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SOCIEDAD CONYUGAL – CONVENIO DE LIQUIDACIÓN ANTERIOR A
LA PROMOCION DEL DIVORCIO – OPORTUNIDAD – VALIDEZ –
FACULTAD DE LOS JUECES DE OBSERVAR CONVENIOS
INEQUITATIVOS

Con fecha 27 de Septiembre de 2012, la Sala I de la Exma. Cámara de

Apelación en lo Civil y comercial de Azul dictó sentencia en la causa “G., M. G.
C/ T., E. R. S/ INCIDENTE DE LIQUIDACION DE SOC. CONYUGAL ”
(Causa N° 56.736) en materia de convenio de liquidación de
sociedad conyugal celebrado antes de la promocion de la
demanda, desestimando la apelación impetrada y confirmando,la
sentencia de primer grado.

Causa Nº 1-56736-2012 -

"G., M. G. C/ T., E. R. S/ INCIDENTE DE LIQUIDACION DE SOC.

CONYUGAL"

JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº 2 - TANDIL

Nº Reg. ............

Nº Folio ..........

En la Ciudad de Azul, a los 27 días del mes de Septiembre de

2012 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma.

Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Ricardo César

Bagú, Esteban Louge Emiliozzi y Lucrecia Inés Comparato, para dictar

sentencia en los autos caratulados: "G., M. G. C/ T., E. R. S/ INCIDENTE

DE LIQUIDACION DE SOC. CONYUGAL ", (Causa Nº 1-56736-2012), se

procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la

Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que

debían votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO - BAGU -

LOUGE EMILIOZZI .-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las

siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 57/63?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Juez Doctora

COMPARATO dijo:

I.a) El presente proceso de incidente de liquidación de sociedad

conyugal, fue promovido por la Sra. M. G., que a su vez, solicita se fije un

canon locativo por el uso de sus bienes.

Refiere en su escrito de inicio de fs. 2/7vta. que la sociedad

conyugal fue disuelta en la sentencia de divorcio de fecha 16/04/08, en autos

“.T. E. R. c/ G. M. G. s/ Divorcio Vincular Contradictorio”.

Realiza un detalle de los bienes de la sociedad conyugal, a

saber:

a) Inmueble inscripto bajo la matrícula Nº 26.745 del Registro de la

Propiedad Inmueble, identificado catastralmente como Circ, I, secc.

D, MAnz. 84- r, PArc. 12-b, compuesto por la casa habitación donde

residió la familia, un local donde funciona el mercado “Mercadito La

Curva”, y un departamento en la planta superior, inmueble que aún

no está escriturado a favor del matrimonio;

b) El fondo de comercio que funciona en el mismo inmueble sito en

 Primera Junta 1815 con el nombre de fantasía “Mercadito La Curva”.

Asimismo, solicita se fije un canon locativo mensual para que

abone el Sr. T. por el uso y disfrute del 50% de esos bienes que le

corresponden a la actora tomando como fecha inicial de los periodos, la de

inicio de estos actuados y mientras dure la indivisión postcomunitaria, es

decir la efectiva partición de los bienes, debiendo fijarse el precio de alquiler

del inmueble y del fondo de comercio.

Ofrece prueba y funda en derecho.

b) A fs. 26/28 se presenta el accionado a contestar el traslado

de la demanda conferido.

En la misma, hace mención de la existencia de un convenio

privado que acompaña a fs. 25/25vta. en el cual las partes acordaron con

posterioridad a la separación sobre la tenencia de los menores, régimen de

visitas y adjudicaron los bienes de la sociedad conyugal.

Señala que respecto a lo que en estos autos se cuestiona, se

dispuso el retiro de los bienes muebles por parte de la Sra. G. y la

adjudicación de los bienes registrables, a favor del demandado cuyos frutos

fueron destinados a satisfacer las necesidades de los menores que

continuaron viviendo con él.

Que, asimismo se acordó la adjudicación del fondo de

comercio para el Sr. T., por lo que considera debe rechazarse el presente

incidente y homologarse el convenio adunado.

Refiere a su vez, que respecto a los derechos sobre el único

inmueble de la sociedad conyugal, deberá remitirse al juicio de escrituración

promovido por el demandado, y que previo a la disposición del mismo

corresponde regularizar la situación dominial del mismo, debiendo la actora

hacer frente a los impuestos, tasas, contribuciones, tasa, sobretasa,

honorarios y aportes en su parte proporcional.

En tanto en referencia al fondo de comercio, indica que el uso

y goce del mismo es realizado por los hijos del matrimonio A. y J. de cuyo

producido alcanzan a satisfacer en forma básica sus necesidades

esenciales.

En lo que respecta a la pretensión de fijación de canon

locativo, menciona nuevamente el convenio al que las partes hubieren

arribado, haciendo hincapié que en caso del fondo de comercio es utilizado

por los hijos de ambos, que además, habita el hijo A. con su familia, siendo

un espacio muy pequeño el que utiliza el accionado para uso propio.

Ofrece prueba.

c)Luego de producida la prueba, el Sr. Juez de la instancia de

origen, a fs. 57/63 hizo lugar a la demanda promovida por M. G. G. contra E.

R. T. por liquidación de sociedad conyugal. Desestimó el pedido de

homologación promovido por el Sr. T. del convenio acompañado a fs. 25,

declarando que el activo de la sociedad conyugal se encuentra compuesto

por los derechos emergentes del boleto de permuta celebrado el 5 de mayo

de 1990, en relación al inmueble matrícula 26.745 del Partido de Tandil y al

fondo de comercio ubicado en la calle Primera Junta Nº 1815 de esta ciudad,

correspondiendo el 50% a cada uno de los cónyuges.

Asimismo declaró la existencia de crédito a favor de la actora

contra el demandado por el uso exclusivo que el mismo hiciera del inmueble,

desde la fecha de notificación de la demanda(01/12/09), en los términos y

con más los intereses indicados en el considerando IV.

Dispuso la realización de la audiencia del art. 674 CPCCC una

vez firme la sentencia para que las partes acuerden la designación de

tasador y martillero para la venta del fondo de comercio. En caso de no

lograrse consenso se procederá a la designación del profesional por parte

del Juzgado. Impuso las costas al incidentado vencido difiriendo la

regulación de los honorarios para la oportunidad prevista por el art. 47 de la

ley 8904.

El decisorio fue apelado por el demandado a fs. 66,

concediéndose el recurso en relación a fs. 69. El recurso fue fundado a fs.

70/72 recibiendo contestación a fs. 74/76vta.

Cuatro son las consideraciones vertidas por el “a-quo y de las

cuales se agravia el apelante: “a)Que los convenios de división conyugal

solo pueden celebrarse después del momento en que queda disuelta la

sociedad conyugal. b)Que el pedido de conversión conjunta del divorcio

vincular, las partes nada dijeron del convenio celebrado. c)La posterior

oposición de la Sra. G. a la homologación del referido convenio, tanto en el

divorcio vincular como en el presente incidente. d)Que se encuentra

acreditado que el suscripto ocupa y ocupó la totalidad del inmueble y que

por dicha razón le corresponde abonar un canon a la contraparte.”

II) A) El Sr. Juez de la Instancia de origen luego de realizar un

pormenorizado análisis de la validez del convenio adjuntado a fs. 25/25 vta.

por el demandado, concluye en lo que aquí interesa –conforme los agravios

del apelante- que la facultad de los cónyuges de celebrar convenios sobre

liquidación de la sociedad conyugal prevista en el art. 236 del C.C., resulta

extensiva al pedido de divorcio por la causal del art. 214 inc. 2° del Código

Civil, que tales convenios pueden celebrarse con anterioridad a la

presentación de la demanda de divorcio siempre que se celebrara en el

marco del mismo, hecho que no ocurre en autos en mérito de las fechas que

surgen del convenio en ciernes y la presentación de conversión del divorcio

por la causal objetiva.- Que sin perjuicio de ello, y si se considerara válido el

convenio mas allá de la fecha de celebración del mismo, por aplicación del

art. 236 del Código Civil, el Juez puede observar las cláusulas del convenio y

no homologarlo si surgiera una evidente inequidad, estimando que ello

sucede en el convenio mencionado al atribuirse la casi totalidad de los

bienes al Sr. T..-

He considerado necesario hacer este breve introito toda vez

que, en gran parte los agravios obrantes a fs. 70/72 no pueden considerarse

como una crítica concreta y razonada de lo resuelto por el Sr. Juez (art. 260

cpcc), sin perjuicio de lo cual trataré los agravios que mínimamente se han

esbozado siguiendo la orientación de éste Tribunal, según la cual considera

debe examinarse con un criterio amplio y flexible hacia la apertura de

segunda instancia a los requisitos establecidos en el art. 260 CPCC,

debiendo ser admitido incluso aunque en mínima medida sean expresados

los motivos de la disconformidad con la sentencia impugnada dada la

gravedad de los efectos que la ley imputa a la insuficiencia del mencionado

acto procesal y a fin de preservar el derecho de defensa (entre muchas,

causas Nº 39.003, “Clínica San Martín”, 1º.11.97; 40.190, “Municipalidad de

Olavarria” 11.1.99; Nº 48.213, “Bruno”, 20.4.205; Nº 5119, “Bohn Keesler” ,

21.06.07; 52.365, “Rivera”, 11.12.08, Nº53141, “Galán”, 25.03.10 ).-

B) En ese orden de ideas he de decir que el demandado,

funda su apelación alegando que conforme lo resuelto en causa n° 52.703

de ésta Cámara Sala II, los convenios de disolución de la sociedad conyugal

no solo pueden celebrarse una vez disuelta la misma sino con anterioridad

también, cabe decir al respecto que el Sr. Juez precisamente resuelve en tal

sentido, precisando tal como emana del mismo fallo citado por el apelante

que si bien pueden celebrarse con anterioridad ello debe ser en el marco y

en ocasión del proceso de separación o divorcio.-

Asimismo en la sentencia en crisis se resuelve que dichos

convenios pueden celebrarse en el marco del divorcio por la causal objetiva,

haciendo extensiva la norma que surge del art. 236 del C.C., conforme lo

pone de resalto el apelante en su expresión de agravios, por lo que no se

advierte el agravio si el Juez resolvió conforme lo peticionado al respecto.-

Por último agrega el Sr. Juez que el convenio resulta a todas

luces inequitativo por lo que es dable que no se proceda a su homologación,

al respecto el apelante solo menciona que el convenio resulta válido toda

vez que la contraparte no manifestó oposición, no lo atacó de vicio alguno, ni

alegó aprovechamiento ni lesión sino solo con posterioridad.-

Dos son los argumentos centrales tenidos en cuenta por el Sr.

Juez de la instancia de origen a fin de desestimar la homologación del

convenio, esto es que no fue celebrado en ocasión y por motivo de la

demanda de divorcio (conforme conversión por la causal objetiva) y por la

inequidad del mismo con fundamento en lo normado por el art. 236 del

C.C..-

En nuestro derecho, el régimen de bienes del matrimonio es

imperativo y de orden público, es asì que los cónyuges no pueden, durante

la vigencia del matrimonio, celebrar acuerdos que lo modifiquen (conf. arts.

1218, 1219 y conc., cód. civil). Ahora bien, la separación personal y el

divorcio vincular producen la disolución de la sociedad conyugal con efecto

retroactivo a la iniciación del juicio de separación personal o de divorcio

(conf. art. 1306, cód. civil), y la liquidación de la sociedad conyugal puede sí

regularse u organizarse por el acuerdo de las partes. Un punto que, desde

hace tiempo, ha preocupado a la doctrina y a la jurisprudencia, es el de la

oportunidad en la que los cónyuges pueden celebrar estos acuerdos de

liquidación de la sociedad conyugal. Es innegable que pueden celebrarlos

luego de dictada la sentencia de separación personal o de divorcio, pues la

sociedad conyugal ya está disuelta, y no rigen las prohibiciones de los arts.

1218 y 1219 del cód. civil. También es innegable que los convenios de
liquidación de la sociedad conyugal no pueden celebrarse durante la

vigencia del matrimonio, antes de la iniciación de las acciones orientadas a

la declaración del divorcio vincular o de la separación personal (Conf. Borda,

Guillermo A, Tratado de Derecho Civil, Familia, t. I, nº 451, pag. 342, Perrot,

Buenos Aires).-

Las dificultades de interpretación se presentan, en cambio, en

torno a la validez de los acuerdos de adjudicación de bienes que los

cónyuges celebran juntamente con la iniciación de las acciones tendientes a

obtener la declaración del divorcio vincular o de la separación personal. En

el marco del actual ordenamiento jurídico, existen tres maneras de obtener

tales resultados: el juicio contencioso fundado en alguna de las causales del

art. 202 del cód. civil, el juicio por presentación conjunta que prevén los arts.

205 y 215 del cód. civil, y el juicio basado en la causal objetiva —separación

de hecho de dos o tres años—, al que aluden los arts. 204 y 214 inc. 2º del

cód. civil. El tema de la validez de los convenios de liquidación de la

sociedad conyugal está bien resuelto en los supuestos del juicio contencioso

y del que se promueve, por presentación conjunta, en el marco de lo

prescripto por los arts. 205 y 215 del cód. civil. En el primer caso, porque no

es lógico que los cónyuges, enfrentados en un juicio controvertido, lleguen a

acuerdos sobre la liquidación de la sociedad conyugal. En el segundo, la

norma del art. 236 del cód. civil contempla en forma expresa la posibilidad

de que la presentación conjunta incluya un acuerdo ’acerca de los bienes de

la sociedad conyugal’. Subsiste alguna incertidumbre respecto a la validez

de los convenios de liquidación de la sociedad conyugal que los cónyuges

puedan realizar al presentarse conjuntamente reclamando la declaración de

la separación personal o del divorcio por hallarse separados de hecho, sin

voluntad de unirse, por dos o tres años (conf. arts. 204 y 214 inc. 2º, cód.

civil)(conf. Sambrizzi, Tratado de Derecho de Familia T° III, págs. 590 y

ssgtes., Sambrizzi “Régimen de bienes en el matrimonio”, T° II, págs. 410 y

ssgtes.; Mizrahi “Familia, Matrimonio y Divorcio”, págs. 557 y sgtes.; Azpiri

“Régimen de Bienes en el Matrimonio”, pág. 265 y sgtes.).-

Respecto de la última cuestión –esto es la validez de los

convenios celebrados en el marco del divorcio presentado por la causal

objetiva- la SCBA ha resuelto: “Si bien el mencionado convenio carece de

fecha, en él explícitamente se hace referencia a la iniciación del trámite de la

presentación conjunta del divorcio (v. fs. 1/2 del primer cuerpo de los autos

s/nulidad), el que fue decretado por la causal prevista por el art. 214 inc. 2

del Código Civil (v. fs. 16 de los autos s/divorcio), por lo que tal extremo no

constituye motivo que permita soslayar la operatividad del art. 236 citado.”

(SCBA Ac. 84.162, “C., M. A. y D. E., M. M.. Divorcio. Incidente de nulidad

de convenio”. del 23 de Septiembre de 2003).

En relación a los convenios celebrados conjuntamente con el

inicio de la acción de divorcio por presentación conjunta tuve oportunidad de

referirme en causa n° 55130 del 14/07/2011, citando un fallo de la SCBA allí

manifesté que: “Liminarmente es dable señalar que los consortes tienen la

facultad de celebrar los acuerdos previstos en el art. 236 del Código Civil (ley
23.515; conf. SCBA Ac. 37.392, sent. del 27?X?1987; Ac. 45.304, sent. del

10?III?1992; Ac. 84.162, sent. del 24?IX?2003).

En cuanto a la validez de estos convenios resulta ilustrativo

citar lo resuelto por la Excelentísima Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires: “La problemática que han generado los acuerdos

de liquidación de la sociedad conyugal reconoce una larga evolución

(Grosman, Cecilia P., Minyersky, Nelly, "Los convenios de liquidación de la

sociedad conyugal”, Abaco, Bs. As., 1976; Zannoni, Eduardo A., "Los

convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal previos a su

disolución", "La Ley", 136-1; Bossert, Gustavo A., "Convenios de liquidación

entre cónyuge", "La Ley", 149-968; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio

y divorcio", 2da. ed., Astrea, Bs. As., 2006, pág. 432 y ss; Méndez Costa,

María J., "Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del

régimen patrimonial", "Jurisprudencia Argentina", 1997-II-628; Chechile, Ana

M., "Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda

de divorcio por presentación conjunta", R.D.F., 16-222; Lambois, Susana E.,

"Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal

previos a su disolución", "La Ley Buenos Aires", 2000-257).”

“Ya cuenta con más de dos décadas aquel plenario de la Capital

que sostuvo que: "Los convenios de separación de bienes, en los juicios de

divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis, ley 2393) formulados con

anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y disolución de la

sociedad conyugal, son válidos" (Cám. Nac. Civ., en pleno, 24-XII-1982, "La
Ley", 1983-A-483). Por su parte esta Corte ha aceptado la validez de tales

convenios (Ac. 84.162, sent. del 24-IX-2003).”

“En líneas generales hay consenso que, tal como lo prevé el art.

236, estos pactos no sólo pueden realizarse sino que es beneficioso que los

esposos al decidir su divorcio sean también capaces de resolver sus

consecuencias (Zannoni, Eduardo A., "Derecho civil. Derecho de Familia",

5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 1, p. 734).”

“Estos convenios están condicionados a que se dicte la sentencia

de divorcio (o separación personal) y a la homologación judicial (Cifuentes,

Santos: Dir.; Sagarna, Fernando A.: Coord., "Código Civil. Comentado y

anotado". "La Ley Bs. As.", 2005, p. 202; Méndez Costa, María J., "Un caso

más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial",

"Jurisprudencia Argentina", 1997-II-628; Mizrahi; ob. cit., p. 434; Chechile,

Ana M., "Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la

demanda de divorcio por presentación conjunta", R.D.F., 16-2000-222).”

“Claro está que "la validez del convenio podrá ser atacada

probando vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, lesión) o de los actos

jurídicos (simulación, fraude), etc." (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ra., 21-

X-1996, "Jurisprudencia Argentina", 1997-II-618).”

“La posibilidad de impugnar un convenio se limita, entonces, a

alegar y probar la existencia de vicios del consentimiento o lesión

(Mazzinghi, Jorge A., "Tratado de Derecho de Familia", T. 2, 4ta. ed., "La

Ley Bs. As.", 2006, p. 501), e incluso el desistimiento anterior a la

celebración de la segunda audiencia que se configuraría sencillamente no

asistiendo a la misma, mas no es viable la retractación unilateral posterior a

la sentencia que decretó el divorcio vincular…” (SCBA causa n° 96.142 "G.,

S. N. y V., A.D. s/ Divorcio vincular" del 10 de junio de 2009)”.-

Ahora bien, todo ello es factible si el convenio es pasible de

cumplimiento o en su caso de incoar su cumplimiento.-

Esto último tiene que ver con que previamente ha de

evaluarse ciertos requisitos que deben cumplir tales convenios celebrados

con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal a efectos de

enmarcarlos en la normativa del art. 236 del C.C..- En primer lugar, ha de

determinarse si estos se han celebrado con motivo o en oportunidad del

pedido de divorcio, es decir que si el convenio fue firmado con anterioridad a

la promoción de la demanda de divorcio por presentación conjunta o por la

causal objetiva, corresponde analizar si lo fue en el marco del divorcio.-

Así lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia: “Si el convenio

sobre división de los bienes de la sociedad conyugal no está vinculado al

juicio de divorcio iniciado posteriormente aquél no está comprendido en el

art. 236 del Cód. Civil. Por tanto, es de aplicación el art. 1218 del mismo

ordenamiento, que prohíbe a los cónyuge celebrar convenios sobre la

distribución de los gananciales mientras la sociedad conyugal está vigente”

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M en autos: “B., M. C. c.

N., E. M.” del 24/10/1997, Publicado en: LA LEY 1998-B, 153; DJ 1998-2 ,

279, Cita online: AR/JUR/3723/1997).-

 En el mismo sentido y con un criterio mas estricto se resolvió:

“La doctrina sentada en el plenario dictado por la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Civil del 24-12-82 que admite la validez de los convenios

de separación de bienes formulados con anterioridad a la sentencia de

divorcio, sólo es aplicable a los divorcios por presentación conjunta y no a

los que revisten el carácter de contencioso, no pudiendo asimilarse a aquella

situación el planteo de la causal objetiva a que aluden los arts. 204 y 214 del

cód. civil. Aun cuando se considerara equiparable el divorcio por

presentación conjunta al dictado por la causal objetiva de la separación de

hecho, no puede admitirse la validez del acuerdo celebrado con anterioridad

a la fecha de la notificación de la demanda y, por lo tanto, de la disolución de

la sociedad conyugal. Ello es así pues si bien es cierto que este tipo de

acuerdos deben ser admitidos como reconocimiento del carácter y valor de

los bienes en el caso de que ello sea expresado, como acuerdos de partición

son nulos toda vez que la sociedad conyugal no puede disolverse por

voluntad de los cónyuges tal como resulta del artículo 1291 del cód. civil.”

(CNCiv., Sala I, 01/09/1998. - C. E. G. c. E. E. s/liquidación de sociedad

conyugal, public. ED, 182-425).-

Al respecto la Dra. Mendez Costa en un reconocido trabajo

doctrinario expresa: “La doctrina y la jurisprudencia posterior a la ley 23515,

esté o no de acuerdo con la solución legal, coincide, mayoritariamente, en

que la mencionada ley puso término al debate planteado sobre la validez de

los convenios de liquidación de la sociedad conyugal receptando la doctrina

plenaria; concecuentemente, los convenios suscriptos en ocasión (el

destacado me pertenece) del divorcio por presentación conjunta son válidos,

aunque sean celebrados con anterioridad a la sentencia, pero están

supeditados a que ella efectivamente se dicte” (autora citada, “Un caso más

de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial.

Comentario en causa de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Mendoza, Sala I, 21/10/1996, “P.A. y S. D. F.”, publicado en JA 1997-II-619,

me remito a la profusa doctrina y jurisprudencia allí citada).-

Por su parte la reconocida doctrinaria en temas de familia

Marta Stilerman señala: “Numerosos decisorios han admitido la

formalización de acuerdos en los términos del plenario (NT se refiere al

plenario dictado por la Camara Nacional Civil el 24/12/82 en autos “G.R.I.M.

y M.E.L.” que resulta aplicable también luego de la sanción de la ley 23.515)

y aún con anterioridad a la presentación conjunta si ellos forman parte

integrante de ésta” (autora citada “Límites del Derecho del Juez a objetar los

convenios de liquidación de sociedad conyugal” public. en Revista de

Derecho de Familia-Abeledo Perrot, 2011-V, pág. 137).-

Un dato a tener en cuenta a efectos de determinar si el

convenio fue firmado en ocasión de la petición de divorcio, es la cercanía de

las fechas entre la firma del convenio con la presentación de la demanda, o

en su caso como lo señala el fallo de la Sala II citado por el apelante, si bien

puede no presentarse tal cercanía en el tiempo la concatenación de los

hechos puede llevar a la conclusión que el convenio se celebró a los fines

del inicio y en el marco de la acción de divorcio.-

En autos, ello no resulta así tal como lo señala el Sr. Juez, al

respecto es dable señalar que, -en cuestión que no ha sido controvertida- el

convenio se firmó con fecha 7 de Agosto de 2002 (conforme fs. 25/25 vta.),

ello en el marco del alejamiento de la Sra. M. G. del hogar conyugal

supuestamente a fines de convivir con otra pareja, la acción de divorcio

contradictorio se inicia con fecha 24 de Junio de 2005, solicitándose la

conversión por causal objetiva con fecha 10 de Abril de 2008, por otra parte

no está demás decir que el convenio en ciernes fue adjuntado por el aquí

demandado a fs. 14/14 vta. de los autos “T. c/ G. s/ Divorcio Vincular”

(agregado por cuerda al presente) en el marco del pedido de divorcio por

causales subjetivas, y que al peticionarse la conversión del pedido de

divorcio conforme el art. 214 inc. 2° del C.C. no se mencionó, ni solicitó la

homologación del convenio, habiéndose guardado silencio respecto al

mismo.- Es así que el simple cotejo de situación (fechas, oportunidades en

que se adjuntó el convenio, la causal invocada en el mismo en relación al

alejamiento de la Sra. G. del hogar conyugal) lleva a concluir que de ningún

modo tal convenio pudo haberse gestado o celebrado en ocasión o con

motivo del pedido de divorcio vincular solicitado por la causal prevista en el

art. 214 inc. 2 del C.C..- Es así que estimo el agravio no puede prosperar.-

C) Otro recaudo a analizar en los convenios celebrados con

anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, ha sido el analizado en

segundo lugar y a mayor abundamiento por el Sr. Juez, así en la sentencia

en crisis se refirió a la cuestión relativa a la inequidad del convenio.- Tal

como lo señalara antes, el apelante se agravia argumentando que la

contraparte no manifestó oposición al solicitar la conversión de divorcio por

la causal objetiva, no lo atacó de vicio alguno, ni alegó aprovechamiento ni

lesión sino solo con posterioridad.-

De acuerdo a lo establecido por el artículo 236 del Código

Civil, es sabido que el Juez podrá objetar una o más estipulaciones de los

acuerdos celebrados (entre los esposos) cuando, a su criterio, ellas

afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los

hijos, Bendersky considera que es de difícil comprobación el hecho de

detectar si el acuerdo afecta realmente los intereses de una de las partes o

el bienestar de los hijos (autor citado (“Nuevo régimen consensual de

separación personal y divorcio vincular, por la presentación conjunta de los

cónyuges, en el derecho argentino” LA LEY, 1987-E, 743).”

La posibilidad de objetar lo convenido por las partes

comprende, como se advierte, todos los acuerdos que ellos puedan celebrar,

ya sea que versen sobre alimentos, o sobre la tenencia o el régimen de

visitas, sobre atribución del hogar conyugal o, por último, sobre división de

los bienes gananciales. Pero tal como resulta de la norma transcripta, no por

cualquier causa puede ser objetado lo acordado, ya que la objeción tiene

que tener como fundamento la afectación de los intereses de una de las

partes o el bienestar de los hijos.

Por otra parte y tal como resulta del artículo 236, la objeción
judicial no necesariamente debe comprender la totalidad del acuerdo,

pudiendo éste ser cuestionado en forma parcial, o sea con relación a una o

más de sus cláusulas, debiendo además aclarar que si bien el juez puede

objetar los acuerdos arribados por los esposos, no puede, en cambio,

modificarlos, cosa que solo atañe a los cónyuges.

El hecho de que la norma disponga que el juez puede objetar a

su criterio los acuerdos celebrados por los esposos, no significa que el

mismo no deba especificar las razones que lo hayan llevado a objetar una o

más de las estipulaciones convenidas por los esposos, sino por el contrario,

pues ello constituye un requisito indispensable de la resolución, que debe

ser fundada (conf. art. 163, inc. 5º, Cód. Proc., conf. Eduardo A. Sambrizzi,

“Régimen de bienes en el matrimonio”, T° II pág. 416).

Al respecto la Dra. Mendez Costa en el trabajo doctrinario

antes citado refiriéndose a los convenios celebrados con anterioridad a la

disolución de la sociedad conyugal continúa diciendo: “su contenido puede

no ser aprobado por el juez, (el destacado me pertenece) si a su criterio

afecta gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los

hijos” (me permito citar aquí la doctrina y jurisprudencia analizada en el

citado trabajo: Bossert, G., y Zannoni, “Manual de Derecho de Familia”, 4ª

ed., Ed. Estrea, 1996, Ed. Astrea, 1996, Bs.As., n.420; Zannoni, Eduardo,

“Derecho de Familia”, t. 1, 2ª ed. Actualizada , Ed. Astrea Bs. As., 1993, n.

520; Vidal Taquini, Carlos H., “Matrimonio Civil. Ley 23515 ”, Ed Astrea, Bs.

As., 1991, p. 840; Minyersky de Menassé, Nelly, “Convenios de liquidación

de la sociedad conyugal” en “Enciclopedia de Derecho de Familia”, t. I,

Ed.Universidad, Bs. As., 1991, p. 718; Belluscio, Augusto, “Manual de

Derecho de Familia”, t. II, 5ª ed., Ed. Depalma, Bs. A., 1987, p.177;

Gowland, Alberto J., “Los acuerdos de liquidación de sociedad conyugal y el

artículo 236 de la ley 23515 Ver Texto”, LL 1988-C-693; Mazzinghi, Jorge A,

“Derecho de Familia”, 3ª ed., t. I, Abaco y Universidad Austral, p. 646 y ss;

Parada, Liliana B., “Los convenios de partición anteriores a la sentencia en

el marco del divorcio consensual a la luz de la reforma. Ley 23515 Ver

Texto, Rev. Del Notariado n. 811, p. 1502; Borda, Guillermo J., “ Divorcio por

presentación conjunta” en “Enciclopedia de Derecho de Familia”, t. II, Ed.

Universidad, Bs. As., 1992, p. 7; Bianchiman, Gabriel, “Los convenios de

liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución. En el art. 67 bis,

ley 2393 Ver Texto y en el art. 236 ley 23515 Ver Texto”, LL 1992-A-569;

Dictámen de Ruben Lamber, “Convenios entre cónyuges, previos a la

sentencia de divorcio. Validez. Intervención de un cónyuge fallecido”, en

Rev. Notarial n. 922, 1995, p. 831 y ss.; Sup. Corte Bs. As. 103/92, ED 156-

93; C. Nac. Civ., Sala A, 2/4/93, LL 1994-C-255, con nota aprobatoria de

Guastavino, Elías, “Partición provisional y partición parcial de sociedades

conyugales disueltas por divorcio”; idem, sala D, 28/4/94, LL 1995-A-264; C.

Apels. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 27/4/94, DJ 1995-I-348;

Trib. Col. Familia de Santa Fé, n. 3, 9/12/94; Juris n. 249, p. 560; confrontar,

para la posición minoritaria, según la cual la ley 23515 Ver Texto nada

aclara sobre la validez de estos convenios, Lagomarsino, Carlos A., “Juicio

de Divorcio”, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 281; el autor

reconoce, sin embargo, que no es ésta la respuesta jurisprudencial frente al

nuevo texto”).-

Conforme la normativa y doctrina citada, la homologación

tiene por finalidad verificar la verdad y corrección del acto, poniendo en

manos de los jueces la atribución de negarle sus efectos propios en

determinados casos.-

Respecto a esta cuestión resulta ilustrativo citar otro trabajo

doctrinario en el que se realiza un estudio pormenorizado de las facultades

del Juez de objetar los convenios de liquidación de sociedad conyugal: “La

pretendida invalidez de un convenio de liquidación de sociedad conyugal por

causa de inequidad”. publicado en: LA LEY 1989-B, como comentario al

Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (en causa “Z.

c. K”. Del 14/09/1987), en el mismo Alberto Gowland, dice: “A nuestro juicio

es necesario distinguir entre el pedido de homologación que se efectúa

antes de la sentencia de disolución de la sociedad conyugal y el que se

efectúa después. Esto tanto a la luz de la vieja legislación como a la de la ley

vigente.”

“En efecto, si conforme al art. 236 del Cód. Civil (ley 23.515),

se acompaña con el escrito inicial un "acuerdo acerca de los bienes de la

sociedad conyugal", éste conlleva el pedido de aprobación u homologación,

para el momento en que se disuelva la sociedad conyugal, lo que

acontecerá con la sentencia. Aquí el juez podrá objetar una o más

estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas

afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los

hijos" (art. 236, párr. 3º).”

“La pregunta es: ¿"Por qué puede el juez hacer esto? si las

partes son mayores de edad, capaces, y el acto es regular y libre, no se ve,

en principio, porqué el juez tiene esta facultad de intervenir. La respuesta es

simple, porque está sólo frente a un proyecto, porque en verdad las partes

aun no tienen la posibilidad legal objetiva de partir una sociedad conyugal

aún no disuelta. De allí que si el juez ve que a Diego le tocan 80 y a María

20, dirá ¡objeto!, esto está en contra de la ley que manda imperativamente

que los gananciales se dividen 50 % para cada uno. En esta homologación,

que es en verdad una aprobación de un proyecto de liquidación -partición-

adjudicación, todo en un solo escrito, el Juez tiene un rol activo.”

“Distinto es el caso de la homologación que se le pide al juez

de un convenio celebrado después de la disolución de la sociedad conyugal,

allí, por tener las partes plena autonomía de la voluntad, el rol del juez es

meramente pasivo, su papel es similar al del escribano y en verdad, lo

deberían cumplir los secretarios del juzgado, porque no hay en la resolución

homologatoria el dictum ni el imperium propio de las sentencias.”

“Así pues, el alcance de la intervención judicial homologatoria

será distinto según se requiera la misma antes o después del dictado de la

sentencia disolutoria de la sociedad conyugal. En el caso fue posterior, lo

que restringía notablemente las facultades del sentenciante.”

 Asimismo Marta Stilerman en la publicación antes citada

expresa: “Se ha entendido que “Al no encontrarse comprometido el orden

público y siempre que se hubiera suscripto con posterioridad a la disolución

de la sociedad conyugal, los convenios entre cónyuges destinados a la

liquidación del acervo ganancial son válidos, pues a tenor de lo dispuesto

por el art. 1315, CCiv., a partir de entonces los esposos recuperan la

capacidad dispositiva para transar y/o renunciar, en el seno de todo tipo de

negociación, sobre tales bienes, por lo que no rigen las prohibiciones de los

arts. 1218 y 1219 del citado ordenamiento legal”. Así se dijo que “Después

de disuelta la sociedad conyugal, la situación varía. Durante la existencia del

matrimonio se impone la necesidad de que los cónyuges gobiernen sus

relaciones económicas sobre la base de un estatuto forzoso; el legislador ha

querido proteger a los mismos esposos, en particular a la mujer, como así

también a los terceros, de intereses y presiones. Finalizado el vínculo

personal y societario, los integrantes de la pareja matrimonial resumen su

autonomía. Pueden liquidar sus bienes en la forma que mejor les plazca,

porque en esta etapa sus relaciones no se encuentran ya sujetas a una

normatividad estricta.”

En conclusión, si el convenio es celebrado con anterioridad a

la disolución de la sociedad conyugal, es facultad del Juez objetarlo

fundando tal decisión siempre que la inequidad o injusticia del acuerdo

resulte obvia, por su parte los acuerdo celebrados en la misma fecha que se

declara la disolución de la sociedad conyugal o con posterioridad al no regir

los límites de los arts. 1218 y 1219 del C.C. ya no podrán ser objetados por

el Juez y solo podrán ser observados si se atacan de nulidad por haberse

firmado con vicios de voluntad.-

En el sub-lite, si bien la cuestión se resuelve en el marco de la

liquidación de la sociedad conyugal, es lo cierto que el convenio fue

adjuntado a fs. 14/14 vta. de la demanda de divorcio iniciada por la causal

subjetiva y firmado con gran antelación a la misma, por lo que resultan

aplicables las conclusiones arribadas en el trabajo doctrinario citado.- Así el

Sr. Juez funda su objeción en la total inequidad del convenio, toda vez que

en el mismo se adjudica la totalidad de los bienes registrales al Sr. T., como

asimismo los frutos de la explotación comercial (sin perjuicio de los

alimentos destinados a favor de los menores), otorgándose a la Sra. G. sólo

los bienes muebles de uso particular.- La inequidad, y el desequilibrio en la

adjudicación de bienes resulta patente, por otra parte nada ha alegado el

apelante en cuanto a que el convenio resulta justo y equitativo para ambas

partes, de modo tal que estimo no resulta atendible el agravio en relación a

la cuestión aquí tratada.-

III) Si lo antes expuesto es compartido por mis colegas,

corresponde continuar con el análisis del restante agravio que se refiere al

pago de un canon locativo por la utilización del bien inmueble ubicado en

Primera Junta Nº 1815 de Tandil.- Nuevamente puede observarse la

insuficiencia del agravio, toda vez que el Sr. Juez estima que conforme

surge del convenio adjuntado por el mismo demandado, el bien inmueble en

ciernes fue ocupado por éste y dos de sus hijos, no habiéndose producido

prueba en contrario.- De ello el apelante manifiesta que no se encuentra

probado que él habitara el inmueble desentendiéndose del fundamento

vertido en la sentencia en crisis que determina la prueba tenida en cuenta a

tal fin.-

Sin perjuicio de ello he de decir que el demandado no ha

producido prueba alguna a efectos de demostrar sus dichos –esto es que

solo habita una parte pequeña del inmueble y que se encuentra ocupado por

uno de sus hijos y su familia-, es principio indiscutido que en todo proceso el

actor debe probar los hechos en que funda su derecho y el demandado

aquellos en que sustenta su defensa o excepciones (art.375 del CPCC.).

Al respecto esta Sala ha resuelto: “Según la jurisprudencia

formada en torno al art. 375 del Código Procesal se impone " a las partes la

carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que

invocaren como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (SCBA,

AC. 57636 del 27/12/96, Lipovetzky, Bernardo c/ Gonzalez, Alberto y otros/

Cobro e australes"; AC. 59365 del 24/3/98, "Badano, Luis Maria; Ac. 75539

del 30/5/01, "Giordano Carlos"). "Incumbe probar a la parte actora los

presupuestos fácticos en que se funda su pretensión, como a la parte

accionada el hecho positivo esencial que invoca en su propio beneficio

(SCBA AC. 71263 del 21/11/01, "Dufrei S.A."; Ac.75917 del 19/02/02

"Tempone, Jesus Rafael")”(esta Sala causa n° 51834 del 3-4-2008, “Merlino,

Alejandro...”), por lo expuesto estimo que corresponde desestimar el agravio

esgrimido en la presente cuestión tratada.-

Así lo voto

Los Señores Jueces Doctores BAGU y LOUGE EMILIOZZI,

adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION: la Señora Juez Doctora

COMPARATO dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al

acuerdo: 1) Desestimar la apelación impetrada a fs. 66, confirmándose así la

sentencia de fs. 57/63; 2) Con costas al apelante perdidoso (art. 68 Cpcc),

difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la

ley 8904.-

Asi lo voto.-

Los Señores Jueces Doctores BAGU y LOUGE EMILIOZZI,

adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

- SENTENCIA–

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo

prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE:1) Desestimar la

apelación impetrada a fs. 66, confirmándose así la sentencia de fs. 57/63; 2)

Con costas al apelante perdidoso (art. 68 Cpcc), difiriéndose la regulación de

honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904.- Notifíquese y

regístrese.-
 Ricardo César Bagú
Juez
-Sala 1-
-Cám.Civ.Azul-

Esteban Louge Emiliozzi

Juez
-Sala 1-
-Cám.Civ.Azul-

Si////
///guen las firmas.- Lucrecia Inés Comparato
Juez
-Sala 1-
-Cám.Civ.Azul-

Ante mí

Yamila Carrasco
Secretaria
-Sala 1-
-Cám.Civ.Azul-