda de separación de cuerpos, por la causal
de Separación de Hecho, y en consecuencia legalmente separados a don Jaime Leo-
nardo Prieto Arrieta y doña Hilda Capellin Salinas, respecto del matrimonio con-
traído el veintitrés de enero de mil novecientos ochentisiete, por ante la Municipa-
lidad Distrital de San Borja, la revocaron en el extremo que ordena el pago de las
costas y costos procesales, reformándola en esta parte exoneraron a la demandada
de dicho pago, con lo demás que contiene;

Que, por resolución de fecha catorce de noviembre de dos mil tres, obrante a
fojas veintitrés del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal se ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por las causales relativas a la inaplica-
ción de una norma de derecho material, y la contravención de las normas que garan-
tizan el derecho a un debido proceso;
242
Jurisprudencia
III. CONSIDERANDO
Primero.- Que, ha sido admitido el recurso de casación por los siguientes fun-
damentos: a) La recurrente refiere que se ha inaplicado el artículo trescientos cua-
renticinco - A del Código Civil, según el cual el juez velará por la estabilidad eco-
nómica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, norma que,
además, dispone que deberá señalarse una indemnización por daños, incluyendo el
daño personal, toda vez que en este caso, se omitió señalar que le corresponde como
cónyuge perjudicada en la presente contienda, lo que pone en riesgo su subsisten-
cia; b) Que, asimismo, acusa la contravención de las normas que garantizan el dere-
cho a un debido proceso, sosteniendo que las instancias de mérito para amparar la
demanda, se sustentaron en presupuestos que el demandante atribuye a la recurrente
como conducta incompatible de una convivencia, sin que se haya demostrado con-
cretamente la causal de separación de hecho durante los dos años consecutivos ante-
riores a la interposición de la demanda, e igualmente se tomó en cuenta para ampa-
rar la demanda, las acciones sobre alimentos iniciadas por su parte en que tuvo que
llegar a convenios amistosos para el otorgamiento de la pensión, lo que constituye
el ejercicio regular de un derecho y no puede servir de sustento para amparar la
demanda incoada;
Segundo.- Que, al haberse declarado procedente el recurso de casación, por las
causales previstas en los incisos segundo y tercero del artículo trescientos ochenti-
séis del Código Procesal Civil, es necesario analizar previamente el vicio in proce-
dendo, toda vez que si se estima fundado esta causal, la consecuencia directa es la
nulidad de la recurrida, resultando innecesario todo pronunciamiento respecto a los
vicios in iudicando;
Tercero.- Que, el requisito esencial para invocar el inciso décimo segundo del
artículo trescientos treintitrés del Código Civil, como causal de separación de cuer-
pos, es la demostración de la separación de hecho de los cónyuges, no establecién-
dose para ello un medio probatorio determinado encerrado dentro de una formalidad
establecida, siendo susceptible de ser valorado y admitido como medio de prueba
de lo solicitado, todo documento público o privado que evidencie la certeza de los
hechos; y se desprende de los medios probatorios aportados por el accionante a fojas
cuatro y cinco, referente a la solicitud de garantías personales y demanda de alimen-
tos solicitados por la demandada Hilda Capellin Salinas, que esta manifiesta expre-
samente que su separación data del mes de octubre de mil novecientos noventitrés;
asimismo, del señalamiento de los domicilios reales de las partes, se advierte que
estos son distintos, por lo cual existe evidencia de la fecha real de la separación de
cuerpos de los cónyuges, que data de octubre de mil novecientos noventitrés; esto
quiere decir, de casi ocho años, cumpliendo así el requisito de procedencia de la
demanda; por lo que carece de fundamento la causal denunciada;
Cuarto.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación del artículo trescientos
cuarenticinco -A, este artículo del Código Civil, establece el pago de indemnización
243
Jurisprudencia
para el cónyuge que resulte perjudicado; en primer lugar no aparece en autos que la
demandada haya reconvenido sobre este punto; en segundo lugar no se ha probado
de manera alguna que sufra algún daño personal con la declaración de la separación
de cuerpos, por el contrario se evidencia que el demandante concurre económica-
mente a la demandada, con una pensión alimenticia desde el año de mil novecien-
tos noventicuatro, el cual es directamente descontado de su pensión de jubilado y
esposo, ya que no cuenta con carga familiar; y, además la tenencia de bienes patri-
moniales de la sociedad conyugal, por parte de la recurrente, según documento de
fojas treintiséis, sobre separación de bienes;
Quinto.- Que, el daño personal es el daño no patrimonial, inferidos en los dere-
chos de la personalidad, en valores que pertenecen más al campo de la subjetividad
que a la realidad, infiriendo directamente en las emociones, sufrimiento, dolor, pena,
angustia y el proyecto de vida misma de la persona directamente afectada y quienes
dependan de esta. Para configurar entonces el daño moral o personal debe probarse
el desmedro que se ha sufrido, cómo ha influido negativamente en la vida subjetiva
del afectado, daño que puede llegar a ser cuantificable económicamente o patrimo-
nialmente por el juez;
Sexto.- Que, el acotado artículo no contiene el mandato imperativo de fijar una
indemnización, pues esta se encuentra supeditada, en primer lugar, a la determina-
ción del cónyuge perjudicado, y, en segundo lugar, a la determinación de la inestabi-
lidad económica de este, en el caso que se declare fundada la demanda, por lo con-
siguiente de acuerdo a lo expuesto, no resulta amparable la pretensión del recurso
de casación en este extremo; Que, estando a los considerandos anteriores, y de con-
formidad con lo previsto por el artículo trescientos noventisiete del Código Proce-
sal Civil, declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas cua-
trocientos noventitrés, en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de
fojas cuatrocientos ochentiocho su fecha catorce de julio de dos mil tres; CONDE-
NARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación
del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPU-
SIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Jaime Leonardo Prieto Arrieta en contra
de Hilda Capellin Salinas sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y los
devolvieron.
SS. ROMÁN SANTISTEBAN, TICONA POSTIGO, LAZARTE HUACO, RODRÍ-

GUEZ ESQUECHE, EGÚSQUIZA ROCA
244
Jurisprudencia
08 DIVORCIO DECLARADO POR OTRA CAUSAL

NO DEMANDADA VULNERA PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA PROCESAL
La Sala Superior infringió el principio de congruencia procesal al
haber declarado el divorcio bajo el sustento de que la demandada
había incurrido en injuria grave con sus declaraciones vertidas en la
audiencia de pruebas, las que quebrantaron los deberes de asisten-
cia recíproca, fidelidad y vida en común, siendo que ello no fue ale-
gado en la demanda.
CASACIÓN N° 3073-99-TACNA
Lima, veintitrés de mayo del dos mil
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en

la causa vista en audiencia pública el veintitrés de mayo del año en curso, con los
acompañados, emite la siguiente sentencia:

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Rosa Velasco Barona
de Vargas contra la sentencia de vista de fojas doscientos sesenta, su fecha doce de
octubre de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Tacna, que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos trein-
tiuno, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventinueve, declara fundada
la demanda de divorcio interpuesta por Hilario Hugo Vargas Oviedo contra la recu-
rrente porla causal de injuria grave; infundada en lo que respecta a la causal de aban-
dono injustificado del hogar conyugal y conducta deshonrosa; en consecuencia,
disuelto el vínculo matrimonial entre ambos cónyuges, con lo demás que contiene.

La Corte mediante ejecutoria de fecha catorce de enero del dos mil ha estimado
procedente el recurso por la causal de contravención de las normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, al infringirse lo establecido por el inciso quinto del
artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, así como el inciso
tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil concordado con el
inciso sexto del artículo cincuenta del acotado y por los artículos primero y sétimo
del Título Preliminar del mencionado Código, por cuanto las sentencias expedidas
por las instancias de mérito se han fundamentado en hechos diversos a los alegados
por las partes, ya que el accionante en su demanda refirió que la injuria grave estaba
245
Jurisprudencia
constituida por la denuncia penal que le efectuó la recurrente y, sin embargo, los
órganos jurisdiccionales de fallo han establecido que tal hecho no constituye inju-
ria grave por haberse actuado en el ejercicio regular de un derecho, pero señalan
que la injuria grave estaría dada por las declaraciones vertidas por la emplazada en
la audiencia de pruebas, lo que no fue alegado por las partes en la correspondiente
etapa postulatoria.
3. CONSIDERANDO
Primero.- Que, del principio dispositivo del proceso deriva la regla o princi-
pio subconsecuencial llamado congruencia procesal por el cual se entiende que son
las partes, exclusivamente, quienes determinan el thema decidendum, pues el órgano
judicial debe limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido por aque-
llas; a las partes incumbe, en otras palabras, señala el procesalista Lino Enrique Pala-
cio, fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica, incurriendo en incongruencia
el juez que, al fallar, se aparte de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor
y en la oposición del demandado (Lino Enrique Palacio, Derecho Procesal Civil,
Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. Página doscientos cincuentiocho).
Segundo.- Que, el anotado principio, expuesto conceptualmente, ha sido aco-
gido por el Código Procesal Civil al establecer en el artículo sétimo de su Título Pre-
liminar que el juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes; norma que debe concordarse
con los artículos cincuenta numeral seis y ciento veintidós inciso cuatro del mismo
Código.
Tercero.- Que, del petitorio (petitium) de la demanda se aprecia que el actor
Hilario Hugo Vargas Oviedo solicita se declare disuelto el vínculo matrimonial que
le une con la emplazada Rosa Velasco Barona de Vargas por las causales de injuria
grave, abandono injustificado del hogar conyugal y conducta deshonrosa; empero,
las instancias de mérito en sus respectivas sentencias han amparado la demanda solo
por la causal de injuria grave por lo tanto disuelto el vínculo matrimonial existente
entre las partes.
Cuarto.- Que, en la fundamentación (causa petendi) de la demanda, con res-
pecto a la causal aludida, el accionante manifiesta que la emplazada en el año de
mil novecientos ochentiséis, sin tener razón justificada, lo denunció penalmente por
delito contra la fe pública con la sola intención de causarle daño, alegando que este
había simulado una deuda a favor de un tercero a fin de evitar el pago de la obliga-
ción alimentaria y el embargo de un vehículo suyo, dando lugar a un proceso penal
que culminó con el archivamiento definitivo de la causa por extinción de la acción
penal por prescripción, todo lo cual le ha causado daños materiales y morales lo que
evidencia la insana intención de la demandada para perjudicarle.
Quinto.- Que, la sentencia recurrida que confirma la sentencia apelada por sus
fundamentos considera que no se ha probado la causal de injuria grave pues de análisis
246
Jurisprudencia
de los medios probatorios consistentes en los expedientes acompañados se aprecia que

la emplazada ha actuado en el ejercicio regular de su derecho; sin embargo, señalan
–ambas resoluciones– que la demandada en la audiencia declaró que quería seguir
casada con el demandante, pero que no deseaba hacer vida en común, y que tampoco
quería divorciarse para seguir gozando de la pensión alimenticia que se le ha asignado;
hechos que sí constituyen injurias graves hacia su cónyuge al manifestar evidente des-
precio por él; se considera también, que tales declaraciones infringen los deberes de
asistencia y fidelidad pues es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el
domicilio conyugal, a lo que se niega cumplir la emplazada.
Sexto.- Que, siendo así se advierte que la recurrida infringe el principio de con-
gruencia procesal al igual que la sentencia apelada, pues tal como se indicó, la causa
petendi de la demanda no contiene ninguna aseveración acerca de la injuria grave
consistente en el quebrantamiento de los deberes de asistencia recíproca, fidelidad y
vida en común, menos se sustenta en los puntos afirmados por la demandada en la
audiencia de pruebas, recogidos a raíz de su declaración de parte.
Sétimo.- Que, por consiguiente, ambas resoluciones no tienen identidad jurí-
dica entre lo resuelto y lo pedido, incurriendo en la infracción del principio anotado,
que da lugar en este caso, a la incongruencia extra petita que ocurre cuando el juz-
gador concede algo no pedido o cuando, concediendo lo pedido, lo hace con base en
una causa petendi distinta de la invocada en la demanda, ya que siendo uno de los
elementos que estructuran la pretensión si varía se habrá concedido algo diferente
de lo pedido (Devis Echandía, Hernando Nociones generales de Derecho Procesal
Civil, Editorial Aguilar, mil novecientos sesentiséis; página quinientos cuarentitrés).
Octavo.- Que, de conformidad con el artículo trescientos noventiséis cabe
amparar el recurso con efecto de reenvío.
4. SENTENCIA
Estando a las consideraciones que proceden declararon FUNDADO el Recurso
de Casación interpuesto por Rosa Velasco Barona de Vargas; en consecuencia,
NULA la sentencia de vista fojas doscientos sesenta, su fecha doce de octubre de mil
novecientos noventinueve; INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas dos-
cientos treintiuno, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventinueve; MAN-
DARON que el Juez de la causa emita nueva resolución con arreglo a ley; LLA-
MARON la atención al citado Juez y a los miembros del Colegiado a expedir sus
correspondientes fallos con mayor diligencia en el estudio de los casos y de las nor-
mas procesales que rigen nuestro ordenamiento procesal; en los seguidos por Hilario
Hugo Vargas Oviedo, sobre divorcio por causal de injuria grave y otros; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. IBERICO; CELIS; ALVA; DEZA; CÁCERES
247
Jurisprudencia
09 PUEDE AMPARARSE DIVORCIO POR CAUSAL

DE ADULTERIO Y SEPARACIÓN DE CUERPOS
El cónyuge culpable causante del decaimiento del vínculo matrimo-
nial con su conducta puede infringir uno o más deberes consustan-
ciales al matrimonio, los que están reflejados en las causales previs-
tas en el artículo 333 del Código Civil; siendo ello así, nada impide
accionar conjuntamente por una o más causales de divorcio, más
aún si legislativamente no se prohíbe ello. Por tal razón, al amparar
el divorcio por la causal de adulterio y separación de hecho no se
vulnera el debido proceso.
Lima, quince de abril del dos mil ocho

TICIA; con los acompañados,
Vista la causa número cinco mil setenta y nueve - dos mil siete, en audiencia
pública de la fechas y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente
sentencia:

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Sixto Benito
Meza Quiñones, contra la resolución de vista, su fecha nueve de agosto del dos mil
siete, corriente a fojas quinientos treinta y ocho, expedida por la Sala Civil Perma-
nente de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma los extremos
apelados de la sentencia de fojas cuatrocientos noventa y siete, de fecha treinta de
enero del dos mil siete, en cuanto declaró fundada la reconvención de divorcio por la
causal de adulterio y fijó un monto indemnizatorio a favor de la reconviniente, y la
revoca en cuanto al monto indemnizatorio y reformándola lo fija en diez mil nuevos
soles; y aprueba la misma en el extremo consultado, que declara fundada la demanda
por separación de hecho y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial y fene-
cida la sociedad de gananciales, con lo demás que contiene.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCE-

DENTE EL RECURSO
Mediante la resolución de fojas diecinueve del cuadernillo de casación, de
fecha diecinueve de noviembre del dos mil siete, se ha declarado procedente el
248
Jurisprudencia
recurso de casación solo por la causal del inciso 3 del artículo 386 del Código Pro-
cesal Civil, referida a la contravención del artículo 139 inciso 5 de la Constitución,
aduciendo que el Colegiado Superior no ha motivado la sentencia que declaró fun-
dado el divorcio por dos causales distintas y excluyentes.
3. CONSIDERANDOS
Primero.- Que, el a quo –entre otros– declaró fundada la demanda de divorcio
por la causal de separación de hecho y también declaró fundada la reconvención de
divorcio por la causal de adulterio, contra esta decisión el actor apeló solo sobre el
extremo que ampara la reconvención, y la sentencia de vista –entre otros– confirma
la sentencia apelada en el extremo que declara fundada la reconvención de divor-
cio por la causal de adulterio, y aprueba la consulta en cuanto declara fundada la
demanda de divorcio por separación de hecho.
Segundo.- El recurrente en casación, invocando la causal de contravención
a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, alega que no debió
haberse amparado la reconvención de divorcio por causal de adulterio, porque pre-
viamente se había declarado fundada su demanda de divorcio por separación de
hecho, no se puede declarar el divorcio por dos causales.
Tercero.- Es requisito de fondo de la reconvención, que debe guardar conexión
con la relación jurídica invocada en la demanda, conforme lo prescribe el segundo
párrafo del artículo 445 del Código Procesal Civil. En este caso, la demanda de
divorcio se sustenta en la causal de reparación de hecho, mientras la reconvención se
sustenta en la causal de adulterio. Ambas acciones guardan conexión, porque tienen
por objeto la disolución del vínculo matrimonial, por lo que la reconvención inter-
puesta satisface él requisito señalado.
Cuarto.- En la audiencia de conciliación de fojas ciento treinta y cinco, se fija-
ron como puntos controvertidos, por un lado, la pretensión de divorcio por causal de
separación de hecho; y la exoneración de alimentos que percibe la cónyuge deman-
dada; por otro lado, la reconvención de divorcio por la causal de adulterio y, si esta
ha caducado, una indemnización por daño moral. Puntos controvertidos que no fue-
ron cuestionados por el ahora recurrente.
Quinto.- Que, de otro lado, por la institución del divorcio uno o ambos cónyu-
ges de acuerdo a ley pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare
la disolución del vínculo matrimonial entre ellos, conforme es de entenderse del
artículo 384 del Código Civil, concordado con los artículos 349, 333 y 354 de ese
mismo texto normativo.
Sexto.- Que, el divorcio por causal de separación de hecho puede ser inter-
puesto por cualquiera de los cónyuges lo que se busca es solucionar una situación
conflictiva por el quebrantamiento injustificado y permanente del deber de coha-
bitación. A esta causal de divorcio doctrinariamente se le ha denominado divorcio
249
Jurisprudencia
remedio que reposa en su aspecto objetivo, sin embargo, en nuestro ordenamiento

civil –debido a nuestro contexto social– está concebido no solo desde el aspecto
objetivo (la separación de hecho), sino también reposa en el ámbito subjetivo, pues
en su análisis y aplicación el juez está obligado a determinar al cónyuge culpable de
la separación injustificada a efectos de establecer las medidas de protección a favor
del cónyuge perjudicado, análisis en el cual debe determinarse las causas o razones
que motivaron la separación (abandono injustificado, violencia doméstica, adulterio,
etc.). Consecuentemente, la causal de divorcio por separación de hecho legislativa-
mente es una de naturaleza mixta, pues contempla características objetivas del sis-
tema divorcio remedio y subjetivas del sistema divorcio sanción.
Sétimo.- Que, mientras que la causal de divorcio por adulterio es una de natu-
raleza subjetiva o inculpatoria, consistente en la violación deliberada del deber de
fidelidad por el hecho de mantener una relación sexual extramatrimonial, esta causal
solo puede ser ejercitada por el cónyuge agraviado; doctrinariamente se le ha deno-
minado divorcio sanción, ya que las consecuencias del divorcio por esta causal se
reflejan en el recorte de ciertos derechos del cónyuge culpable, tales como la pérdida
al derecho de heredar, la pérdida de los gananciales, entre otros.
Octavo.- Que, es un hecho que las causales de divorcio antes analizadas son
diferentes, no obstante ello, comparten ciertos elementos comunes; pues el sistema
mixto consagrado, en nuestra legislación civil, en la causal de divorcio por separa-
ción de hecho también es materia de debate la culpabilidad del cónyuge causante de
la violación del deber de cohabitación; al igual que en la causal de adulterio donde
se busca al cónyuge culpable de la violación del deber de fidelidad. Asimismo, en
cuanto al cónyuge culpable los efectos de la declaración de divorcio por ambas cau-
sales son similares, toda vez que así se infiere de lo establecido en el último párrafo
del artículo 345-A del Código Civil, concordado con los artículos 351, 352 y 353 del
Código Civil. En ese sentido, se puede evidenciar que si bien las causales de divor-
cio antes aludidas son diferentes, sin embargo, no son excluyentes.
Noveno.- Además, se debe tener en cuenta el hecho que los cónyuges, moral y
jurídicamente, están sujetos a determinadas reglas o deberes que posibilitan la vida
en común, tales como el de cohabitación, fidelidad, asistencia y demás estableci-
dos en el Código Civil. En ese contexto de recíproco respeto y fiel cumplimiento de
las obligaciones matrimoniales, el cónyuge culpable causante del decaimiento del
vínculo matrimonial, con su conducta es pasible de infringir uno o más deberes con-
sustanciales al matrimonio, deberes que se encuentran reflejados en las causales pre-
vistas en el artículo 333 del Código Civil, siendo ello así, nada impide accionar con-
juntamente (al demandarse) o sucesivamente (con motivo de la reconvención) por
una o más causales de divorcio, más aún si legislativamente no se ha establecido su
exclusión.
Décimo.- Por las razones expuestas, las instancias de mérito al emitir decisión
por ambas causales de divorcio antes aludidas, en modo alguno han contravenido las
250
Jurisprudencia
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, específicamente el derecho

a la motivación de las resoluciones judiciales, pues se ha emitido pronunciamiento
sobre todas las cuestiones puestas a debate, las mismas que no son excluyentes.
4. DECISIÓN
Por estas consideraciones, no habiéndose configurado la causal denunciada, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 397 del Código Procesal Civil, decla-
raron: a) INFUNDADO el recurso de casación de fojas quinientos cuarenta y ocho,
interpuesto [por] Sixto Benito Meza Quiñones; en consecuencia NO CASAR la sen-
tencia de vista de fojas quinientos treinta y ocho, su fecha nueve de agosto de dos
mil siete, emitida por la Sala Permanente de Familia de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima. b) CONDENARON al recurrente al pago de la multa de una Unidad
de Referencia Procesal, así como al de las costas y costos originados en la tramita-
ción del presente recurso. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolu-
ción el diario oficial El Peruano; en los seguidos contra Gladys Victoria Soto Fon,
sobre divorcio por causal; intervino como vocal ponente el señor Miranda Canales;
y los devolvieron.
SS. CARO A JULCA BUSTAMANTE, MIRANDA CANALES, MIRANDA

MOLINA, VALERIANO BAQUEDANO
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA

SON COMO SIGUE:
Y CONSIDERANDO
Primero.- El a quo en la sentencia de fojas cuatrocientos noventa y siete,
de fecha treinta de enero del dos mil siete, declaró fundada la demanda de divor-
cio por la causal de separación de hecho, y la pretensión accesoria de exoneración
de la pensión alimenticia; y también declaró fundada la reconvención de divorcio
por la causal de adulterio, y fundada la reconvención en el extremo de indemniza-
ción por daño moral, la que fijó en la suma de diez mil dólares americanos. El actor
apeló de los extremos de la Sentencia que ampara la reconvención y la Sentencia de
Vista de fojas quinientos treinta y ocho, su fecha nueve de agosto del dos mil siete,
se pronuncia sobre el extremo apelado y lo confirma en cuanto declara fundada la
reconvención de divorcio por la causal de adulterio, y la revoca en cuanto al monto
indemnizatorio el que fija en moneda nacional; y aprueba la consultada que declara
fundada la demanda de divorcio por separación de hecho y exoneración de alimen-
tos; con lo demás que contiene.
Segundo.- El recurrente alega que no debió haberse amparado la reconven-
ción de divorcio por la causal de adulterio, porque previamente se había declarado
251
Jurisprudencia
fundada su demanda de divorcio por separación de hecho, y sostiene que no se puede

declarar el divorcio por dos causales excluyentes.
Tercero.- Es requisito de fondo de la reconvención, que debe guardar conexión
con la relación jurídica invocada en la demanda, conforme lo prescribe el segundo
párrafo del artículo 445 del Código Procesal Civil. En este caso, la demanda se sus-
tenta en la causal de separación de hecho, que la doctrina conoce como el “divorcio
remedio”, mientras la reconvención se sustenta en la causal de adulterio, que en doc-
trina se clasifica como una de las causales del “divorcio sanción”. Ambas acciones
guardan conexión, porque tienen por objeto la disolución del vínculo matrimonial,
por lo que la reconvención interpuesta satisface el requisito señalado.
Cuarto.- En la Audiencia de conciliación de fojas ciento treinta y ocho, se fija-
ron como puntos controvertidos, por un lado, la pretensión de divorcio por la cau-
sal de separación de hecho, y la exoneración de alimentos que percibe la cónyuge
demandada; y por otro lado, la reconvención de divorcio por la causal de adulterio
y, si esta ha caducado, una indemnización por daño moral. El ahora recurrente no
impugnó la determinación de los puntos controvertidos.
Quinto.- La sentencia de vista en su sexta motivación señala, que si bien es
cierto las partes se encuentran separadas de hecho, no lo es menos la vigencia del
vínculo matrimonial, con el deber de fidelidad, el que se ha vulnerado al procrear el
actor un hijo fruto de una relación extramatrimonial.
Sexto.- Tratándose de una demanda de divorcio fundada en varias “causales
sanción” es posible declararla fundada en todos sus extremos; cuando se demanda
divorcio y se reconviene divorcio por causales “sanción”, solo se puede determinar
un cónyuge culpable, por lo que será fundada la demanda o la reconvención, según
se acredite, o ambas infundadas. Cuando, como en este caso, se demanda divorcio
por separación de hecho, que corresponde al divorcio “remedio” y se reconviene por
una causal del divorcio “sanción”, ambas no pueden ser fundadas, por lo que se evi-
dencia incongruencia.
Sétimo.- Es evidente que primero debe resolverse la causal de divorcio “san-
ción”, pues por su naturaleza importa una determinación de responsabilidad, y solo
si no fuera probada y por lo tanto infundada, se pasará a resolver la causal del divor-
cio “remedio”, en la que se trata de declarar una situación de hecho existente.
Octavo.- Es indiferente que la pretensión de divorcio por la causal de adulte-
rio se formule vía reconvención, pues como bien señala el artículo 445, ya citado, la
demanda y la reconvención se tramitan conjuntamente y se resuelven en sentencia.
Es indiferente también que una de las partes no haya apelado, pues por mandato
legal, la sentencia de divorcio es elevada en consulta, por lo que la Sala de revisiones
tiene total competencia para pronunciarse. Por estas consideraciones y en aplicación
252
Jurisprudencia
del numeral 2.1 inciso 2 del artículo 396 del Código Procesal Civil: MI VOTO es
porque se declare FUNDADO el recurso de casación de fojas quinientos cuarenta
y ocho, interpuesto por don Sixto Benito Meza Quiñones en consecuencia, NULA
la sentencia de vista de fojas quinientos treinta y ocho su fecha nueve de agosto del
dos mil siete; ORDENANDO que la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima
expida nueva sentencia, con arreglo a los considerandos precedentes. En los segui-
dos con doña Gladys Victoria Soto Fon y el Ministerio Público sobre divorcio. Lima,
quince de abril del dos mil ocho.
S. SÁNCHEZ- PALACIOS PAIVA
253
Jurisprudencia
10 DIVORCIO POR CAUSAL NO SUSPENDE PLAZO

PRESCRIPTORIO
Si bien el inciso 2 del artículo 1994 dispone que el plazo de pres-
cripción se suspende entre los cónyuges cuando existe la sociedad
de gananciales, tal norma resulta aplicable a las acciones in rem,
esto es una acción de naturaleza distinta a la que se debate en el
presente proceso como es la de divorcio por causal, razón por la
cual la norma denunciada no resulta aplicable al presente proceso.
CASACIÓN Nº 145-2001-HUÁNUCO
Lima, diecisiete de octubre del dos mil uno

TICIA DE LA REPÚBLICA; con los acompañados; vista la causa en audien-
cia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia.

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cincuentitrés por Donato
Medina Cóndor contra la resolución de vista de fojas treintidós, su fecha catorce de
diciembre del año dos mil, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Huánuco, que revocando la apelada de fojas dieciocho, su fecha diez de noviem-
bre del mismo año, que declara infundada las excepciones de caducidad, cosa juz-
gada y prescripción extintiva; reformándola declararon fundada la excepción de
prescripción extintiva deducida por la demandada; y en consecuencia nulo e insub-
sistente todo lo actuado.

DENTE EL RECURSO
Que, concedido el recurso de casación a fojas cincuentiséis, fue declarado pro-
cedente mediante ejecutoria de fecha dieciocho de abril del año en curso, por la cau-
sal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativo a la
aplicación indebida del artículo 2001 inciso 1 del Código Civil, referido a los pla-
zos de la prescripción; y por consiguiente, la aplicación del artículo 1994 inciso 2 del
acotado Código.
254
Jurisprudencia
3. CONSIDERANDOS
Primero.- Que, cabe precisar que la causal de aplicación indebida supone la
actuación de una norma que no es aplicable a la relación fáctica establecida en el
proceso, ya que el juzgador ha errado al elegir la ley pertinente, es decir, se equivoca
en el proceso de establecer la relación de causalidad que existe entre el caso particu-
lar, jurídicamente calificado, y lo dispuesto por la norma sustantiva.
Segundo.- Que, es materia del presente recurso de casación determinar si se
ha incurrido en error in iudicando al expedirse la resolución de vista, que aplica el
artículo 2001 inciso 1 del Código Civil, que establece que la acción personal pres-
cribe a lo diez años; y por consiguiente, examinar si resulta aplicable al caso concreto
el artículo 1994 inciso 2 del Código acotado, que prescribe que el plazo de prescrip-
ción se suspende entre los cónyuges cuando existe la sociedad de gananciales.
Tercero.- Que en el caso sublitis, don Donato Medina Cóndor interpuso
demanda sobre divorcio por conducta deshonrosa conforme lo prevé el artículo 333
inciso 8 del Código Sustantivo, fundamentando su petitorio en que su cónyuge doña
Antonia Curo Palomino procreó un hijo en el año mil novecientos ochenta, fruto de
sus relaciones con don Domingo Severino Matute y desde dicha fecha hasta la inter-
posición de la demanda el ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve ha
transcurrido más de diez años, plazo señalado para que opere la prescripción perso-
nal conforme concluye la resolución de vista.
Cuarto.- Que, se debe precisar que la institución del matrimonio es un acto
voluntario intuito personam celebrada con las formalidades previstas en el Código
Material, del cual nace derechos y obligaciones que la legislación y la doctrina lo
califica dentro de las acciones personales por la naturaleza del acto.
Quinto.- Que, el inciso 1 del artículo 2001 del mencionado cuerpo legal, fija
la prescripción de la acción personal de manera genérica a los diez años, salvo las
excepciones que señala la misma norma, respecto a determinadas acciones que tiene
un plazo de prescripción más breve.
Sexto.- Que, la sociedad de gananciales se encuentra conformada por el con-
junto de bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, constituyéndose en un
mecanismo de regulación de dicho patrimonio.
Séptimo.- Que en tal sentido, debe señalarse que el plazo prescriptorio a que se
refiere el artículo 1994 inciso 2 del Código Civil, resulta aplicable a las acciones in
rem, esto es, a una acción de naturaleza distinta a la que se debate en el presente pro-
ceso, como lo es la de divorcio por causal, razón por la cual, la norma denunciada no
resulta aplicable al presente caso.
255
Jurisprudencia
4. DECISIÓN
A) Estando a las conclusiones precedentes y en aplicación del artículo 397 del
Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por don Donato Medina Cóndor, mediante escrito de fojas cin-
cuentitrés; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas
treintidós, su fecha catorce de diciembre del dos mil, que revoca la ape-
lada de fojas dieciocho, su fecha diez de noviembre del mismo año, que
declara infundada las excepciones formuladas; y reformándola, declararon
fundada la excepción de prescripción extintiva; y en consecuencia nulo e
insubsistente todo lo actuado.
B) CONDENARON al recurrente al pago de la multa de una Unidad de
Referencia Procesal, así como las costas y costos originados en la tramita-
ción del recurso; en los seguidos con doña Antonia Curo Palomino, sobre
divorcio por causal.
C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ofi-
cial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. VÁSQUEZ C.; CARRIÓN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CÁCERES B.
256
Jurisprudencia
11 DESAPROBACIÓN DE APELACIÓN DE SENTENCIA

QUE DECLARA DIVORCIO EN OTRO EXTREMO
NO AFECTA LA REFORMATIO IN PEIUS
La reformatio in peius no se aplica en los procesos de divorcio que
son elevados en “consulta”. Tampoco cuando se apela la sentencia
por cuestiones distintas de la disolución del vínculo matrimonial,
pues el superior podrá desaprobar la sentencia referida a esta parte.
Lima, veintisiete de mayo del dos mil ocho
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA;
Vista la causa número seiscientos treinta y tres - dos mil ocho, en el día de la
fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la presente sentencia.

Es materia del presente recurso de casación interpuesto por el actor, Virgilio
Casiano Félix Buendía, la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintinueve, su
fecha veinticuatro de septiembre del dos mil siete, expedida por la Sala Permanente
de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que desaprueba la sentencia de
fojas doscientos seis de fecha veinte de noviembre del dos mil seis, en el extremo
que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa;
con lo demás que contiene.

DENTE EL RECURSO
Mediante Resolución de fecha treinta y uno de marzo del dos mil ocho, se ha
declarado procedente el recurso de casación, solo por la causal prevista en el inciso
3 del artículo 386 del Código Procesal Civil. El recurrente denuncia la contraven-
ción del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política, así como de los artículos
IX del Título Preliminar, 122 inciso 3, 188, 196 y 370 del Código Procesal Civil-,
exponiendo los siguientes cargos: a. Que la demandada no apeló, ni se adhirió a la
apelación; empero el Colegiado Superior ha modificado la impugnada en su perjui-
cio. b. La sentencia impugnada ha debido pronunciarse sobre el fondo del extremo
objeto de apelación, relativo a los bienes de la sociedad de gananciales que deberían
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Jurisprudencia
ser objeto de liquidación. c. El ad quem ha valorado los medios probatorios ofreci-

dos por la demandada, en forma extemporánea.
3. CONSIDERANDO
Primero.- En el presente caso, la sentencia de primera instancia declaró fun-
dada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa, e improcedente
la misma por las otras causales. El actor formuló apelación del extremo de la senten-
cia que dispone que debe ser objeto de liquidación uno de los bienes de la sociedad
de gananciales, pues alega que se omitió incluir otro inmueble. En tal sentido, el ofi-
cio de fojas doscientos sesenta y cinco señala que se elevan los autos, por la apela-
ción interpuesta por el demandante.
Segundo.- Recibidos los autos en segunda instancia, se dio traslado a la ape-
lación interpuesta y vencido el término para absolver el trámite, por Resolución
de fojas doscientos setenta y dos se señaló fecha para la vista de la causa, e inclu-
sive se negó el pedido para informar de palabra en la audiencia, según Resolucio-
nes de Relatoría número tres y cuatro de fojas doscientos ochenta y uno y doscientos
ochenta y siete, y se ha expedido la de vista, que desaprueba la de primera instancia,
en cuanto declara fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshon-
rosa que hace insoportable la vida en común y la revoca en cuanto declara fenecida
la sociedad de gananciales.
Tercero.- El matrimonio civil y el divorcio vincular se incorporó a la legis-
lación nacional por Decreto Ley del cuatro de octubre de mil novecientos treinta,
el que considera puntuales causales que debían probarse, cuidando de preservar la
integridad del matrimonio, célula básica de la sociedad. Con ese espíritu se incor-
poró el instituto al Código Civil de mil novecientos treinta y seis, el que estableció
la intervención obligatoria del Ministerio Público, como defensor del vínculo, y en
su artículo 290 dispuso el trámite de consulta, para aquellas sentencias no apeladas,
que declararan fundado el divorcio o la separación. Esta regla se ha mantenido en el
artículo 359 del Código Civil de mil novecientos ochenta y cuatro, vigente.
Cuarto.- El Código Procesal Civil, de mil novecientos noventa y tres, esta-
blece que la demanda de divorcio vincular se tramita como proceso de conocimiento
y que el Ministerio Público es parte en el proceso. Con posterioridad se expidió la
Ley Nº 27495 de fecha siete de julio del dos mil uno, que incorporó la separación
de hecho, por los periodos que señala, como causal objetiva de divorcio, y la Ley
Nº 28384 que redujo de seis a dos meses el plazo de conversión de la separación
convencional en divorcio.
Quinto.- El presupuesto que justifica los medios impugnatorios contra las
Resoluciones Judiciales, es la posibilidad de la existencia del error humano, lo que
exige instancia de la parte que se considera agraviada. Quien está conforme con lo
resuelto no lo impugna, en otros términos consiente lo resuelto. Por tanto, el Juez
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Jurisprudencia
superior, de revisión, debe respetar tal conducta procesal y no puede resolver en

perjuicio del apelante. Tal proceder se denomina en doctrina como la reformatio in
peius.
Sexto.- La reformatio in peius es una locución latina, que se traduce como
“reformar en peor” o “reformar en perjuicio”. La expresión se utiliza cuando, tras un
recurso de apelación, el órgano jurisdiccional revisor dicta la sentencia resolviendo
la causa modificando en perjuicio del recurrente los términos en que fue dictada la
primera sentencia. Empero esta regla no es aplicable en los procesos de divorcio, por
aplicación del instituto de la “consulta” que permite al superior revisar lo resuelto
aun cuando no medie apelación. Y si bien este proceso no fue elevado en consulta,
sino por apelación del actor, el Colegiado Superior procedió en ejercicio de sus fun-
ciones, como bien lo señala en el primer motivo de la sentencia de vista.
4. DECISIÓN
a) Por estas consideraciones, y en aplicación del artículo 397 del Código Pro-
cesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas cua-
trocientos cuarenta y dos, interpuesto por el actor, don Virgilio Casiano
Félix Buendía, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de
fojas cuatrocientos veintinueve, su fecha veinticuatro de setiembre del dos
mil siete.
b) Exonerándose a la parte recurrente del pago de la multa, costas y costos
originados en la tramitación del recurso por gozar de auxilio judicial.
c) ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario ofi-
cial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con doña Benedicta
Fuentes Andrade y el Ministerio Público, sobre divorcio; interviniendo
como Vocal Ponente el Señor Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.
SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CARO A JULCA BUSTAMANTE, MANSILLA

NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERIANO BAQUEDANO
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Jurisprudencia
12 PÉRDIDA DEL ESTATUS SOCIAL POR DIVORCIO

DEBE INDEMNIZARSE
No debe perderse de vista el estatus social que detentaba la cón-
yuge demandada como producto del matrimonio con el demandante
–general de brigada en situación de retiro–, aun cuando se encuen-
tre separada de aquel desde hace varios años, siendo que esas pre-
rrogativas también se perderán a consecuencia de la declaración de
divorcio, creándose así un sentimiento de pérdida, angustia y depre-
sión que debe ser compensado.

CIA DE LA REPÚBLICA
Vista la causa número tres mil cuatrocientos sesenta y cuatro - dos mil diez, en
Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia.

Se trata del recurso de casación interpuesto por O.R.T.S. de T. mediante escrito
obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y cinco del expediente principal, contra la sen-
tencia de vista emitida por la Segunda Sala Especializada en Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas trescientos noventa y siete, su fecha
treinta de junio del año dos mil diez, que confirma la sentencia apelada de fojas tres-
cientos treinta y cinco del mismo expediente, en el extremo que declara fundada la
demanda de Divorcio por la Causal de Separación de Hecho interpuesta por R.T.M.,
e infundada la pretensión accesoria de cese de la obligación alimentaria entre marido
y mujer; revocando la misma sentencia en cuanto declara fundada en parte la recon-
vención sobre indemnización por concepto de daño moral, con lo demás que dicho
extremo contiene, y reformándola declara infundada la citada reconvención.

Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha
once de noviembre del año dos mil diez, por la causal de infracción normativa pre-
vista en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud del
cual la recurrente denuncia que: 1) Se ha infringido el artículo trescientos cuarenta y
cinco - A del Código Civil, toda vez que la Sala Superior ha resuelto indebidamente
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Jurisprudencia
la revocatoria de la apelada en el extremo de la indemnización, limitándose a seña-

lar que no existe nexo de causalidad entre el hecho de la separación y el daño produ-
cido, como si este último se circunscribiera únicamente a la enfermedad que padece
la recurrente, obviando que esta ha sido la más perjudicada con la separación, no
solo porque el alejamiento del cónyuge ha mellado aún más su salud, sino principal-
mente por el daño moral, al proyecto de vida y el daño económico que la disolución
del vínculo matrimonial le causa, más aún porque ya no podrá acceder a los servi-
cios de salud gratuitos que se le brindan, y este aspecto podría ser cubierto de fijarse
una indemnización adecuada, además que se encuentra acreditado en autos que fue
su esposo quien se retiró del hogar conyugal y tuvo que ser demandado por alimen-
tos; 2) El Colegiado Superior aplica correctamente el artículo trescientos cuarenta
y cinco - A del Código Civil para el caso de la pensión alimenticia, pero olvida la
segunda parte del segundo párrafo del mismo artículo, que obliga al juzgador a fijar
una indemnización cuando se presente la causal del numeral décimo segundo del
artículo trescientos treinta y tres del Código Civil; 3) La Sala Superior no ha con-
siderado lo dispuesto en el artículo trescientos cincuenta y uno del Código Civil,
teniendo en cuenta que el hecho que determina el divorcio por la causal en materia
fue el retiro del demandante del hogar conyugal, lo cual ha generado en la deman-
dada un daño moral que debe ser reparado por el demandante; 4) La Sala Superior
no ha tenido en cuenta los artículos mil novecientos sesenta y nueve, mil novecien-
tos ochenta y cuatro y mil novecientos ochenta y cinco del Código Civil, que esta-
blecen la concurrencia de la responsabilidad subjetiva y los elementos que constitu-
yen la indemnización; es así que las acciones del demandado durante la convivencia
conyugal y el hecho de su retiro menguaron más la salud de la demandada, conforme
se ha acreditado con los exámenes médicos psicológicos y psiquiátricos. La indem-
nización comprende el daño moral, el mismo que implica el daño no patrimonial en
derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afecti-
vidad que al de la realidad económica; el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad
que padece la demandada por el hecho de la separación, al considerar el matrimo-
nio como el objetivo de su vida y el motivo de su existencia personal y social, siendo
que con el divorcio ha visto y verá trastocadas sus aspiraciones, su estabilidad eco-
nómica y su posición económica social actual como esposa de un General del Ejér-
cito Peruano, con todos los beneficios que ello implica a nivel de la atención de
salud; y,
III. CONSIDERANDO
Primero.- Que, conforme aparece de la revisión de actuados, R.T.M. inter-
puso demanda de divorcio por la causal de separación de hecho para efectos de que
se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con O.R.T.S. de T., el doce de
diciembre del año mil novecientos cincuenta y nueve ante la Municipalidad Metro-
politana de Lima, así como el cese de la obligación alimentaria. Sostiene que se
encuentra separado de la demandada desde el quince de noviembre del año mil
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Jurisprudencia
novecientos noventa y dos, fecha en que procedió a su retiro voluntario del hogar
conyugal, encontrándose al día en el pago de sus obligaciones alimentarias, en cum-
plimiento de la asignación mensual fijada por el Juzgado de Paz Letrado de Surco y
San Borja, y que se efectiviza mediante descuento en su boleta de pagos como Ofi-
cial en retiro del Ejército Peruano. Agrega que durante el matrimonio se procrearon
tres hijos de nombres R.R., L.P. y M.E.P.T.T., nacidos el veinte de noviembre del año
mil novecientos sesenta, veintisiete de abril del año mil novecientos sesenta y cuatro
y doce de diciembre del año mil novecientos setenta, respectivamente, por lo que a
la fecha ya son mayores de edad. Respecto de los bienes gananciales, hace presente
que el dieciocho de marzo del año mil novecientos noventa y cuatro suscribió con la
demandada la Escritura Pública de Separación de Bienes Patrimoniales, en el que se
acordó la distribución equitativa de los mismos, por lo que carece de objeto pronun-
ciarse sobre ese extremo; y con respecto al cese de la obligación alimenticia, refiere
que la actora percibe rentas provenientes de los alquileres de diversos ambientes
de la casa que habita, que era el domicilio conyugal, por lo que cuenta con ingre-
sos suficientes para cubrir sus necesidades básicas, a lo que se suman los ingresos
que recibió por las acciones nominales de la empresa Importaciones y Exportaciones
Reflejos Sociedad Anónima Cerrada, hasta antes de su transferencia, así como por la
venta de un terreno de la sociedad conyugal.
Segundo.- Que, al contestar la demanda, O.R.T.S. de T. incide en el hecho de
que el actor, luego de la separación, no se preocupó por solventar una pensión de
alimentos a su favor, por lo que tuvo que demandarlo en el año dos mil tres para
lograr una asignación por dicho concepto. Agrega que es cierto que esporádicamente
arrendó los cuartos del inmueble que habita, pero no percibió las elevadas rentas que
refiere el demandante, además que este conoce perfectamente la situación econó-
mica de la recurrente, quien además de asumir los gastos corrientes se ha visto obli-
gada a contratar seguros médicos adicionales para solventar sus tratamientos médi-
cos y psicológicos, encontrándose imposibilitada de realizar trabajos que importen
demasiado esfuerzo físico debido a los involuntarios movimientos que presenta en
la cabeza y la dificultad de memoria a corto plazo, reduciéndose a vivir de la pen-
sión establecida judicialmente, de los ingresos esporádicos que percibe por alquiler
de algún ambiente de su casa y de lo que le entregan sus hijos. Asimismo, formula
reconvención para efectos de que el demandante le abone una indemnización ascen-
dente a ciento cincuenta mil nuevos soles –S/.150, 000.00– por los daños y perjui-
cios ocasionados a consecuencia de los maltratos recibidos durante la vida conyugal
y por la posterior separación de hecho, que deterioraron su salud mental y psicomo-
triz, conforme acredita con el Informe Médico e Historia Clínica respectiva, y así
también se ha establecido en la anterior demanda de divorcio instada por el mismo
actor, por la causal de imposibilidad de hacer vida en común.
Tercero.- Que, al expedir la sentencia de primera instancia, el juez de la causa
declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, infun-
dada la pretensión accesoria de cese de la obligación alimentaria entre marido y
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Jurisprudencia
mujer, y fundada en parte la reconvención, por tanto, ordena al demandante que

cumpla con abonar a favor de la demandada la suma de doce mil nuevos soles
–S/.12,000.00–, sin costas ni costos, por cuanto: i) Tanto el demandante como la
demandada coinciden que no hacen vida en común desde el quince de noviembre del
año mil novecientos noventa y dos, fecha en que el demandante se retiró del hogar
conyugal, tal como se corrobora con la copia de la denuncia policial obrante a fojas
dieciocho del expediente principal y con lo expuesto en la demanda de alimentos de
fecha veintitrés de junio del año dos mil tres, que obra a fojas siete del mismo expe-
diente, por lo que a la fecha de interposición de la presente demanda –tres de marzo
del año dos mil ocho– han transcurrido más de dos años conforme lo exige el inciso
décimo segundo del artículo trescientos treinta y tres del Código Civil, al no existir
hijos menores de edad, por lo que procede amparar la pretensión de Divorcio por la
Causal de Separación de Hecho; ii) En cuanto a la pretensión de cese de obligación
alimentaria, se tiene acreditado en autos que la demandada percibe una pensión fijada
judicialmente en la suma de novecientos nuevos soles –S/.900.00–, la que corres-
ponde que continúe vigente, teniendo en cuenta el estado de salud de la demandada,
conforme a la documental de fojas setenta y ocho del expediente principal, y que en
autos no se acredita que la demandada perciba ingresos suficientes como para poder
cubrir sus necesidades, no habiéndose probado sus ingresos por arrendamiento, y en
cuanto a las rentas generadas por las acciones de la empresa Importaciones y Expor-
taciones Reflejos Sociedad Anónima Cerrada, resulta que la demandada transfirió
sus acciones el cuatro de febrero del año dos mil cuatro, según la documental que
obra a fojas treinta y tres, por lo que esta pretensión deviene en infundada; iii) Con
respecto a la reconvención sobre indemnización, al amparo del artículo trescientos
cuarenta y cinco - A del Código Civil debe establecerse cuál de los cónyuges resulta
más perjudicado; y en el presente caso se advierte que el demandante fue demandado
por alimentos y sentenciado a pagar a favor de la demandada una pensión mensual,
además de que fue el actor quien se retiró del hogar conyugal, de lo que se puede
concluir que fue la demandada la que resultó más perjudicada con la separación,
más aún si se tiene en cuenta que no se ha cumplido con el deber de cohabitación,
tal como lo señala el artículo doscientos ochenta y nueve del Código Civil, deber
que solo puede ser suspendido por mandato judicial en los casos que expresamente
señala la norma sustantiva, iv) Siendo así, y considerando que los hechos antes des-
critos comprometen el legítimo interés de la cónyuge al atentar contra su honor per-
sonal, resulta procedente que la misma sea resarcida con una indemnización, debién-
dose fijar una suma que a criterio del juzgador produzca una satisfacción equivalente
al desasosiego sufrido, la que deberá señalarse prudencialmente, teniendo en cuenta
además que si bien la demandada no padece de alteraciones psicopatológicas de psi-
cosis, conforme a su evaluación psiquiátrica de fojas trescientos diecisiete, en su
informe psicológico de fojas doscientos treinta y siete se advierte que en el área
emocional se distinguen rasgos de una persona muy temerosa y retraída, lo que se
corrobora del informe-psicológico de fojas setenta y seis.
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Jurisprudencia
Cuarto.- Que, al expedir la sentencia de vista, la Sala Superior confirma la

apelada, revocándola únicamente en el extremo que ampara la reconvención y
subsecuentemente la indemnización solicitada por la demandada, y reformándola
declara infundada la citada pretensión, por cuanto: i) A efectos de determinar un
monto indemnizatorio para la cónyuge, debemos analizar cuál de los cónyuges fue el
más perjudicado con la separación y, de ser el caso, establecer el nexo de causalidad
adecuada entre el hecho de la separación y el daño producido. Al respecto, el deman-
dante manifiesta en su escrito de fojas ciento nueve que las dolencias que padece la
demandada son de hace muchos años atrás y no se han debido a un supuesto daño
causado de su parte como producto de la separación, además de que fue tratada en
el Hospital Militar e internada por dos meses, recibiendo posteriormente tratamiento
ambulatorio, haciéndose ver inclusive con diversos especialistas. En efecto, a fojas
ciento dieciocho de la Historia Clínica que se acompaña, se aprecia que en el mes
de octubre del año mil novecientos sesenta y cinco se le diagnosticó psiconeurosis
de conversión, manifestándose que: “el día veintisiete de abril del año mil novecien-
tos sesenta y cuatro presentó por primera vez una crisis con movimientos involun-
tarios de la cabeza, recayendo en el año mil novecientos sesenta y cinco al recibir
la noticia de la muerte de su tía (...)”. Posteriormente, en julio del año mil nove-
cientos setenta y cuatro –fojas dieciséis de la Historia Clínica– se realizó una junta
médica para estudiar su caso, analizando el problema de espasmo de torsión del cue-
llo, acordando que se le dé de alta, indicándose que siga un tratamiento en el consul-
torio externo de psiquiatría tres veces por semana, al tratarse de un caso de neuro-
sis conversiva; ii) Asimismo, debe tenerse presente el informe psicológico que obra
a fojas ciento setenta y siete del referido acompañado, que para el año mil novecien-
tos setenta y cuatro informa: “(...) Tiene una intensa carga agresiva que no puede
canalizar, por lo tanto, no la exterioriza sino que la orienta hacia sí misma; ello ori-
gina en parte el síntoma de conversión. Además, a través del síntoma busca atraer la
atención y el cariño de sus familiares; especialmente de su esposo, quien por razones
de trabajo le dedica poco tiempo (...). Los síntomas depresivos se deben a una serie
de frustraciones, en primer lugar la muerte de su padre significó para ella una pér-
dida de apoyo moral y de afecto, en segundo lugar no le interesan sus labores hoga-
reñas sino más bien la actividad deportiva y al no poderle satisfacer crea una fuente
de insatisfacción”; iii) Que, todo ello evidencia que la enfermedad que padece la
cónyuge preexistió a la fecha de separación de hecho de los cónyuges; por tanto,
no habiéndose acreditado el nexo de causalidad adecuada entre el hecho de la sepa-
ración y el daño producido, no corresponde fijar la indemnización solicitada por la
cónyuge estando a que la separación de hecho se produjo en el año mil novecientos
noventa y dos, más aún si en el año mil novecientos noventa y cuatro ambos cónyu-
ges firmaron la minuta de separación de bienes patrimoniales en la que se observa
que ella quedó como única propietaria de la casa conyugal, la línea telefónica y el
doce por cierto de los derechos y acciones de la empresa Importaciones y Exporta-
ciones Reflejos Sociedad Anónima Cerrada, lo que denota las buenas relaciones de
los cónyuges en aquel momento.
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Jurisprudencia
Quinto.- Que, para efecto de absolver las infracciones denunciadas en los fun-
damentos del recurso, debe tenerse en cuenta que mediante sentencia expedida el
dieciocho de marzo del año dos mil once en el Tercer Pleno Casatorio Civil, recaída
en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez Puno,
en el proceso seguido por René Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco
sobre Divorcio por la Causal de Separación de Hecho, las Salas Civiles de la Corte
Suprema de Justicia de la República han establecido precedente judicial vinculante
en los siguientes términos: “(...) 2. En los procesos sobre divorcio –y de separación
de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por
la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación
de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte
o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la per-
sona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, inde-
pendientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle. El daño
moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona. (...) 4. Para
una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación
de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e
indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de
la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará, en el caso concreto, si
se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) El grado de afectación
emocional o psicológica; b) La tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de
edad y la dedicación al hogar c) Si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para
él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) Si
ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con
relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras
circunstancias relevantes”. Del mismo modo, el precedente judicial vinculante pre-
cisa que: “6. (...) La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de
una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico
e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divor-
cio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontrac-
tual sino la equidad y la solidaridad familiar”. Finalmente, se dispuso que el citado
precedente tendría efectos vinculantes para todos los Órganos Jurisdiccionales de la
República a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano;
y habiendo tenido lugar dicha publicación el trece de mayo del presente año, sus
efectos resultan plenamente aplicables al presente proceso.
Sexto.- Que, teniendo en cuenta estos parámetros, corresponde pronunciarse en
primer término respecto a la causal de infracción normativa a que se contraen los dos
primeros externos del recurso de casación –puntos 1 y 2–. Como se tiene dicho en
el considerando anterior, la sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio estableció
las bases para una correcta interpretación de los alcances del artículo trescientos cua-
renta y cinco - A del Código Civil, en especial sobre el tema de la indemnización o
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Jurisprudencia
adjudicación preferente de los bienes a favor del cónyuge más perjudicado como pro-
ducto de la separación o del divorcio en sí. Tal como se desarrolla en el fundamento
cincuenta y nueve del acotado precedente, para determinar la indemnización no se
requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común
–la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución–, par-
ticularmente no es necesario establecer factor de atribución alguno –como es el caso
del dolo o la culpa en sentido estricto– ni la conducta antijurídica como requisitos de
procedencia de esta indemnización. Por el contrario, resulta necesario que concurra
la relación de causalidad entre el menoscabo económico –y el daño personal– con la
separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. “(...) No se indemniza cual-
quier daño o todos los daños producidos en la época de la separación de hecho, sino
aquel daño que sea consecuencia directa de dicha separación o del divorcio en sí”;
en otras palabras, solo se indemnizan los perjuicios que se originaron con ocasión de
la separación de hecho producida, lógicamente, mucho antes de la interposición de
la demanda, y los perjuicios que se produzcan desde la nueva situación jurídica que
se provoque con ocasión del amparo de dicha demanda; es decir, la situación creada
con el divorcio mismo. En tal sentido, el fundamento sesenta y uno del precedente
judicial ha establecido que: “(...) para que proceda la indemnización –juicio de pro-
cedibilidad– por los daños producidos como consecuencia –nexo causal– del hecho
objetivo de la separación de hecho o del divorcio en sí, el juez debe verificar la rela-
ción de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, pues
se trata de/divorcio remedio. (...) Es necesario puntualizar que generalmente, salvo
situaciones excepcionales, con la ruptura de hecho se produce para ambos cónyu-
ges perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta más perju-
dicado que el otro. En el contexto del juicio de procedibilidad el juez verificará si
existe en el proceso en concreto un cónyuge más perjudicado, al cual se refiere el
artículo trescientos cuarenta y cinco -A del Código Civil. Cosa distinta es que en el
ámbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o
dolo del cónyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto
de la indemnización a favor del cónyuge más perjudicado. Así por ejemplo, si uno de
los cónyuges se rehusó injustificadamente a cumplir con su obligación alimentaria a
favor del otro cónyuge y de sus hijos; o bien, cuando aquel abandonó el hogar con-
yugal sin acreditar motivo justificado, más aún si se fue del hogar para convivir con
tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos”.
Sétimo.- Que, en el caso concreto, la Sala Superior, para efectos de estimar o
rechazar la indemnización solicitada por la demandada vía reconvención, ha estable-
cido de forma acertada que el análisis de la procedencia de la indemnización debe
reducirse a la acreditación del nexo causal entre el hecho de la separación y el sub-
secuente daño producido; sin embargo, al realizar el juicio de fundabilidad, solo
se limita a analizar algunos aspectos relacionados con la salud de la demandante
y la distribución de los bienes adquiridos dentro del matrimonio, sin considerar
otras circunstancias trascendentes ínsitas en el resquebrajamiento de la convivencia
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Jurisprudencia
matrimonial como son: La afectación emocional de la cónyuge, las consecuencias

de su dedicación exclusiva al hogar y a los hijos, la asistencia alimentaria, y la situa-
ción económica en la que se encuentra ahora con respecto a la que tenía durante el
matrimonio, entre otras circunstancias relevantes; aspectos tales que determinan que
el artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil(1) no haya sido interpre-
tado correctamente, en especial cuando no se considera como elementos integrantes
del perjuicio al menoscabo o lesión causados a los derechos o intereses del cónyuge
más perjudicado con la separación o el divorcio en sí, el cual comprende el daño
moral, el mismo que está configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones,
sufrimientos psicológicos o estados depresivos que padece la persona; razón por la
cual estimamos que los agravios establecidos en los puntos 1) y 2) de los fundamen-
tos del recurso de casación deben ser amparados.
Octavo.- Que, de otro lado, en cuanto al agravio contenido en el tercer extremo
del recurso (punto 3), la demandada refiere que se habría infringido igualmente lo
normado en el artículo trescientos cincuenta y uno del Código Civil(2), toda vez que
el hecho que determina el divorcio es el retiro de su cónyuge del hogar, y que ello
generó un daño moral que debe ser reparado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que
el último párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del mismo cuerpo nor-
mativo dispone lo siguiente: “Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más
perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artícu-
los trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarenta y dos, tres-
cientos cuarenta y tres, trescientos cincuenta y uno y trescientos cincuenta y dos, en
cuanto sean pertinentes”. En tal sentido, y teniendo en cuenta que el precedente judi-
cial vinculante citado en autos establece que el daño a la persona comprende a su vez
el daño moral, corresponderá su resarcimiento oportuno si de los actuados se acre-
dita que los hechos determinantes del divorcio comprometen gravemente el legítimo
interés personal del cónyuge más perjudicado, razón por la cual se concluye que
la norma denunciada sí resulta pertinente para dilucidar los actuados, y sus alcan-
ces deberán ser evaluados al momento de realizarse la apreciación y calificación
(1) Código Civil

“Artículo 345-A.- Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá
acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido
pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.
El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación
de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño
personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente-
mente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las dis-
posiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes”.
(2) Código Civil
“Artículo 351.- Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legí-
timo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por con-
cepto de reparación del daño moral”.
267
Jurisprudencia
respectiva de los hechos y las pruebas por parte de este Colegiado Supremo, como
producto de su actuación como sede de instancia al haberse amparado el recurso de
casación por la infracción de normas materiales.
Noveno.- Que, en cuanto al último extremo del recurso de casación (punto 4),
referido a la infracción de los artículos mil novecientos sesenta y nueve, mil nove-
cientos ochenta y cuatro y mil novecientos ochenta y cinco del Código Civil, se tiene
que el mismo debe desestimarse, pues conforme se ha establecido el precedente judi-
cial citado, la indemnización a que se refiere el artículo trescientos cuarenta y cinco -
A del Código Civil no se circunscribe a los elementos subjetivos de dolo o culpa que
integran la responsabilidad contractual o extracontractual, sino que tiene un carác-
ter de obligación legal; así se desarrolla en el fundamento cincuenta y cuatro de la
sentencia recaída en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro -
dos mil diez Puno, cuando señala: “Para nuestro sistema normativo la indemniza-
ción regulada en el artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil tiene el
carácter de una obligación legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez
en cualquiera de las dos formas siguientes: a) El pago de una suma de dinero o, b) la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos solucio-
nes de carácter alternativo pero a la vez con el carácter de excluyentes y definitivas.
(...) El título que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley
y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equilibrar desigualdades econó-
micas resultantes de la ruptura matrimonial”. A ello cabe agregar que –según lo esta-
blecido en los considerandos anteriores– para que proceda la indemnización en estos
casos no es necesario acreditar la concurrencia de todos los presupuestos de la res-
ponsabilidad, sino básicamente la relación de causalidad y el daño producido. En
consecuencia, no estando ante el supuesto de una indemnización por responsabili-
dad extracontractual, sino de una indemnización legal por aplicación de lo normado
en el artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, resulta impertinente
el análisis de este proceso a la luz de lo normado en los artículos mil novecientos
sesenta y nueve, mil novecientos ochenta y cuatro y mil novecientos ochenta y cinco
del mismo cuerpo normativo, razón por la cual este extremo del recurso no puede
prosperar.
Décimo.- Que, habiéndose amparado el recurso por la infracción de una norma
de derecho material, corresponde resolver el conflicto de intereses planteado, según
el mandato del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil. En con-
secuencia, resolviendo lo conveniente respecto del extremo que es materia de casa-
ción –la reconvención sobre indemnización por los perjuicios ocasionados pro-
ducto de la separación de los cónyuges, o de los que ocasione el divorcio en sí, este
Supremo Tribunal estima que existen elementos probatorios suficientes que acre-
ditan que la separación entre los cónyuges, y aun la declaración de divorcio en sí,
ha producido un desequilibrio económico entre las partes, perjudicando más a la
reconviniente que al reconvenido, por cuanto: i) No se ha acreditado en autos que la
actora desempeñe o hubiera desempeñado algún trabajo remunerado en actividades
268
Jurisprudencia
concretas, o que hubiera seguido estudios técnicos o superiores que le permitan ejer-
cer un oficio, trabajo, empleo o profesión para subvenir sus necesidades básicas. En
este hecho concreto en particular, ha incidido la situación personal de la demandada,
al ser la cónyuge de un oficial de alto rango en el Ejército peruano, lo que ha dado
lugar a que tenga que desplazarse conjuntamente con su familia a distintos destinos
del país, dedicándose exclusivamente al cuidado del hogar, aun cuando el reconve-
nido sostenga que en los últimos años del matrimonio esta se negó a acompañarlo –
fojas ciento veinticuatro del expediente principal–, pero ello no deja de desvirtuar el
hecho de que aquella no pudo labrarse otras expectativas o sus deseos de superación
personal, trayendo como consecuencia que, al momento de producirse la separación
efectiva, no pueda procurarse su subsistencia por sí misma y deba recurrir al auxi-
lio de sus hijos y del alquiler esporádico de parte de la vivienda que habita, tal como
ella misma lo admite y así también concuerda el propio reconvenido; ii) Se toma en
cuenta también que, a consecuencia de no poder solventar su propia manutención,
la reconviniente demandó en su oportunidad la prestación alimenticia a cargo del
reconvenido, pretensión que ha sido amparada por el Órgano Jurisdiccional y viene
percibiendo una pensión mensual que ha sido ratificada en este proceso por las ins-
tancias de mérito; iii) Igualmente, las posibilidades de la reconviniente de afrontar
con éxito la vida de divorciada, se verán afectadas en razón de las enfermedades que
padece, y cuyo tratamiento viene siendo cubierto por los servicios que brinda el Hos-
pital Militar Central, en su condición de cónyuge del demandante. Debe tenerse en
cuenta que el efecto inmediato del divorcio será la pérdida de este beneficio médico,
por lo que se verá obligada a incrementar los gastos para solventar sus tratamien-
tos; iv) No debe perderse de vista el estatus social que detentaba la reconviniente
como producto del matrimonio con el reconvenido –general de brigada en situación
de retiro–, aun cuando se encuentre separada de aquel desde el año mil novecien-
tos noventa y dos, siendo que esas prerrogativas también se perderán a consecuen-
cia de la declaración de divorcio, creándose así un sentimiento de pérdida, angustia
y depresión que debe ser compensado; v) Finalmente, se considera también que fue
el demandante quien en todo momento ha pretendido finiquitar la relación conyugal
para efectos de sustraerse de sus obligaciones de asistencia mutua y cohabitación,
ya que fue él quien se retiró del hogar conyugal, y fue él quien demandó anterior-
mente el divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común, aun cuando
el mismo no hubiera sido amparado. En consecuencia, a fin de restablecer el equili-
brio económico resultante de la ruptura matrimonial, deberá fijarse un monto indem-
nizatorio acorde con el perjuicio que la separación y el divorcio en sí ocasionarán a
la reconviniente, para lo cual se tendrá en cuenta que la misma ya cuenta con parte
de los bienes conyugales adquiridos durante la vigencia de la sociedad de ganancia-
les, conforme a la distribución de bienes dispuesta en la Escritura Pública del diecio-
cho de marzo del año mil novecientos noventa y cuatro, y al hecho de que esporádi-
camente recibe apoyo de sus hijos e ingresos por alquiler de partes del inmueble que
ocupa; en consecuencia, se estima acertada la decisión del a quo cuando fija en la
suma doce mil nuevos soles –S/.12,000.00– el monto por concepto de indemnización
269
Jurisprudencia
que deberá percibir la reconviniente por los perjuicios ocasionados a consecuencia

del daño personal infringido, y que incluye el daño moral;
Por tales consideraciones, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por O.R.T.S. de T. mediante escrito obrante a fojas cuatrocientos cua-
renta y cinco; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sen-
tencia de vista obrante a fojas trescientos noventa y siete del expediente principal,
únicamente en el extremo que revocando la sentencia apelada declaró infundada la
reconvención por indemnización formulada por la demandada; y actuando en sede
de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada en cuanto declara fundada
en parte la reconvención sobre indemnización, y ordena que el demandante pague a
favor de la demandada la suma de doce mil nuevos soles –S/.12,000.00– por dicho
concepto, con lo demás que dicho extremo contiene; DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por R.T.M. contra O.R.T.S. de T., sobre Divorcio por la Causal de Separa-
ción de Hecho; y los devolvieron. Ponente señor Ticona Postigo, juez supremo.
SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, CASTA-

ÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA
270
Jurisprudencia
13 CÓNYUGE ABANDONADO INJUSTAMENTE

DEBE ACREDITAR AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN
DEL ABANDONO
La causal de divorcio de abandono injustificado del hogar conyu-
gal se inscribe dentro del sistema del divorcio sanción, por lo que
resulta de lógica jurídica que quien promueve la acción debe acre-
ditar la culpa del cónyuge demandado. En el presente caso, sobre
la base fáctica del abandono se pretende acreditar lo injustificado
del acto; no obstante, la causal alegada es de tipo subjetivo de
manera que corresponde al actor acreditar los hechos expuestos en
la demanda.
Lima, veintinueve de marzo del año dos mil once
VISTOS; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Es materia de conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casa-
ción interpuesto por Gersín Berón Ulfe, para cuyo efecto este Colegiado Supremo
debe proceder a calificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de dicho
medio impugnatorio, conforme a la modificación establecida por la Ley número
29364.
Segundo.- En cuanto a la observancia por parte del impugnante de los requisi-
tos de admisibilidad del recurso de casación previstos en el artículo 387 del Código
Procesal Civil, se aprecia lo siguiente: 1.- Se interpone contra una sentencia emitida
por una Sala Superior que ha puesto fin al proceso; 2.- El recurrente ha optado por
presentar el recurso ante la citada Sala Superior; 3.- Se interpone dentro del plazo
de diez días de notificada la sentencia impugnada; y, 4.- Se adjunta la tasa judicial
correspondiente.
Tercero.- Respecto a los requisitos de procedencia del recurso de casación pre-
vistos en el artículo 388 del mencionado Código Procesal, se verifica lo siguiente:
a.- La resolución de primer grado le fue favorable al impugnante; y, b.- Se denuncia
en casación la causal de infracción normativa procesal; que a criterio del recurrente
incide directamente sobre la decisión impugnada.
Cuarto.- El impugnante al fundamentar el recurso de casación sostiene que no
se ha motivado debidamente la sentencia impugnada, al no haberse valorado adecua-
damente los medios probatorios aportados al proceso, existiendo pronunciamiento
271
Jurisprudencia
sobre hechos no alegados, tal como la existencia de abandono de hecho, afirmando

que la causal invocada es de abandono injustificado del hogar conyugal, lo cual ha
sido aceptado por la demandada en el desarrollo del proceso, infringiéndose los
artículos 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, 12 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, 50 inciso 6 y 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil. Agrega,
que se ha vulnerado el principio de congruencia procesal y proporcionalidad, pues
la controversia radica en determinar si hubo o no abandono injustificado del hogar
conyugal, no habiéndose invocado otra causal, es más la demandada no cuestionó la
causal alegada por su parte, señalando que dicho abandono era justificado. Añade,
que en la Audiencia de Pruebas la demandada expresó que cuando se separaron en
el año mil novecientos noventa y ocho, los hijos ya eran mayores de edad, su hija
menor contaba con veintiún años de edad y recibía pensión de alimentos desde el
año mil novecientos noventa, por lo tanto la demandada no ha tenido motivos razo-
nables para trabajar por los hijos como lo expresó en el desarrollo del proceso.
Quinto.- Conforme a lo previsto en el artículo 388 del Código Procesal Civil,
quien recurre en casación debe describir con claridad y precisión la infracción nor-
mativa o el apartamiento inmotivado del precedente judicial, asimismo debe demos-
trar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada.
Sexto.- Examinadas las alegaciones expresadas por el impugnante se apre-
cia que están orientadas al reexamen de los hechos y a la revaloración de la prueba
aportada al proceso, lo cual resulta inviable en casación en atención a su natura-
leza de iure o de derecho, cuya finalidad esencial reside en la adecuada aplicación
del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacio-
nal emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República. En el caso de autos, el
petitorio de la demanda incoada consistió en que se declare el divorcio de los cón-
yuges por causal de abandono injustificado del hogar conyugal atribuible a la cón-
yuge, invocándose como sustento normativo lo previsto en el artículo 333 inciso 5
del Código Civil(1), modificado por el artículo 2 de la Ley número 27495, aprecián-
dose que la Sala Superior al desestimar por infundada la demanda señala que: “(...)
en el presente caso no se configura el elemento subjetivo, pues la hija de las partes ha
señalado que fue su madre quien atendió el cuidado de ella y el hijo menor, quienes
quedaron bajo su cargo luego de la separación de la pareja, se advierte que incluso
hubo necesidad de entablar un juicio de alimentos contra el actor, para que este cum-
pliera con sus obligaciones (...) no hubo por parte de la cónyuge una voluntad de
abandonar el hogar, o que esta hubiera materializado dicho abandono para radicar
de manera permanente en el extranjero en aquella fecha, sino que la pareja se separó
(1) Código Civil

“Artículo 333.- Causales.- Son causas de separación de cuerpos:
(…) 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la
duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo”.
272
Jurisprudencia
ante los problemas que cotidianamente afrontaban tanto desde el punto de vista de
su relación, así como económicos (...)”. De lo expuesto, se determina que si se tiene
en cuenta que la causal de divorcio expuesta en la demanda se sustentó en un hecho
atribuible a la cónyuge (abandono injustificado del hogar conyugal), lo cual se ins-
cribe dentro de lo que en doctrina se reconoce como sistema del “divorcio-sanción”
o sistema subjetivo, resulta de lógica jurídica que quien promueve la acción debe
acreditar la culpa del cónyuge demandado. En el presente caso, sobre la base fác-
tica referida a que la demandada hizo abandono del hogar conyugal en el año mil
novecientos noventa y ocho se pretende acreditar lo injustificado de su actuar; no
obstante, como se ha anotado, la causal alegada es de tipo subjetivo de manera que
corresponde al actor acreditar los hechos expuestos en la demanda, de conformidad
con lo previsto en el artículo 196 del Código Procesal Civil(2), y en el caso de autos,
se ha comprobado que la demandada inició sus viajes al extranjero en el año mil
novecientos noventa y cinco, y con anterioridad a ello promovió un proceso de ali-
mentos, lo cual enerva las preces de la demanda, lo que no puede discutirse en casa-
ción. Por lo que no habiéndose demostrado la incidencia de la infracción procesal
denunciada, el medio impugnatorio interpuesto debe desestimarse por improcedente.
Por tales razones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 392 del Código Pro-
cesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por
Gersín Berón Ulfe, mediante escrito obrante a folios cuatrocientos treinta, contra la
sentencia de vista de folios cuatrocientos nueve, de fecha ocho de setiembre del año
dos mil diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Gersín Berón Ulfe con-
tra Carmen Rosa Campos Urbina de Berón, sobre Divorcio por Causal de Abandono
Injustificado de la Casa Conyugal; y los devolvieron. Ponente señora Aranda Rodrí-
guez, jueza suprema.
SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VAL-

CÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA
(2) Código Procesal Civil

“Artículo 196.- Carga de la prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corres-
ponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nue-
vos hechos”.
273
Jurisprudencia
14 CONSTITUYE ABUSO DE DERECHO SI CÓNYUGE

INOCENTE NO SOLICITA EL DIVORCIO
Si bien el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare
disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de separación por
causal específica, también es cierto que el artículo 354 del Código
Civil no prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda
formular ese pedido; de lo contrario se estaría operando la omisión
abusiva de un derecho por parte del cónyuge inocente.
Lima, veintiocho de abril de dos mil seis
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA
Vista la causa ciento diecinueve guión dos mil cinco, en audiencia pública de
fecha cuatro de abril del año en curso, emite la siguiente sentencia, en discordia, con
el voto firmado por el doctor Quintanilla Chacón que forma parte de esta resolución:

Se trata del recurso de casación interpuesto por Benita Banda Carnero contra
la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta, su fecha once de noviembre de
dos mil cuatro, expedida por la sala de familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos cuarenta, su fecha
trece de febrero del mismo año, declara disuelto el vínculo matrimonial existente
entre Pedro Gómez Díaz y Benita Fidela Banda Carnero contraído el trece de febrero
de mil novecientos ochenta ante la Municipalidad Distrital de Ate-Vitarte, quedando
subsistente los regímenes establecidos en la sentencia de separación de cuerpos; con
lo demás que contiene.

DENTE EL RECURSO
Esta Corte mediante resolución de fecha ocho de junio de dos mil cinco,
obrante a fojas treinta y cinco del cuaderno de casación, ha estimado procedente el
recurso propuesto por la causal relativa a la contravención de las normas que garan-
tizan el derecho a un debido proceso.
274
Jurisprudencia
3. CONSIDERANDOS
Primero.- Que, sostiene la impugnante que su demanda fue planteada como
una de separación de cuerpos por causal y divorcio ulterior, por lo que la solicitud
para que se declare el divorcio le compete exclusivamente a ella como cónyuge ino-
cente; que las instancias de mérito no han fijado una pensión de alimentos a su favor,
ni una suma por concepto de indemnización por el daño moral sufrido de parte del
cónyuge culpable.
Segundo.- Que, con respecto a la pensión de alimentos que reclama y de la
indemnización por el daño moral que se dice haber sufrido, cabe señalar que con-
forme es de verse del escrito de demanda de fojas dos y tres, estos no fueron pro-
puestos como pretensión por la actora, razón por la cual deben ser desestimados,
dado a que su alegación en esta corte de casación importaría que se valoren los
medios probatorios, labor que no está permitida en vía casatoria.
Tercero.- Que, de otro lado, en lo que respecta a que el artículo 354 in fine
del Código Civil autoriza únicamente al cónyuge inocente para solicitar la disolu-
ción del vínculo del matrimonio en los casos de separación por causal específica;
es de verse de la resolución número tres, obrante a fojas doscientos noventa y tres
y doscientos noventa y cuatro, de fecha catorce de julio de dos mil tres, que la sala
de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró nula la resolución ape-
lada que declaraba improcedente la solicitud del demandado Pedro Gómez Díaz, dis-
poniendo que el a quo emita nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta las consi-
deraciones que señala, resolución esta contra la cual la actora no interpuso recurso
impugnatorio alguno.
Cuarto.- Que, en cuanto a la regla que contiene el artículo 354 último párrafo
del Código Civil, facultando al cónyuge inocente para solicitar la disolución del
vínculo del matrimonio en los casos de causal específica; cabe señalar que ella debe
ser interpretada utilizando los cuatro métodos fundamentales de la interpretación
jurídica por excelencia, la cual pretende descubrir para sí misma o para las demás el
verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición.
Quinto.- Que, para tal exégesis diversos autores proponen cuatro métodos fun-
damentales, que originan las cuatro especies de interpretación denominadas: grama-
tical, histórica, lógica y sistemática. Por la índole del intérprete, se distingue la inter-
pretación auténtica (del legislador), de la usual (la de los jueces o magistrados) y de
la doctrinal (la de los autores o de los jurisconsultos).
Sexto.- Que, la interpretación sistemática resume, en síntesis final, los elemen-
tos aportados por los sistemas de la interpretación gramatical, histórica y lógica; y
está basada en la consideración orgánica del pensamiento del texto con relación al
caso planteado, a la dificultad surgida. También investiga la finalidad de otras leyes,
para comprobar que existe identidad de criterio de una actitud, en la tendencia del
legislador, dentro de una materia y de una época.
275
Jurisprudencia
Sétimo.- Que, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, la Casación

número mil veinticinco guión noventa y tres guión Lima (Gaceta Jurídica número
tres, página diecisiete) establece que “si bien el cónyuge inocente tiene derecho a
pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de separación por
causal específica, también es cierto que la norma no prohíbe categóricamente que el
cónyuge culpable pueda formular ese pedido; de lo contrario se estaría operando la
omisión abusiva de un derecho por parte del cónyuge inocente”.
Octavo.- Que, igualmente Saúl Suárez Gamarra, comentando el artículo 354
del Código Civil manifiesta, siguiendo a Plácido V. Alex F., “que la doctrina contem-
poránea sostiene que el Derecho de Familia no puede ignorar la existencia de matri-
monios rotos, sino que tiene que reconocer su existencia y regular el matrimonio en
función de las situaciones reales de este y de la familia; que no tiene sentido, por
tanto, la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia, dado que a la fami-
lia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el desamparo; el divorcio pre-
tende dar una solución a aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irrepa-
rable en su existencia” (Gaceta Jurídica - Código Civil Comentado, Tomo II, página
seiscientos veintitrés).
Noveno.- Que, el abuso del derecho es un instrumento del cual se vale el opera-
dor jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia; es aquí donde
juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento
a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audaz-
mente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar. La experiencia jurídica es
mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico.
Décimo.- Que, respecto a ello, Espinoza Espinoza comenta sobre la senten-
cia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de fecha veinte de mayo
de mil novecientos noventa y cuatro, que resolvió en sentido favorable la solicitud
para la disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a
la inercia del cónyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la sepa-
ración de cuerpos en divorcio, no obstante que no habían posibilidades de reconcilia-
ción, calificando la situación como una de omisión abusiva de un derecho. (Gaceta
Jurídica - Código Civil comentado, Tomo 1, página treinta).
4. DECISIÓN
Por las consideraciones precedentes y en aplicación del artículo 397 del Código
Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas cuatro-
cientos cuarenta y seis, interpuesto por doña Benita Banda Carnero; en consecuen-
cia, decidieron NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta,
su fecha once de noviembre de dos mil cuatro. b) CONDENARON a la recurrente
a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las cos-
tas y costos del recurso. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolu-
ción en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos con don
276
Jurisprudencia
Pedro Gómez Díaz, sobre separación de cuerpos por causal y ulterior divorcio; y los
devolvieron.
SS. QUINTANILLA CHACÓN, CARO A JULCA BUSTAMANTE, MANSILLA

NOVELLA, MIRANDA CANALES
EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE EL VOTO FIRMADO

DEJADO POR EL SEÑOR VOCAL QUINTANILLA CHACÓN, ES COMO
SIGUE:
CONSIDERANDOS
Primero.- Que se ha estimado procedente el recurso, bajo el cargo in proce-
dendo, en base a que la recurrente sostiene que al interponer la demanda, esta fue
planteada como una de separación de cuerpos por causal y divorcio ulterior, ello
en virtud de que venía sufriendo constantes maltratos físicos y psicológicos que le
causaron lesiones físicas las cuales hasta la fecha le han impedido realizar activida-
des laborales que le permitan obtener sus propios ingresos, acreditado ello con los
documentos médicos presentados como medios de prueba; además sostiene que el
artículo 354 del Código Civil es claro, pues señala que el divorcio por causal úni-
camente le compete al cónyuge del agraviado, en consecuencia, la recurrente es
la agraviada; de otro lado, sostiene que se debió aplicar el artículo 351 del Código
Civil, ya que el objetivo del demandado es el de dejar de cumplir con su obliga-
ción alimenticia por lo que las instancias de mérito tampoco han tenido en cuenta el
artículo 350 del Código Sustantivo; y, finalmente alega que en el caso de autos está
demostrado que la recurrente no se encuentra en condiciones de poder generar sus
propios ingresos económicos; que en las resoluciones impugnadas se han omitido
fijar una suma dineraria por concepto de la reparación del daño moral que el deman-
dado ocasionara, así como tampoco ha señalado una pensión alimenticia a su favor
demostrándose una falta de criterio respecto a la realidad material.
Segundo.- La actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente en
torno a los fundamentos expuestos por el recurrente, los que deben estar específica-
mente previstos por la ley, no pudiéndose examinar todo el proceso para encontrar
oficiosamente la transgresión de normas no denunciadas, ni menos cambiar los fun-
damentos del recurso planteado, por cuanto ello implicaría una labor jurisdiccional.
Tercero.- En tal sentido, respecto al argumento de que el artículo 354 del
Código Civil solo faculta al cónyuge inocente a solicitar la disolución del vínculo
matrimonial cuando se trata de la separación de cuerpos por causal específica, debe
precisarse que tratándose la presente demanda de la separación por la causal de sevi-
cia, el cónyuge culpable puede pedir la disolución del matrimonio en tanto el texto
del artículo 354 del acotado Código Sustantivo no lo prohíbe, pues de lo contrario se
277
Jurisprudencia
estaría operando la omisión abusiva de un derecho por parte del cónyuge inocente,
lo cual no está permitido por la ley, conforme señala el artículo II del Título Prelimi-
nar del Código Civil.
Cuarto.- En cuanto a los argumentos de que las instancias de mérito no habrían
fijado una pensión alimenticia y una suma dineraria por concepto de reparación del
daño moral sufrido por el cónyuge culpable, este debe ser desestimado en razón a
que dichos conceptos no han sido reclamados por la demandante en su demanda por
lo que su alegación en esta Corte de casación conllevaría que se valoren medios pro-
batorios, labor que no está permitida en vía casación más aún si se tiene en cuenta
que el pronunciamiento respecto de dichas materias constituiría un fallo extra petita,
lo cual vulnera las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
Quinto.- Por tal razón, se concluye que el presente recurso no merece ser
amparado en virtud a las consideraciones expuestas.
Por estas consideraciones y en aplicación del artículo 397 del Código Proce-
sal Civil: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación de
fojas cuatrocientos cuarenta y seis, interpuesto por doña Benita Banda Carnero; y, en
consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta, su
fecha once de noviembre de dos mil cuatro; en los seguidos con don Pedro Gómez
Díaz, sobre separación de cuerpos por causal y ulterior divorcio.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VOCAL CARO A JULCA BUS-
TAMANTE, ADEMÁS DE LOS YA GLOSADOS, SON COMO SIGUE:
CONSIDERANDO
Primero.- Que, en el presente caso, esta Corte Suprema, por resolución del
ocho de junio de dos mil cinco, ha estimado procedente el recurso de casación por la
causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, referida a
la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, argu-
mentado la recurrente que al interponer su demanda, esta fue planteada como una de
separación de cuerpos por causal y divorcio ulterior, ello en virtud de que la recu-
rrente venía sufriendo constantes maltratos físicos y psicológicos, que le causaron
lesiones físicas, las cuales hasta la fecha le han impedido realizar actividades labo-
rales que le permitan obtener sus propios ingresos, acreditado ello con los documen-
tos presentados como medios de prueba; agrega que el artículo 354 del Código Civil,
es claro, en cuanto señala que el divorcio por causal únicamente le compete al cón-
yuge inocente, en consecuencia, es a la recurrente a quien le corresponde solicitarlo;
de otro lado, sostiene que se debió aplicar el artículo 351 del Código Civil, ya que el
objetivo del demandado es el de dejar de cumplir con su obligación alimentaria; que
las instancias de mérito tampoco han tomado en cuenta el artículo 350 del Código
278
Jurisprudencia
Civil; y, finalmente, alega que en el caso de autos, está demostrado que la recurrente
no se encuentra en condiciones de poder generar sus propios ingresos económicos;
que en las resoluciones impugnadas se ha omitido fijar una suma dineraria por con-
cepto de reparación del daño moral que el demandado ocasionaría, como tampoco se
ha señalado una pensión alimenticia a su favor; demostrándose con ello una falta de
criterio respecto a la realidad material.
Segundo.- Que, en virtud del principio de congruencia, las resoluciones deben
expedirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las
partes, por lo que debe existir coherencia entre las pretensiones y la sentencia o deci-
sión, pues la vulneración a dicho principio da lugar al fallo extra petita, esto es,
cuando se concede algo diferente de lo solicitado en la demanda; consecuentemente,
al emitir pronunciamiento respecto a la pensión de alimentos y la indemnización
por el daño moral que alega haber sufrido la recurrente, se estaría atentado contra el
principio antes aludido; por cuanto dichos extremos no constituyen la causa petendi
de su escrito de demanda obrante a fojas dos y tres; más aún, debido a su acentuado
matiz fáctico es una facultad de los jueces de mérito que no puede ser traída en vía
de casación, por ser materia ajena a los fines del recurso; quedando excluido de su
labor todo lo referente a la valoración del caudal probatorio y el aspecto fáctico del
proceso; no siendo atendible sus alegaciones.
Tercero.- Que, por otro lado, el juez deberá atender a que la finalidad concreta
del proceso es resolver un conflicto de intereses jurídicos, haciendo efectivos los
derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia;
de allí que, si bien existen los principios de vinculación y de formalidad de las nor-
mas procesales, también se contempla el principio de elasticidad en virtud del cual
las exigencias de las citadas normas se adecuarán a los fines del proceso; principio
contemplado en el artículo III, concordante con el artículo IX del Título Preliminar
del Código Procesal Civil.
Cuarto.- Bajo ese contexto, respecto a la parte in fine del artículo 354 del
Código Civil, que literalmente autoriza únicamente al cónyuge inocente para soli-
citar la disolución del vínculo del matrimonio en los casos de separación por cau-
sal específica; se tiene que si bien el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se
declare disuelto el vínculo del matrimonio, tratándose del caso de separación por
causal específica, como en el presente caso, en que se demanda por sevicia; no es
menos cierto que la citada norma no prohíbe expresamente que el cónyuge culpa-
ble pueda invocar dicho pedido, como ha sucedido en este caso; ello en aplicación
del acápite a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: “Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”; por lo tanto si la recurrente en su calidad de cónyuge inocente no revocó
su decisión por el divorcio relativo dentro del plazo posterior a la sentencia de sepa-
ración, ni ejercitó su derecho a solicitar el divorcio absoluto en el plazo establecido
en el aludido artículo 354 del Código Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley
279
Jurisprudencia
número 28384; ello no era óbice para dejar expedito el derecho del cónyuge cul-
pable; dado que sostener lo contrario configuraría un supuesto de abuso del dere-
cho proscrito por el artículo II del Título Preliminar del Código Civil; pues dicho
supuesto se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo existe un exceso
que provoca una desarmonía social y por ende una situación de injusticia.
SS. CARO A JULCA BUSTAMANTE
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VOCAL MANUEL MIRANDA

CANALES, ADEMÁS DE LOS YA GLOSADOS, SON COMO SIGUE:
CONSIDERANDO
Primero.- Que, los actos procesales por los cuales se ha interpuesto y conce-
dido el recurso de casación han quedado definitivamente consentidos, incluso lle-
gada la fecha de la vista de la causa se ha producido discordia, la que se ha mante-
nido, y en ese estado viene la causa para su pronunciamiento.
Segundo.- Que, el recurso de casación interpuesto por doña Benita Banda Car-
nero de Gómez, ha sido declarado procedente, sustentándose en la causal prevista en
el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil. Fundamenta su causal en que,
al interponer la demanda, esta fue planteada como una de separación de cuerpos por
causal y divorcio ulterior, ello en virtud de que la recurrente venía sufriendo constan-
tes maltratos físicos y psicológicos, que le causaron lesiones físicas, las cuales hasta
la fecha le han impedido realizar actividades laborales que le permitan obtener sus
propios ingresos, acreditando ello con los documentos médicos presentados como
medios de prueba; indica que el artículo 354 del Código Civil es claro, toda vez que
señala que el divorcio por causal, únicamente le compete al cónyuge agraviado, en
consecuencia, la recurrente es la agraviada; de otro lado sostiene que se debió aplicar
el artículo 351 del Código Civil, ya que el objetivo del demandado es el de dejar de
cumplir con su obligación alimenticia, por lo que las instancias de mérito, tampoco,
han tomado en cuenta el artículo 350 del Código Civil, y finalmente alega que en el
caso de autos, está demostrado que la recurrente no se encuentra en condiciones de
poder generar sus propios ingresos económicos; que en las resoluciones impugna-
das se ha omitido fijar una suma dineraria por concepto de reparación del daño moral
que el demandado ocasionara, así como tampoco, ha señalado una pensión alimen-
ticia a su favor; demostrándose con ello una falta de criterio respecto a la realidad
material.
Tercero.- Que, si bien constitucionalmente se consagra el valor de la promo-
ción del matrimonio, también, se reconoce el valor de la defensa de los derechos
fundamentales de la persona individual (casada o no), siendo así, la finalidad de la
conservación del matrimonio, no debe preferirse ni sacrificarse a otras finalidades,
280
Jurisprudencia
también, legítimas y constitucionales referidas a la defensa y desarrollo de la persona

humana (sentencia del Tribunal Constitucional Expediente número 018-96-I-TC).
Cuarto.- Que, siendo las características de la separación de cuerpos la suspen-
sión de los deberes relativos al lecho y habitación, subsistiendo el vínculo matrimo-
nial; sin embargo, atendiendo a que la finalidad del matrimonio consiste en hacer
vida en común (artículo 234 del Código Civil), la separación de cuerpos no puede
más que tener una duración transitoria.
Quinto.- Que, en los de autos, la separación de cuerpos se produjo por la cau-
sal de sevicia (sentencia de fojas noventa y dos, su fecha veintidós de diciembre del
año mil novecientos ochenta y siete), configurándose debido a un grave incumpli-
miento de los deberes conyugales por parte del demandado, lo cual autorizó a que el
ordenamiento jurídico disponga, a pedido de la demandante, la separación de cuer-
pos; por lo que, acreditada la causal, sus efectos legales pasaron a ser un modo de
liberar a la cónyuge inocente de mantener algunos deberes matrimoniales (lecho y
habitación), ante la imposibilidad de cumplirse el fin del matrimonio.
Sexto.- Sin embargo, la situación de culpabilidad del cónyuge demandado,
no puede dar lugar a imposibilitar a que este pueda pedir también la disolución del
vínculo matrimonial, lo contrario implicaría dejar al libre arbitrio del cónyuge ino-
cente de convertir una situación temporal –separación de cuerpos– a una situación
permanente, manteniendo así un vínculo carente de la finalidad por la que ha sido
reconocido digno de tutela; lo cual se posibilita al no haber una prohibición expresa,
dentro de una interpretación finalista de la norma denunciada. Además, porque esta-
blecer que solo el cónyuge inocente puede pedir la conversión de la separación al
divorcio, constituiría en el fondo amparar la omisión abusiva de un derecho, lo cual
no resulta viable en virtud a lo dispuesto por el artículo II del Título Preliminar del
Código Civil.
Sétimo.- Lo expuesto se evidencia al advertirse que, cuando el demandado pre-
sentó su solicitud de conversión de la separación de cuerpos a divorcio, había trans-
currido más de diez años de producida la separación legal, todo lo cual permite esta-
blecer que la subsistencia del vínculo matrimonial no tiene sentido, al no cumplir
con la finalidad a la que se encuentra destinado el matrimonio, al no haberse produ-
cido la reconciliación en todo ese tiempo, e incluso ir contra derechos fundamentales
del cónyuge culpable, que si bien sancionado por el ordenamiento a no poder hacer
vida en común con la cónyuge inocente, ello, no puede dar lugar a que el culpable
no pueda buscar el libre desarrollo de su persona, sin el vínculo matrimonial que se
le tiene impuesto por el solo arbitrio de la cónyuge inocente hace más de diez años.
Octavo.- De manera que, el segundo párrafo del artículo 354 del Código Civil,
establece un supuesto normativo permisivo, en donde le concede al cónyuge ino-
cente el derecho de poder solicitar la conversión al divorcio, no conteniendo una
prohibición para que el cónyuge culpable pueda solicitar también la conversión.
281
Jurisprudencia
Noveno.- Que, respecto a los argumentos que la instancias de mérito no habrían

fijado una pensión alimenticia y una suma dineraria por concepto de reparación del
daño moral sufrido por el cónyuge inocente, tales conceptos no pueden ser analiza-
dos en vía de casación, ya que no han sido alegados en la demanda ni tampoco pue-
den ser materia del pedido de conversión, el cual se concreta al computar el plazo
transcurrido.
SS. MIRANDA CANALES
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DISCORDANTE DE LOS SEÑORES VOCA-

LES SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS ÁVALOS Y EGÚSQUIZA ROCA
SON COMO SIGUE:
CONSIDERANDO
Primero.- Que doña Benita Banda Carnero demandó se declare su separación
de su esposo don Pedro Gómez Díaz, por la causal de sevicia, lo que se declaró fun-
dado por sentencia de veintidós de diciembre de mil novecientos ochenta y siete,
corriente a fojas noventa y dos, aprobada por resolución superior de tres de mayo de
mil novecientos noventa, de fojas ciento dos, poniéndose fin a los deberes de lecho
y habitación.
Segundo.- El demandado, cónyuge culpable de la separación, solicitó se
declare el divorcio vincular el quince de mayo de dos mil dos, a fojas ciento vein-
tidós, y reiteró su pedido a fojas ciento sesenta y dos, lo que ha sido declarado fun-
dado por sentencia del trece de febrero de dos mil cuatro de fojas trescientos cua-
renta, confirmada por la de vista del once de noviembre de dos mil cuatro de fojas
cuatrocientos cuarenta.
Tercero.- Que la sentencia de vista, se remite a los fundamentos de la reso-
lución de fojas doscientos noventa y tres, que consideró: “que si bien es cierto el
artículo 354 del Código Civil faculta solo al cónyuge inocente en el proceso de sepa-
ración de cuerpos, ejercer el derecho de solicitar la disolución del vínculo matrimo-
nial, también lo es que por los elementos de juicio que obran en autos, es evidente
que se han desvanecido las posibilidades de reconciliación (…)” y que “en tales cir-
cunstancias admitir que solo el cónyuge inocente está autorizado para pedir la diso-
lución del vínculo matrimonial, en el fondo constituiría la omisión abusiva de un
derecho (…)”, a lo que agrega ahora, que el artículo 354 del Código Civil no prohíbe
en forma expresa que el cónyuge culpable pueda formular el pedido de divorcio.
Cuarto.- Que la institución del divorcio, en sus distintas causales responde
a una filosofía. En un caso se le considera como una sanción, lo que se evidencia
cuando la ley establece el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y le concede
282
Jurisprudencia
la acción solo al cónyuge no culpable, considerado inocente; en otras el divorcio se

considera como un remedio o una necesidad, cuando la ley lo concede cuando lo
solicitan ambos esposos, o por causal objetiva.
Quinto.- En el presente caso, la separación de los esposos, o divorcio relativo,
fue declarado por culpa del esposo, quien incurrió en sevicia con su esposa, la cón-
yuge inocente. No puede asimilarse una separación judicial por causal a una separa-
ción convencional, pues ambos procesos se influyen por distintos principios. En el
primer caso la acción solo corresponde al cónyuge inocente; en el segundo, ambos
esposos solicitaron la separación y transcurrido el tiempo legal, uno cualquiera de
ellos puede solicitar que se declare el divorcio vincular.
Sexto.- Que la regla del artículo 354 del Código Civil, que faculta solicitar la
disolución del vínculo del matrimonio, claramente establece en su último párrafo,
que ese derecho podrá ser ejercido por el cónyuge inocente de la separación por cau-
sal específica, lo que quiere decir, que el cónyuge culpable no tiene tal facultad. Así
se estableció en la Casación número mil quinientos setenta y cinco guion noventa y
nueve del quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, donde se señala
que el segundo supuesto del artículo 354 citado se refiere al derecho que se concede
al cónyuge inocente en los casos de separación por causal específica.
Sétimo.- El abuso del derecho, se presenta cuando este se ejercita sin justicia.
En el Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, compilado por la doctora
Delia Revoredo, Tomo IV, página veinticinco, se lee el comentario al artículo II del
Título Preliminar, que corresponde al maestro José León Barandiarán: “[s]e incurre
en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se excede mani-
fiestamente de los límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se com-
patibiliza con la finalidad institucional y la función social en razón de las cuales
se ha reconocido el respectivo derecho”. La sentencia de vista se refiere a la “omi-
sión abusiva de un derecho”, con lo cual reconoce que en esta circunstancia, la única
que puede pedir la disolución del vínculo es el cónyuge inocente, quien no lo hace,
lo que en modo alguno puede considerarse una omisión abusiva, por las razones ya
expuestas.
Octavo.- Que el objeto de la casación es atender a la recta, verdadera, general
y uniforme aplicación de las leyes, y por eso va mas allá del interés de los litigantes,
tiene fines más ambiciosos, pues sirve para establecer si se infringió una norma jurí-
dica, infracción cuyo sentido y alcance debe fijar el Tribunal Supremo, en su calidad
de juez supremo del Derecho.
Noveno.- En el presente caso, es evidente la infracción del artículo 354 del
Código Civil, in fine pues se ha concedido una facultad a quien no es ni fue actor en
ese proceso de separación, a quien no es el cónyuge inocente, infringiendo la norma
procesal que dicho dispositivo contiene, por lo que corresponde estimar el recurso.
283
Jurisprudencia
Por estas consideraciones, NUESTRO VOTO es por que se declare FUN-

DADO el recurso de casación interpuesto por doña Benita Banda Carnero a fojas
cuatrocientos cuarenta y seis, y en consecuencia, se declare NULA la sentencia de
vista de fojas cuatrocientos cuarenta, su fecha once de noviembre de dos mil cua-
tro, INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas trescientos cuarenta, su fecha
trece de febrero de ese mismo año e IMPROCEDENTE el pedido de disolución del
vínculo formulado por don Pedro Gómez Díaz.
SS. SÁNCHEZPALACIOS PAIVA, PACHAS ÁVALOS, EGÚSQUIZA ROCA
284
Jurisprudencia
15 INDEMNIZACIÓN FIJADA EN LOS PROCESOS

DE DIVORCIO ESTÁ EN FUNCIÓN DEL DAÑO
AL PROYECTO DE VIDA
Existe una interpretación errónea del artículo 345-A por parte de
la Sala Superior, pues, si bien no se ha acreditado la existencia de
maltrato físico y psicológico en perjuicio de la demandante, la Sala
no ha realizado la valoración debida del daño al proyecto de vida
matrimonial ocasionado, lo cual es fundamental para determinar la
necesidad de fijar una indemnización.
Lima, catorce de mayo de dos mil nueve
LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA, con los acompañados;
Vista la causa número cuatro mil novecientos veintiuno - dos mil ocho, en
audiencia pública de la fecha, producida la votación correspondiente conforme a ley,
emite la siguiente sentencia:

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada, Dalia María
Nelly Siu Montalvo, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos cuarenta y seis,
su fecha cuatro de agosto de dos mil ocho, que confirmando la sentencia apelada
de fojas setecientos sesenta y cinco, fechada el cinco de noviembre de dos mil seis,
declara fundada la demanda de divorcio, pero desestima la fijación de indemnización
y alimentos a favor de la demandada; en los seguidos por don Eugenio Santiago Shu
Chang con doña Dalia María Nelly Siu Montalvo sobre divorcio por causal de sepa-
ración de hecho.

DENTE EL RECURSO
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha nueve de marzo del año en
curso, obrante en el cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, ha estimado pro-
cedente el recurso por las causales de: i) interpretación errónea del artículo 345-A del
Código Civil; y, ii) contravención de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso; expresando la recurrente como fundamentos: i) interpretación errónea:
que la Sala ha desestimado la indemnización a favor de la recurrente por considerar
285
Jurisprudencia
que la misma ya fue beneficiada con el acuerdo de sustitución de patrimonios; sin

embargo, tal acto de separación de bienes no reemplaza a la legítima indemnización
por el daño sufrido por la cónyuge perjudicada con la separación de hecho; que asi-
mismo, la Sala Revisora le ha denegado alimentos por el único argumento de que no
solicitó alimentos al demandado antes de la interposición de la demanda de divor-
cio; empero, no se ha considerado su estado de necesidad por su edad y la imposibi-
lidad de mantener los gastos de la casa, además de no ser profesional, que el actor al
abandonarla frustró su proyecto de vida, estando sus dos hijos menores de edad; por
lo que su parte sufrió daño emocional y sin contar con el apoyo de su esposo; que
este análisis fue materia de estudio y pronunciamiento en la ejecutoria número mil
cuatrocientos cuarenta y nueve - dos mil seis; y, ii) contravención: que el Colegiado
Superior ha contravenido el principio de motivación de las resoluciones judiciales,
contenida en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, como
el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y lo dispuesto en el artículo 1
del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues sostiene que la citada instancia
no ha motivado con argumentos de hecho ni de derecho las razones por las cuales la
señora Siu, no ha sido perjudicada y por ello, no tiene derecho a recibir indemniza-
ción, así como tampoco tiene derecho a recibir alimentos.
3. CONSIDERANDO
Primero.- Que estando a los efectos nulificantes de la causal de contravención
de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en caso de configurarse,
dado que toman sin objeto emitir pronunciamiento sobre las causales sustantivas
referidas al fondo de la controversia jurídica, corresponde iniciar la labor casatoria a
través de la citada causal in procedendo por la que se denuncia la existencia de una
indebida motivación en la sentencia de vista.
Segundo.- Que uno de los principios pilares del debido proceso es el princi-
pio de motivación escrita de las resoluciones judiciales, el mismo que se halla con-
sagrado en el artículo 139, inciso 5 de la Carta Fundamental, y el cual tiene como
finalidad principal la de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico
jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdic-
cionales y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de
ser el caso, el contenido y la decisión asumida.
Tercero.- Que esta motivación escrita de las resoluciones judiciales constituye
un deber para los magistrados, tal como lo establecen los artículos IX del Título Pre-
liminar, 50 inciso 6, y 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil; y dicho deber
implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley que aplican con el razo-
namiento jurídico a la que esta les ha llevado, así como los fundamentos tácticos que
sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de con-
gruencia; por tanto, este principio de motivación garantiza a los justiciables, por un
lado, que las resoluciones jurisdiccionales no adolecerán de falta de motivación o
286
Jurisprudencia
defectuosa motivación, esta última en sus variantes de motivación aparente, moti-

vación insuficiente y motivación defectuosa propiamente dicha; y, por otro, que se
emitirá pronunciamiento sobre todos los puntos materia de controversia; de modo tal
que de presentarse estos supuestos, se estará violando el referido principio y dando
lugar a la nulidad de tal resolución.
Cuarto.- Que en el presente proceso de divorcio por causal de separación de
hecho interpuesta por Eugenio Santiago Shu Chang con Dalia María Nelly Siu Mon-
talvo, la referida demandada recurrente ha peticionado que se fije una indemnización
a su favor por ser la cónyuge perjudicada, así como también una pensión de alimen-
tos para ella misma distinta a la de los hijos ya determinada en otro proceso; peticio-
nes que la recurrente denuncia en casación han sido desestimadas sin motivación de
hecho y de derecho.
Quinto.- Que sin embargo, de la revisión de la sentencia de vista aparece que
la Sala Revisora en el considerando noveno de su sentencia sí expone con claridad y
precisión las consideraciones fácticas y jurídicas que sustentan la desestimación de
los mencionados pedidos de indemnización y alimentos, señalando: “que la a quo se
ha pronunciado conforme a lo previsto por el artículo 345-A del Código Civil, según
el cual se establece a cargo del juzgador el deber de velar por la estabilidad econó-
mica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como
la de sus hijos; para lo cual deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo
el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad con-
yugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera correspon-
der; sin embargo, en el presente caso dicho extremo apelado deberá ser confirmado,
teniendo en cuenta que no existen indicios razonables que acrediten de manera
alguna que la demandante haya resultado perjudicada moral o personalmente con la
separación de hecho, encontrándose acreditado en autos que los cónyuges con fecha
dieciocho de abril del año dos mil celebraron de mutuo acuerdo la escritura pública
de separación de patrimonios y cesión de derechos, en la misma que a la demandada
se le adjudicó el inmueble con frente a la avenida Del Parque, lote tres, manzana L,
del distrito de La Molina, así como el menaje ordinario del hogar sito en el departa-
mento E del cuarto piso del edificio ubicado con frente a la avenida General Felipe
de La Barra - San Borja; aunado a ello que del proceso de alimentos que se tiene a
la vista se advierte que viene percibiendo una pensión alimenticia mensual y ade-
lantada a favor de sus menores hijos ascendente a la suma de tres mil dólares ame-
ricanos, cuyo cumplimiento se verifica de lo actuado en dicho proceso, aprecián-
dose, asimismo, de la declaración testimonial de doña Irma Irene Siu Montalvo (...)
que refirió que los hijos matrimoniales de los justiciables se educan en el Colegio
Markham, cuyos gastos son sufragados por el padre”.
Sexto.- Que ahora bien, en relación directa a los maltratos físicos y psicoló-
gicos invocados por la demandada como uno de sus sustentos para la indemniza-
ción, la Sala Revisora señala: “(...) Si bien la apelante manifiesta que la ruptura de
287
Jurisprudencia
su relación matrimonial se produjo como consecuencia del abandono y de los mal-

tratos físicos y psicológicos por parte del demandante, sin embargo, tales afirmacio-
nes no han sido corroboradas con medio probatorio alguno, situación que desvirtúa
los argumentos sostenidos por la recurrente en su escrito de apelación (...). Que final-
mente, en cuanto al diagnóstico que contiene el certificado médico de fojas ciento
ochenta del cual se observa que la demandada padece de cefaleas desde el año mil
novecientos noventa y ocho es de verse de dicho documento que ha sido expedido
con fecha seis de setiembre del año dos mil tres, no obrando además de ello histo-
ria clínica alguna u otros medios probatorios que acrediten el tratamiento médico al
que se haya sometido desde la fecha en que viene padeciendo dicha enfermedad, no
habiendo demostrado además que dichas dolencias sean consecuencia de la ruptura
de su relación matrimonial.
Sétimo.- Que finalmente, en cuanto a la petición de alimentos para la recu-
rrente como cónyuge, se sostiene: (...) que debe tenerse en consideración que con-
forme a lo dispuesto por el artículo trescientos cincuenta del Código Civil, por el
divorcio cesa la obligación alimentaria entre los cónyuges, tanto más si en el caso
de autos la citada emplazada no ha probado su estado de insolvencia económica para
efectos de que su cónyuge esté obligado con asistirle alimentos, aunado a ello que de
lo actuado se verifica que desde que se produjo la separación de hecho de los cónyu-
ges hasta antes de la interposición de la demanda no ha solicitado judicial ni extraju-
dicialmente alimentos a su cónyuge para su sostenimiento”.
Octavo.- Que en tal virtud, resulta evidente que la sentencia de vista no viola
el principio constitucional de motivación escrita de las resoluciones judiciales;
debiendo tenerse presente, conforme lo viene señalando esta Sala de Casación de
manera reiterada y uniforme, que los justiciables no deben confundir falta o indebida
motivación con disconformidad con la motivación; pues esta última no constituye
un vicio procesal sino una discrepancia de criterios que corresponde ser denunciada
y dilucidada a través de una causal sustantiva de casación, como las previstas en los
incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil.
Noveno.- Que en relación a la causal de interpretación errónea corresponde
señalar que el artículo 345-A, segundo párrafo del Código Civil establece, dentro de
la regulación referida a la causal de separación de hecho prevista en el artículo 333,
inciso 2 del mismo código que: “El juez velará por la estabilidad económica del cón-
yuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos.
Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar
la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de
la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”; texto del cual se puede infe-
rir en primer término que, dada la naturaleza objetiva de esta causal de divorcio, la
facultad jurisdiccional del juez no concluye con la declaración de la disolución del
vínculo matrimonial, sino que deberá apreciar si existe un cónyuge e hijos perjudi-
cados con dicha separación respecto de quienes velará por su estabilidad económica.
288
Jurisprudencia
Décimo.- Que para la verificación de la existencia del cónyuge e hijos perju-

dicados resulta evidente que el juez apreciará los medios probatorios actuados en el
proceso respectivo; lo que significa que el solo amparo de una demanda de divorcio
por la causal de separación de hecho no convierte automáticamente a uno de ellos
en cónyuge perjudicado sino que tal calificación será producto de una correcta valo-
ración de los medios probatorios dentro de una debida motivación táctica y jurídica,
de acuerdo al principio constitucional de motivación escrita de las resoluciones judi-
ciales previsto en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución; de tal modo que de no
existir suficientes medios probatorios que acrediten cuál cónyuge es el perjudicado
el juzgador no está obligado a declararlo así ni aplicar las medidas de estabilidad
económica que contempla más adelante el mismo dispositivo.
Décimo primero.- Que ahora bien, de hallarse debidamente determinados
el cónyuge e hijos perjudicados, el artículo 345-A del Código Civil faculta al juez
a aplicar tres grupos de medidas a favor de ellos: a) una pensión de alimentos; b)
Indemnización por los daños sufridos y adjudicación preferente de bienes de la
sociedad conyugal; y, c) las demás medidas contempladas en los artículos 323, 324,
343, 351 y 352 del mismo código, en cuanto sean pertinentes; debiendo revisarse
que el juez no está obligado a indefectiblemente aplicar las tres citadas medidas,
sino que queda a su criterio razonado aplicar la más conveniente al cónyuge perjudi-
cado en función también a los tipos de perjuicio que se evidencien de acuerdo a los
medios probatorios, tal como ya se ha indicado; pudiendo ser incluso las dos o tres
medidas simultáneamente, ello dependiendo del caso concreto.
Décimo segundo.- Que respecto a la indemnización, como medida a favor del
cónyuge perjudicado, esta Sala de Casación viene destacando, dentro del marco de
ruptura de la relación matrimonial por separación de hecho, la existencia del daño a
la persona prevista en el artículo 1985 del Código Civil, en la forma de daño al pro-
yecto de vida, en este caso, del proyecto de vida matrimonial, entendido como aquel
que afecta la manera como los cónyuges decidieron vivir, esto es, realizarse juntos
a través del matrimonio y por ende idearon, escogieron y desarrollaron un conjunto
de medidas, planes, proyectos, para dicho fin, los que muchas veces comportan la
asunción de posiciones que desde el aspecto económico se manifiesta en que uno de
los cónyuges cede al otro la situación de proveedor y se le facilita toda oportunidad
para que dicha provisión sea mejor y mayor, y aquel asume la de cuidado, crianza,
protección y vigilancia de la casa y de los hijos que la conformen, todo en aras de
dicho plan común que al verse truncado por el actuar del referido cónyuge provee-
dor el otro cónyuge deviene lógicamente en cónyuge perjudicado con la separación
de hecho.
Décimo tercero.- Que el precitado supuesto de hecho no debe ser entendido
como el único que da lugar a la indemnización de la que se está tratando, sino lo
será toda aquella situación que permita vislumbrar que uno de los cónyuges es el que
resulta más beneficiado con el esfuerzo conyugal desplegado en función al proyecto
289
Jurisprudencia
de vida matrimonial que ahora se está truncando con la separación de hecho; que
en tal virtud, el daño al proyecto de vida matrimonial llega a configurarse cuando el
cónyuge que lo invoca es el perjudicado con la separación; correspondiendo al juz-
gador la verificación de dicho daño en cada caso en concreto.
Décimo cuarto.- Que en el presente caso, conforme ya se ha indicado, la Sala
Revisora ha expuesto amplia y suficientemente las consideraciones por las que
estima que a la demandada recurrente no le corresponde indemnización ni alimentos;
haciendo mención al inmueble que se le adjudicó, a la no acreditación de maltrato
físico y psicológico, y a la no probanza del estado de necesidad; consideraciones que
esta Sala de Casación si bien comparte, no puede soslayar que dentro de la interpre-
tación que el Superior Colegiado hace del artículo 345-A del Código Civil, no extrae
el daño al proyecto de vida matrimonial, desarrollado precedentemente; lo que signi-
fica que se incurre en interpretación errónea del artículo 345-A del Código Civil por
omisión o silencio; lo que da lugar a casar la sentencia de vista de conformidad con
el artículo 396, inciso 1 del Código Procesal Civil y autoriza a esta Suprema Sala a
actuar en sede de instancia revisora.
Décimo quinto.- Que en ese sentido, se advierte de autos y además resulta
incontrovertible, que es el actor quien se retiró del hogar conyugal fijado inicial-
mente en la avenida San Borja Sur número seiscientos veinte, departamento “E”, del
distrito de San Borja; y el que se ha desarrollado laboralmente en el campo empresa-
rial siendo el que tiene ingresos económicos mayores; en cambio, es la demandada
quien ha ejercido el cuidado del hogar y de los hijos y luego de la separación ha con-
tinuado realizado dicho cuidado; la misma que si bien refiere en su escrito de contes-
tación de demanda que ha contribuido inicialmente a la labor empresarial del deman-
dante es evidente que ha sido desarrollado para el proyecto matrimonial común
compartido con el cuidado del hogar y crianza de los hijos, el cual se ve truncado
con la separación de hecho, deviniendo dicha parte en cónyuge perjudicada; por
consiguiente, es el demandante quien ha producido daño al proyecto de vida matri-
monial de la demandada, el mismo que debe ser indemnizado a favor de la actora y
fijado prudencialmente.
4. SENTENCIA
a) Estando a las consideraciones que preceden, y en aplicación del inciso
1 del artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por doña Dalia María Nelly Siu Mon-
talvo; en consecuencia, CASARON en parte la sentencia de vista de fojas
ochocientos cuarenta y seis, su fecha cuatro de agosto de dos mil ocho,
en el extremo que confirmando la apelada de fojas setecientos sesenta y
cinco su fecha cinco de noviembre de dos mil seis, que declara que no se
señala monto indemnizatorio en los términos que refiere el artículo 345-A,
290
Jurisprudencia
porque en autos no se ha establecido la existencia del cónyuge perjudicado

con la separación.
b) Actuando en sede de instancia: REVOCARON dicho extremo de la ape-
lada; reformándola, ORDENARON que el demandante pague a favor de
la demandada la suma de diez mil nuevos soles por concepto de indemni-
zación por daños y perjuicios. En los seguidos por don Eugenio Santiago
Shu Chang con Dalia María Nelly Siu Montalvo sobre divorcio por sepa-
ración de hecho.
c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ofi-
cial El Peruano, bajo responsabilidad; interviniendo como vocal ponente
el señor Palomino García; y los devolvieron.
SS. TÁVARA CÓRDOVA, SOLÍS ESPINOZA, PALOMINO GARCÍA, ARANDA

RODRÍGUEZ, IDROGO DELGADO
291
Índice general
Índice general
Presentación................................................................................................. 5
Primera parte
Ensayos
Imposibilidad de vida en común como causal de separación
legal o divorcio
I. Generalidades .................................................................................... 9
II. Alcances de la Ley Nº 27495............................................................. 12
III. Del origen de la causal de imposibilidad de hacer vida en común.... 13
IV. Antecedentes legislativos sobre la causal o similitudes de la misma
en legislaciones extranjeras ............................................................... 14
V. Causal improvisada y, por ende, no consultada ni discutida ............. 15
VI. ¿Es una causal objetiva o subjetiva? ¿Se ubica en la tesis del llamado
divorcio remedio o divorcio sanción?................................................ 16
VII. Cómo debemos entender la imposibilidad de hacer vida en común.. 17
VIII. Elementos de la causal....................................................................... 17
IX. Imposibilidad de vida en común para el legislador ........................... 18
X. Hechos que fundan la causal deben ser graves y permanentes.......... 19
295
Índice general
XI. Pese a que la causal se ubica dentro de la tesis del divorcio sanción,
hay situaciones no imputables a los cónyuges y, sin embargo, caen
bajo esta causal .................................................................................. 19
XII. Causal que debe sustentarse en hechos diferentes a los supuestos fác-
ticos de las otras causales................................................................... 20
XIII. El tema de la prueba en la causal de imposibilidad de hacer vida en
común ................................................................................................ 21
XIV. Consecuencias de la sentencia que declara fundada una demanda de
imposibilidad de hacer vida en común .............................................. 22
1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en común.. 22
2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de hacer
vida en común .............................................................................. 22
XV. Comentarios finales ........................................................................... 23
La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar

conyugal. Notas diferenciadoras a la luz de la jurisprudencia
I. Sobre las causales de divorcio. A manera de introducción................ 25

II. Sobre la causal de separación de hecho: ¿Debe existir siempre un
cónyuge más perjudicado?................................................................. 26
III. Sobre el abandono injustificado del hogar conyugal: ¿Cómo opera la
carga de la prueba? ............................................................................ 30
IV. Sobre las características diferenciadoras entre la separación de hecho
y el abandono injustificado del hogar conyugal como causales de
divorcio .............................................................................................. 34

I. Separación de cuerpos ....................................................................... 37

II. Divorcio por separación convencional .............................................. 45
296
Índice general
III. El rol del Ministerio Público en los procesos de separación conven-

cional y divorcio ulterior ................................................................... 46
IV. Demanda de separación convencional .............................................. 47
V. El convenio de separación conyugal ................................................. 48
VI. Auto admisorio de la demanda .......................................................... 49
VII. Anticipación de tutela ........................................................................ 50
1. Incorporación del convenio en la sentencia ................................. 51
2. Solicitud de separación convencional y divorcio ulterior ante el
notario y la municipalidad ............................................................ 52
3. Disolución del vínculo matrimonial como consecuencia de la
separación convencional .............................................................. 53
La separación convencional y el divorcio ulterior en nuestra

legislación. Mecanismo de protección familiar ante el
inexorable quebrantamiento del vínculo matrimonial
I. Consideraciones previas .................................................................... 55

II. Procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior ante
municipalidades y notarías ................................................................ 60
III. Proceso de separación convencional y divorcio ulterior ante el Poder
Judicial............................................................................................... 63
IV. Conclusión ......................................................................................... 65

I. Introducción....................................................................................... 67
II. La familia........................................................................................... 67
III. El matrimonio .................................................................................... 68
297
Índice general
IV. El divorcio.......................................................................................... 71
V. El divorcio remedio ........................................................................... 77
VI. El divorcio sanción ............................................................................ 77
VII. El adulterio ........................................................................................ 77
VIII. El factor tiempo para la demanda de divorcio por adulterio.............. 84
IX. Conclusiones...................................................................................... 86
X. Bibliografía ........................................................................................ 87
La causal de divorcio por imposibilidad de hacer vida en

común conforme a la Ley N° 27495
Karina Ayvar Chiu
I. Introducción....................................................................................... 89
II. ¿Qué entendemos por divorcio remedio y divorcio sanción?............ 89
1. Divorcio sanción........................................................................... 89
2. Divorcio remedio.......................................................................... 90
III. Las causales de divorcio en nuestra legislación................................. 92
IV. Efectos del divorcio ........................................................................... 94
1. En cuanto al ejercicio de la patria potestad .................................. 94
2. En cuanto a la obligación alimentaria entre cónyuges ................. 94
3. En cuanto a la indemnización por daño moral ............................. 95
4. En cuanto a los gananciales ......................................................... 95
V. La imposibilidad de hacer vida en común ......................................... 96
1. Presupuestos ................................................................................. 96
2. Legitimidad para alegar esta causal.............................................. 97
3. La causal de imposibilidad de hacer vida en común en la legislación
extranjera ...................................................................................... 97
298
Índice general
VI. La causal de imposibilidad de hacer vida en común a la luz de la Ley

Nº 27495 y su naturaleza jurídica ...................................................... 98
VII. A manera de conclusión..................................................................... 99
VIII. Bibliografía ........................................................................................ 100
Precedentes vinculantes para la separación de hecho.

A propósito del Tercer Pleno Casatorio de la Corte Suprema
I. Introducción....................................................................................... 101
II. La separación de hecho como causal de separación de cuerpos y
divorcio en el ordenamiento jurídico peruano.................................... 102
III. La naturaleza jurídica de la separación de hecho............................... 104
IV. La configuración de la separación de hecho....................................... 107
V. Requisito especial para invocar la causal de separación de hecho..... 111
VI. Pleno Casatorio: Precedente judicial vinculante en materia de la cau-
sal de separación de hecho................................................................. 113
1. Consideraciones de los votos mayoritarios................................... 113
2. Consideraciones del voto singular................................................ 120
VII. Conclusión ......................................................................................... 122
Segunda parte
Normativa
Código Civil de 1984
Libro III: Derecho de Familia. Sección segunda: Sociedad conyugal.
Título IV: Decaimiento y disolución del vínculo. Capítulo segundo:
Divorcio
Artículos 348 al 360........................................................................... 127
299
Índice general
Tercera parte
Modelos
01 Modelo de demanda de divorcio por causal de condena por delito
doloso............................................................................................... 155
02 Modelo de demanda de divorcio por causal de homosexualidad..... 159
03 Modelo de demanda de divorcio por causal de separación de

hecho................................................................................................ 163
04 Modelo de demanda de divorcio por causal de abandono................ 167
05 Modelo de demanda de divorcio por causal de adulterio................. 171
06 Modelo de demanda de divorcio por causal de atentado.................. 175
07 Modelo de demanda de divorcio por causal de conducta deshon-

rosa................................................................................................... 179
08 Modelo de demanda de divorcio por causal de enfermedad grave de
transmisión sexual............................................................................ 183
09 Modelo de demanda de divorcio por causal de imposibilidad de
hacer vida en común......................................................................... 187
10 Modelo de demanda de divorcio por causal de injuria grave........... 191
11 Modelo de demanda de divorcio por causal de toxicomanía........... 195
12 Modelo de demanda de divorcio por causal de violencia................ 199
13 Modelo de demanda de separación convencional............................ 203
14 Modelo de solicitud de conversión a separación de cuerpos............ 208

15 Solicitud judicial de divorcio ulterior............................................... 210
16 Solicitud municipal o notarial de divorcio ulterior.......................... 211
17 Solicitud notarial o municipal de separación convencional y divor-

cio ulterior........................................................................................ 212
300
Índice general
Cuarta parte
Jurisprudencia
01 Injuria grave como causal de divorcio no requiere ser reiterativa
Casación Nº 01-1999-Sullana .......................................................... 217
02 Acuerdo de separación de bienes y otros imposibilita solicitud de
indemnización por separación de hecho
Casación N° 458-2004-Lima ........................................................... 220
03 En todo divorcio el juez está obligado a determinar un monto indem-
nizatorio
Casación N° 620-2006-Lima ........................................................... 223
04 Cónyuge culpable pierde gananciales que proceden de los bienes
del otro
Casación N° 836-96-Lima ............................................................... 227
05 Omisión de asistencia familiar configura una causal de divorcio
Casación Nº 2095-1997-Lima.......................................................... 230
06 Es posible la acumulación de pretensiones en un proceso de divorcio
Casación Nº 2178-2005-Lima.......................................................... 233
07 Probanza de la separación de hecho no requiere de documento for-
mal que la acredite
Casación N° 2548-2003-Lima ......................................................... 242
08 Divorcio declarado por otra causal no demandada vulnera principio
de congruencia procesal
Casación N° 3073-99-Tacna ............................................................ 245
09 Puede ampararse divorcio por causal de adulterio y separación
de cuerpos
Casación N° 5079-2007-Lima ......................................................... 248
10 Divorcio por causal no suspende plazo prescriptorio
Casación Nº 145-2001-Huánuco...................................................... 254
301
Índice general
11 Desaprobación de apelación de sentencia que declara divorcio en

otro extremo no afecta la reformatio in peius
Casación N° 633-2008-Lima ........................................................... 257
12 Pérdida del estatus social por divorcio debe indemnizarse
Casación N° 3464-2010-Lima ......................................................... 260
13 Cónyuge abandonado injustamente debe acreditar ausencia de jus-
tificación del abandono
Casación N° 5128-2010-Lima ......................................................... 271
14 Constituye abuso de derecho si cónyuge inocente no solicita
el divorcio
Casación Nº 119-2005-Lima............................................................ 274
15 Indemnización fijada en los procesos de divorcio está en función
del daño al proyecto de vida
Casación Nº 4921-2008-Lima.......................................................... 285

Índice general............................................................................................... 295
302

Manual Práctico para Abogados de Divorcio

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MANUAL PRÁCTICO PARA ABOGADOS DE DIVORCIO

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Nuestra normativa actual permite obtener el divorcio ya no solo en un

Esto es así porque mediante la Ley N° 29227 (16/05/2008) se reguló

Por supuesto, en aquellos casos en los que deba discutirse la ocurrencia

Por ello, en cada caso es importante que el abogado conozca a cabalidad

Precisamente, esta obra contiene valiosa información sobre lo que

del hogar conyugal, los precedentes vinculantes para la separación de hecho

Finalmente, corresponde agradecer a los diversos autores que nos han

Manuel Alberto TORRES CARRASCO

Entonces tener en nuestra legislación el divorcio en el Perú desde 1930,

Empero estas discusiones se han superado ante la realidad fáctica y

Hemos señalado el número cada vez más creciente de divorcios, y cabe

Recordemos que ambas instituciones están reconocidas por nuestra

relativización del valor del matrimonio en los medios de comunicación, la

Luego de haber mencionado algunos temas generales sobre el matrimo-

II. ALCANCES DE LA LEY Nº 27495

que se imputa a uno de los cónyuges la enfermedad grave de transmisión

Asimismo, la Ley Nº 27495 adiciona un párrafo al inciso 4 del artículo

Igualmente la Ley Nº 27495 adiciona al inciso sétimo del artículo 333,

III. DEL ORIGEN DE LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER

principios respecto de que la citada causal no podía estar en nuestra legisla-

Cuando el pleno del Congreso votó el proyecto de ley sobre separación

IV. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL O SIMI-

comentando, y está referido a los hijos, que se ven igualmente perjudicados

En el Código Civil de República Dominicana, Ley Nº 1306, se establece

Otro referente lo encontramos en el Código Canónico, si revisamos

V. CAUSAL IMPROVISADA Y, POR ENDE, NO CONSULTADA NI

VI. ¿ES UNA CAUSAL OBJETIVA O SUBJETIVA? ¿SE UBICA EN

conducta que conduzca al rompimiento de la vida en común, y por ello en

VII. CÓMO DEBEMOS ENTENDER LA IMPOSIBILIDAD DE HACER

VIII. ELEMENTOS DE LA CAUSAL

IX. IMPOSIBILIDAD DE VIDA EN COMÚN PARA EL LEGISLADOR

X. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRAVES Y

XI. PESE A QUE LA CAUSAL SE UBICA DENTRO DE LA TESIS DEL

XII. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFERENTES

graves, por cuanto avergüenza a su consorte, pues no solo debe soportarlo

XIII. EL TEMA DE LA PRUEBA EN LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD

XIV. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUN-

1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en común

2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de

mismo un divorcio sanción, y en esa circunstancia la sentencia tendrá que

XV. COMENTARIOS FINALES

Patricia HERRERA ARANA(*)

I. SOBRE LAS CAUSALES DE DIVORCIO. A MANERA DE INTRO-

Precisamente, las causales o causas por las cuales un juzgado puede

Para determinar el concepto de causa de separación de cuerpos o divor-

necesario tener en cuenta que la causa de separación de cuerpos o de divor-

Toda causal de divorcio involucra un hecho antijurídico, en tanto

Es necesario mencionar que estos presupuestos normativos se rigen por

II. SOBRE LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO: ¿DEBE EXIS-

Los legisladores tuvieron en cuenta que su finalidad era la de resolver

tendrían la posibilidad de rehacer sus vidas sentimentalmente o formalizar

La separación de hecho –causal prevista en el inciso 12 del artículo 333

Cierta doctrina concibe la situación de separados de hecho como si se

nombre: un hecho, capaz de producir las consecuencias que concretamente

Al respecto, el considerando 49 del Tercer Pleno Casatorio Civil indica

Lamentablemente, hasta antes del Tercer Pleno Casatorio Civil la juris-