Aprobado: 18 de diciembre de 2008 Recibido: 16 de diciembre de 2008 Sq 7S = NULIDAD Y TERMINAGION UNILATERAL DE LoS CONTRATOS ESTATALES lier Eduardo Hernandez Enriquez, RESUMEN La nulidad en los contratos estatales, como institucién procesal, hace referencia ala extincién de las obligaciones a partir del principio que establece que la le- galidad del mismo prima sobre la autonomia de la voluntad. La nulidad puede ser relativa 0 absoluta, y aunque tales modalidades guardan grandes diferencias entre ellas, ambas constituyen formulas de sancién frente a las irregularidades cometidas en los procedimientos previos 0 concomitantes a la celebracién del contrato estatal. Las nulidades pueden desencadenar en la terminacién unilateral de los contratos estatales, acarreando, desde el punto de vista practico, graves consecuencias para las partes, pero su funcién radica en preservar los valores y principios del ordenamiento juridico. PALABRAS GLAVES Contratos Estatales, Terminacién Unilateral, Nulidad Absoluta, Nulidad Relativa. ABSTRACT When a contract celebrated with the state is void this means the extinction of obli- ality of the contract stands above gations according with the principal that the leg: de pares will A contact ean be relatively ot absolutely voi, and even ae they are very different, they are both penalties for the wrongdoing that ts ae occurred in the process before the contract is signed or after. Ifa coe ie clared void, it could lead to a unilateral termination of the contract ce ‘| With the state, which could have serious consequences for the parties Involves a . Ex-consejero de Estado. Catedratico ' erie Abogado especialista en Derecho Administrativo. Universitario,jentos DEJUICIO eve 200 KEY OWRDS ateral Termination Void Absolutely, Relat Ve Ine f Contracts with the Stater fectiveness. . fa nulidad de los contratos estatales y a sy term in ki ; Los temas relativos sujetos, cada uno, a inte, distintos y sujetos, » a SU pro; on ae jaracién que compete al juez on Fegula, p wecision administrative, una y otra Ft ye a winded responde a irregularidades cometidac’t y de celebracién del contrato en tanto ae iss ad minacién unilateral sales de indole diversa segin que la decisign funde en razones de conveniencia piblica (articulo 17 de la ley 80 de 1993)" en el incumplimiento grave de las obligaciones del contratista que determin Fo en al inca aplcacon dela cadueidad administrativa del contato ae 18 de la misma ley)’. Heulo ‘Sin embargo, el hecho de que el articulo 45 de la indicada ley 80*, en el j segundo, imponga, a los representantes legales 0 jefes de las entidades one seaimvantes el deber de terminar unilateralmente el contrato cuando qui aes caviertan la configuracién de algunas de las causales de nulidad aeolian blecidas en el articulo 44, genera una singular tangencia entre las dos fi lita esta. suscitareflexiones y debates a la hora de su aplicacién, tot En efecto, teniendo en cuenta que el suy g puesto de hecho, en los previstos en el articulo 45 de la le i Gn. ioe tres casos ae ‘la ley, es el mismo tanto para la declaracién judicial arene fel la Prminacion unilateral del contrato, medida ésta de caric istrativo, vale 5 _ - la pena formularse cuestionamientos relativos al debido unilateral s cién, como que 1a Ia segunda corresp' causales distintas, procedimiento de pues formacion 1 parte de cau 2 Dispone el arti sdainiscativo ebidanents esses 1993: “De la terminaci6n unilateral. La entidad en acto Gani Cherm! CaRiISIs eae orden piblico lo imponga, 2. Por mucre cy del servicio piblico lo requieran o la situacién de persona natural, o por disolucion de ls rennin cesta Permanente del conta ial delaracién de quicbra del del persona urges del contrast, 3, Por ines eas del contratista que afecten de menor de pagos, concurso de acreeders 3 Establec le manera grave el cumplimiento del contrat. laciin en i ey % en el artculo 18: “De la caducidad delasobigacionss Ca Si Presenta alguno prin ysiectecis. caducidad es sin" conta eane cargo del contrast, que 0 de los hechos constittvs incumpiie nistrativo debidaments ree conduit a su paral manera grave y directa la cjecucits en que se encuentre, (yon %° 10 daré por t lizacién, la entidad por medio de acto adit oy" terminado y ordenaré su liquidacion en €! ; ‘ antlo El texto les gal es como sit igue: “ En los casos previstos en los numerales 1°, 2° y 4° 4! nado el co anterior, el jefe trato mediante agi ee octane le act ® legal de la é en que se eneuentg istrative debida entidad respectiva debera dar por termi i . imente motivado y ordenard su liquidacion &©REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES 201 as pe ates e Ble determinaciones, alas circunstancias de que la accis ae i‘ oli esté caducada, 0 de que la causal de nulidad abso, Galjefeo del ae del tiempo y su incidencia en la competencia ee ees fe de la entidad estatal contratante para adoptar unilate- See Ler de Contrato. Otro tanto ocurre cuando se enfrenta el tema citadas causales de lida Eee i Si Ee del contrato en este ultimo evento o Ciena ve are ieee turacién de Ta causal que sive de supuesto a la determinacién administativa, El asunto es complejo y requiere, por ello, que se hagan algunas reflexiones recordatorias de ciertos temas at al a generales, antes de abordar el = el examen puntual de 1. LA NULIDAD DE LOS GONTRATOS ESTATALES Del lado de la doctrina especializada, siempre se ha dicho que la nulidad es una sancién, entendida esta acepcién en un sentido amplio 0 como una “sancién civil” frente a la contravencién de la ley por la inobservancia de requisitos establecidos por ella para la validez del contrato;$ lo cual corresponde a la definicién que, con ca- racter descriptivo hace el articulo 1.740 del cédigo civil, en estos términos: “es nulo todo acto 0 contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto 0 contrato segiin su especie y la calidad de las partes.” El articulo 1.625, ordinal 8° del C.C< la establece como una forma de ex- tincién de las obligaciones al lado de la solucién pago efectivo, la novacién, la transaccién, la remisién, la compensacién, la confusion, la pérdida de la cosa que se debe, el cumplimiento de la condicién resolutoria y la prescripcién, haciendo prevalecer — en este caso ~ el principio de legalidad del contrato sobre el de la tutonomia de la voluntad, como Io habia hecho también, a tiempo de consagrar este iiltimo, el articulo 1.602.’ “La nulidad y la Rescisién en el Derecho 5 Véase, por ejemplo ALESSANDRI BESA, Arturo | Derecho i i ); 0 HINESTROSA, Feman¢ Givil™ Imprenta Universidad, Santiago de Chile 1990; 0 , Fer dels Obligaciones" ‘Universidad Externado de Colombia, 2002, pes. 879 y ss © He aqui el texto legal: “Toda obligacién puede extinguirse por una convencién en que las partes i te de lo suyo, consientan en darla por nul la interesadas, siendo capaces de disponer pement yo, comin en. at ivo; 2°. Por bligacid tingue ademds en t I la ete chic ria emi 9 i arb ‘confusion; 7°, Por Ia pérdida de la cosa que se debe: 8 . Poe cin deacon. . 1 icin resolutoria; 10°. i rescision; 9°. Por el evento de la condicién resoluiori®: : : JJebrado es una ley para los con , i 2 del C.C.; “Todo contrato legalmente cel os oes, are zr invaldado rage or su eonsentimiento mutuo por caus eBAesuemeNTOS DEUICIO 202 Ilo lo regulad . entiéndase por ¢! Bulado en gf... ho pee piblico (ease el Estatuto Genera tig egrado por las leyes 80 de 1993 y 1 150° Con, ularidades cometidas en el proceso ge °° 27, Ja general, con la nulidad relativa y, xen POAC, Tanto en el derec! 0), co! vily en el de comercio), como tacién Publica -EGCP -, hoy 1m y las leyes especiales), las irres' del contrato se sancionan, por ree! nalmente, con la nulidad absoluta. fecto, luego de que el articulo 44 de la ley 80 ha hecho La listy a ee aii ‘absoluta de 10s contratos estates, estabeciendg ay numerales, algunas circunstancias proplas para tales contratos © incorporan " admis, asqueestinprevitas “en el derecho comin” en el aricula 4g “los demas vicios que se presenten en los contratos y que conforme al dees, comin constituyen nulidad relativa.. ” De lo cual se deduce lo que se acaba de advertir, es decir, que la rela gene frente a ls irregularidades en la formacién del contrato estatal ~esté consi, ‘a por la nulidad relaiva y la excepcién por la nulidad absoluta, constatacin can importante desde el punto de vista de la interpretacién de las normas que las con. sagran, puesto que — como es bien sabido — las excepciones requieren consagra. cidn legal expresa y las normas que las establecen son de interpretacién stricta, En este punto, la regulacién de los contratos estatales coincide con la propia de los contratos privados, si se atiende a las prescripciones del cédigo civil con tenidas en el articulo 1.741, en las cuales, luego de hacer el listado de los hechos configurativos de las causales de nulidad absoluta, se dispone: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa...”. Sin embargo, y pese a esta coincidencia, en cuanto atafie a la contratacién estatal conviene advertir que, siendo esta forma de actuacién del Estado, por regla general, una expresién de la funcién administrativa, las reglas propias de Ia formacién del contrato y de su celebracién conforman un procedimiento ad- Iministrativo especial en el entendido que a tal expresién atribuye el atc del cédigo contencioso administrative (CCA)? y es ese procedimiento especial que prevé, para las irregularidades cometidas en su desarrollo, la doble sancie® (aulidad relativa y absoluta) que acaba de verse. Esta nueva constatacién adque Xe importancia cuando de solucionar asuntos no regulados en el procedimiet® caducidad; en efe ; cto, el articulo 136 numeral 10 del CCA asi lo establece: sj duca, en todos los casos, en un ae ae Cte nuded relativa ca- feccionamiento del contrato'*; en cambio la de aided abs reglas diferentes; caduca en dos afios, por regla general, contados también a partir del perfeccionamiento del Contrato, pero si el plazo del contrat fu superior a dos afios, caduca en el mismo lapso de vigencia del core con un plazo maximo de cinco afios; significa lo anterior que la caducidad de la accién de nulidad absoluta tiene un plazo minimo Y uno maximo de cadu- cidad, la cual oscila, por consiguiente, entre dos y cinco afios. "Bien vale la pena, en todo caso, precisar que una cosa es la caducidad — que se refiere al derecho de accién que tienen las partes, o el ministerio puiblico, o los terceros con interés directo -, y otra diferente es el saneamiento (literal b anterior), que tiene que ver con la causal de nulidad que se alega. Las dos pueden afectar total o parcialmente el contrato estatal. La nulidad relativa cobija, en general, las irregularidades cometidas en el procedimiento previo al contrato, incluida su celebracién; la nulided abso- luta, en cambio, estd sujeta a taxativas y especificas causales Sef a as ool ley configuradas, claro esta, dentro del mismo procedimiente eis ue hace el articulo 44 de la ley 80, el cual - como se dijo — estal cee aE a los cuales se habra de adicionar las que vengan Pree Era elise por comtin”"*; algunas discusiones iniciales sobre lo que del * tas ain “La nulidad relativa del contrato, seer perfeccionamiento, contrato podra ser alegada nteresada, dentro de 1 contrato fuere ye en ning iflos Ser alegada por las partes dentro de los dos (2) a ed absolut del 1 término de vigencia de Por las partes + el Ministerio Publico : contratantes, poi jento. Si el ring esi los dos (2) afios siguientes a su perfeccionami eet Superior a dos (2) sta el término de caducidad: eA erteccon amie. £280 exceda de cinco (5) afios contados a partir de Transcribir el art. 44.210 h) ELEMENTOS DE JUICIO i ringir su sentido amente al cédigo ¢: secon qc spss ncn vil, ercletou jda al derecho privado; y esa parece ser el entendimiento presién como re ms el estatuto de contratacién estatal, si se tiene en cuenta que mejor AD coal arieulo 13, remite, en todo Io no previsto por ella o por Toyes especiales ‘a.esa doble normacién: la civil y la comercial. Entonces, teniendo en cuenta que las causales de nulidad absoluta de fs contratos, en el derecho privado, figuran establecidas en los articulos 1.741 del codigo civil y 899 del de comercio, y que las mismas, en su totalidad, se incorporan con idéntica naturaleza en los contratos estatales, hoy, las causa- les de nulidad absoluta de estos ultimos son las siguientes: 1. Los contratos celebrados por personas absolutamente incapaces El objeto ilicito La causa ilicita Pe La omisién de requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos contratos en consideracién a la naturaleza de los mismos y noa la calidad de las personas que los celebran 5. La violacién de una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, 6. Los que se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad pre- vistas en la Constitucin o en la ley 7. Los que se celebren con personas incursas en causales de incompatibili- dad constitucionales o legales Los que se celebren contra expresa prohibicién constitucional 0 legal 9. Los que se celebren con abuso de poder 10.Los que se celebren con desviacién de poder wore se declaren nulos los actos administrativos que fundamenten dl ato, mira ia ar Celebrado en contra de los criterios previstos en el Seana ienaee, 80 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranier® bo Violacién de la reciprocidad prevista en la ley 80. tambien ose declaracion judicial de nulidad, sea esta absoluta 0 ae ae Se tocan y, en otras, se separan; en principio, re pa de actos como de contratos, es retroactiva al | acto 0 contrato, Sin embargo, en los iltimos tem? relatives Ios efee momenREVISTA DE TEMAS, CONSTITUCIONALES 2 ciertas normas legales imponen los efecto: a caso, por ejemplo, del articulo 38 de fa I de la ley 1.150 de 2007” sobre el acto s de la nulidad hacis a el futuro, ley 142 de 19949, 9 la del Atticulo Ee de Tegistro, calificacig = resultar aplicable. En los contratos privados, declarada la nulidad (de cualquier clase) por el juez, surge la figura prevista por el articulo 1.746 del C.C., consistente e ies denominadas restituciones mutuas.! Es la expresién de la retroactividad de la decisién judicial anulatoria, por la cual las Partes se restituyen mutuamente lo que hubieren recibido en razén del contrato celebrado y declarado nulo, con la excepcién establecida en el articulo 1.525 que Prohibe repetir lo dado 0 pagado por causa u objeto ilicito a sabiendas. En los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 introdujo, en el articulo 48, una tegla especial para los casos en que se declare la nulidad (cualquiera sea su clase) en los contratos de ejecucién sucesiva; significaria esto iltimo que, frente a la declaracién de nulidad del contrato estatal, operan dos reglas: la del articulo 48 de la ley 80, en tratandose de contratos de ejecucién sucesiva y la del articulo 1.746 del C.C. (restituciones mutuas) para los contratos de ejecucién instanténea. La disposicién especial, aplicable como se acaba de explicar, sefiala dos as- Pectos: S Jnjstrativo relacionado con servicios " stablece esa norma: “la anulacién judicial de un acto administativorelscionago on ES Piblicas slo produciré efectos hacia el futur. Si al declararse la nulideg se ote SS cimiento del derecho o la reparacién del dafo, ello se hard en dinero ss nesses Perjudicar la prestacién del servicio al publico ni los actos 0 ae eas Establece el articulo 6-3, incisos 4 y 5, de a ley 1.150 de 200%: tony ela acid sificacién del inscrito, cualquier persona podré demandar su muligad © Co sents revista en el articulo 84 del eédigo contencioso admire 5 " ¢l juez de lo contencioso administrativo en nica aa etn y clasifcacin dl nse, ate "1 i da no suspenderé a calif el proponente sea parte. oa eee as lee pncesea de seleccién en curso & > * Shere el e6digo contencioso El proceso se tramitara por el procedimiento ordinario & a fectos hacia el Futuro.” ‘administrativo, Adoptada la decisién, la misma solo Sues haya decretado la suspension ro- ue Esa previsién, como es obvio, no tendrd aplicacien or ayo 152 del CCA. decom Visional del acto de inseripcién, en los trminos del AGO is gue iene fr Establece esa disposicién legal: “La nulidad pronunc! i idas al mismo est Juzgada , da derecho a las partes para ser restituides 7 yenido sobre hubiese existido el acto 0 contrato nulo; sin ped) 8 ilicita.” tELEMENTOS DE JUICIO 212 b) el segundo se presenta cuat cin de nulidad obedezca a cualquiera de n hecha del objeto 0 causa ilicitos, se i jecutado ha debs ver al contratista las prestaciones que haya ejecutado hasta e} ie Pais declaracién; ese reconocimiento, que no requicre Prueba dis- mento de la H A es cbvl tnt | limiento de las prestaciones, comprende, como es obvio, tanto fear se asemidos para su ejec omo Ia utilidad esperada hasta e] los costos ucion momento en que se a a) el primero, que cuando la declars Bee las causales indicadas atrds, exceP declara nulo el contrato. ndo la declaracion de nulidad obedece a objeto © causa ilicitos, eventos en los cuales el contratista s6lo tendra derecho al reconocimiento de las prestaciones cumplidas si prueba que, con ellas, se ha beneficiado la entidad estatal y nicamente hasta el monto de dicho be- neficio, definido, por la propia ley, como el hecho de que las mismas hayan servido para satisfacer el interés publico. Es una especie de aplicacién de la teoria del no enriquecimiento sin causa, esta vez impuesta por la ley, a la que en varias oportunidades habia acudido el Consejo de Estado para resarcir al contratista cuando declaraba, de oficio, la nulidad absoluta del contrato. X Esta del articulo 48 de la ley 80, que es una regla especial, desplaza la gene- ral del cédigo civil relativa a las restituciones mutuas para los contratos de ejecu- cién sucesiva; sin embargo, queda la preocupacién de si desplaza igualmente, 0 no, la regla del articulo 1.525 del C.C”,, atrds citada, que impide repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilicita a sabiendas. Las dos respuestas parecen posibles y, en efecto, la jurisprudencia de la Seccién Tercera del Consejo de Estado habia optado, hasta no hace mucho por la positiva pero, recientemente, escogié mas bien la negativa. En efecto, a titulo de ejemplo, en sentencias de 25 de abril de 1994” y 13 de abril de 1999, habia dicho — lo mismo que Ja mayor parte de la doctrina especia- lizada*., 2 a + que el articulo 48 de la ley 80 consagra una regla especial, respecto de Establece dich : . icity ccabiondiace "No podré repetirse lo que se haya dado 0 pagado por un objeto 0 caust Fas ae ae liktimo, cabe observar que bajo el régimen de la ley 80/93 misma sancién, puesto que cuando ey feet en © dispone su art, 48, esa situacién no genera 8 . de el contratista tiene derecho a retengn to eee fenolidad absoluta del contrato, de toda suerte enriquezca injustamente. Dice el art. 48 citado: re pagado y a que la administracién no s° “La declaracién de nulidad de un contrat Y Pago de las Véase, E: blica”. Leywr TEMAS, CONSTITUCIONALES Jas correspondientes de] C6digo civ; 213 sin recurrir a éstas, entre otras Cosas, porque la di ; debj: ee: la einem: debia ani: en la prohibicién para la administracién ae er _Sisosicionespciy ests pittte contratista, Quecerse injustamente a orl il la cual, por consi Esa postura jurisprudencial, sin embai ° 0, cambis de 2004", en el que se coneluyé que e| ee a Cl Fallo de 25 de at "| 80 no excluye la aplicacién de] articulo 1.525 del cédj el Articulo 48 de 1g De esta manera, el contratista tendria d imi previstos en el articulo 48 de la Ley 80, en lsevenogcr anit Rose renulo por objeto o causa ilcitos, sin perjuicio de apli cab tae del cédigo civil para las circunstancias en las cuales haya dado 0 en raz6n del contrato, a sabiendas de [a existencia de tales ilici reela, por supuesto, deberia aplicarse a la administracién, LA TERMINACION UNILATERAL DE Los CONTRATOS ESTATALES POR RAZONES DE NULIDAD ABSOLUTA Como antes se anuncié, el inciso segundo del articulo 45 de la Ley 80 impone, a los Jefes y representantes de las entidades estatales, el deber de terminar los contatos Cuando, en el curso de su ejecucién, adviertan que se ha configurado una de estas tes causales de nulidad absoluta previstas en el articulo 44 de Ia misma ley: 7 TT ila: in Rock zat. Dio, en esa oportunidad la Sala * Expediente 25.560, C. P. Dr. German Rodriguez Ma Bea #0 de 1983 estableveefect- “En resumen, para la Sala el inciso segundo a en que el reconocimiento y pago de vamente una regla distinta a la del Cédigo Civil, nee ‘icta sblo tienen lugar euan- |as prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por obj 10 hast el moato del beneficio do se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y tin ta en [a legislacién civil en tanto que obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente # a previa oF ecco del Eta y slant condiciona el Feconocimiento de las pre ad de le norma de la ley 80 sore cai oe ta el monto de! mismo. La especial tain de orden uric saben ae impedir las sanciones que se derivan por violac ues, como ha indicado la Corte tau. ED siriquecimiento sin causa en contra del contratista, ues, cme se namien a_i Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se picuando las partes no hubiese® Ottas palabras, esta disposicién se aplicaria eee + agua des “2 contrato con objeto o causa ilicitos a sen * 26 conlleva “aerogtri ae volar el 4 i de Ia ley con Be st el inciso segundo del Se eta contatos elbrados conc imerpreacins ordenamiette Juric, No sinflere des tenor linea aon equivOooS: ‘ . virtib, ‘ica, ni siquiera de sus antecedentes que, como $e als correspondientes del digo oi, currir a éstas, entre Y anon x éstas, entre otras cosas Porque i 0 4 n la prohibicién para i i © la disposicig en la pr Para la administracion de encia Postion es contratista. © enriquecerse jn; st iiustament ea il, a cual, por cone: Esa postura jurisprudenei de 2004, en el que se concluyé que | inci cis ético juridicas. De esta manera, i i peistsen el ariculo 48 dea ye SE re nulo por objeto 0 causa ilicitos, sin ee ey deg civ para las circunstancias en las cuales haya dad ara es eae la existencia de tales ilciudes eg . se a la administracién, m LA TERMINACION UNILATERAL DE Los CONTRATOS ESTATALES POR RAZONES DE NULIDAD ABSOLUTA Como antes se anunci6, el inciso segundo del articulo 45 de la Ley 80 impone, a los Jefes y representantes de las entidades estatales, el deber de terminar los contratos cuando, en el curso de su ejecucién, adviertan que se ha configurado una de estas {tes causales de nulidad absoluta previstas en el articulo 44 de la misma ley: ——__ * Expediente 25.560. C. P. Dr. German Rodriguez Villamizar. Dijo, en esa oportunidad la Sala: ‘En resumen, para la Sala el inciso segundo del articulo 48 dela ley 80 de 1993 estableceefect- Vamente una regla distinta a la del Cédigo Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto 0 cause ict, sélo tienen lug nay do se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y Gnicamente hasta el monto del benefclo obtenido, Se trata, pues, de una regia diferente a Ia prevista en Ia legislacién civil en ive 1k condiciona el reconocimiento de las prestacionesejecutadas al beneficio del Estado J ST hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la ley 80 no nad errr impedir las sanciones que se derivan por violacién del orden juridico a sit cade enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como i i cao ico. EN is partes no hubiesen celebrado Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se Poa rey pares 2 icion se aplicaria tnicamente cuando las Otras palabras, esta dispo: : Un contrato con ‘objeto o causa ilicitos a sabiendas. leva “derogatoria” alguna de et “Asi, el inci ‘culo 48 de la ley 80 no conlle imiento de volt ciso segundo del articulo Teebrados con conosminto eo de una inter Sanciones que prescribe la legislacién civil a contrajos ft literal, tame equivocos: Gienamiento jutidico, No se infiere de su tenor Hire or ica, ni siquiera de sus antecedentes que, como se adviri’sELEMENTOS DE JUICIO 214 La primera, consistente en queel contrato se haya celebrado con ung eter Person, incursa en causales de inhabilidad © de incompatibilidad. a La segunda, consistente en que S¢ haya celebrado el contrato contra expres, prohibicién legal. La cuarta, consistente en que Se hubieran declarado nulos los actos que sip. ven de fundamento al contrato. Se trata de una potestad estatal (exorbitante como todas las Potestades Ypre- rrogativas del Estado), que se debe ejercer mediante la expedicién de un acto administrativo unilateral que sera susceptible del recurso de reposicién (articuly 77 de laley 80) y de la accién contractual (artfculo 87 del CCA). Esalarazén pra que, en la adopcién de una decisin tan trascendental para la vida del contrato, e} jefe o el representante de la entidad esté plenamente convencido de la configura. cin de la causal de nulidad absoluta que la origina y de que se retinen los demis requisitos necesarios para su decreto. Vale la pena insistir, en este punto, que no es suficiente que se constate la existencia de una causal de nulidad absoluta; es menester que se trate de una de las tres causales indicadas y sdlo de ellas; en caso contrario, es decir, si la causal no corresponde a una de las tres que prevé el articulo 45, lo procedente sera que la entidad solicite, en tanto parte contractual, la nulidad absoluta ante el juez del contrato, ya que ella misma carece de compe- tencia legal para terminarlo. De alli que resulte conveniente examinar, asi sea someramente, la estructura- cién de cada una de las causales frente a las cuales la ley impone la terminacién unilateral del contrato: a) La causal primera requiere remitirse, entre otros pues no es mi pretension hacer un listado completo, al articulo 8° de la ley 80 que establece las inhabili- dades y las incompatibilidades para contratar, el inciso 7° del articulo 6.3 de® ley 1.150 y, més alla de esas normas del EGAP, a los articulos 127,129 y 189 de la Constitucién Politica. ») La causal segunda puede resultar mas problemética, pues exige interpreta ° que debe entenderse por expresa prohibicién constitucional o legal; tal °F gencia, segiin lo ha deducido la jurisprudencia y como corresponde al caricter excepcional de las causales de nulidad absoluta, no puede corresponder ® los event . 1S eae Pretermiten requisites establecidos por la ley aft ee of 10, siendo com aera cedim! administrativo espe (0 es la contratacién publica un prot eis 08 cial, es obvio que, . tén una seri Hennes que, en desarrollo del mismo, ¢s' la ae ees Previos a la celebracién del contrato, por ejetPlOE ce ia del contratista; sin embargo, el hecho de que tales Fea¥a afirmacién no significa que la inobservancia de Tequisitos legales no pue- a generar la nulidad absoluta del contrato. Es claro que tales omisiones pue- paar San causales Previstas enel articulo 1.741 del C.c. t igo de comercio: (i) la pretermisién de requisitos establecidos por la ley en razén de la naturaleza del contrato y no en la de la calidad de las personas que en él intervienen, y (ii) la violacién de normas im- Perativas. Lo que ocurre, en esos dos casos y en cualquiera otro configurante de una causal de nulidad absoluta (con excepcién de los tres eventos que se analizan), es que la competencia para declararla seré exclusivamente del juez pero jamés autorizaran a la administracién para dar por terminado unilateral- mente el contrato. Asi lo ha entendido la jurisprudencia de la Seccidn Tercera del Consejo de Estado, por ejemplo, en la sentencia de 16 de agosto de 2006 y en varias pos- teriores que la reiteran, donde dijo: “De un lado, el concepto de “ley”, conte- nido en el numeral 2 del art. 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, 0 mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sancién para los actos juridicos que incurren en los supuestos facticos previstos en ella; Iuego, la hermenéutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos alli conteni- dos en forma precisa y muy técnica, “De otro lado, \a jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determi- nacién de los vicios que afectan a los actos juridicos, como la nulidad de un j i libertad nego- trato, por ejemplo, gozan de reserva de ley, debido a que la libertad tial bace pare deta ib fl sélo puede ser restringida por cial hace parte de la libertad de accién, a cual so r la Constitucién o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos juridicos, pues se trata de una afectacién a la libertad negocial. “Hay que afiadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art eae de B ley 80 de 1993, que, ademas de que la prohibicion debe estar contenida en 0 Constitucién o en la ley, en los términos dichos, la prohibicién consttacion o legal ha de ser expresa, bien en relacién con i) el tipo contractual, comoyUICIO -LEMENTOS DE J 216 . Estado haga donaciones a los particu) eas Sea con ii) la celebracién de un contrato, dadas catia is . do no se autoriza que una concesi6n portuaria supere 29 yt de 199 oO un comodato supere 5 afios —ley 9 de 1989, etc.” jos —ley 1 de 1991-, ™ Asi aoe en el entendido jurisprudencial, la a queda ee Por dos costados: el uno, en tanto el significado del vocablo fa fr da reservado ala ley formal expedida por el Congreso y @ los decreios lel Gobierno que tienen fuerza de ley; el otro, que la expresa prohibi ion debe corresponder alo literal de la expresion y no ala omisién de requisitos legalmente previstos. Con mis énfasis, en oportunidad mas reciente, el Consejo precis6: “Del con- tenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, S& requieren los siguientes presu- puestos: j) La violacién del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales 0 en normas legales 0 en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violacién de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala” y, ii) La prohi- bicién respectiva, establecida en la Constitucién Politica o en la Ley debe ser expresa, como también lo ha sostenido la jurisprudencia,..""* en que el La causal cuarta requiere que, en cada caso, se establezca si el acto adminis- trativo declarado nulo sirvié o no de fundamento al contrato. En un andlisis mas detenido se podria hacer el recorrido de los diversos actos administrativos que, con caracter unilateral, se expiden dentro del procedimiento contractual previo a la celebracién del contrato. Sin embargo, hay algunos que, sin duda, sirven de fundamento al contrato como son, por ejemplo, el acto de adjudicacién, los pliegos de condiciones, el acto que ordena la apertura del procedimiento de se- lecci6n, la autorizacion para contratar, cuando ella es necesaria (articulos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Constitucién Politica). Sin embargo, siempre sera indispensable descender al caso concreto, pues, por ejemplo, si lo que se anula es uno 0 mas apartes del pliego de condiciones, ha- % “Aart. 355. Ninguna de las ramas u 61 i rganos del poder piblico podrd decretar auxilios o donaci™ nes en favor de personas naturals o juridicas de derecho isi wes El Gobi i ; iemo, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podré, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin cel nimo de ent if des Eiaem pulsar programas y actividades de interés pico 9" fenctPan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobiemo Nacional replant Consejo de Estado, Seccién i , Te i ie Eduardo Hernandez Enriquez sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M?. Alcones an event qu al uorizactn 1 Ones, as salen ye presidente de la Repiblica podian ee era osiel alealde go He . Pese a lo loro a ae de terminacién re ane hechos que la fundamentan, ae eee que ae aes in , or los reconocido la jurisprudencia de la Seccién Tercera del ci de nulidad y asi lo ha ‘onsejo de Estado”, En ® Ver, por ejemplo, la sentencia de 2 de may > POF cia di yo de 2007, expedi jardo Gomez, en la cual se dijo: 59, CP. Dr. Mauricio Fa- ‘pediente 15.559, “2.8.- Diferencias entre la terminacién uni i6n unilateral del contrato: Fs y la declaratoria de nulidad jabsoluta. Si bien algunas de las causales le; gales de nulidad Tobe dispon Jos numerales 1, 2 y 4 del articulo ere eae commie ome ee etn fos paresis b eileen | 80, constinayen ie vez exin por que ~- contrato estatal, ello no puede servir de fundamento te, la terminacion unilateral del respective muchas y muy profundas las diferencias que Pies abcess ep eiaeiee terminacién unilateral, asi ésta tenga por causa la misma hipétesi a La terminacién unilateral s6lo tiene como propésito y ef a eceanade contatoextaal, sin que ello sgnliqu 1 Se aie deshacer todo lo que hasta ese momento se fii ws cantor no eee de que tal decisién de terminacién anticipada lee ee recs ipa eae al menos para una de ellas, ai sea implicito ee _, del perfeccionamiento del repectivo eae respecte de oe elements exten momen Muy por el contrario, la nulidad abs i i ‘ >, Ja nul soluta refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta 3 joo y que dice relacién con Ta ausencia, al momento de su celebracién, ‘de aquellos requi- ios que el ordenamiento juridico reclama y exige pare v6 ef respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y proteccién. ci Es porello que la declaraoria de mulidadabsoluta se fandamenta en un examen detallado acerca © Ge las condiciones, los requisites y los elementos de validen exist ‘al momento de la cele- {de las condiciones os remopésito principal es el de elimina 0 xP ‘del mundo juriico, princip ; claontate oatatal que hubiere surgido en conta del ordenanien ral eval debe ajstase, con » el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar Jo que en desarrollo del mismo S° ® hhubiere ejecutado y, por es0 mismo, por regla general, busca devolver las cosas alestado en que © sehallarian si no hubiese existido el contato nulo (articulo 1746 C-C.). 1) Esas diferencias permiten advertir también que mientras la terminacién uni *. esata, incluso con fundamento en alguna de Tas causales de nulidad absol _s contempladas en los numerales 1, 2.0 jculo 44 de la Ley 80, ‘tnicamente resulta proce dente o viable en cuanto el respective * ma razon de que no es posible dar por terminado Wt contrato que Previ por el contraro, la decleratoria judicial de nulidad ‘pool deun con Si puede adoptarse -e incluso solicitarse-, COP posterioridad a la iment ‘ a tp entidad ‘Aderde, tx declaratoria. de terminacion walatral 42 contrat est dad absolute const % contratante, en razén a la configuracion de Tas causes 66m lateral del contrato tre vigente, 4 del ai encuentce Vee PTR TasELEMENTOS DE JUICIO efecto, siguiendo las directrices jurisprudenciales, la nulidad se declara por ¢| juez, mediante sentencia, mientras que la terminacion in! lateral se adopta por Ia entidad contratante, mediante acto administrativo (i); la declaracion de nutidag ‘una vez que estd en firme, mientras que la por consiguiente, carece de control z 1 nie terminacién unilateral tiene control ante el juez contencioso administrative (ii); Ia declaracién de nulidad tiene, por regia general, efectos retroactivos mientras que la terminacién unilateral opera hacia el futuro Git); los efectos de una y otra, por consiguiente, serin diversos (iv); la declaracién de nulidad no requiere que el contrato esté vigente al momento de pronunciarla; la terminaci6n sf (v); la ter- minacién admite que, al tiempo con ella o con posterioridad a su determinacién, se demande — ante el juez — la declaracién de mulidad; esa regla no funciona ala i inversa, es decir que declarada la nulidad ya no procede la terminacién (vi); laad- ministraci6n, para terminar el contrato, debe hacer una evaluacién detallada de la grads en los numerales 1, 2.04 del articulo 44 de la Ley 80, no excluye, en modo alguno la ermibilidad de que cualquiera de los titulares de la accién contractual pueda demandar, suit pono sueesivamente, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de ese mismo contrato; po el Contrario, de ninguna manera podria concebirse, siquiera, la posibitidad de que un contrato que hubiere sido declarado judicialmente nulo, con posterioridad a tal decisién judicial pudiere ser objeto de terminacién unilateral por parte de la entidad estatal contratante. Lo anterior permite poner de presente que si bien al declarar la terminacién unilateral del res- pectivo contrato estatal, el jefe o representante legal de la entidad contratante examina y verifica {a existencia de los mismos elementos ficticos que dan lugar a la configuracién de las causales de nulidad absoluta previstas en alguno de los numerales 1, 2 0 4 del articulo 44 de la Ley 80, Jo cierto es que él no realiza un examen acerca de la validez del contrato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos sobre esos aspectos reservados al juez del contrato. ‘Mientras la terminacién unilateral del contrato estatal compete al jefe o representante legal dels centidad estatal contratante, como ya se indie6, la competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato. Alla diferencia que acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, la distincién adicional de que mientras la terminacién unilateral que adopta la entidad estatal es constitutiva de un acto administrativo y como tal pasible de la accién contractual; la declaratoria de nulidad absoluta corresponde a una decisién de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables los controle ¥ revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos administrativos y, ademas, acompafiada de los efectos propios de la cosa juzgada. ‘Como ha quedado ampliamente seilado, la terminacién unilateral de que trata el aticulo 45 & a Ley 80, tinicamente podria abrirse camino en cuanto se hubiere configurado una cualquiera las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del citado articulo 44 de 18 misma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estat, encontrar fundamento en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en ¢l derecho comiin (articulo 1742 C.C.), oen cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas &> I numerales 1, 2, 3,4 y 5 del aludido articulo 44 del estatuto de contratacién estatal Eo firme la decsién administrativa de terminacién unilateral del contrato, adoptada pot I enti contratante, es claro que la misma tnicamente produce efectos hacia el futur "®* M5 mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indicé, tiene OM? ef ravens las cosas al momento de la celebracién del contrato, como si éste en realidad oun ubiere existido, es decir que est llamada a generar efectos “ex tunc”.