Voces: FERTILIZACIÓN ASISTIDA - SEPARACIÓN DE HECHO - BIOETICA - FAMILIA -

MANIPULACIÓN GENÉTICA - NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD - DERECHOS Y DEBERES

DE LOS PADRES - CONSENTIMIENTO INFORMADO - EMBRIÓN HUMANO - DERECHOS
INDIVIDUALES - EMBARAZO - ABORTO - CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES -
PERSONAS - BIEN JURÍDICO PROTEGIDO - PENAL - DERECHOS SEXUALES Y
REPRODUCTIVOS - DERECHO A LA LIBERTAD - JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Título: El fallo P.A. c/ S.A.C. s/ medidas precautorias. El deber jurídico de ser padre

Autor: Ciruzzi, María S.

Fecha: 17-oct-2011

Cita: MJ-DOC-5561-AR | MJD5561

Producto: MJ,SYD

Sumario: I. Introducción. II. Los derechos reproductivos. El ¿contrato? de paternidad. III. La

vida biológica y la persona humana. El status jurídico del embrión. IV. El consentimiento
informado. V. Conclusiones.

Por María S. Ciruzzi (*)

I. INTRODUCCIÓN

Comentamos en esta ocasión el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J,

por el cual se autorizó la implantación de embriones crioconservados, a pesar de la oposición
del padre -separado de la actora- pues su negativa actual se opone a la aceptación de la
paternidad biológica ocurrida desde el momento en que aceptó hacerse un tratamiento de
fertilización asistida y acordó que ante la disolución del vínculo matrimonial se requeriría del
consentimiento de ambos cónyuges para tratarlo con autoridad competente.

Tal decisión judicial origina un dilema ético (y un conflicto jurídico) sumamente difícil de
resolver, en el que además de los principios jurídicos y filosóficos que impregnan nuestro
ordenamiento, se ponen en juego valores y creencias personales no susceptibles de ser
sometidas al escrutinio judicial (al menos para quien esto escribe).

Trataré de abordar sucintamente mis pocos argumentos y plantear mis muchísimas dudas.

II. LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS. EL ¿CONTRATO? DE PATERNIDAD

Cuando hablamos de los derechos reproductivos nos estamos refiriendo a un aspecto de los
derechos sexuales que están relacionados con la reproducción humana o con el derecho a
experimentar la maternidad/paternidad. En este sentido, se pueden plantear dos opciones
fundamentales: decidir procrear o decidir no procrear. La maternidad/paternidad es vista, así,
como un derecho individual, disponible por su titular, y que supone decidir no sólo ser padre,
sino cuándo, cómo, con quién y cuánta descendencia quiero tener. En su faz negativa, el
ejercicio de los derechos reproductivos implica el derecho al acceso al método anticonceptivo
que mejor se adapte a la idiosincrasia de la persona, así como las responsabilidades que tanto
hombre como mujer asumen en la interacción y cuidado con terceros, cuando del ejercicio de
la libertad sexual se trata.(1)

No existe duda alguna de que el ejercicio de los derechos reproductivos, tanto en su faz
positiva (concepción) como en su faz negativa (contracepción) se enmarca en el ámbito de
señorío que le es reconocido a todo sujeto por nuestro ordenamiento constitucional, en su art.
19. Ese LIBRE CAMPO DE AUTODETERMINACIÓN, donde todo individuo puede ejercer sus
elecciones personales conforme sus propios valores y principios sin intromisión ajena, que
garantiza el propio proyecto de vida sin interferencias arbitrarias de terceros, es inclusive
mucho más amplio que el concepto bioético de autonomía, entendido este último como el
derecho de todo individuo a tomar las decisiones en orden al cuidado de la salud, luego de ser
informado de manera adecuada, completa y veraz por el profesional.

Ahora bien, uno de los argumentos más llamativos del fallo que comento es sostener la
existencia de un contrato, de un régimen jurídico al cual el demandado se ha sometido
voluntariamente y -por esa misma razón- no puede ahora desconocer ni mucho menos
incumplir. Sólo que ese RÉGIMEN JURÍDICO es, ni más ni menos, que la concreción o
abstención del deseo de ser padre. Conforme esta decisión judicial, el compromiso que surge
entre dos personas cuando deciden iniciar una vida en común y fundar una familia constituye
una obligación jurídica por la cual -quien cambia de parecer- debe hacerse cargo de concretar
los proyectos tejidos en común, aún cuando su deseo se haya modificado o desaparecido.

Lo maravillosamente paradójico de este fallo es que gira en torno de un supuesto deber

jurídico de ser madre/padre, argumento que ha constituido históricamente una de las razones
más fuertes por la cual se niega la legalización del aborto voluntario. Pero nunca anteriormente
-al menos que recuerde- tal argumento ha sido aplicado por analogía al hombre.A partir de
esta sentencia judicial, se reafirma que madre/padre deja de ser una decisión autónoma que
se encuentra enmarcada por el propio proyecto de vida que cada uno privilegia,
transformándose sin más en una obligación jurídica de cumplir con un contrato por el cual uno
SE HA COMPROMETIDO A SER MADRE/PADRE. Pensar -en el marco de este
razonamiento- en una pendiente resbaladiza que llevara a sostener -por ejemplo- que frente a
los abortos justificados la mujer necesitará el consentimiento del padre del niño para
autorizarlo, no luce futurista ni de ciencia ficción.

Empero lo aún más llamativo en este caso es que no hablamos de niños, ni siquiera de fetos,
estamos hablando de ovocitos, óvulos fecundados extracorpóreamente y criopreservados. En
otras palabras, estamos hablando de UNA POSIBILIDAD DE PATERNIDAD pero no de una
paternidad siquiera actual.

Si aceptáramos -tal como afirma el fallo en comentario- la paternidad biológica por el solo
hecho de entregar material genético a los fines de realizar la inseminación artificial, nos
veríamos en un menudo problema de admitir otro tipo de técnicas -que efectivamente se
realizan- que emplean material genético distinto a los padres -así llamados- subrogantes.

Es en este punto que nos adentramos al primer cuestionamiento -no ya sólo juídico y bioético-
sino personal: ¿se puede imponer la paternidad futura, en potencia? Cambiar de opinión (o de
proyecto de vida) ¿acarrea responsabilidad jurídica?

Reitero, no estamos hablando de un feto concebido y en desarrollo en el vientre materno, ni de

un niño ya nacido, estamos hablando de material genético que ha permitido la fecundación
pero no ha sucedido el embarazo (tema que trataremos en el apartado siguiente). Hay, si se
quiere, una expectativa de ser padre, pero no existe paternidad alguna. Hay un proyecto de
formar una familia ... pero una de las partes decidió abrirse de ese proyecto, renunciar a él.
¿Es esto jurídicamente reprochable?

Entiendo que cuestiones que se encuentran amparadas por nuestro art. 19 CN no pueden
recibir un tratamiento meramente contractualista:no puede imponerse desde el ordenamiento
jurídico una obligación de concretar el proyecto de ser padre, de fundar una familia. No se
puede reclamar jurídicamente a un tercero por haber renunciado a formalizar un proyecto de
vida en común, por desechar o frustrar una esperanza de futuro que está relacionada con el
ejercicio de derechos personalísimos.

III. LA VIDA BIOLÓGICA Y LA PERSONA HUMANA. EL STATUS JURÍDICO DEL EMBRIÓN

Nos centraremos, en primer lugar, en desentrañar la evolución biológica, desde el momento de

la concepción hasta el nacimiento del nuevo ser, dedicándonos posteriormente a las
cuestiones filosóficas y éticas relacionadas.

Cuando el espermatozoide se deposita en la vagina, viaja a través del cuello uterino hasta las
trompas de Falopio.

Sólo un espermatozoide penetra el óvulo de la mujer y la célula resultante es llamada zigoto. El

zigoto contiene toda la información genética (ADN) necesaria para convertirse en un niño. La
mitad de esta información genética proviene del óvulo de la madre y la otra mitad del
espermatozoide del padre. El zigoto emplea los siguientes días para bajar a través de las
trompas de Falopio y se divide para formar una bola de células.

El zigoto continúa dividiéndose, creando un grupo interno de células con una envoltura externa,
etapa que se denomina blastocisto. El grupo interno de células se convertirá en el embrión,
mientras que el grupo externo pasará a convertirse en las membranas que lo nutren y lo
protegen. El blastocisto alcanza el útero alrededor del quinto día y se implanta en la pared
uterina, aproximadamente al sexto día. En ese momento en el ciclo menstrual de la mujer, el
revestimiento del útero ha crecido y está listo para brindar soporte al feto. El blastocisto se
adhiere fuertemente al revestimiento, donde recibe nutrición a través del torrente sanguíneo de
la madre.

Las células del blastocisto ahora se multiplican y comienzan a ocuparse de sus funciones
específicas. Es la etapa del embrión.Este proceso se llama diferenciación y conduce a los
diversos tipos de células que conforman un ser humano (como las células sanguíneas, renales
y nerviosas). Hay un rápido crecimiento y las principales características externas del bebé
comienzan a tomar forma. Es durante este período crítico de diferenciación (la mayor parte del
primer trimestre) que el feto en desarrollo es más susceptible de sufrir daños.
Ahora bien, ¿cuándo y qué es ser persona?

Para la Filosofía, la personalidad -que es el atributo que define a la persona- se va forjando en

la interacción con los otros, y supone una autoconciencia, un autorreconocimiento de la propia
esencia humana y la conciencia del mundo exterior que permite establecer un vínculo con el
afuera.

Desde los albores del pensamiento filosófico griego -alcanzando su apogeo con el racionalismo
cartesiano- se ha aceptado que todos tenemos experiencia de nuestros hechos de conciencia,
de esa actividad interna con que conocemos, sentimos, etc. Estos hechos son realidades de
las cuales no podemos dudar, porque están inmediatamente presentes en nuestra conciencia y
se producen en ella con una claridad incuestionable.

Empero, esta actividad de conciencia la percibimos en un sujeto, quien es el que piensa,

siente, etc. No percibimos el pensamiento en abstracto, sino nuestro ser pensante, es decir, el
pensamiento y el sujeto que piensa. Por ello, la realidad del yo es también un hecho evidente
de experiencia inmediata para nuestra conciencia.

Nuestra actividad de conciencia se encuentra ligada a un cuerpo, es decir, nuestro ser es

espacial. Asimismo, nuestra conciencia percibe la realidad del mundo exterior, frente al cual se
posiciona y erige en sujeto cognoscente.

Desde que nace, el niño comienza un largo camino evolutivo de autoconciencia y conciencia
del mundo exterior, que le permite conocerse y relacionarse con los otros.Es un ser temporal y
espacial, que -de a poco- va adquiriendo destrezas que le ayudan a enfrentar y manipular la
realidad, conforme sus propios intereses.

Por lo que se refiere a sus necesidades inmediatas y a sus intereses prá cticos el hombre -
desde niño- depende de su ambiente físico. No puede vivir -ni sobrevivir- sin adaptarse
constantemente a las condiciones del mundo que lo rodea. En realidad, los primeros pasos
hacia la vida intelectual y cultural pueden describirse como actos que implican una suerte de
adaptación mental al entorno. (2) El surgimiento de la capacidad simbólica -el manejo del
lenguaje- resulta determinante en esta adaptación al medio circundante y a la interacción.

La conciencia es la facultad de representarse a sí mismo, de hacerse una imagen de sí. Si ella

permite ser al mundo, también permite a cada uno ser para sí: soy lo que mi conciencia me
permite saber de mí. En la reflexión -etimológicamente, la vuelta sobre sí, la flexión realizada
sobre uno mismo como objeto- accedo a la verdad de mi subjetividad: reflexionando, llego a
saber un poco más sobre mí, a conocerme con un poco más de precisión y exactitud que
antes. La conciencia reflexiva es una facultad cuyo ejercicio permite el progreso en el
conocimiento de uno mismo y la edificación de la persona, con el propósito de llegar a ser un
individuo que quiere, y no una cosa que sufre. Al margen de la religión, la conciencia es
igualmente el instrumento de un puro conocimiento de sí, una facultad útil en la creación de su
propio retrato psicológico. (3)

El desarrollo de la conciencia permite ir respondiendo a las distintas interrogantes que se van

presentando en la evolución de la persona: quién soy realmente, cuál es mi identidad; a qué se
parece mi auténtica personalidad; qué es lo que hace de mí un sujeto singular, distinto de la
totalidad de los otros hombres.El niño va hallando las respuestas a estas cuestiones en forma
naturalmente espontánea, a través de la interacción entre el NATURE y el NUTURE, entre las
habilidades que le son propias, innatas, y lo aprehendido en la interacción con el mundo
circundante. Por ello, el niño -en cuanto individuo en evolución- posee el status ético de
persona que va desarrollándose paulatinamente, pero al cual no puede desconocérsele los
valores propios que califican su esencia humana: la dignidad y la libertad, como características
distintivas de su personalidad humana, lo que conlleva la posibilidad de poder expresar sus
propias necesidades y deseos y de poder actuarlos por sí mismo.

Sin embargo, y a la luz de las figuras de aborto tipificadas en nuestra legislación penal, y a las
nuevas técnicas de fertilización asistida, debemos analizar qué sucede con ese niño antes de
su nacimiento.

Conforme nuestro Código Civil el feto es considerado persona por nacer y adquiere derechos
sujetos a su nacimiento con vida (cfr. arts. 63, 70 y cc). Por su parte, el art. 4 inc 1 PSJCR
establece que "la vida comienza, en general, a partir de la concepción en el seno materno". De
ambas normas, la última de ellas con rango constitucional atento lo dispuesto por el art. 75 inc.
22, se deriva que el feto es considerado persona desde la concepción en el seno materno, pero
de allí no se infiere -necesariamente- que la protección jurídica que se le deba dispensar sea
de la misma intensidad que a la persona efectivamente ya nacida y desarrollada. En este
sentido, el cadáver tiene, conforme nuestra legislación, una determinada protección jurídica en
cuanto REPRESENTACIÓN y RESTO de quien en vida fuera una persona. Pero NO es esa
persona ni se confunde con ella.En otras palabras, es la legislación positiva la que determinará
el grado, extensión e intensidad de la protección que se le dispensará al bien jurídico vida, en
sus distintas etapas evolutivas hasta la muerte.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que si bien el derecho a la vida constituye uno de
los bienes de mayor jerarquía, en un sistema personalista y humanista como el nuestro, en el
cual el hombre es el centro, razón de ser y finalidad del sistema político, no implica el
desconocimiento de otros derechos de igual o similar jerarquía (verbigracia: el derecho a la
dignidad, el derecho a la intimidad con su correlato en las llamadas CONDUCTAS
AUTORREFERENTES).

En segundo lugar, nuestro ordenamiento constitucional no reconoce derechos absolutos, sino

que todos son relativos y deben ejercerse conforme las leyes que reglamenten su ejercicio (art.
28 CN). El bien VIDA no es ajeno a este principio, si bien es cierto que cuanto mayor sea el
valor intrínseco del bien jurídico, menor será su ámbito de libre disponibilidad por parte del
titular. Recordemos que BIEN JURÍDICO es la relación de disponibilidad que tiene su titular
respecto del bien de que se trate, esto es BIEN JURÍDICO no es la vida, la libertad, el honor, la
propiedad sino la facultad que su titular tiene de disponer de ellos. Es decir que elemento
esencial del concepto DERECHO es su disponibilidad.

En este punto, cabe realizar la siguiente aclaración:no se trata de establecer, desde el

quehacer jurídico, cuándo empieza o termina la vida humana (cuestión a resolver por las
ciencias médicas); sino cuándo empieza o termina la protección legal de esa vida, y cuál es la
intensidad y extensión de esa protección jurídica.

No hay duda de que, desde el punto de vista ontológico, la vida, como bien propio de cada
individuo, tiene el mismo valor, con independencia de los accidentes -en sentido aristotélico-
que en el caso particular se puedan presentar (edad, sexo, desarrollo, salud, situación
económica y/o social y/o cultural, etc.). Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho
Penal (que es aquel llamado a proteger con mayor intensidad los bienes jurídicos frente a una
conculcación o desconocimiento grave), no todas las conductas (acciones y/u omisiones) que
producen un ataque al bien jurídico VIDA reciben el mismo tratamiento, ni son consideradas de
la misma manera, ni tienen la misma relevancia legal.

Si el bien VIDA fuera un valor absoluto -desde la óptica del Derecho Penal- el suicidio debería
estar penado; todas las muertes deberían recibir la misma pena y ninguna muerte podría estar
justificada. Sólo a título meramente ejemplificativo: el homicidio simple (art. 79 CP) tiene una
pena de ocho a veinticinco años de prisión o reclusión; el homicidio agravado (art. 80 CP),
reclusión o prisión perpetua; el homicidio en emoción violenta (art. 81 inc. 1 a CP), reclusión
de tres a seis años o prisión de uno a tres años; el aborto sin consentimiento de la mujer (art.
85 inc. 1 CP), reclusión o prisión de tres a diez años; y el aborto con consentimiento de la
mujer (art. 85 inc. 2 CP), reclusión o prisión de uno a cuatro años; el homicidio en ejercicio de
legítima defensa -propia o de terceros- (art. 34 incs.6 y 7 CP) resulta impune porque se
encuentra justificado. Frente a estos ejemplos, es indudable que el Derecho Penal no
VALORA -a los fines de su protección- del mismo modo el bien VIDA, sino que la concreción e
intensidad de esa protección va a depender en algunos casos del sujeto, en otros del modo
comisivo, en otros de la finalidad, etc.

Se han intentado establecer algunos parámetros para considerar el inicio de la vida,

habiéndose formulado distintas teorías: a) de la concepción o fecundación: a partir del
momento en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide existe vida humana y por lo
tanto es desde ese momento en que debe protegerse en toda su intensidad. b) de la anidación:
cuando ese óvulo fecundado (zigoto) se implanta en el útero es cuando comienza
médicamente el embarazo, por lo que recién ahí deberíamos establecer la protección de la
persona por nacer, lo cual ocurre alrededor del día seis o siete contado desde la concepción. c)
el desarrollo del sistema nervioso central, el cual comienza alrededor de los veinte días del
embarazo, es quien nos permitiría comenzar a hablar de persona, porque es la capacidad
intelectual y de autoconciencia, aquella que distingue a los seres humanos de otros seres
vivos. Frente a estas tres teorías, surgieron dos nuevas concepciones doctrinarias, que si bien
establecen puntos de inicio distintos, se encuentran separados por apenas un lapso muy
breve. Así, encontramos: a) a partir del momento en que el feto es capaz de sentir dolor, es el
hito que nos permite aseverar que estamos frente a un ser humano que debe ser considerado
persona, lo cual ocurre entre las semanas veinte y veintidós del embarazo.b) el concepto de
viabilidad, receptado en su momento por la Corte Suprema de Estados Unidos en el leading
case "Roe vs.Wade", y según el cual existe persona -a los fines de la protección legal- a partir
del momento en que el feto puede vivir por sí mismo fuera del seno materno, lo cual ocurre -
generalmente- alrededor de la semana 24 del embarazo.

En palabras de José Alfonso DA SILVA (4): "Vida, en el texto constitucional no será

considerada apenas en el sentido biológico de incesante autoactividad funcional, peculiar a la
materia orgánica, sino en su acepción biográfica más comprensiva".

De esta manera, nos estamos refiriendo a algo más que a una vida biológica de un ente que el
derecho considera ser humano. Estamos pensando en el individuo en tanto perceptible al ojo
desnudo y que tiene su historia de vida incontrovertiblemente interactiva. Múltiple e
incesantemente relacional. El sujeto que no precisa más que de su propia facticidad como
nacido para instantáneamente tornarse un centro de imputación jurídica. En consecuencia,
sujeto capaz de adquirir derechos en su propio nombre, más allá de ciertas condiciones de
tiempo y de sanidad mental; también en nombre propio contraer voluntariamente obligaciones,
sujeto en tanto centro de imputación de normas que significan imposición de deberes. Lo cual
sólo puede suceder a partir del nacimiento con vida. Individuo-persona que se dotará de toda
una gradual formación moral y espiritual. Todo lo cual nos permite arrimar una definición
provisoria desde la óptica jurídica: vida human a ya revestida del atributo de la personalidad
civil es el fenómeno que transcurre entre el nacimiento con vida y la muerte.

Reiteramos que la cuestión no reside exactamente en determinar el inicio de la vida del homo
sapiens, sino en saber qué aspectos o momentos de esa vida están válidamente protegidos por
el derecho y en qué medida.

Preguntarse cuándo comienza la vida humana o qué es vida humana son preguntas que
contienen un enunciado que remite a una regresión infinita:las células humanas en el óvulo
antes de la fecundación, así como en un óvulo fecundado, en un embrión, en un feto, en un
niño o en un adulto. El ciclo interminable de generación de la vida humana envuelve células
humanas y no humanas, a tal punto que describimos el fenómeno biológico como
reproducción y no simplemente como producción de vida humana. Mas eso no impide,
reiteramos, que nuestro ordenamiento jurídico y moral pueda reconocer algunos estadíos de la
biología humana como pasibles de mayor protección que otros. Es el caso, como ya lo hemos
expresado, del cadáver humano, aunque aún así no pueden compararse con las protecciones
jurídicas y éticas ofrecidas a una persona adulta viva. En consecuencia, considerar que el
marco de la fecundación resulta suficiente para el reconocimiento del embrión como poseedor
de todas las protecciones jurídicas y éticas disponibles para la persona ya nacida implica
asumir que, en primer lugar, la fecundación expresaría no solamente un marco simbólico en la
reproducción humana, sino que la resumiría heurísticamente; una tesis esencialmente
metafísica. En segundo lugar, habría una continuidad entre óvulo fecundado y futura persona,
pero no entre óvulo no fecundado y otras formas de vida celular humana. Tercero, frente a la
ausencia de úteros artifíciales la potencialidad embrionaria de desenvolverse intra-útero
presupondría el deber de la mujer a la gestación, como forma de garantizar la potencialidad de
la anidación. Cuarto, la potencialidad embrionaria de desenvolverse intra-útero debería estar
garantizada -para ello- por un principio constitucional de derecho a la vida.

En apoyo a esta tesis acuden las palabras de Ronald DWORKIN (5), cuando afirma: "Creemos
que una vida humana exitosa sigue un cierto curso natural. Comienza con un simple desarrollo
biológico -la concepción o desarrollo del feto y de la primera infancia- y después prosigue con
la educación y las elecciones sociales e individuales, culminando en la capacidad de establecer
relaciones y alcanzar los más variados objetivos.Después de un período de vida normal,
termina con la muerte natural. El desperdicio de las inversiones creativas naturales y humanas
que constituyen la historia de una vida normal, ocurre cuando esa progresión normal se ve
frustrada por la muerte, prematura o no. Cuán lamentable ello sea -el tamaño de la frustración-
depende de la fase de la vida en que ocurre, pues la frustración es mayor si la muerte sucede
después de que la persona ha realizado una inversión personal significativa en su propia vida,
y menor si ocurre después de que alguna inversión ha sido sustancialmente concretizada o tan
sustancialmente concretizada como pudiera ser".

La potencialidad de algo para convertirse en persona humana ya es bastante meritorio como

para otorgarle protección legal contra las tentativas livianas o frívolas de obstaculizar su natural
continuidad fisiológica. Pero esas tres realidades no se confunden: el embrión es embrión, el
feto es feto y la persona humana es persona humana. Ésta no se anticipa a la metamorfosis
de los otros dos organismos sino que es el producto final de esa metamorfosis. El sufijo griego
META significa aquí una mudanza de tal estado que implica un ir más allá de uno mismo para
convertirse en otro ser, tal como sucede entre la planta y la semilla, la lluvia y la nube o la
mariposa y la crisálida. Es el elemento anterior que debe inmolarse para dar nacimiento al
posterior. Donde no existe persona humana embrionaria, sino embrión de persona humana,
pasando necesariamente por esa entidad que llamamos FETO.

Que quede bien claro que no se niega que el inicio de la vida humana sólo puede coincidir con
el preciso momento de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide. Éste se funde en el
primero para la formación de una célula unitaria que consiste en el zigoto. Tal como se da con
la desconcertante aritmética del amor: "uno más uno igual a uno", conforme la magnífica
expresión de Jean Paul SARTRE. No puede ser diferente.No existe otra "materia prima" de la
vida humana o modo diverso por el cual ese tipo de vida animal pueda comenzar, ya sea en
virtud de una relación sexual o en virtud de un ensayo o cultivo en laboratorio. Al final, el zigoto
en tanto primera fase del embrión humano es eso mismo: el germen de todas las demás
células del hombre (por eso en su primera etapa se lo denomina "célula madre"). Sin embargo,
ese insustituible inicio de la vida es una realidad bien distinta de aquella constitutiva de la
persona física o natural; así como no existe proceso civil sin demanda ni sentencia sin
proceso, cada una de ellas constituye una etapa que desemboca en el pronunciamiento
judicial, pero no se confunden entre sí y merecen una regulación distintiva.

Es por estas razones que impacta como otra cuestión bioética dilemática surgida de este fallo
el status que se brinda a los embriones. En este sentido, no se debe pasar por alto la
importancia que se otorga a los embriones, e inclusive -como en este caso- al óvulo
fecundado, muchas veces en detrimento de las mismas mujeres, en especial, y en este caso -
todo un hallazgo, como ya lo hemos remarcado- del hombre en cuanto proveedor del material
genético. Esta PRIORIDAD de los embriones está sutilmente presente en algunas actitudes,
en la terminología utilizada y en ciertas prácticas que determinan y limitan disimuladamente las
opciones que pueden ofrecérsele a una mujer o a una pareja, como por ejemplo, el rechazo a
criopreservar embriones cuando no existe ninguna ley que lo prohíba; o la obligación de donar
embriones; o la terminología que se utiliza: ADOPCIÓN PRENATAL, y finalmente la paradoja
de introducir el diagnóstico genético pre-implantatorio cuando no se acepta el descarte de
embriones.

A pesar de que existe consenso acerca de la importancia y los beneficios de la

criopreservación, muchos centros, en especial argentinos, dedicados a la fertilidad se plantean
límites en la cantidad de ovocitos que se congelan.Existe una tendencia según la cual los
centros criopreservan cada vez menos ovocitos con el objeto de reducir su número y evitar
problemas con el status quo. Esto tiene como consecuencia que las mujeres deban someterse
más frecuentemente a tratamientos de hiperestimulación con hormonas y medicamentos, con
los inconvenientes y daños que ello implica.

Una segunda cuestión es que en general en Latinoamérica, a diferencia de la mayoría de los

países industrializados, no se ofrece la posibilidad de descartar los ovocitos supernumerarios.
La única alternativa explícita en los centros argentinos -cuando una persona no quiere utilizar
los ovocitos restantes- es la de donarlos a otra pareja. De modo que esta DONACIÓN
INDUCIDA prácticamente es una obligación, que puede acarrear serios daños psicológicos. Y
puede resultar especialmente dolorosa en el caso en que la donante no pueda quedar
embarazada.

Una tercera consideración surge con esta práctica de la DONACIÓN DE EMBRIONES y su

actual denominación: ADOPCIÓN PRENATAL. La terminología que usamos tiene mucho
peso, implica una determinada manera de interpretar los hechos. La expresión adopción
prenatal es engañosa y conlleva la idea de una adopción real. No se trata de un término
neutral, menos aún en una región en la cual el embrión muchas veces está más protegido que
la persona nacida. Con esta denominación, los ovocitos son tratados como HUÉRFANOS,
analogía que conduce a ciertas paradojas: si le concediéramos a los ovocitos la condición de
personas, el proceso de criopreservación resultaría, por lo menos, extraño. De modo que esta
terminología resulta muy problemática y debería ser abandonada. (6)

En relación con la criopreservación de embriones, la Dra. Lenise Aparecida MARTINS,

Profesora del Departamento de Biología Celular de la Universidad de Brasilia nos ilustra
claramente que "investigar sobre células embrionarias obtenidas de embriones congelados no
es aborto. Resulta muy importante que se entienda bien.En el aborto, tenemos una vida en el
útero que sólo será interrumpida por la intervención humana, mientras que, en el embrión
congelado no habrá vida si no hubiera intervención humana. Se requiere de la intervención
humana para la formación del embrión, porque esa pareja no consiguió tener un embrión por
fertilización natural y también para introducirlo en el útero. Mientras que los embriones
congelados nunca serán introducidos en el útero".

Los ovocitos -expresión técnicamente más precisa que embriones -a los cuales se refieren
estas técnicas son aquellos derivados de una fertilización que se obtiene sin el coito entre la
pareja, fuera de la relación sexual. Del lado externo del cuerpo de la mujer y del lado de dentro
de las probetas o tubos de ensayo. En una palabra, concepción artificial o en laboratorio, en el
lugar donde dejan de coincidir los fenómenos de la fecundación y del embarazo. La primera ya
existente, mas la segunda ausente. De donde se deduce que si bien toda gestación humana
principia con un embrión igualmente humano, no todo embrión humano desencadena una
gestación igualmente humana. Situación en la que también dejan de coincidir concepción y
nasciturus, por lo menos hasta que el ovocito, es decir el óvulo ya fecundado, no sea
introducido en el útero materno y anide.

En consecuencia, con estas técnicas no se interrumpe ningún embarazo humano, porque así
como ninguna mujer está MÁS O MENOS EMBARAZADA (en el sentido de que el embarazo
es radical y no permite gra dos, o es un hecho consumado o no existe); del mismo modo
ninguna mujer puede embarazarse a distancia. Por lo cual, mucho menos puede hablarse de
maternidad o paternidad respecto de embriones criopreservados.Es más, entiendo que la
palabra EMBRIÓN también luce desacertada, ya que lo que se criopreserva es el óvulo
fecundado por el espermatozoide, el zigoto, que -a menos que sea introducido en el útero
materno y anide- no podrá transformarse nunca en embrión, en feto, en persona.

En este mismo sentido argumentativo, resulta claro que no se trata siquiera de interrumpir la
trayectoria extra-uterina del material constituido y acondicionado en un tubo de ensayo,
simplemente porque ese modo de surgir en laboratorio y permanecer confinado IN VITRO es,
para el zigoto, insusceptible de progresión reproductiva. Es que resulta cierto que, a falta del
ambiente orgánico femenino propio donde desenvolverse, el óvulo ya fecundado, pero en
estado de congelamiento, se estanca en su propia línea de partida genética. No existe la forma
de que alcance la fase que, en la mujer embarazada, corresponde a la anidación, que es la
antesala del feto. Es que el ovocito así concebido, se detiene en sus primeros grados de lo que
sería su propia evolución genética, ya que se encuentra imposibilitado de experimentar por sí
mismo la metamorfosis de humanización que ocurriría con su eventual anidación. Anidación
que es ya la fase de implantación del zigoto en el endometrio o pared del útero, en la
perspectiva de su conversión en feto.
El zigoto así referido no resulta jamás una vida en camino de convertirse en otra vida
virginalmente nueva. Le faltan todas las posibilidades de desarrollar las primeras terminaciones
nerviosas que son el anuncio biológico de un cerebro humano en gestación. En otras palabras,
no tiene cerebro. Ni concluido ni en formación. Por lo tanto, la persona humana no existe ni
siquiera como potencialidad. No tiene la posibilidad de configurar la maternidad ni paternidad ni
de dotarse de un substrato cerebral que, en definitiva, es la razón de ser de la atribución de
una personalidad jurídica al nacido.

Muchos bioeticistas trazan la siguiente comparación:con la constatación de la muerte

encefálica, la ley de trasplantes da por terminada la personalidad humana. La vida biológica es
tan sólo irreversiblemente asegurada por aparatos, para mantener el funcionamiento de sus
órganos para trasplante, pero ya no hay persona humana porque no existe tal cuando falta el
substrato cerebral que le permite el acceso a complejas funciones de sentimientos y
pensamiento ("cogito, ergo sum", decía Descartes), de la conciencia y la memoria, de las
sensaciones y hasta del instinto.

Si la ley nacional permite hacer coincidir la muerte encefálica con el cese de la vida de una
persona humana; si ya está así positivamente regulado que la muerte encefálica es el preciso
punto terminal de la personalizada existencia humana, que permite justificar la remoción de
órganos, tejidos y partes del cuerpo aún físicamente pulsante para fines de trasplante,
investigación y tratamiento; entonces el ovocito congelado no puede considerarse persona
humana, más allá, reiteramos, de que puedan establecerse algunas protecciones particulares
en pos de la HUMANIDAD con que lo envestimos.

IV. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Un tema no menor radica en la propia técnica de fertilización asistida. Éste es un tratamiento

por el cual se intenta auxiliar a parejas que no pueden concebir naturalmente, a tener
descendencia. Teniendo en cuenta que la infertilidad es considerada una enfermedad y que la
fertilización asistida o artificial es un conjunto de técnicas destinadas a superarla, no podemos
obviar que estamos hablando de un tratamiento médico el cual requiere, como componente
esencial, del consentimiento informado del/los paciente/s.

El consentimiento informado consiste en "la explicación a un paciente atento y mentalmente

competente de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la
misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para a
continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a dichos procedimientos.La
presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada y la
conformidad del paciente debe ser conseguida sin coerción". (7) Debe tener dos componentes
fundamentales en su contenido: EL INFORMATIVO y EL CONSENTIMIENTO
PROPIAMENTE DICHO y quien lo firma debe contar con los siguientes elementos:
competencia, exposición (o explicación ), comprensión, voluntariedad y expresión del
consentimiento

A fin de nuestro trabajo, entendemos necesario indagar en la naturaleza jurídica del

consentimiento informado. Si se considera que el consentimiento informado constituye un acto
jurídico (en los términos del art. 944 C.C.) para otorgarse se requerirá que el sujeto esté
revestido de la capacidad civil reglada en el Código Civil y sólo podría ser dado por un tercero,
en el supuesto de que éste tenga y acredite representación suficiente.
Por el contrario, si entendemos el consentimiento informado como un mero acto lícito,
desprovisto de voluntad negocial, es decir una simple manifestación de voluntad, pues
entonces pareciera que la aptitud necesaria para su suscripción, sería más cercana al
concepto de competencia.

En efecto: "Partiendo de que aquí no estamos frente a un acto jurídico sino a una mera
manifestación de voluntad no negocial o mero acto lícito, la cuestión se simplifica y
desaparecen las rigideces legales referidas a capacidad, incapacidad y representación,
régimen de nulidades, etc. Con ello, todo se torna más normal y práctico, se vuelve al sentido
común y no hace falta acudir a distorsiones referentes a la normal representación de los
incapaces ni complicar el régimen de capacidad y representación legal buscando a estos fines
excepciones que no figuran en ninguna norma. Debe atenderse más bien a razones de aptitud
psicológica a que el sujeto pueda o no ejercer personalmente su derecho a otorgar un
consentimiento informado luego de la adecuada revelación de lo que necesita saber para
decidir.En tanto si se piensa que se está ante un acto jurídico no se trata sólo de una cuestión
fáctica sino que debe existir una causal jurídicamente relevante que impida la plena capacidad;
por el contrario, si se considera que se está ante una declaración de voluntad no negocial, ante
un mero acto lícito, la cuestión no se refiere ya a una incapacidad legal, sino a una
imposibilidad fáctica, la que fácilmente puede darse en el caso de enfermedad física o
psíquica, momentos en que existe cierta debilidad, poca disposición para entender o dificultad
para recibir una explicación, en que el paciente esté bajo efecto de calmantes, o
excepcionalmente nervioso, irritable o dolorido".(8)

En resumen, la noción de consentimiento informado está unida a la noción de discernimiento

y, consecuentemente, al de competencia: se trata de un "estado psicológico empírico en que
puede afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad
individual, esto es, de su autonomía moral personal". (9)

La importancia que revisten estos derechos en sentido amplio y el consentimiento informado

en sentido estricto, como eje básico de las relaciones médicas, ha sido puesta de manifiesto
por la Organización de las Naciones Unidas, la Organización Mundial de la Salud, el Consejo
de Europa, la Unión Europea, la Unesco, entre otras entidades internacionales, las cuales han
promovido diversas declaraciones. Asimismo en dicho ámbito, y con íntima relación al derecho
del paciente a la información, la nueva legislación argentina como así también el postulado en
análisis de la Unesco, introducen una serie de criterios vinculados al consentimiento informado
(previo, libre y expreso) como parte primordial dentro de los instrumentos sanitarios de mayor
trascendencia en la esfera de la atención médica.

La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, establece en su art. 6, ap.1

que:"Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a
cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la
información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona
interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para
ella desventaja o perjuicio alguno".

A su vez, la nueva Ley 26.529 de Derechos de los Pacientes, se refiere al consentimiento

informado en el Capítulo III regulándolo en el mismo sentido y con los mismos alcances.

Haciendo una rápida lectura del art. 6, ap. 1 de la Declaración de la Unesco (10), como así
también de los arts. 6 y 8 de la Ley 26.529, se interpreta claramente y de manera precisa que
la obtención del consentimiento informado se impone como obligatoria, en forma previa a toda
intervención profesional médica, incluso para los supuestos de exposiciones con fines
académicos. Para ello se requiere, como venimos exponiendo, de una activa participación del
paciente en conjunto con su profesional médico en este proceso de atención asistencial;
siendo recomendable que este proceso suceda en el marco de la relación médico - paciente.

Pero frente a todo lo dicho, debe tenerse en cuenta que el derecho al rechazo de un
tratamiento médico es la contrapartida y a su vez la consecuencia natural del consentimiento
informado. En efecto: toda vez que se reconozca a las personas un derecho a ser informados
de los aspectos relevantes que hacen a la terapéutica médica que se les propone, y a consentir
su aplicación, deberá reconocérseles la facultad de rechazar tal tratamiento. (12) No sólo
ello:siendo el consentimiento informado una manifestación unilateral de voluntad que hace al
ejercicio del derecho personalísimo a la salud del propio paciente, es esencialmente revocable,
facultad que no puede ser limitada a priori.

Resulta por ello preocupante que el fallo en comentario mencione que el demandado ha dado
su consentimiento informado para someterse a las técnicas de fertilización in vitro, con lo cual
ha aceptado una supuesta paternidad de los embriones que lo obligan a autorizar la
implantación en su ex mujer y asumir -de este modo- su posible paternidad, sin reconocerle el
derecho que le asiste a cambiar de idea respecto del tratamiento de su infertilidad y de los
tratamientos que acepta o rechaza.

V. CONCLUSIONES

Es cierto que el demandado -en su momento- aceptó someterse a las técnicas de fertilización
artificial y criopreservar los EMBRIONES. También es cierto que firmó un convenio con su ex
mujer en el cual se establecían pautas para el caso de separación. Pero el punto a dilucidar es
si esa clase de acuerdos personales son susceptibles de acarrear consecuencias jurídicas. Si
el deseo puede ser impuesto por un juez, si los proyectos de vida pueden ser jurídicamente
regulados y exigidos. En una palabra, si la libertad individual puede ser condicionada por una
expectativa a concretar el derecho a ser madre de un tercero.

Para quien esto suscribe, no existe conflicto entre el derecho a la vida del nasciturus y la
libertad individual de su padre o madre. Como ya lo hemos sostenido, el ovocito es la célula
madre, germinal, pero no es persona ni puede confundirse con ella. Es cierto que merece
determinadas protecciones legales contra tentativas livianas o poco serias de limitación, pero
no creo que esas protecciones legales puedan llegar hasta imponer la obligación de ser
padre/madre, sin que ello implique violentar principios constitucionales fundamentales.

Personalmente, no creo que la maternidad/paternidad pueda imponerse por ley. Ningún vínculo
afectivo puede efectivizarse a través de la ley.Podrá haber un emplazamiento en un
determinado estado civil, podrá existir un parentesco, pero los sentimientos y los proyectos
personales no pueden decretarse ni regularse. Y me apresuro a contestar una posible crítica:
no existe en el presente la conculcación a un derecho de terceros que limite el ejercicio de la
autonomía jurídica. Tal como ya hemos demostrado, no estamos hablando ni de un embrión, ni
de un feto ni mucho menos de un niño. Estamos refiriéndonos a material genético de un
hombre y una mujer que han permitido la fertilización y la creación de un ovocito que -de
implantarse y anidarse en el útero materno- podrá ir evolucionando hasta convertirse en
persona humana concreta y efectiva, pero no es esa persona ni se confunde con ella.
Nos preguntamos qué será de estos hijos así concebidos: con la oposición paterna, con la
ausencia de su deseo de paternidad y como consecuencia de una batalla judicial. ¿Estamos
verdaderamente pensando y actuando en su mejor interés?

Amén de ello, debemos plantearnos -como sociedad- cuál será el espacio que le daremos al
avance tecnológico. El conocimiento científico (y su producto) es un instrumento valiosísimo
de bienestar para el ser humano, pero muchas veces termina convirtiéndose en nuestro propio
Frankestein: imparable, termina fagocitando las más elementales libertades y derechos
individuales, termina transformándose en un imperativo tecnológico: ya no es una herramienta
sino que termina siendo una imposición. Debemos regular el uso y aplicación de la tecnología
de manera de armonizar este avance científico con los legítimos intereses constitucionalmente
tutelados. Debemos invitar a la discusión no sólo al Derecho, sino a la Medicina y a la Bioética.
Debemos iluminar la cuestión científica a través de los valores morales que una sociedad
liberal y humanista privilegia y sustenta.

No nos parece adecuada la judicialización de cuestiones relacionadas con el ejercicio de

derechos personalísimos.Algo muy grave falla en nuestra sociedad si creemos que -frente a la
frustración de nuestro propio proyecto de vida- el Estado podrá imponer al incumplidor la
obligación de satisfacer la prestación. Algo muy malo nos pasa cuando -en previsión de
nuestro posible cambio de idea o deseo- aceptamos que un tercero decida por nosotros. Tales
conductas, ambas caras de una misma moneda, implican renunciar a aquello que nos
distingue de toda otra expresión viviente: nuestra autonomía moral.

----------

(1) CIRUZZI, María S.: "La procreación: ¿derecho o deber? El avance tecnológico como
imperativo categórico: beneficio, perjuicios y prejuicios", Microjuris 2011.

(2) CASSIRER, Ernst: "Antropología Filosófica. Fondo de Cultura Económica", México,2006.

(3) ONFRAY, Michel: "Antimanual de Filosofía", Madrid, 2007, EDAF.

(4) DA SILVA, José A.: Curso de Direito Constitucional Positivo, 20ª edição, Malheiros
Editores, 2001, p. 196.

(5) DWORKIN, Ronald: "Life's Dominion".

(6) CIRUZZI, María S.: Op.cit.

(7) LORDA, Pablo S.: Revista Medicina Clínica Vol 100, 17, Universidad Complutense.

(8) HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra: "La relación médico paciente-El consentimiento
informado".

(9) LORDA Pablo S.: "La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y
sus problemas. En Estudios de Bioética", Madrid, 1997,Universidad Carlos III-Dykinson, p.
120.

(10) Art. 6: "1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de
llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la
información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona
interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para
ella desventaja o perjuicio alguno."

(11) Art. 6: "Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea

público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía
reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente."

(12) HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra: "Consentimiento Informado. En Responsabilidad

Profesional de los Médicos. Ética, Bioética y Jurídica: Civil y Penal". Garay , Oscar E.
(coordinador). Buenos Aires, 2003, La Ley, p. 191/206.

(*) Abogada (UBA) Posgraduada en Derecho Penal (UBA), Doctora de la Universidad de

Buenos Aires, Area Derecho Penal; Hospital de Pediatría SAMIC Prof. Dr. Juan P. Garran,
Comité Hospitalario de Ética, Dirección Asociada de Asuntos Jurídicos.