PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL

Resolución: 2012- 1826
Expediente: 07 - 017676 - 0042 - PE (1 1 )
TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL . Segundo Circuito
Judicial de San José. Goicoechea, a las catorce horas diecisiete
minutos, del catorce de setiembre de dos mil doce. -
RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en la presente causa seguida
contra J , mayor , soltero, c ostarricense , portador de la cédula de identidad número
[…], po r el delito de VIOLACIÓN y ROBO AGRAVADO en perjuicio de L .
Intervienen en la decisión del recurso, l o s co-jue ces Mario Alberto Porras Villalta
y Jorge Arturo Camacho Morales, así como la jueza Frezie María Jiménez Bolaños.
Se apersonaron en esta sede el licenciad o Alejandro Marín Pacheco como defensor
particular del encartado, como representante de la Oficina de la Defensa Civil de la
Víctima, la licenciada Cathering Aguilera González y en representación del
Ministerio Público, los licenciados Álvaro Montoya Martínez y Gabriela Ugalde
Pereira.
RESULTANDO:
I.- Que mediante sentencia número 0502 -201 2 , de la s ocho horas treinta
minutos del día veintiuno de mayo de dos mil doce , el Tribunal Penal del Primer
Cicuito Judicial de San José , resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto,
artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 11 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 22, 30, 31, 45,
50, 51, 71, 72, 73, 74, 103, 156 inciso 3 y 213 inciso 2 del Código Penal; 1 a 15, 37 a 41,
70, 72 a 74, 111, 119, 124, 127, 141, 142, 143, 180, 184, 239, 240, 243, 258, 265 a 267,
360, 361, 363, 365, 367 y 368 del Código Procesal Penal; 122, 124 y 125 de las Reglas
Vigentes sobre Responsabilidad Civil del Código Penal de 1941; 1045 del Código Civil; 18
y 43 del Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogacía y Notariado
número 32493-J, por unanimidad de los votos emitidos, se resuelve: EN CUANTO A LA
ACCIÓN PENAL: Se declara a J autor responsable de UN DELITO DE VIOLACIÓN y UN
DELITO DE ROBO AGRAVADO EN CONCURSO MATERIAL cometidos en perjuicio de L
y en tal carácter se le impone el tanto de diez años de prisión por el primer delito y cinco
años de prisión por el segundo delito, para un total de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, pena
que deberá descontar en el lugar y forma que lo indiquen los respectivos reglamentos
penitenciarios, previo abono de la preventiva que hubiere sufrido. Son las costas a
cargo del condenado. Una vez firme la sentencia inscríbase en el Registro Judicial y
envíense los testimonios de estilo para ante el Juzgado de Ejecución de la Pena y el Instituto
Nacional de Criminología. Por haberse dictado sentencia condenatoria y estimarse que con
ello se quiebra el estado de inocencia del que goza todo imputado y a efectos de hacer
efectivo el cumplimiento de esta sentencia, se ordena la prisión preventiva del condenado
a partir del día de hoy y por el lapso de seis meses que vencen el día 29 de noviembre de
2012. EN CUANTO A LA ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA: Se declara con lugar en todos
sus extremos la acción civil resarcitoria incoada por la actora civil L, representada por la
Oficina de Defensa Civil de la Víctima del Ministerio Público, contra el demandado civil J a
quien se condena a pagar los siguientes rubros: 1) La suma de DOS MILLONES DE
COLONES por concepto de DAÑO MORAL; 2) La suma de TRESCIENTOS MIL COLONES
por concepto de COSTAS PERSONALES en favor de la Oficina de Defensa Civil de las
Víctimas del Ministerio Público. Se le condena además al demandado civil al pago de
intereses a partir de la firmeza de este fallo. Por tratarse de sumas líquidas deben
cancelarse las mismas por parte del condenado civil dentro del plazo de 15 días siguientes
a la firmeza de este fallo. Caso de no hacerlo deberán las partes interesadas acudir a la vía
correspondiente. Mediante lectura notifíquese. . (La transcripción es literal, incluidos los
errores) - (sic., f. 223 y 224 )".
II.- Que contra el anterior pronunciamiento interpuso Recurso de Apelación el
licenciad o Alejandro Marín Pacheco como defensor particular del encartado y la
licenciada Gabriela Ugalde Pereira. en representación del Ministerio Público.
III.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 465 del Código de Procesal Penal, el Tribunal se planteó las
cuestiones formuladas en los Recurso s de Apelación .
IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales
pertinentes.
Redacta el juez Porras Villalta ; y,
CONSIDERANDO:
Recurso de apelación del licenciado Alejandro Marín Pacheco, defensor
particular del imputado J (cfr. folios 232 a 257).
I.- CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN (forma): Errónea valoración de la prueba,
falta de fundamentación e irrespeto al in dubio pro reo. (1).- En este primer
motivo se argumenta lo siguiente; 1.a.) "[...] Si bien la ofendida en su relato describe
que en algún momento el imputado saca de una de las bolsas de su pantalón una
especie de cuchilla y la pone en la mesita de noche, NO AFIRMA LA PROPIA
OFENDIDA QUE LA HUBIERA AMENAZADO CON LA MISMA. No describe la
ofendida ninguna conducta del imputado, ejecutada con el uso de la cuchilla capaz
de considerarse como una amenaza LA OFENDIDA SOLO DESCRIBE QUE EL
IMPUTADO PONE SOBRE LA MESA LA CUCHILLA y acto seguido toma su bolso
(no se lo arrebata) y le saca una agenda y una pequeña suma de dinero, no dijo
6.000,00 mil colones. De esta descripción de hechos de la ofendida el Tribunal
concluye en forma errada que el imputado cometió un robo agravado, por despojar
a la ofendida de seis mil colones con el uso de un arma (cuchilla), conclusión que
viola las reglas de la sana crítica, particularmente de la lógica [...] de ese mismo
relato se desprende en forma clara que “sacar la cuchilla y ponerla en la mesa”, no
tiene relación alguna con el hecho de tomar el bolso posteriormente, ya que es
evidente que igual lo pudo tomar sin antes “poner la cuchilla en la mesa”, dado que
la ofendida estaba sometida bajo violencia física [...]" (cfr. folio 232). 1.b.) En la
denuncia, en forma clara y categórica , la ofendida señaló que , luego de sacar la
cuchilla, el imputado la amenazó con la misma y que le dijo que la iba a matar. Sin
embargo, en debate solo llegó a señalar que el imputado sacó la cuchilla y la puso
en la mesa , y si la ofendida se sintió amenazada al ver la cuchilla en la mesa, eso
no significa que esa fuera la intención del imputado . (2).- En el segundo apartado,
y como una cuestión de forma, el defensor asegura que el fallo de mérito incurrió en
falta de fundamentación. Para ello argumenta que n o se demostró que el dolo del
imputado fuera dirigido a sustraerle a la ofendida " dicha " suma de dinero , pues
ésta en juicio solo relata que aquel sacó una agenda y una suma de dinero (no dijo
cuánto, solo que era una suma "baja", pese a lo cual se condena por la sustracción
de ¢6.000,ºº) de su bolso, pero no señala qué h izo con esas cosas . Siendo claro
, entonces, que el tribunal no establece la existencia del elemento objetivo en su
doble modalidad, desapoderamiento y apoderamiento (este último no se
demostró), como tampoco del elemento subjetivo o culpabilidad del imputado, al no
acreditarse la intención de apoderarse con animus de disposición de la cosa . l a
ofendida relató que antes de salir del lugar, el imputado le envió el bolso con la
señora (se refiere a la testigo M) y ella se lo entregó, de donde resulta que esa
tercera persona tuvo bajo su control el bolso y su contenido, por lo que no se puede
afirmar en forma certera que el imputado se dejó para sí, se apoderó de esa suma
de dinero . (3).- El defensor denuncia falta de fundamentación, para lo cual cita un
extracto del fallo, donde se indicó que la ofendida “demostró ante este tribunal la
veracidad en cada (sic) de sus palabras. El relato de la ofendida ARTOLA en el
debate fue de absoluta credibilidad [ … ] ”. A partir de lo anterior, aduce dos errores:
en realidad la ofendida no demostró la veracidad de sus palabras , pues no aportó
prueba que confirmara su versión, y se le dio credibilidad a pesar de la ausencia de
otros elementos de prueba que confirmen dicho relato. Además, e l tribunal no
fundamenta por qué le da plena credibilidad a las afirmaciones de la ofendida
. (4).- Aquí se cuestiona la afirmación del tribunal en cuanto tuvo por acreditado que
las lesiones y marcas que el dictamen médico establece en el cuerpo de la ofendida
( cuello, pecho, espalda, brazo derecho y pierna izquierda ) , son el
resultado del abuso sexual violento y no consentido del imputado en su contra. Al
respecto el impugnante asegura lo siguiente: 4.a.) S alvo la versión de la ofendida,
no hay otro elemento de prueba que así lo confirme . 4.b.) I gnoró el tribunal,
conforme a las reglas de la experiencia , que d el dictamen psicológico practicado a
la ofendida se desprende que ya desde antes de los hechos y durante la época de
los mismos, vive en un ambiente de violencia física domestica con su pareja, por lo
que la marcas y lesiones podrían ser el resultado de esa dinámica ; q ue la ofendida
admite que su profesión es la prostitución y sabido es (reglas de la experiencia) que
muchas veces los clientes las maltratan ; q ue el contacto sexual entre el imputado
y la ofendida fue entre 8 a . m . y 9 a . m ., siendo que la ofendida ya había pasado
toda la noche trabajando, lo que eleva las probabilidades de haber sido maltratada
por algún cliente anterior ; q ue generalmente las víctimas de violencia sexual
(reglas de la experiencia y la psicología) presentan la denuncia inmediatamente
después de sucedido el ultraje, cuando el victimario es un desconocido, siendo que
la ofendida presentó la denuncia 12 horas después del hecho, aceptó que ni siquiera
se había bañado durante ese lapso y que solo se había cambiado la ropa , l o que
significa que esas lesiones y marcas pudieron haber sido causadas posterior al
encuentro sexual con el imputado . 4.c.) E l mismo informe de la pericia psicológica
practicada a la ofendida señala que no se puede afirmar que los trastornos
emocionales de ésta sean producto de los hechos denunciados . (5).- El recurrente
estima que existe falta de fundamentación de la sentencia debido a la ausencia de
prueba técnica que demuestre la agresión sexual alegada por la ofendida , pues el
dictamen médico DML - 2007-10554 establece en cuanto al área paragenital :
negativo ; y e n cuanto al área genital : sin evidencia externa de lesiones y a no sin
evidencia de fisuras ni otras lesiones. Al respecto, el defensor indica lo siguiente:
"[...] la ofendida, relata un ultraje sexual con mucha violencia física, no solo en las
áreas extra genitales (cuello, pecho, brazos, etc.), sino en la áreas genitales. Señala
que cuando el imputado intentaba meterle el pene por el ano, que ella forcejeaba,
que él no podía, que luego le metió los dedos en la vagina fuertemente y que se los
metió en el ano una y otra vez, PERO EL EXAMEN FÍSICO PRACTICADO A LA
OFENDIDA DESMIENTE ESA VERSIÓN, NO ACUSA NINGUNA LESIÓN O
EVIDENCIA DE VIOLENCIA FISICA EN LAS AREAS GENITALES Y
EXTRAGENITALES [...]" (cfr. folio 243). (6).- Hay falta de fundamentación en la
sentencia al desacreditarse la prueba testimonial de descargo, por lo siguiente: 6.a.)
E l tribunal señala que los testigos del imputado son complacientes, pero no razona
ni explica cuáles son los fundamentos de esa conclusión . De seguido, cita un
extracto del fallo en el cual se indica lo siguiente: "[...] Ninguno de ellos le merece
credibilidad a esta cámara por tratarse de testigos absolutamente complacientes,
cuyo testimonio cae por su propio peso ante la contundencia de la versión de la
ofendida L, sino también por ser testigos que tienen una relación de amistad o
laboral de muchos años con el imputado J y cuya única finalidad es favorecerlo para
que salga bien librado de estos graves hechos [.. . ] ” (cfr. folio 244). En
criterio del defensor, no basta entonces que el tribunal se limite a señalar que los
testigos son complacientes, sin justificar los argumentos de esa aseveración . L a
relación de amistad o laboral de un testigo con una de las partes, de ninguna manera
son circunstancias que los descalifiquen como tales o que permitan, per se,
considerar sus testimonios como falsos o complacientes . 6.b.) Revisando el
video del juicio se podrá notar la actitud desinteresada del Ministerio Público y de
los jueces de hacer preguntas a los testigos de la defensa, como queriendo decir “no
importa su testimonio, la convicción del tribunal ya está formada”. 6.c.) E l tribunal
pretende descalificar a los testigos de la defensa, no por el contenido de sus
declaraciones, sino porque no presenciaron los hechos, lo que resulta
abiertamente ilegal . 6.d.) E l hecho de que en esta materia generalmente no hay
testigos directos, eso no significa que la sola versión de la ofendida es suficiente en
todos los casos y esta deberá ser analizada y confrontada con los otros medios de
prueba aportados al debate. R esulta ilegal presumir que si la ofendida mantiene su
versión en debate , es porque los hechos así sucedieron . (7).- Es erróneo el
siguiente razonamiento del Tribunal: "[...] Señala seguidamente el encartado J que
se percata que su dinero no está en su pantalón, lo cual también es inadmisible
porque él mismo aceptó que nunca se había quitado el pantalón para tener la
relación sexual, de manera que no había forma de que la ofendida le sustrajera su
dinero [...] ” (cfr. folio 248), pues e l imputado refiere que en un primer momento él
no se quita el pantalón, pero que luego , a solicitud de la ofendida , procede a
quitárselo y cuando se va al baño y regresa ya no estaba su dinero en el mismo y
que lo encuentra escondido entre la repisa de la cama y el colchón . (8).- Existe una
errónea apreciación de los testimonios rendidos por A y Ó, ello en referencia al
siguiente extracto de la sentencia: “ [...] Por último, en relación a los testigos H y O
encuentra esta cámara que son enteramente complacientes, pero que además caen
en contradicciones importantes. Dicen H y O que la ofendida L volvió al […] y duró
allí como 20 minutos más, lo cual se contradice con el testimonio de A quien dice
que salió del lugar ([…]) y abordó un taxi pirata, el cual era conducido por un sujeto
llamado G [...] ” (cfr. folios 249 y 250). E l testigo A en ningún momento dijo que vi o
a la ofendida salir del [...], s ino que estando él afuera de su negocio ([…]) la vi o
pasar y abordar un taxi pirata. Siendo que más bien esta manifestación concuerda
con lo declarado por los testigos H y O e incluso con lo manifestado por la misma
ofendida que en debate dijo: “yo fui al bar[…] a pedir el nombre y apellidos del
imputado, pero no me los dieron” . L a lectura correcta de esos testimonios (incluido
el de la ofendida respecto a ese punto), viene a corroborar la versión del imputado,
en cuanto señala que luego de que la ofendida salió del […], se fue de nuevo al Bar
[…] y ahí se mantuvo un rato, conducta que, conforme a las reglas de la lógica, la
experiencia y la psicología , no sería l a normal de un a supuesta víctima de un
ultraje sexual violento . E sta versión también es confirmada por el testimonio de M,
quien señaló que una vez que la ofendida salió del […], al rato vo l vió para que el
imputado le enviara un dinero y que efectivamente é ste se lo dio a ella (la testigo)
y é sta se lo entrega a la ofendida , y que luego la ofendida llega dos veces más a
preguntar por el " ofendido " (sic) , de donde se desprende que , diferente a lo
señalado por el tribunal, los testimonios referidos se complementan y confirman la
versión del imputado . El Tribunal insiste en descalificar a los testigos H y O porque
no presenciaron los hechos. (9).- El impugnante se muestra inconforme con que se
haya descalificado el testimonio de M por tener una relación de amistad y laboral
con el encartado. Al respecto, señala lo siguiente: 9.a.) El Tribunal especula y
presume situaciones sin ningún soporte probatorio, al haber afirmado lo siguiente:
"[...] Además, como la misma ofendida L manifestó en su declaración, esta testigo
M le dijo “que mejor regresara al cuarto, que no hiciera enojar a J porque
andaba tomado”, lo cual es un indicio importante de que esta testigo M puede
tenerle cierto temor al imputado J y por eso lo favorece y encubre con su
relato [...] ” (cfr. folios 251 y 252). 9.b.) Se l e resta credibilidad al decir de esta
testigo, porque a pesar de que ella dice que la ofendida regresó 3 o 4 veces más a
buscar al imputado, no pudo describirla con precisión en el debate , siendo que tal
análisis carece de todo fundamento pues l os hechos se dieron 5 años antes del
debate y la testigo "[...] es la simple empleada doméstica de los cuartos contiguos
al […], usados para encuentros de prostitutas y sus clientes, al igual que varios
negocios ubicados en la misma zona y el tribunal pretende que la testigo recuerde
las características físicas de una sola de esas mujeres, que ingresan ahí por
grandes cantidades y que no merecía mayor atención [...]" (cfr. folio 252). (10).- Los
dictámenes criminalísticos demuestra n que existía semen del imputado en el
cuerpo de la ofendida, pero ambos admitieron que hubo sexo consentido, es decir,
se justifica necesariamente que exista semen del imputado. E l uso del
preservativo ( según la versión de la ofendida ) no es suficiente para descartar que
se presente semen en el cuerpo de la misma, puesto conforme las reglas de la
experiencia, el semen no solo sale en el momento de la eyaculación, también sale
en momentos previos de excitación del hombre, como también pudo salir un poco
al momento de quitarse el imputado el mismo . Así, es improcedente concluir que la
existencia de ese semen, obedece ú nica y necesariamente a que la ofendida s í
fue violada por el imputado, cuando hay otras muchas justificaciones para
ese hallazgo . (11).- Se cuestiona el análisis vertido por el Tribunal de mérito en
cuanto al dictamen psicológico forense, al haber indicado lo siguiente: "[...] Se contó
luego con otra prueba trascendental, consistente en el Dictamen Pericial Psicológico
Forense número SPPF-2011-0202, visible a folios 142 a 146, el cual dentro de sus
conclusiones indica lo siguiente: 'E n cuanto a su condición psicológica, tanto por la
observación como por el rastreo psicométrico realizado, se identifican importantes
alteraciones psicológicas, tales como periodos de temblor, nerviosismo, timidez,
preocupación excesiva, miedos de sufrir daño físico, gran tensión psicológica,
respuestas exageradas a un estímulo de carácter intrusivo (repentino), hiperalerta
e hipervigilancia ' . Si bien es cierto en esta experticia se señala que resulta
altamente difícil poder establecer que estas alteraciones psicológicas encontradas
correspondan a los eventos denunciados, también es lo cierto que el mismo
dictamen señala que ' tampoco puede descartarse que, cuando menos, los mismos
han podido colaborar en su configuración y mantenimiento ' [...] ” (cfr. folio 254) . E
l tribunal admite y afirma que de la prueba psicológica se pueden extraer dos
conclusiones diferentes : l a primera, que es altamente difícil poder establecer que
las alteraciones psicológicas que acusa la ofendida correspondan a los eventos
denunciados , y la segunda, que tampoco pued e descartarse que, cuando menos,
los mismos han podido colaborar en su configuración y mantenimiento , siendo que
el dictamen es claro al establecer la imposibilidad de ligar esas alteraciones psicol
ó gi c as con los hechos denunciados. Además, el Tribunal también señaló lo
siguiente: "[...] esta afirmación no es atendible porque si bien el Dictamen aludido
señala que no se puede demostrar lo anterior, la misma experticia señala que
tampoco se puede descartar. Si a lo anterior le agregamos la grave afectación
emocional y moral que evidenció la ofendida L al momento de rendir su declaración
en el debate, la cual pudo percibir y sentir este tribunal se evidencia sin lugar a
dudas que existe una relación de causa-efecto entre estos hechos y esa
afectación [...]" (cfr. folio 255). A pesar de que el experto de " medicatura forense "
(sic) en psiquiatría y/o psicología, luego de los estudios y análisis profesionales
correspondientes, afirma que no se pueden ligar de forma certera las alteraciones
emocionales de la ofendida con los hechos denunciados, el T ribunal “realiza su
propia experticia” y concluye lo contrario . (12).- En este último acápite el abogado
defensor señala que tod o s los vicios reseñados en los puntos anteriores conllevan
a que el tribunal no aplicara el principio de in dubio pro reo a favor del imputado
, como corresponde en este caso .
II.- Sin lugar los reclamos en todos sus extremos. Los reclamos del defensor no
podrían prosperar, pues lejos de centrarse en establecer algún vicio lógico en los
argumentos jurisdiccionales que sustentan la decisión condenatoria penal, más bien
se estructura a partir de la propia y sesgada interpretación que expone dicho
profesional en Derecho en torno a las declaraciones y prueba pericial evacuadas en
el debate, para lo cual se ocupa de criticar manera aislada y segmentada los
elementos probatorios de cargo, perdiendo de vista e ignorando que el análisis del
Tribunal más bien parte de una visión conjunta, armónica y completa de ellos, todo
lo cual permitió a los juzgadores establecer con plena certeza la responsabilidad en
el hecho delictivo que se le atribuye al acusado J. En efecto, en el fallo se explica
que la credibilidad de la ofendida se derivó de que su denuncia no varió en
elementos nucleares con la versión en juicio, pese a que han pasado casi 5 años,
de modo que no ha perdido congruencia ni consistencia a través del tiempo; cuando
la persona ha vivido realmente el trauma (como en este caso la ofendida) resulta
imposible olvidar lo vivido; ella demostró la veracidad de cada una de sus palabras,
su relato en debate estuvo bien ubicado en tiempo y espacio, con lógica y
coherencia, y sólidamente sostenido a lo largo de la investigación y el juicio, aun
con el interrogatorio exhaustivo de las partes; el contacto sexual violento y no
consentido que describió, le dejó marcas en su cuerpo (descritas en el dictamen
médico de folios 23 a 25) y una afectación emocional (efecto post traumático: mostró
fragilidad emocional que no solo fue detectada por el psiquiatra forense en el
dictamen de folios 142 a 146, sino por el propio Tribunal al escuchar su relato en el
debate, donde al llegar al núcleo de la acción, el ataque sexual, rompe varias veces
en llanto, y se muestra nerviosa, ansiosa y deprimida); su declaración en debate fue
contundente y sincera, al grado que ella misma indica que el primer encuentro
sexual sí fue consentido, y que por el mismo cobró ¢10.000,ºº; identificó plenamente
al encartado ante las autoridades como su agresor sexual, refiriéndose a él con su
apodo de "Pato", sin ninguna duda (cfr. folio 204, línea 24 en adelante). Ahora bien,
partiendo de lo anterior es necesario indicar que el defensor lanza varias
afirmaciones e interpretaciones de la prueba y las circunstancias que mediaron en
el hecho, las cuales no son compartidas por este Tribunal de instancia. En este
sentido, y contrario a lo que estima el impugnante, la acción realizada por el acusado
(al sacar de su bolsillo una especie de cuchilla, ponerla en una mesa y, de seguido,
proceder a tomar el bolso de la ofendida, del cual toma una agenda y una pequeña
suma de dinero) sí constituye una clara, evidente y notoria amenaza con dicha arma,
de cara a la comisión del delito de robo agravado, sin importar, a efectos de
establecer la tipicidad de dicha conducta, la cantidad exacta de dinero que tomó y
del cual se apoderó, ni tampoco qué hizo con el mismo luego de ello. De este modo
resulta explícita la intención del sujeto activo de apoderase de esta forma, mediante
el uso de un arma (con la que amenaza a la víctima) de bienes que no le
pertenecían. Asimismo, el defensor lanza varias afirmaciones especulativas e
infundadas, mismas que sustenta en esa visión parcial, incompleta y subjetiva a la
que se hizo mención supra, pues no existe elemento alguno que permita establecer,
ni siquiera como probable, que no fue el encartado sino la testigo M quien tomó el
dinero y la agenda del bolso de la víctima (conforme lo sugiere sutilmente el
defensor). Contrario a lo que se sostiene en la impugnación, en este caso la
ofendida sí aportó elementos probatorios adicionales a su declaración, los que,
según se razona directa y expresamente en el fallo, permitieron corroborar la
veracidad de su dicho, a saber, el resultado de la pericia médica que se le practicó,
en la cual se dio fe de las lesiones que ella presentó en el área paragenital, esto es,
en cuello, pecho, espalda, brazo derecho y pierna izquierda (cfr. folio 210, línea 25
en adelante). De igual modo, a dichos efectos se consideró la notaria afectación
emocional que ella evidenció al declarar en juicio, la que fue percibida por el Tribunal
gracias a la inmediación vigente en esa fase del proceso. Tampoco se comparten,
por especulativas, subjetivas e infundadas, las afirmaciones que lanza el recurrente
en el punto b) del cuarto motivo, al pretender que se avalen las hipótesis que ahí
expone, mismas que -se reitera- no encuentran sustento y respaldo más que en su
visión aislada e incompleta de los razonamientos que expuso el Tribunal en el fallo.
El psicólogo forense que examinó a la denunciante concluyó que los rasgos o
alteraciones psicológicas que la misma presentó durante la evaluación (temblor,
nerviosismo, timidez, preocupación excesiva, miedos de sufrir daño físico, tensión,
respuestas exageradas a estímulos intrusivos y repentinos, hiperalerta e
hipervigilancia, conflictos, disfunción, insatisfacción, ansiedad y horror, todos de
carácter sexual) "[...] no son exclusivos de eventos como los denunciados, ya que
pueden derivarse de eventos de múltiple naturaleza. En ese sentido, al escrutar la
historia de vida de la evaluada, se identifican otros sucesos que podrían resultar en
promotores de tales eventos, como una historia de violencia doméstica en su contra,
escenificada con quien vive en la actualidad, reportándose agresiones físicas y
verbales, además de indicar que, durante algún período de la misma, sostuvo
relaciones sexuales en contra de su voluntad con el mismo. Por tal razón, poder
discriminar que las alteraciones encontradas corresponden a los eventos
denunciados, resulta altamente difícil. Sin embargo, tampoco puede descartarse
que, cuando menos, los mismos hayan podido colaborar con su configuración y
mantenimiento [...]" (cfr. folio 145 frente y vuelto), siendo que tales conclusiones
fueron analizadas por el Tribunal de mérito (cfr. folio 211, línea 16 en adelante),
estableciendo que la afectación emocional que ella evidenció al declarar en juicio
(sobre todo al momento de describir el ultraje sexual al que fue sometida)
efectivamente provenía de los hechos aquí investigados: "[...] hace un análisis (el
defensor) de la prueba pericial para llegar a establecer que del dictamen Psicológico
Forense no se extrae de una manera certera que las afectaciones emocionales que
presenta la ofendida L sean exclusivas de estos hechos. Esta afirmación no es
atendible porque si bien el Dictamen aludido señala que no se puede demostrar lo
anterior, la misma experticia señala que tampoco se puede descartar. Si a lo anterior
le agregamos la grave afectación emocional y moral que evidenció la ofendida L al
momento de rendir su declaración en el debate, la cual pudo sentir y percibir este
Tribunal se evidencia sin lugar a dudas que existe una relación de causa-efecto
entre estos hechos y esa afectación, de manera que aceptado por esta Cámara que
los vejámenes sexuales a los que fue sometida la ofendida L por parte del imputado
J, tuvieron consecuencias graves en su salud emocional [...]" (cfr. folio 213, línea 4
en adelante). Ningún yerro lógico se advierte en este análisis, no siendo cierto que
el Tribunal se confeccione "su propia experticia". Nótese que al respecto el
impugnante da a entender que en el dictamen psicológico forense se incluyen dos
conclusiones incompatibles o excluyentes, cuando en realidad, conforme lo analizó
el Tribunal, el profesional que lo confeccionó más bien alude a que sí es factible que
las alteraciones emocionales que constató en la ofendida sean origen del evento
traumático denunciado, haciendo notar, eso sí, lo "altamente difícil" que sería
establecer con certeza dicha circunstancia (obviamente a partir de las pruebas
psicológicas por él aplicadas), debido a que para esa época ella también era víctima
de violencia doméstica de parte de la persona con la que convivía en ese momento.
No obstante, el perito deja claro que "tampoco puede descartarse" que ese hecho
denunciado (cuyo autor responsable fue el acusado J) haya podido colaborar con la
configuración y mantenimiento de esas alteraciones emocionales. Es a partir de este
contexto que, una vez recibida su declaración en juicio a partir del principio de
inmediación, que el órgano de mérito llega a establecer con toda certeza que la
afectación emocional que todavía presenta la víctima en efecto se deriva de la
agresión sexual de la que fue objeto. Al respecto debe tenerse claro
que tal conclusión jurisdiccional no se sustenta en la aplicación de test o pruebas
sicológicas (conforme la disciplina desarrollada por el perito forense), sino, de
manera esencial y determinante, en la impresión que les causó la testigo al declarar
en la audiencia. Al respecto debe tenerse presente que dicha conclusión en nada
contradice ni se aparta del criterio técnico expuesto en el referido dictamen, mismo
que, de cualquier modo, tampoco resultaría vinculante para el órgano jurisdiccional.
Por otra parte, tampoco comparten estos jueces de apelación el
criterio del recurrente, quien de modo infundado asegura que la dinámica del hecho
relatado por la ofendida necesariamente debió generar alguna lesión en el área
genital de ésta. Este mismo alegato (lo mismo que el anterior) fue incluido en sus
conclusiones por el defensor que atendió el debate, de modo que el impugnante
ahora viene simplemente a reiterarlo en esta sede. Al respecto, de manera acertada
y coherente, el Tribunal de mérito indicó en el fallo lo siguiente: "[...] Por otro lado,
el Lic. Quesada hace un final análisis, y pone, según sus palabras la “cereza en el
pastel” (sic), al pretender demostrar la inocencia de su cliente al indicar que el
Dictamen Médico Legal señala que la ofendida L no presenta ninguna lesión en su
área anal, razón por la cual no pudo haber penetración anal y por ende la versión
de L es falsa. Este argumento se rechaza por varias razones. El primero de ellos es
que el imputado J nunca le introdujo el pene en el ano a la ofendida L, sino su dedo.
Esto es importante porque la diferencia anatómica (tamaño, grosor y forma)
de un pene y un dedo son absolutamente diferentes. Tampoco podemos pretender
que una persona que está siendo ultrajada analmente con los dedos por su agresor
tenga que saber con exactitud cuántos dedos se le están metiendo en su ano, no
solo por la incomodidad y humillación del acto en sí, sino también por la afectación
emocional que ello implica, aunado al hecho de que es un órgano que se encuentra
en la parte trasera del cuerpo y por ello de difícil visión para la víctima. L lo que
siente es que está siendo ultrajada sexualmente vía anal con el dedo y ella no tiene
porqué saber cuántos dedos le están introduciendo. La penetración del dedo fue tan
real que producto del miedo y de la sensación humana normal de estimulación hace
que L se defeque. Por otro lado, recuérdese que por reglas de la experiencia y de
la lógica el esfínter anal es un órgano que se expande con la estimulación, sea está
consentida o no, y eso lo podemos percibir y es algo de sentido común con sólo
pensar en el proceso de excreción de las heces, que es cuando el esfínter se
expande de manera natural aún y cuando las heces sean de gran tamaño. Esto lo
dice el Tribunal porque si aceptamos la tesis del defensor, tendríamos que aceptar
que cada vez que un ser humano realiza el proceso de defecación va a provocarse
una herida en sus fisuras anales. De manera que entonces la introducción de un
dedo en el ano (la ofendida L no tiene porqué saber cuántos eran) no implica per se
que tenga que quedar alguna herida o lesión en el esfínter anal, no solo por la
expansión natural de éste ante la estimulación sino también porque el dedo es una
parte del cuerpo humano que no reviste gran tamaño ni gran grosor. De allí que su
introducción en el ano de la L por parte de J no tenía necesariamente
que haber dejado alguna lesión. Ergo, el que el Dictamen Médico Legal concluya
que no hay lesión en la zona anal en ningún momento desacredita la versión de la
ofendida L ni desacredita la existencia del hecho ilícito [...]" (cfr. folio 213, línea 16
en adelante). Es claro que la testigo L nunca mencionó que las acciones violentas
ejecutadas en su contra por el encartado le hayan dejado alguna secuela física en
el área genital (concretamente en el ano), siendo perfectamente posible que,
conforme lo explica el órgano de mérito, ello no haya sido así, lo que permite
comprender que el resultado de la pericia médica de ningún modo "desmiente su
versión", por lo que debe rechazarse la afirmación en contrario que personal y
subjetivamente lanza el defensor. Tampoco se constata error lógico o arbitrariedad
algunos en los razonamientos que expone el órgano de mérito para desmerecer la
prueba testimonial de descargo. Al respecto, no debe perderse de vista que, como
base sobre la que se cimenta la decisión, los juzgadores expusieron con amplitud
las razones que les llevaron a reconocerle plena credibilidad a la versión de la
víctima, de modo que resulta acertado que se concluya que las declaraciones
ofrecidas por la defensa (en cuanto pretendían desmentirla, pese a que no
presenciaron los hechos) "caigan por su propio peso" frente a aquella. Además, y
como un argumento adicional (no "per se"), en el fallo también se explica que los
mismos tendrían sobradas razones para mentir en favor del imputado, por mantener
con éste una relación de amistad o laboral de muchos años; que, conforme se
dedujo del relato de la ofendida, la testigo M le tenía temor al acusado. Por otro
lado, el hecho de que el Tribunal no le formulara preguntas a estos testigos, de
ningún modo permitiría establecer un adelanto de criterio de su parte, conforme lo
estima el defensor. En todo caso, no puede dejarse de lado lo notoria que resulta la
técnica recursiva que utiliza el defensor en su sexto motivo, en el cual, de manera
impropia, separa y critica de modo aislado los argumentos expuestos por el Tribunal
para desacreditar la prueba de descargo, insistiendo en que cada uno de ellos, por
sí solo, no permitiría respaldar la decisión adoptada. No obstante, debe volverse a
indicar que los juzgadores realizaron un análisis conjunto, integrado, comprensivo y
completo (no fragmentado como el que se expone en este punto de la impugnación),
y a partir del mismo lograron establecer de modo suficiente y legítimo la
veracidad del testimonio de la ofendida. Esto conllevó a que no se creyera al
imputado en cuanto rechazó los cargos (cfr. folio 207, línea 27 en adelante),
razonándose además que su dicho ni siquiera encontró respaldo en los testimonios
de Ó y H, propuestos por él mismo, en cuanto pretendió hacer creer que fue la
misma ofendida quien se acercó a ellos a ofrecer sus servicios sexuales (cfr. folio
208, línea 4 en adelante). La versión del acusado también fue calificada de ilógica,
no reconociéndosele ninguna veracidad, no solo porque, correlativamente, se le
otorgó pleno valor al relato de la ofendida, sino porque no resulta creíble que -según
dijo- aquella le hubiera propuesto mantener un coito anal sin preservativo aduciendo
que para ello el mismo no era necesario, y al no referirse a la razón por la cual la
denunciante se defecó (cfr. folio 207, línea 27 en adelante). De acuerdo con ello, el
otro argumento que cuestiona el defensor, según el cual "[...] Señala seguidamente
el encartado J que se percata que su dinero no está en su pantalón, lo cual también
es inadmisible porque él mismo aceptó que nunca se había quitado el pantalón para
tener la relación sexual, de manera que no había forma de que la ofendida le
sustrajera su dinero [...]" (cfr. folio 208, línea 29 en adelante), no resulta esencial, a
tal punto que aun suprimiéndolo en nada se vería menoscabados los fundamentos
del fallo. En lo relativo a la declaración de A, es claro que la misma resulta inocua,
pues el Tribunal razona que, aun admitiéndola como cierta (refirió haber escuchado
cuando la ofendida supuestamente le dijo a un taxista que el encartado no le había
pagado sus servicios sexuales), la misma no excluiría los hechos (cfr. folio 209, línea
1 en adelante). Lo mismo ocurriría con la versión de los deponentes H y O, en cuanto
aseguraron que la denunciante regresó al bar [...]. Y es que no concuerdan estos
jueces de segunda instancia con la lectura e interpretación que expone el recurrente
en torno a dicha circunstancia, la cual cita en el octavo motivo de su recurso, a
saber, que luego de la agresión sexual la denunciante se dirigió al bar […],
donde se mantuvo "un rato", pues estima que dicha conducta no sería normal
para una víctima de ultraje sexual violento. No obstante, y según lo indica el propio
recurrente, en efecto la ofendida explicó en el debate que luego del hecho, cuando
por fin el encartado la dejó salir del […], ella cruzó la calle y se dirigió a ese bar y le
preguntó al "bar-tender" por el nombre y apellidos de su victimario (obviamente con
el objetivo de saber su identidad de cara a la denuncia que interpondría), sin que
esta persona se los quisiera dar, pues simplemente le contestó "yo no conozco a
nadie" (cfr. archivo digital en formato DVD, c00020521090001 del 21 /05/2012, a
partir de las 09:59:15 según el contador horario). Esto permite comprender el por
qué la ofendida fue a ese sitio, sin que pueda estimarse que ello desmerezca su
relato de lo ocurrido ni mucho menos que confirme la versión de M, la cual fue
razonada y legítimamente desmerecida por el tribunal, no solo por negar los hechos
y contradecir a la víctima (a quien los jueces le reconocieron pleno valor), sino
porque se constató que tenía motivos para mentir y favorecer al acusado, a quien
no solo la liga una relación laboral y de amistad, sino también por el temor que le
tenía, lo cual se dedujo del propio relato de L (cfr. folio 209, línea 12 en adelante).
En este punto resulta inconducente el reclamo del recurrente al cuestionar el
argumento expuesto en el fallo, según el cual esta testigo no resultaba creíble
debido a que, pese a que dijo que la ofendida regresó varias veces a buscar al
encartado, no pudo recordar sus características físicas. Aun
suprimiendo este argumento del Tribunal, ello en nada deslegitimaría la sentencia.
En lo relativo al alegato que se expone en el décimo motivo, nuevamente el defensor
incurre en la impropia técnica recursiva de cuestionar la prueba de modo aislado y
fragmentado, perdiendo de vista el análisis conjunto que desarrolló el Tribunal,
donde se consideró que la existencia de semen del imputado en el cuerpo de la
víctima constituye un elemento más que, valorado en conjunto con el resto de la
prueba, permitió tener por cierta la conducta ilícita que se le atribuye a aquel. Con
base en lo anterior, se declara sin lugar en todos sus extremos el recurso interpuesto
por el defensor particular del imputado.
Recurso de apelación (por adhesión) de la licenciada Gabriela Ugalde Pereira,
representante del Ministerio Público (cfr. folios 263 a 270).
III.- ÚNICO MOTIVO (fondo): Inaplicación del concurso material. Como un reparo
por vicios in iudicando, la representante del Ministerio Público presenta un único
motivo de apelación (formula dicha impugnación mediante el trámite
de adhesión previsto por el artículo 461 del Código Procesal Penal) donde denuncia
la falta de aplicación de concurso material previsto por los artículos 22 y
76 del Código Penal. Luego de citar el cuadro fáctico que se tuvo por demostrado
en sentencia, explica que el mismo fue calificado por el Tribunal de mérito como
configurativo de un delito de violación y un delito de robo agravado en concurso
material, al estimar los juzgadores que la pluralidad de acciones que lesionaron la
autodeterminación sexual de la ofendida, por ser sobre el mismo bien jurídico , por
haberse ultrajado varios orificios anatómicos de ésta (boca, vagina y ano) , y
además por la proximidad temporal entre los hechos, no configuró varios delitos de
violación por cons titu ir una única acción y por ende un solo delito de violación. La
impugnante mantiene la t esis contraria, al considerar que las acciones del imputado
constituyen una pluralidad de acciones que violentaron en espacios temporales
diferentes y por vías de acceso diversas , la libertad sexual de la ofendida . En
sustento de su queja, la fiscal expone lo siguiente: "[...] El bien jurídico tutelado es
la autodeterminación sexual, se lesionó cada vez que la ofendida fue objeto de
penetración, independientemente de que no exista mayor separación temporal entre
ellas, porque el tipo penal sanciona a quien accede carnalmente a la víctima contra
su voluntad por diferentes vías de acceso, las cuales están incluso previstas en la
norma como elementos de modo de la acción punible, mismos que sirven para
diferenciar cuantitativa y cualitativamente el número de acciones delictivas
perpetradas por el acusado [...] Nos encontramos ante 3 delitos de violación
calificada y 1 delito de robo agravado, pues el acusado lesionó en cada una de esos
delitos el bien jurídico que protege el tipo penal de violación (autodeterminación
sexual, además de otros bienes como la tranquilidad, el honor, etc), en
consecuencia surgieron tres acciones típicas, antijurídicas y culpables de interés
para el sistema penal, y que además constituyen acciones independientes, pues
nótese incluso que son vías de acceso diferentes que así mismo las identifica el tipo
penal, y que por ende haya una lesión tanto cuantitativa como cualitativamente .
Recordemos que la víctima cuando declaró en el contradictorio refirió que el
acusado mediante la utilización de un cuchillo la amenazó y la obligó a practicarle
sexo oral –luego de despojarla de manera ilegítima del dinero-, teniendo así el
primer delito de violación en cuanto a la introducción del pene en la boca-; luego la
penetró por la vagina –aquí tenemos el segundo delito de violación- siendo
diferentes accesos carnales o vías de acceso con el pene (boca y vagina).
Seguidamente le introdujo sus dedos en la vagina (sic) , de forma tan agresiva
además, que ocasionó que la ofendida se defecara, teniendo así el tercer delito de
violación, pues independientemente de que el fin del imputado haya sido satisfacer
sus deseos sexuales, dicho fin no conlleva todos los vejámenes de índole sexual
que sufrió la ofendida el día de los hechos [...]" (cfr. folio 267, línea 3 en adelante).
En apoyo de la anterior tesis, la impugnante cita los votos de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, números 1999-00156 de las 09:54 horas del 12 de
febrero de 1999, y 2001-00889 de las 09:05 horas del 14 de setiembre de 2001.
Con base en lo anterior, la recurrente solicita que "[...] se declare con lugar el
presente motivo de casación, y se declare la nulidad únicamente la nulidad (sic) de
la calificación legal dada por el Tribunal a los hechos demostrados y la pena
impuesta manteniéndose incólume el fallo, ordenándose además el reenvío para
que se fundamente la imposición de la pena de acuerdo al cuadro fáctico tenido por
acreditado y a la correcta calificación jurídica de los hechos [...]" (cfr. folio 270,
líneas 10 a 15).
IV.- Por las razones y de la forma que se dirán, se declara con lugar el
reclamo. Las circunstancias particulares que se presentan en este caso, derivadas
de la naturaleza y contenido concreto del recurso que aquí se conoce, imponen el
análisis de tres cuestiones jurídicas bien diferenciadas, a la saber: (A).- Los
alcances y naturaleza de la adhesión, de modo que se debe definir si a la misma
debe negársele la condición de "recurso" por depender y estar condicionada
necesariamente a los alegatos incluidos en el recurso principal, como si se tratara
de una suerte de "coadyuvancia", o si, por el contrario, más bien se trata de una
impugnación independiente que goza de una total desvinculación con respecto a
aquel, a tal punto que -como sucede en este caso- la contraparte que la interpone
está legitimada a formular alegatos que hasta perjudiquen directa y sensiblemente
la situación del recurrente principal. (B).- La cuestión de fondo en torno a la cual gira
concretamente la inconformidad de la fiscal, esto es, si en casos como el presente,
donde se tiene por acreditadas diversas penetraciones en diversas vías corporales
de la víctima (oral, anal y vaginal) en un corto espacio temporal, se está o no ante
una unidad de acción, es decir, si con ello se configuran uno o varios delitos de
violación. (C). Las consecuencias derivadas de acogerse un recurso por el fondo
del Ministerio Público, esto es, si lo que procede es el reenvío (conforme a la
jurisprudencia constitucional desarrollada con anterioridad a la promulgación y
entrada en vigencia de la Ley Nº 8837 que crea el recurso de apelación se sentencia
en material penal) o si es factible que el Tribunal de apelación rectifique por el fondo
la sentencia del Tribunal de Juicio, recalifique el hecho y agrave la situación del
encartado, elevando el monto de la sanción. Estos tres temas se desarrollarán por
separado en los siguientes considerandos.
V.- ACERCA DE LOS ALCANCES Y NATURALEZA DE LA ADHESIÓN. En este
caso la representante del Ministerio Público, acogiéndose al instituto de la adhesión,
procedió a formular un recurso por el fondo contra la sentencia de mérito, en el cual
expone un reclamo que va abierta y directamente en contra de los intereses de su
contraparte, el imputado. Así, se muestra inconforme con la calificación jurídica por
la que optó el tribunal de mérito en cuanto a la agresión sexual acreditada, al estimar
que no se está ante uno sino más bien ante tres delitos independientes de violación,
en concurso material. Es claro que tal reproche no solo se separa y desborda por
completo los alegatos que aparecen incluidos en el recurso principal al que la fiscal
se adhirió (interpuesto por el defensor particular del acusado J), sino que, de llegar
a acogerse, perjudicarían y desmejorarían sensiblemente la situación jurídica de
éste, pues, aun fijándole los extremos mínimos, la recalificación pretendida
necesariamente conllevaría a que la pena en su contra se eleve de 10 a 30 años de
prisión. Con respecto a este tema en cuestión, es decir, los alcances y naturaleza
de la adhesión, se han desarrollado últimamente dos tendencias jurisprudenciales
contrarias. La primera señala que el adherente tiene limitados los aspectos en torno
a los cuales puede impugnar, pues debe ajustar sus reclamos a aquellos alegatos
formulados en el recurso principal al cual se adhiere. Con ello se le niega a dicho
instituto la condición de un recurso propiamente dicho, dándole más bien la
connotación de una especie de "coadyuvancia". En este sentido, citando amparada
incluso en el voto de la Sala Tercera número 2007-001368 de las 08:45 horas del
23 de noviembre de 2007, esta tendencia jurisprudencial ha indicado lo siguiente:
"[...] En este caso la adhesión que formula la defensa debe ser declarada
inadmisible, conforme a las razones expuestas en el voto de minoría de la sentencia
de este mismo Tribunal de Casación Nº 2008-00291 de las 10:30 horas del 27 de
junio de 2008, donde se indicó lo siguiente: "[...] Este caso abre a discusión un
aspecto realmente interesante y que, a criterio del suscrito, merece un
replanteamiento en orden a un tema que, por lo menos en nuestro medio, se ha
considerado pacífico por mucho tiempo, pero que, con una nueva perspectiva
merece el ser traído a la palestra de la discusión. Concretamente me refiero a si el
adherente debe cuestionar los mismos puntos de la resolución que fue
oportunamente recurrida, existiendo así una especie de vínculo indisoluble entre el
recurso que, presentado en tiempo, permite después la consecuente adhesión de
la otra parte o, si por el contrario, la adhesión tiene la virtud de abrir un recurso
extemporáneo y vinculado únicamente con el que le da cabida, en cuanto amplía el
plazo para su formulación, sin limitación alguna en cuanto a los motivos de censura
que plantea. Esta segunda posición es la que tradicionalmente se había aceptado
en nuestro medio, tanto a nivel de doctrina como de la jurisprudencia, así, al
respecto nos ilustra Javier LLOBET: "Se discute si el adherente puede impugnar los
mismos puntos de la resolución que el recurrente, o bien puede introducir otras
censuras, con lo que se ampliaría el ámbito de competencia del tribunal en cuanto
a los puntos a los que se refieren los agravios. Nuestra ley no establece una
limitación del recurso del adherente en tal sentido, por lo que el adherente puede
impugnar puntos de la resolución no recurridos por el recurrente o invocar nuevos
motivos (Art. 2 C.P.P.) (Así Vásquez/Castro. Procedimiento ..., T. IV, p. 444; Issa,
Los recursos ...., p. 48; Fenech. Derecho ..., T. II, p. 1151; Jiménez. Derecho ..., T.II,
pp. 363-369, Arce. Los recursos ...., pp. 704-705). Este criterio ha sido admitido por
la jurisprudencia de la Sala Tercera (voto 514-A-90) y por la del Tribunal de
Casación Penal (voto 631-2003 del 3-7-2003)." (LLOBET Rodríguez,
Javier. Proceso Penal Comentado (Código Procesal Penal Comentado), Editorial
Jurídica Continental, San José, Costa Rica, 3ª edición, 2006, pág. 521). Además de
la citada resolución, hecha por el Doctor LLOBET, la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia en fallos del 2006 y 2007, había mantenido la misma tesis al
decir: "..., no hay restricción alguna en la legislación procesal en lo que concierne a
la índole de los alegatos que se pueden interponer en la adhesión, salvo las
limitaciones generales válidas para cualquier impugnación (taxatividad objetiva y
subjetiva). Por lo demás, es perfectamente previsible que el recurso y la adhesión
no coincidan en cuanto a su contenido, porque no sólo se trata de sujetos
procesales diferentes, sino porque, si fuera en los mismos sentidos, normalmente
la adhesión sobraría, dado que los agravios serían conocidos por el a quem por vía
de la impugnación ya planteada." Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia voto
801-2006 de las quince horas con diez minutos del veintitrés de agosto de dos mil
seis, en igual sentido la resolución 518-2007 de las dieciséis horas con cinco
minutos del veintitrés de mayo de dos mil siete. Este mismo Tribunal de Casación
del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sede de San Ramón, en resolución número
25-2006 de las 10:30 horas del 30 de noviembre de 2006, se perfiló por dicha
posición al decir: "Al analizarse el artículo 424, en relación con el 445, ambos del
Código Procesal Penal, se advierte, sin mayor dificultad, que las partes, cualquiera
que éstas sean, pueden adherirse al recurso de otra durante la audiencia que se les
concede para que se pronuncien en torno a lo impugnado. Dicha posibilidad
además, conforme se aprecia en el numeral referido (Art. 424 C.P.P.), no establece
ninguna limitación en cuanto a los aspectos o extremos que se pueden discutir o
reclamar en el recurso por adhesión que se formula, pues lo único que señala es
que: " Quien tenga derecho a recurrir podrá adherirse, dentro del período de
emplazamiento, al recurso interpuesto por cualquiera de las partes, siempre
que cumpla con los demás requisitos formales de interposición. " Como se
deriva de lo anterior, se habla de que el adherente puede ser cualquiera de los
intervinientes que tienen derecho a recurrir, es decir, cualquiera de las partes, sean
éstas las que actúan en lo penal o bien en lo civil, lo esencial es que tengan el
derecho de hacerlo. De igual forma, como el adherente puede ser cualquiera de
aquellas, resulta claro que su queja puede también referirse a cualquiera de los
extremos en los que no esté conforme con lo resuelto. Sobre este particular, se
estima procedente transcribir lo que la Sala Tercera de la Corte ha expuesto sobre
el fundamento jurídico de la adhesión, criterio que comparte este Tribunal, en el
tanto dijo que: " (...) no puede obviarse que el fundamento histórico de la adhesión
es el principio de igualdad procesal de oportunidades entre las partes, pues a través
de ella se procura favorecer a quien no recurrió pudiendo hacerlo, permitiéndole que
pueda impugnar la resolución fuera de término para recurrir (pero dentro del plazo
del emplazamiento), cuando así se lo aconsejen los motivos del recurso concedido
a la contraparte o coparte, y tal función dentro del sistema de los recursos no puede
entenderse reformada o excluida –como pretende el quejoso- simplemente porque
el nuevo Código se refiere al instituto con una redacción diferente (acerca del
fundamento histórico de la adhesión véanse las siguientes obras: AYAN, Manuel:
Recursos en materia penal, Editora Córdoba, 1985, pág. 238; De la RUA, Fernando:
El Recurso de Casación en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, Víctor P.
De Zavalía Editor, 1968, pág. 238; CHAVES RAMIREZ, Alfonso: Algunas notas
sobre recursos, en "Ensayos de Derecho Procesal Penal, Ilanud, San José, 1990,
p. 157; FENECH, Miguel: Derecho Procesal Penal, Vol. II, Barcelona, Editorial
Labor, 1960, pág. 1151; PRIETO CASTRO, Leonardo y otro: Derecho Procesal
Penal, Madrid, Editorial Tecnos, 1976, pág. 384; VAZQUEZ ROSSI, Jorge: Código
Procesal Penal de la Nación, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1991, pág. 104;
LAJE ANAYA, Justo y otro: Código de Procedimiento Penal de Córdoba, Argentina,
Ediciones Lerner, 1965, pág, 298; MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal, t.
II, Tirant lo blanch, Valencia, 1988, págs. 213 a 214). " ( Sala Tercera de la Corte ,
voto No. 748 de las 8:32 horas del 7 de julio del año 2000). De manera similar a lo
señalado por nuestra jurisprudencia, resulta de interés también transcribir lo que la
jurisprudencia procesal penal argentina indicó sobre este punto, en la medida que
coincide con la posición antes indicada, conforme a la cita que de esta hace DE LA
RUA en su libro sobre la casación penal, en cuanto señala que: " El instituto de la
adhesión ha sido estructurado como un verdadero recurso, con subsistencia y
efectos propios, por lo cual no sólo no afecta al adherente el desistimiento efectuado
en el caso por el fiscal de cámara, sino que además quien adhiere puede ampliar la
esfera cognoscitiva y esgrimir sus propios motivos [...] El artículo 439 del C.P.P.
establece que "el que tenga derecho a recurrir, podría adherir, dentro del término
del emplazamiento, al recurso concedido a otro, siempre que se exprese, bajo pena
de inadmisibilidad, los motivos en que se funda". Si una parte deja vencer el plazo
que tiene para recurrir, tiene la nueva oportunidad de hacerlo adhiriéndose al
recurso concedido a otra parte, lo que puede hacer dentro del término de
emplazamiento. Para ello debe expresar los motivos por los cuales recurre,
bajo pena de inadmisibilidad. Es decir que se puede ejercer tardíamente un derecho
utilizado en tiempo por otro [...] El Código Procesal Penal no distingue entre distintas
partes para interponer la adhesión y solamente exige como condiciones: a) interés
directo en la impugnación; b) que la adhesión se interponga dentro del término de
emplazamiento al recurso concedido a otro; y c) expresión de los motivos en que se
funda, (C.N.C.P., Sala II: David, Fégoli, Vergara. Causa 24, "Cevasco, L –recurso
de casación", 16/9/93, Reg. 31). " (DE LA RUA, Fernando, " La Casación Penal ",
Ediciones DEPALMA, Buenos Aires, Argentina, 1994, p. 251). Como se colige de lo
anterior, la interposición del recurso por las otras partes, es lo que faculta a los
demás intervinientes, dentro del emplazamiento concedido, a adherirse a la
impugnación, y no el contenido o la naturaleza del reclamo que se plantea en
aquella. De igual forma, y no menos importante a lo dicho, en cuanto a las razones
históricas que justifican el instituto de la adhesión, nos dice Ayan que a través de
este medio "(...) se permitió a la parte que no había recurrido adherirse a la
apelación del adversario para solicitar que se reformara la resolución impugnada en
lo que estimare perjudicial a su interés. Por tanto, el que apelaba y el adherente
quedaban en igual de condiciones, como si los dos hubiesen recurrido ...", ( AYAN ,
Manuel. " Recursos en materia penal ", Editora Córdoba, 1985, página. 155). Esta
posición también la mantiene la doctrina nacional, por ejemplo, el profesor JORGE
LUIS ARCE VÍQUEZ, quien además de explicarnos que resulta válido que el recurso
por adhesión trate sobre otros tópicos, señala que lo único que se exige para su
aceptación es que se cumpla con cuatro requisitos, que son: " a) la parte que se
adhiere deberá tener derecho a recurrir; b) la adhesión al recurso concedido
únicamente es procedente dentro del emplazamiento; c) la parte que se adhiere
deberá expresar los motivos o razones en que se funda la crítica, bajo sanción de
inadmisibilidad; d) que la adhesión se produzca al recurso concedido a cualquiera
de las otras partes. " (ARCE VÍQUEZ, Jorge Luis, " Aspectos básicos sobre el
recurso de casación penal en el nuevo Código Procesal Penal ", en AAVV: " El
recurso de casación en Costa Rica ", Taller de Publicaciones de la Editorial de la
Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2001, p. 14. Puede verse también
LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, " Proceso Penal Comentado" , Editorial Jurídico
Continental, San José, Costa Rica, 2001, p. 398). Unido a lo anterior, cabe indicar
que al no establecerse ninguna limitación en la norma citada que regula la adhesión,
en cuanto a las partes que pueden adherirse al recurso de otro o lo que se puede
discutir en él, no podría realizarse una distinción sobre tales extremos, máxime que
toda interpretación referida a los derechos o facultades otorgadas a los que
intervienen en el proceso, tiene que realizarse en forma restricta, conforme lo
dispone el artículo 2 de la normativa procesal penal vigente, que señala la regla de
interpretación que procede en estos casos." Sin embargo, la Sala Tercera de la
Corte, cambió dicha tesis en el voto número 1368-2007 de las 8:45 horas del 23 de
noviembre de 2007, con la integración de todos los titulares actuales de dicho
órgano, fue así como resolvió: "En rigor técnico, la adhesión no es un recurso, sino
un escrito en virtud del cual una de las partes se solidariza, respalda y ratifica las
pretensiones del recurrente externando su propio interés procesal en cuestionar la
resolución ante el agravio que ésta también le ocasiona, sin haber interpuesto un
recurso en momentos previos habiendo tenido la oportunidad de hacerlo. De esta
forma, incluso, el adherente puede exponer nuevos argumentos o motivos de
impugnación que ofrezcan novedosas o mejores razones para discutir la sentencia,
por lo que se comprende que la ley procesal exija el cumplimiento de los requisitos
formales de interposición de un recurso, sin que ello convierta la adhesión en ese
mecanismo impugnaticio, pues lo que se pretende es que quien se adhiere a un
recurso también demuestre un interés legítimo, lo que se comprueba mediante el
cumplimiento de la referencia y explicación de los específicos puntos del fallo que
se cuestionan, de la normativa que se estime inobservada o aplicada erróneamente,
del agravio que en especial le causa al adherente y de su pretensión. Además, la
audiencia sobre la adhesión que se prevé en la ley procesal,
constituye un mecanismo para asegurar la igualdad procesal entre las partes, ante
los nuevos argumentos o motivos que el adherente exponga en su escrito. Por
consiguiente, la finalidad de la norma que regula la adhesión a un recurso exige una
similitud o parecido entre los intereses procesales del recurrente y del adherente,
aún cuando este último dirija la impugnación en su propio favor. Por ello, la adhesión
implica más que, simplemente, coadyuvar en la pretensión del recurrente; conlleva
unirse a ésta para hacer valer intereses propios que, en definitiva, pueden conducir
a la nulidad de la sentencia que ambos intentan desde una perspectiva similar. Y
ello, sin carácter de dependencia, pues del artículo 430 del Código Procesal Penal
deriva que el destino del recurso no afecta, necesariamente, a la adhesión. No en
vano el término "adhesión", desde el punto de vista gramatical, supone la idea de
una unión, solidaridad, conexión, conformidad, aprobación o consentimiento. Mas a
ello debe sumarse que, en atención a criterios lógico-sistemáticos y teleológicos, no
se puede permitir que a través de la gestión del adherente se encubra una oposición
al recurso al que se dice adherido, pues ello supondría un fraude de ley, vedado por
el artículo 20 del Código Civil (aplicable en materia penal conforme al artículo 14 de
la citada ley civil)". Resulta evidente así el cambio de criterio al respecto que se
gesta en la Sala Tercera de la Corte, sobre la posición previamente sostenida en
torno a la adhesión, aunque expresamente no se refirió a esa variante en la posición
jurisprudencial. Cabe hacer un análisis pormenorizado de los aspectos que
enfocó la Sala en este fallo. En primer lugar, apunta que la adhesión no
es un recurso. Sobre este particular la doctrina ha indicado: "Se ha sostenido que
la adhesión es un "verdadero recurso" con sus motivos propios y con subsistencia
y efectos propios (....); otros consideran que es "una especie de recurso incidental"
(...); y, según otra posición, consagrada en un precedente jurisprudencial reciente
(...), "la impugnación por adhesión" no es un recurso. La cuestión nos parece más
didáctica que esencial, pero no dudamos en adherir a esta última tesis, pues es
evidente que la adhesión no integra el taxativo elenco de los recursos a los que el
Código Procesal Penal individualiza con el agregado que caracteriza a cada uno de
ellos: reposición, apelación, casación, inconstitucionalidad, queja y revisión (....). La
adhesión, por otra parte, no puede nunca ser considerada como un recurso en
sentido propio, puesto que carece de autonomía que, desde el punto de vista
subjetivo, singulariza a éste. Para demostrar tal aserto, basta señalar que, si en el
Tribunal de alzada el recurso es declarado erróneamente concedido o rechazado
por ser manifiestamente improcedente, ... la adhesión no subsiste y, por tanto, se
extingue la pretensión impugnativa que con ella se procura hacer valer." (AYAN,
Manuel, Recursos en Materia Penal. Principios Generales, Marcos Lerner, 1985, pp.
157 y 158). Como se verá más adelante, no estimamos que sea tan baladí el
considerar o no a la adhesión como un recurso, pues si no lo es, esto podrá tener
incidencia a nivel de otras consideraciones importantes. En segundo lugar, hace
referencia la Sala Tercera, en la resolución de comentario, a la significación
gramatical del concepto de adhesión, argumento, que estima este juzgador, no
viene a ser el más determinante. En primer lugar, pues se centra en una de las
acepciones del concepto. En este sentido tenemos que el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua (Edición de 1956) establece que Adhesión significa: "Acción
y efecto de adherir o adherirse." y en cuanto a adherir se dice: "Pegarse una cosa
con otra. Ú.m.c.r. 2. fig. Convenir en un dictamen o partido y abrazarlo. Ú.m.c.r. 3. r.
For. Utilizar, quien no lo había interpuesto, el recurso entablado por la parte
contraria." (página 26). Como puede verse, el significado propiamente forense es
bastante polisémico y no es el que propiamente usó la Sala Tercera en su
resolución, además, con texto idéntico la misma Sala Tercera había sostenido una
interpretación diversa, de ahí que, no pueda afirmarse que la interpretación literal
en este caso sea unívoca y sin discusión. En razón de ello, podría ser oponible a
dicho criterio que no se estaría haciendo una interpretación restrictiva de
conformidad con el artículo 2 del Código Procesal Penal, que aconseja en este tipo
de supuestos el no limitar la facultad procesal concedida, vía
interpretación. Ciertamente, la referencia al recaudo de no incurrir en fraude de ley
que se realiza en el fallo comentado, es bastante confusa y, por sí mismo, no
entendemos que agregue mayor peso a los razonamientos que se dan. Pese a lo
dicho, considero que la solución proporcionada por la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, al hacer una interpretación restrictiva en cuanto a las
posibilidades de abrir el thema decidendum mediante la adhesión es correcta en
razón de otro orden de argumentaciones que de seguido paso a exponer. Estimo
que efectivamente no se le puede dar a la adhesión el carácter de un recurso, pues,
de lo contrario se incurriría en una violación a la garantía judicial de la prohibición
de la reformatio in peius. Sobre este instituto procesal AYAN nos apunta: "Otra
limitación a la competencia funcional del Tribunal de Alzada es la impuesta por la
prohibición de la reformatio in peius, esto es, la prohibición de modificar la resolución
impugnada en perjuicio del imputado, cuando aquella hubiere sido recurrida
solamente en su interés (por él, su defensor o aún por el Ministerio Fiscal). En otras
palabras: si únicamente recurre el imputado -cosa distinta si también lo hace el
órgano de la acción penal para que agrave la resolución- queda abierta para él la
perspectiva de la reformatio in melius y lo peor que podrá acontecer es que el
juzgador ad quem confirme el pronunciamiento impugnado." (AYAN, Op. Cit., p.
166). Por ello, rescatamos aquí la importancia de determinar si la adhesión
es un verdadero recurso tardío. Considero que la adhesión no debe tener tal
carácter, pues abriría, contrario a los intereses del imputado, el thema decidendum
y, consecuentemente, iría en contra del objetivo expreso de la prohibición de
reforma en perjuicio del justiciable. En efecto, sobre la prohibición de la reforma en
detrimento del imputado AYAN, nos dice: "Por nuestra parte, nos alistamos, sin
reticencias, entre los que rechazan la posibilidad del empeoramiento o agravación
de marras. Prestigiosos autores se han pronunciado en este sentido. Alcalá-
Zamora, por ejemplo, sostiene que "es indudable que la fase impugnativa puede
demostrar la pertinencia de la agravación, y entonces la citada prohibición militaría
en contra de la justicia del fallo; pero si desaparece dicha restricción, el recurrente
sería objeto de la más cruel de las burlas, puesto que habría puesto en marcha el
instrumento que contra él se vuelve, y además por temor a la agravación -
inmagínese un país con pena de muerte- podrían dejar de interponerse recursos
perfectamente fundados. Por último, si esa situación se produce, es por error o
desidia de los acusadores, al no recurrir a su vez, y exista o no principio acusatorio
(con más motivo, claro está, si lo hay), no parece justo que las culpas de la
acusación las supla el Tribunal en contra del acusado, a quien la actitud de aquélla
no pudo menos de incitar al recurso" (...) Hemos transcripto extensamente la opinión
de este autor por su incuestionable autoridad científica; pero no podemos dejar de
citar el pensamiento de Beling, por ser, indudablemente, quien ha aportado uno de
los más precisos y sintéticos argumentos en salvaguarda de la citada prohibición:
"Lo peor que pude ocurrir al recurrente es que se conserve la resolución"
(...)." (AYAN, pp. 166 y 167). Como puede verse, sería perfectamente factible, en el
caso de admitir la tesis amplia de la adhesión, el imaginar la no interposición de un
recurso perfectamente válido de parte de la defensa, por el resquemor de abrir la
posibilidad de ampliación del thema decidendum de parte del Ministerio Público y
contrario a sus intereses. La razón de ser de la prohibición de reforma en perjuicio
es que el imputado, sin ningún tipo de cortapisa, pueda defender su causa y una
interpretación abierta de la adhesión, como queda demostrado, puede implicar un
reparo a ese ejercicio libre del derecho de impugnación. No es difícil prever una
situación concreta en que el justiciable espere hasta el último momento del plazo
para interponer su impugnación, con la esperanza de así garantizar una situación
consolidada, el que sobre sí penda una espada de Demócles, por la reconsideración
tardía de los intereses de la fiscalía, como lo hemos expuesto, estimamos que es
contrario al principio de la prohibición de reforma en perjuicio y podría operar como
un estímulo negativo para ejercer impugnaciones legítimas, con el fin de evitar,
precisamente, abrir dicho portillo. El punto en cuestión no es ajeno a la doctrina y
las legislaciones extranjeras, así, tenemos que la regulación procesal alemana no
contempla ni siquiera el instituto de la adhesión, que parece ser una forma procesal
muy acorde con la idiosincrasia latinoamericana. Por su parte Fernando DE LA
RÚA relaciona: "En cuanto al recurso por adhesión, era admitido por el art. 522,
Cód. Proc. Crim., según el cual el fiscal podía adherirse al contestar la expresión de
agravios de la defensa. Muchos defensores debieron soportar un inesperado
agravamiento de la pena, sólo por haber expresado agravios. Por ese riesgo, se
dejó de expresarlos. La cuestión fue resuelta por el dectero-ley 2021/63, que derogó
el art. 522, con lo cual la posibilidad de adherirse desapareció." (DE LA RÚA,
Fernando, Teoría general del proceso, "Límites de los Recursos. La Prohibición de
reformatio in peius en materia penal y civil", Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1991, p. 220). Sobre ese mismo punto de la relación entre la adhesión y la
prohibición de la reforma en perjuicio del imputado, señala Fabricio GUARIGLIA, en
una compilación de artículos hecha bajo la dirección de Julio B.J. MAIER: "Un
problema particular lo constituye la posibilidad, admitida por la CSN, de que el
acusador adhiera al recurso promovido por el imputado, ya vencido el plazo de
impugnación correspondiente, promoviendo la revisión del fallo en su contra, y
ampliando, en consecuencia el ámbito de conocimiento del ad quem. La adhesión,
admitida por el CPP, 439, supone la facultad de impugnar, fuera del término, una
determinada resolución, utilizando, para tal fin, el recurso concedido a otro, siempre
que exista derecho a recurrir y que se expresen los motivos en que se funda la
impugnación (agravio). Sin advertir la vinculación del problema frente a la
prohibición de la reformatio in peius, la discusión ha girado en torno a si la facultad
de adherir corresponde al adversario o solamente a la "co-parte", por un lado, y si
los agravios pueden o no apartarse de los que motivaron el recurso al cual se
adhiere. En verdad, si lo que se persigue con la prohibición es la previsibilidad de
las consecuencias que puede acarrearle al imputado su actividad recursiva, es claro
que no resulta tolerable la facultad del acusador de impugnar fuera de plazo,
adhiriendo al recurso defensivo: los fines buscados por la regla -evitar que recursos
procedentes contra las decisiones injustas no se interpongan por miedo a una
agravación de las consecuencias- se ven igualmente frustrados en este caso."
(GUARIGLIA, Fabricio, Los recursos en el procedimiento penal, obra compilada por
Julio B.J. Maier, Editores de Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1999, p. 15). El Código
Procesal Penal regula específicamente la prohibición de reforma en perjuicio del
imputado por las particulares implicaciones que en esta materia tendría, dado que
la reforma a su favor aún y cuando se haya ensayado un recurso de partes
antagónicas a sus intereses, siempre sería procedente. Sin embargo, la prohibición
de reforma en perjuicio del impugnante es un principio general del proceso penal,
así, el Código Procesal Civil en el artículo 565 expresamente dispone: "La apelación
se considerará sólo en lo desfavorable al recurrente. El superior no podrá, por lo
tanto, enmendar o revocar la resolución en la parte que no sea objeto del recurso,
salvo que la variación, en la parte que comprenda el recurso, requiera
necesariamente modificar o revocar otros puntos de la resolución apelada." . A
propósito del tema que nos ocupa, sobre el carácter de la adhesión, resulta
importante reseñar el diferente tratamiento que se le da a esta situación en el
Proceso Civil. En primer término, debemos de destacar que en dicha sede si se le
otorga a la adhesión el carácter de un verdadero medio impugnaticio, así, se
dispone en el Título V de la "Impugnación de las resoluciones judiciales":"El apelado
vencido en parte de sus pretensiones podrá adherirse al recurso formulado por la
contraria, en cuanto a los extremos de la resolución que le sean desfavorables.
La apelación adhesiva deberá presentarse ante el superior,
dentro del emplazamiento otorgado por el juzgador de primera instancia. Será
inadmisible la adhesión si la parte hubiere apelado y este recurso le hubiere sido
rechazado en primera instancia o declarado desierto. El derecho establecido en esta
disposición será extensivo a los terceros intervinientes." (Confrontar artículo 562 del
Código Procesal Civil, la negrita no pertenece al original, se trata de un énfasis
suplido). Como puede claramente verse, esa referencia o atribución de carácter de
apelación a la adhesión implica una expresa y determinada voluntad legislativa en
el sentido de otorgarle todas las implicaciones que un medio de impugnación
conlleva, siendo determinante en cuanto a lo que a lo aquí respecta el ampliar el
thema decidendum. Esa situación no se da en el Código Procesal Penal, pues ni en
el artículo 425, ni en el 446, se califica la adhesión como un recurso. Al respecto, es
importante también reseñar que el Código Procesal Civil, cuando utiliza el término
de adhesión, sin calificar su carácter como un medio específico de impugnación, el
significado que le asigna si es el mismo que en su oportunidad refirió la Sala
Tercera, como coadyuvancia, así tenemos que al regular en el Título II lo referente
a las partes, defensores y a la pretensión, en el numeral 112 en cuanto a la
intervención adhesiva dispone: "Un tercero podrá intervenir en un proceso sin alegar
derecho alguno, sólo con el fin de coadyuvar a la victoria de una parte, por tener un
interés jurídico en ese resultado. El interviniente tomará el proceso en el estado en
que se encuentre." Igualmente, en el artículo 402 ibídem, en este caso con respecto
a la prueba pericial, hace una clara distinción desde el mismo nomen iuris, pues se
titula "Adhesión o impugnación de la parte contraria", pues resulta evidente de la
regulación que se cobija bajo tal epígrafe, que la "o" en este caso es disyuntiva, es
así como se dice literalmente en este numeral: "La parte contraria a la proponente
podrá, en la contestación de la demanda, o en la réplica, pedir que dicha prueba se
amplíe en cuanto a los puntos del dictamen, los cuales expresará concretamente, o
podrá impugnar todos o algunos puntos." Resulta claro así que la referencia a la
ampliación, que iría en el mismo sentido del dictamen, estaría cobijada bajo el
concepto de la adhesión, que se distingue clara y expresamente del concepto de
impugnación. Así las cosas, considerando este amplio desarrollo precedente,
estimo que la legislación procesal penal costarricense recoge la adhesión como un
instituto procesal tendente a coadyuvar con un recurso procedente y no como una
impugnación autónoma (legitimada por ley fuera del plazo ordinario, como lo había
venido interpretando la jurisprudencia nacional hasta el fallo de la Sala
Tercera número 1368-2007 del 23 de noviembre de 2007). Esta interpretación que
proponemos considero que se impone en orden a respetar y hacer
sistemáticamente consecuente el ordenamiento procesal penal con la garantía
jurisdiccional de la prohibición de la reforma en perjuicio del imputado y, también,
de la prohibición de la reforma en perjuicio del recurrente, cuando este no es el
imputado. Por tales razones, estimo que en el caso concreto que nos ocupa no
resulta admisible la adhesión de la representación del Ministerio Público. Ahora
bien, siendo mi posición al respecto, en este caso, un criterio minoritario, en orden
a la resolución escalonada de los asuntos, no habiendo triunfado mi tesis en cuanto
al punto de la inadmisibilidad del recurso, concurro con mis compañeros jueces a
resolver los motivos de impugnación de la representación fiscal [...]" (cfr. voto
salvado en resolución de este Tribunal de Casación de San Ramón, Nº 2008-00291,
de las 10:30 horas del 27 de junio de 2008). Adicionalmente, esta posición en cuanto
a la adhesión se fundamenta también en los artículos 148 del Código Procesal Penal
y 42 de la Constitución Política. Las resoluciones judiciales que resuelven varios
puntos diferentes (como por ejemplo, condenatoria o absolutoria en lo penal y con
lugar o sin lugar la acción civil; condenatorias o absolutorias por varios delitos;
condenatorias o absolutorias en relación con varios imputados; etc.) realmente
implican diversas resoluciones dentro de una misma sentencia, de ahí que si alguna
de ellas (lo resuelto en relación con alguno de esos puntos) no fuera oportunamente
recurrido, entendiéndose por tal, recurrido en casación en el plazo establecido en el
artículo 460 ibid., lo resuelto en cuanto a ese punto quedaría en firme, con autoridad
de cosa juzgada material, con la sola excepción de poder ser discutido cuando
proceda la revisión. Precisamente, el citado artículo 148 dispone: " En cuanto
no sean oportunamente recurridas, las resoluciones judiciales quedarán firmes y
serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna. Contra la sentencia firme
sólo procede la revisión, de conformidad con lo dispuesto en este Código".
Consecuentemente, si por la vía de la adhesión se abriera la posibilidad de discutir
lo resuelto en un punto de la sentencia que no fue oportunamente recurrido, violaría
la autoridad de cosa juzgada de ese extremo del fallo, y si esa posibilidad se da en
perjuicio del imputado, violaría el principio non bis in idem, consagrado en el artículo
42 de la Constitución Política [...]" (cfr. voto de mayoría Nº 2009-00521 de la sección
segunda del antiguo Tribunal de Casación Penal del Tercer Circuito Judicial de
Alajuela, San Ramón, de las 09:10 horas del 18 de diciembre de 2009). Esta tesis
(sustentada incluso de la Sala Tercera número 2007-001368 de las 08:45 horas del
23 de noviembre de 2007, y en una referencia del tratadista Fabricio Guariglia, quien
haciendo un planteamiento de lege ferenda califica de "intolerable" al instituto de la
adhesión) no es compartida por este órgano de apelación, el cual más bien,
partiendo de una interpretación de lege lata, así como del principio general de
que no se puede distinguir donde la norma no lo hace, se inclina por la posición
doctrinal tradicional o clásica, según la cual la adhesión, en esencia, participa de
todas las características y condiciones de un recurso. En este sentido, se ha
indicado lo siguiente: "[...] conforme a las razones invocados en el voto de minoría
incluido en la sentencia Nº de este Tribunal de Casación de San Ramón, Nº 2008-
00291 de las 10:30 horas del 27 de junio de 2008, donde se interpreta que el
adherente no puede formular un reclamo o recurso independiente sino que, a lo
sumo, podría intervenir en la fase impugnaticia como una especie de "coadyuvante"
del recurrente, a fin de reiterar o reforzar los reclamos que éste dedujo. Estimo que
tal interpretación no sólo iría en contra de lo que dispone el artículo 2 del Código
Procesal Penal, al restringir mediante una interpretación, los alcances de una
facultad concedida a una de las partes, sino que contradice los fundamentos
históricos y doctrinarios del instituto de la adhesión. Al respecto más bien comparto
la posición que se asumió en el voto de mayoría de la resolución arriba citada (Nº
2008-00291, de las 10:30 horas del 27 de junio de 2008, de este Tribunal de
Casación de San Ramón), donde se sostuvo lo siguiente: "[...] SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE ADHESIÓN. Dentro del plazo de la audiencia
sobre el recurso de casación presentado por la Defensa Pública, el Ministerio
Público formuló recurso de casación por adhesión. La adhesión presentada no
resulta coincidente con las pretensiones de la Defensa, pues mientras ésta última
se alza contra la condenatoria, la Fiscal cuestiona que no se hayan tenido por
demostrado (sic) los dos hechos acusados en concurso material, pidiendo la nueva
realización del juicio por ambos. A pesar de ello, por mayoría, consideramos que es
admisible la impugnación presentada. En tal sentido quienes suscribimos el
presente voto, jueces ALPÍZAR y CAMACHO, consideramos que no es posible
interpretar restrictivamente las normas que regulan el recurso de adhesión,
estableciendo requisitos que no surgen del texto de la ley. El artículo 425 CPP
únicamente dispone que “quien tenga derecho a recurrir podrá adherirse, dentro del
período de emplazamiento, al recurso interpuesto por cualquiera de las partes,
siempre que cumpla con los demás requisitos formales de interposición”; sin que
tampoco se vengan a establecer ulteriores exigencias en el numeral 446 CPP, que
se refiera a la adhesión al recurso de casación. Por ello se ha dicho que para la
adhesión “se exigen cuatro requisitos: a) la parte que se adhiera deberá tener
derecho a recurrir; b) la adhesión al recurso concedido únicamente es procedente
dentro del término del emplazamiento; c) la parte que se adhiere deberá expresar
los motivos o razones en que se funda la crítica, bajo sanción de inadmisibilidad; d)
que la adhesión se produzca al recurso concedido a cualquiera de las otras partes”
(ARCE VÍQUEZ. Los recursos en «Derecho Procesal Penal Costarricense», tomo
II, p. 560). Por ello puede afirmarse que “nuestra ley no establece una
limitación del recurso del adherente en tal sentido, por lo que el adherente puede
impugnar puntos de la resolución no recurridos por el recurrente o invocar nuevos
motivos” (LLOBET RODRÍGUEZ. Proceso Penal Comentado, EJC, 2006, p. 521).
Lo anterior también ha sido recogido en la siguiente resolución del Tribunal de
Casación de Goicoechea, la que indica: “De previo a su examen, en relación a lo
que aduce la Licda. J.S. sobre dicha adhesión [...] hay que indicar que la adhesión
no necesariamente debe versar sobre los mismos motivos del recurso interpuesto
por la otra parte, no tratándose de una ampliación de motivos, sino de motivos
propios, conforme al interés de quien se adhiere, constituyendo precisamente la
adhesión una excepción al plazo de interposición del recurso, que le permite al
adherente la presentación del mismo hasta el período del emplazamiento, art.
446 del Código Procesal Penal. De ahí que lo que aduce la señora defensora,
respecto a la no reforma en perjuicio, no tenga ningún interés en esta fase, pues la
adhesión presentada por el Ministerio Público, configura un verdadero recurso, por
lo que no puede hablarse de una única impugnación por parte de la defensa” [...]
Tal concepción del recurso por adhesión no se limita únicamente a nuestra
legislación, encontrándose criterios coincidentes en la doctrina foranea (sic). Así lo
entiende, por ejemplo, CLARIÁ OLMEDO para quien “abierta la instancia por el
recurso de una de las partes, quien tuvo facultad de recurrir puede adherir al recurso
con posterioridad, generalmente hasta vencido el plazo de comparecencia ante la
alzada en el procedimiento oral, o hasta la constatación de los agravios en el
procedimento escrito” (Derecho Procesal Penal, t. II, 2004, p. 286), no
condicionando el medio impugnaticio a la concordancia con el recurso principal.
También NÚÑEZ, en sus Comentarios al Código Procesal Penal, sostiene igual
criterio, aunque menciona la existencia de la tesis contraria, en tal sentido indica:
“Vale decir, los agravios que la decisión le acusa. Los agravios pueden no referirse
a los mismos puntos que los del impugnante (en contra, en el sentido de que el
adherente sólo puede invocar los motivos en que se base el recurso, el T.S., en el
caso Piño y otro cit. Véase nuestra refutación el artículo citado). Los motivos o
causales (Vélez Mariconde, Proyecto de 1968, p. 56) deben expresarse
específicamente” (Comentarios al Código Procesal Penal, 1978, p. 445). El
argumento opuesto ha sido avalado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia al indicar: “En rigor técnico, la adhesión no es un recurso, sino un escrito en
virtud del cual una de las partes se solidariza, respalda y ratifica las pretensiones
del recurrente externando su propio interés procesal en cuestionar la resolución ante
el agravio que ésta también le ocasiona, sin haber interpuesto un recurso en
momentos previos habiendo tenido la oportunidad de hacerlo. De esta forma,
incluso, el adherente puede exponer nuevos argumentos o motivos de impugnación
que ofrezcan novedosas o mejores razones para discutir la sentencia, por lo que se
comprende que la ley procesal exija el cumplimiento de los requisitos formales de
interposición de un recurso, sin que ello convierta la adhesión en ese mecanismo
impugnaticio, pues lo que se pretende es que quien se adhiere a un recurso también
demuestre un interés legítimo, lo que se comprueba mediante el cumplimiento de la
referencia y explicación de los específicos puntos del fallo que se cuestionan, de la
normativa que se estime inobservada o aplicada erróneamente, del agravio que en
especial le causa al adherente y de su pretensión. Además, la audiencia sobre la
adhesión que se prevé en la ley procesal, constituye un mecanismo para asegurar
la igualdad procesal entre las partes, ante los nuevos argumentos o motivos que el
adherente exponga en su escrito. Por consiguiente, la finalidad de la norma que
regula la adhesión a un recurso exige una similitud o parecido entre los
intereses procesales del recurrente y del adherente, aún cuando este último
dirija la impugnación en su propio favor. Por ello, la adhesión implica más que,
simplemente, coadyuvar en la pretensión del recurrente; conlleva unirse a ésta para
hacer valer intereses propios que, en definitiva, pueden conducir a la nulidad de la
sentencia que ambos intentan desde una perspectiva similar. Y ello, sin carácter de
dependencia, pues del artículo 430 del Código Procesal Penal deriva que el destino
del recurso no afecta, necesariamente, a la adhesión. No en vano el término
«adhesión», desde el punto de vista gramatical, supone la idea de una unión,
solidaridad, conexión, conformidad, aprobación o consentimiento. Mas a ello debe
sumarse que, en atención a criterios lógico-sistemáticos y teleológicos, no se puede
permitir que a través de la gestión del adherente se encubra una oposición al
recurso al que se dice adherido, pues ello supondría un fraude de ley, vedado por
el artículo 20 del Código Civil (aplicable en materia penal conforme al artículo 14 de
la citada ley civil)” (V. 1368-07, el destacado es suplido). Ya se ha adelantado
que tal posición no es compartida por la mayoría de esta Cámara. No cabe
condicionar la interposición del recurso adhesivo al concierto con el recurso
principal, pues la ley procesal no establece expresamente tal subordinación. Lo
anterior sería una interpretación restrictiva que coarta el ejercicio de un derecho a
las partes (art. 2 CPP), pues se impide el cuestionar puntos opuestos a
los del recurso al cual se vincula. La posición criticada menciona la «finalidad de
la norma» para sustentar la necesaria concordancia de intereses que debe guardar
la adhesión con el recurso principal. Tal cuestión no queda debidamente explicada
en la resolución de marras, pues luego de aludirse a un criterio teleológico se acude
al sentido gramatical del término «adhesión», sin ahondarse más sobre la primera
cuestión. No obstante debe indicarse que, conforme indica la doctrina, la adhesión
“...se fundamenta en un criterio de igualdad respecto del agraviado que no apeló,
quizás esperando que los demás no lo hicieran” (CLARIÁ OLMEDO. Derecho
Procesal Penal, t. II, 2004, p. 288; en igual sentido ARCE VÍQUEZ. Los recursos en
«Derecho Procesal Penal Costarricense», tomo II, p. 560). En cuanto al argumento
gramatical, según el cual la expresión «adhesión» «supone la idea de una unión,
solidaridad, conexión, conformidad, aprobación o consentimiento», debe indicarse
que si bien el criterio linguístico resulta útil para discernir cuál es el sentido que ha
de otorgársele a una determinada palabra (art. 10 C.Civil), los alcances de un
determinado instituto quedan supeditados a lo establecido en la ley procesal
correspondiente. Tal cuestión queda recogida en la definición del término
«adherirse», pues se contempla una cuarta acepción del concepto netamente
procesal: “4. prnl. Der. Dicho de quien no lo había interpuesto: Sumarse al recurso
formulado por otra parte” (Real Academia Española http://www.rae.es/rae.html). A
su vez, en concordancia con lo anterior, la segunda acepción del vocablo
«adhesión» lo indica como: “Acción y efecto de adherir o adherirse, conviniendo en
un dictamen o partido, o utilizando el recurso entablado por la parte contraria”
(la letra negrita es suplida, Real Academia Española http://www.rae.es/rae.html).
Así entonces, «adherirse», entendido linguísticamente desde el punto de vista
procesal (que es el que aquí interesa), es «sumarse al recurso formulado por otra
parte», sin más. Por ello existen dos formas de adherirse, una es conviniendo
en un dictamen o partido y otra «...utilizando el recurso entablado por la parte
contraria». La resolución de la Sala Tercera, arriba consignada, abandona la
anterior delimitación del vocablo y adopta otra explicación del mismo, específicación
que si bien es válida no es precisamente la que se ajusta al caso concreto, pues
evidentemente el uso que aquí interesa es el procesal. Finalmente conviene
referirse al principio de no reforma en perjuicio, pues el mismo ha sido
esgrimido como criterio para limitar el recurso adhesivo vinculándolo a su
concordancia con el recurso principal. Al respecto dispone la ley procesal “cuando
la resolución sólo fue impugnada por el imputado o su defensor, no podrá
modificarse en su perjuicio” (art. 432 CPP). Debe indicarse que, aún dando por
supuesto que dicha norma tiene alguna relación con el recurso adhesivo, resulta
claro que la misma es aplicable solamente a aquellos casos en que únicamente
existe recurso del imputado o su defensor; así entonces no cubriría aquellas
hipótesis que quedan fuera de tal situación. Pero además, cuando existe adhesión
al recurso interpuesto y la misma no es coincidente con la primera impugnación, la
discusión y por ende la competencia del tribunal de alzada (art. 431 CPP), se ve
ampliada en los nuevos temas propuestos, razón por la cual debe conferirse nueva
audiencia a las partes (art. 446 CPP). De allí que en dichos casos no estaríamos en
presencia de una resolución que «sólo fue impugnada por el imputado o su
defensor» y por ende no rige la garantía aludida [...] ". Aunada a estas razones, es
conveniente que el suscrito juez disidente se refiere al menos a cuatro de los
argumentos que expuso el juez Morales García en su voto salvado incluido en la
resolución Nº 2008-00291 tantas veces citada, pues estimo que los mismos parten
de premisas erróneas que de ningún modo permitirían sustentar válidamente la tesis
que esgrime. (i). POSICIÓN DE GUARIGLIA. En sustento de que la adhesión no
tiene un carácter de recurso independiente, a cuyos efectos se le relaciona con la
garantía de la non reformatio in peius, se cita una referencia del tratadista
GUARIGLIA, donde el mismo señala lo siguiente: "[...] Sobre ese mismo punto de
la relación entre la adhesión y la prohibición de la reforma en perjuicio del imputado,
señala Fabricio GUARIGLIA, en una compilación de artículos hecha bajo la
dirección de Julio B.J. MAIER: "Un problema particular lo constituye la posibilidad,
admitida por la CSN, de que el acusador adhiera al recurso promovido por el
imputado, ya vencido el plazo de impugnación correspondiente, promoviendo la
revisión del fallo en su contra, y ampliando, en consecuencia el ámbito de
conocimiento del ad quem. La adhesión, admitida por el CPP, 439, supone la
facultad de impugnar, fuera del término, una determinada resolución, utilizando,
para tal fin, el recurso concedido a otro, siempre que exista derecho a recurrir y que
se expresen los motivos en que se funda la impugnación (agravio). Sin advertir la
vinculación del problema frente a la prohibición de la reformatio in peius, la discusión
ha girado en torno a si la facultad de adherir corresponde al adversario o solamente
a la "co-parte", por un lado, y si los agravios pueden o no apartarse de los que
motivaron el recurso al cual se adhiere. En verdad, si lo que se persigue con la
prohibición es la previsibilidad de las consecuencias que puede acarrearle al
imputado su actividad recursiva, es claro que no resulta tolerable la facultad del
acusador de impugnar fuera de plazo, adhiriendo al recurso defensivo: los fines
buscados por la regla -evitar que recursos procedentes contra las decisiones
injustas no se interpongan por miedo a una agravación de las consecuencias- se
ven igualmente frustrados en este caso." (GUARIGLIA, Fabricio, Los recursos en el
procedimiento penal, obra compilada por Julio B.J. Maier, Editores de Puerto s.r.l.,
Buenos Aires, 1999, p. 15) [...]". Nótese cómo, en este extrato, este autor de ningún
modo incursiona en la interpretación que, con él, se pretende respaldar. Contrario a
ello, dicho tratadista reconoce que (al igual que ocurre en el Código Procesal Penal
costarricense) en la legislación procesal argentina está previsto el instituto de la
adhesión, según el cual surge la posibilidad de que el acusador se adhiera al recurso
promovido por el imputado, ya vencido el plazo de impugnación correspondiente,
promoviendo la revisión del fallo en su contra, y ampliando, en consecuencia el
ámbito de conocimiento del ad quem, con lo cual coincide con la posición tradicional
sostenida históricamente por la doctrina, en cuanto a la naturaleza y alcances de
dicho instituto como un medio de impugnación independiente (no vinculado a los
alegatos del recurso original, al cual se adhiere), pues admite que la adhesión
prevista por el artículo 439 del Código Procesal Penal argentino, supone la facultad
de impugnar, fuera del término, una determinada resolución, utilizando, para tal fin,
el recurso concedido a otro, siempre que exista derecho a recurrir y que se expresen
los motivos en que se funda la impugnación (agravio). Partiendo de esta base
teórica, este autor simplemente se pronuncia en contra del citado instituto, al que
califica de "intolerable", con lo que obviamente estaría haciendo un planteamiento
de lege ferenda, no de lege lata. Así las cosas, independientemente de que el
suscrito juzgador esté o no de acuerdo con la existencia de esta norma (que en
realidad no implica ninguna afectación, ni determina ninguna contradicción, con
respecto al instituto de la non reformatio in peius, el cual supone la inexistencia de
recurso de la parte contraria, siendo que tal situación no se da cuando existe
adhesión), pues ello consistiría en un discurso que debería ubicarse en el plano del
deber ser, atenido a la disposición del artículo 440 del Código Procesal, debe
entenderse que el instituto de la adhesión sí está previsto en nuestra legislación, de
donde deben reconocerse entonces sus alcances conforme lo hace la doctrina,
incluido el tratados Guariglia antes citado; (ii). CARÁCTER DE RECURSO. Otro de
los argumentos que se citan en el voto de mayoría que no comparto, alude a
que, como el Código Procesal Penal no indica de modo expreso que la adhesión es
un recurso, debe entonces negársele tal condición. Tal argumento no es compartido
por este juzgador, pues se pierde de vista que el artículo 440 (que contempla dicho
instituto) se ubica en el Libro III "sobre los recursos", de donde no se comprende
cómo poder negarle, a pesar de ello, dicha naturaleza impugnaticia; (iii).-
INSTITUTO DE LA "INTERVENCIÓN ADHESIVA". Tampoco comprende este juez
de casación qué relación tendría el instituto de la "intervención adhesiva" de cara al
recurso por "adhesión", por cuanto se trata de figuras diferentes, a tal punto que -
según lo reconoce expresa y directamente el juez Morales García en su redacción-
el mismo Código Procesal Civil contempla a la adhesión, a la cual se reconoce el
carácter de "recurso"; (iv).- ARTÍCULO 402 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL. El
cuarto argumento del presente criterio de mayoría al que estimo necesario hacer
referencia, alude al artículo 402 del Código Procesal Civil. Tal y como ocurre con el
instituto de la "intervención adhesiva", tal artículo en realidad no tiene nada que ver
con la adhesión pero, además, tampoco incluye la limitación que se trata de
justificar, es decir, en ningún momento se dispone que la solicitud de ampliación del
dictamen pericial deba limitarse a la línea impugnaticia esbozada en el recurso
original, de donde (al igual que el recurso por adhesión) debe comprenderse que tal
gestión podría pretender la ampliación incluso en cuanto a temas que podrían
perjudicar a la parte que impugnó originalmente, lo que implica -entonces- que tal
referencia de ningún modo podría apoyar la tesis que se sostiene en el voto de
mayoría. Es con base en lo anterior que salvo mi voto y resuelvo admitir el recurso
por adhesión [...]" (cfr. voto salvado incluido en la resolución del entonces Tribunal
de Casación Penal de San Ramón, Nº 2009-00521 de las 09:10 horas del 18 de
diciembre de 2009). Con base en lo anterior, la presente adhesión formulada por la
representante del Ministerio Pública resulta admisible, pues la misma fue planteada
en tiempo, por una parte legitimada, y en ella se definen de manera concreta y clara
los agravios que se formulan, razones por las cuales se conocerá y resolverá
conforme se indicará infra.
VI.- ACERCA DEL RECLAMO SUSTANTIVO QUE PLANTEA LA FISCALÍA.
Ahora bien, en lo que se refiere al alegato de fondo que en este caso se plantea en
el recurso por adhesión, la representante del Ministerio Público se muestra
inconforme con la calificación jurídica por la que optó el Tribunal de mérito, en
cuanto estimó que, pese a la materialización de tres penetraciones en vías
anatómicas distintas de la víctima, por haberse dado en un mismo lugar y en un
corto espacio temporal existe unidad de acción, lo que conlleva a que los hechos
probados configuran un único delito de violación, para sustentar lo cual cita y se
apoya en el criterio desarrollado en el voto Nº 2007-00558 del entonces Tribunal de
Casación Penal de Goicoechea. Contrario a ello, la fiscal estima que, a partir de ese
cuadro fáctico, se está ante tres conductas independientes que concursan
materialmente, por lo que se configuran tres delitos de violación. Al respeto, en la
sentencia de mérito se razona lo siguiente: "[...] I V- EN CUANTO A LA
CALIFICACIÓN LEGAL (FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA): C orre s ponde ahora
establecer si esa s conducta s que se le atribuye n al imputado J se ajusta n a
alguna s figura s pena les , y en este sentido, lo descrito por la ofendida de haber
sido agredida sexualmente por el encar t ado en contra de su voluntad y penetrada
oralmente, además de introducirle sus dedos en la vagina y en el ano, todo sin
consentimiento alguno y por medio de la violencia , se ajusta en forma perfecta a
los presupuestos objetivos y subjetivos del numeral 156 inciso 3 del Código Penal
el cual indica: “Violación : ARTÍCULO 156.- Será sancionado con pena de prisión
de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral,
anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos: ... 3)
Cuando se use la violencia corporal o intimidación. ..". La misma pena se impondrá
si la acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos...por la vía
vaginal o anal". Como se puede apreciar en cuanto a los elementos objetivos del
tipo penal se cumple con el acceso carnal p or vía oral , además de meterle los
dedos en la vagina y en el ano, utilizando p ara someter a la víctima la violencia, la
mayor fuerza física, la agresión y hasta la utilización de una cuchilla o navaja, al
ponerla sobre la mesa de la noche, con la finalidad de vencer la resistencia física y
psíquica de la víctima. Se cumple además con el e lemento subjetivo en el caso de
J , por cuanto el acusado con su comportamiento denota tener el conoc i miento y
voluntad, elementos indispensables del dolo, necesario para este delito, de tener
acceso sexual (oral, vaginal y anal) con la víctima, sin importarle la voluntad de ésta,
sino que la somete a sus deseos y la accede carnalmente contra su voluntad por
vía oral y le introduce sus dedos vaginal y analmente , intimid á ndola y
agrediéndola con insultos, amenazas y golpes, sea que supo como (sic) manejar el
evento, estar en control del mismo y lograr su objetivo sexual al penetrar a la víctima,
llegando inclusive a burlarse de ella y reírse de todo este calvario a que la sometió.
S u actitud muestra en forma clara el dolo necesario para establecer el elemento
subjetivo del delito de Violación acusado, por lo que la conducta acusada en contra
de J cumple con toda claridad con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal
de Violación acusado y que el tribunal comparte en su totalidad. En este momento
esta Cámara desea hacer la siguiente observación: El Ministerio Público acusó al
imputado de tres delitos de violación, sin embargo para estos juzgadores estamos
en presencia de un solo delito por existir una UNIDAD DE ACCIÓN. Nótese que se
trata de un mismo bien jurídico lesionado, el dolo del imputado fue el mismo, y la
secuencia espacial y proximidad temporal entre cada de las penetraciones
anatómicas en el cuerpo de la ofendida L hace que estemos en presencia de una
UNIDAD DE ACCIÓN (A mayor abundamiento sobre este concepto véase el Voto
558-2007 del Tribunal de Casación de Goicoechea). Además, tampoco estamos en
presencia de varios delitos por haberse ultrajado varios orificios anatómicos de la
ofendida (boca, vagina y ano), ya que por la proximidad temporal entre los hechos
y los otros elementos que ya se han mencionado se considera que constituye una
única acción y por ende un solo delito. Por ello, deben recalificarse los
hechos como constitutivos de un solo delito de violación. Al respecto se ha señalado
lo siguiente: "Ahora bien , acorde con los hechos tenidos por demostrados , se
arriba a la conclusión de que casi todas las acciones ejecutadas por el
encartado en perjuicio de la ofendida, se dieron en un espacio temporal
inmediato, una después de la otra empezando con el beso en la boca,
continuando con el intento de introducirle el pene en la vagina, la introducción
efectiva del órgano sexual masculino, el chupar la vagina para realizar una
nueva introducción a nivel vaginal, seguido de otra introducción del pene al
salírsele al imputado como consecuencia del propio movimiento corporal
desarrollado, para seguir con la introducción del pene en la cavidad oral, con
lo que el encartado vio por satisfecha su finalidad claramente exteriorizada en
este caso desde un inició al manifestarle a la ofendida “que tenía que ser de
él a las buenas o las malas” (folio 345) , así como su expresión posterior de
que “él se había sentido muy bien y que sabía que ella también estaba bien”
(folio 346). De los anteriores eventos, es claro que existió continuidad delictiva
en la acción que se concreto en varias penetraciones por la misma o
diferentes vías anatómicas acompañadas de actos de abusos deshonestos,
que se produjeron entre los mismos sujetos activos y pasivo, ejecutándose
en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista
prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo
el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma
situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracterizan la continuidad,
habiendo de entenderse que en dichas circunstancias no hay una pluralidad
de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el
concepto de unidad natural de la acción. Tal conclusión resulta acorde a lo
que ya ha señalado esta Cámara, en el voto 2008-0226 de las 19:50 horas del
8 de agosto de 2008 , oportunidad en la que citó lo resuelto por el Tribunal de
Casación, quienes han señalado: “ Así por ejemplo en el Voto 2007-558 se dijo
: Por ende , para determinar si hay un delito o varios, no basta atenerse a la
cantidad de acciones naturales que desempeñe el sujeto activo sino que hay
que tener en cuenta otros factores , entre los que se encuentran (sin carácter
taxativo): a)- la voluntad final concreta del agente, es decir , su plan; b)- la
cercanía o conexión tempo-espacial de los hechos; c)- el enjuiciamiento
jurídico-social (concepción natural de la vida más valoración jurídica);d)- la
homogeneidad del bien jurídico atacado; e)- la unidad del sujeto pasivo. Así
ha indicado doctrinaria y jurisprudencialmente en otras latitudes con
legislación similar a la nuestra: “…en muchos ámbitos vitales existen formas
de conductas punibles que , aunque cumplan por sí mismas el (mismo) tipo,
sólo pueden ser aprehendidas de modo adecuado en su conjunto” ( BGHSt ,
t.40 , p. 138 -162s-) citado por STRATENWERTH , Günter . Derecho penal , parte
general I . Editorial Hammurabi , 4ª edición , Buenos Aires , 2005 , p. 536) “Por
regla general, se suele admitir tal unidad de acción cuando varios actos
individuales, similares y fundamentados en una voluntad unitaria, se hallan
temporal y espacialmente en una relación tan estrecha que aparecen como
una unidad desde la perspectiva de una consideración natural”,
STRATENWERTH, Günter . Derecho penal , parte general I . Editorial
Hammurabi , 4ª edición , Buenos Aires , 2005 , p. 536 citando BGHSt t. 10 , p.
230 (231); t. 22 p. 67 (76) , t. 43 p. 381 (386 s) y t. 41 , p. 368 (369) ( Res. 2007-
558 Tribunal de Casación del Segundo Circuito Judicial de San José). En otra
sentencia ese mismo Tribunal dijo: “ Según la versión de la ofendida RChB ,
las dos acciones de acceso vaginal ocurren en el mismo lugar (el baño de la
casa del menor infractor), y en un lapso de tiempo muy corto, es decir una
seguida de la otra. Primero le introduce el lápiz y luego cuando ella se viste y
se está subiendo el zipper, le mete el dedo encima del calzón. De manera que
a juicio de ésta cámara estamos en presencia de una sola acción,
precisamente por la finalidad única del autor, la proximidad temporal y
espacial entre una y otra penetración y la valoración jurídico- social de ambas
acciones, pues en el caso del acceso con un objeto, se trató de un lápiz flexible
sin punta, de manera que no se trata de un acto con un contenido adicional y
aberrante que merezca un reproche socio jurídico adicional al del acceso
carnal mediante la introducción de un dedo. Es por ello, que estimamos que
los hechos acreditados en el fallo son constitutivos de un solo delito de
Violación” ( Res 2007-1610 del Tribunal de Casación del Segundo Circuito
Judicial de San José).”. De acuerdo con lo expuesto, estima esta Cámara que
en el presente caso, tomando en cuenta objetivamente las circunstancias
temporales, e independientemente de que las penetraciones se hayan
efectuado en diversas cavidades corporales acompañadas de delitos que en
otras condiciones o supuestos configurarían abusos deshonestos
independientes pero que en este caso abarcaban un misma finalidad, tomando
en consideración que todos los movimientos corporales típicos se repitieron
dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ciertamente
y contrario a lo señalado por los juzgadores en el fallo , estamos en presencia
de una sola acción en sentido jurídico , y por ende ante un solo delito de
violación previsto en el numeral 156 del Código Penal. Así las cosas, en
relación a los delitos contra la libertad sexual, procede apreciar la existencia
de "una sola acción punible" en los casos de reiteración inmediata del acceso
sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la
misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación
a dichos hechos de la continuidad delictiva, en tanto está última supone una
pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en este caso en que el
sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima varias
penetraciones vaginales y una bucal, antecedidas, y precedidas de
tocamientos abusivos (delitos de pasaje impunes), existiendo entre todos una
unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos
utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación
motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica" (Cfr. Votos
321-2008 y 362-2008 del Tribunal de Casación de Cartago) [...]" (cfr. folio 214,
línea 21 en adelante). No obstante que éste es el criterio que se ha sostenido en
algunas resoluciones (dependiendo de la integración en el caso concreto) del
entonces Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido una tesis diversa, según
la cual en casos como el presente se está ante acciones independientes que
determina la aplicación de las reglas del concurso material. Luego de analizar esta
cuestión sustantiva que se expone en la impugnación, es criterio de este tribunal de
segunda instancia que la recurrente lleva razón, por lo siguiente. Sabedores de que
en torno al tema in iudicando que se cita la jurisprudencia nacional no ha sido
pacífica, pues se han mantenido dos criterios más o menos diferenciados al
respecto, es necesario hacer una reseña de ambos. Es así cómo, por una parte, se
ha sostenido lo siguiente: "[...] Las reglas concursales fueron correctamente
aplicadas por el Tribunal, de conformidad con los hechos probados, según los
cuales el encartado interceptó a su víctima y mediante intimidación con un arma de
juguete condujo a la joven hasta un predio solitario en donde le ordenó que se
desnudara, luego la obligó a practicarle sexo oral, para lo cual le introdujo el pene
en la boca; de seguido le indicó que se acostara boca abajo, procediendo a
penetrarla analmente, por último la volteó y mantuvo relaciones sexuales vía
vaginal. A partir de la teoría normativa, la determinación de unidad o pluralidad de
acciones, implica el análisis en dos niveles a saber, factor final, entendido como la
voluntad que rige la conducta del agente, que para el caso es indudablemente
mantener relaciones sexuales con la víctima mediante intimidación, y el factor
normativo, referente a la estructura de la norma expresada en la ley. En el presente
caso la finalidad del encartado, orienta sus acciones y lo lleva a comprar un arma
con la cual intimida a su víctima, y en ese estado de sometimiento la viola,
introduciéndole en un primer momento el pene en la boca, posteriormente en el ano
y luego en la vagina. Al trascender al análisis del factor normativo, debemos partir
del propio tipo penal, a fin de establecer si la conducta cumple a cabalidad con todos
los elementos objetivos, subjetivos y normativos comprendidos en la formulación
legal, para de esa forma determinar la existencia de la acción penalmente relevante.
En el presente caso, se sostiene que la conducta desplegada por el encartado
realizó tres veces el tipo penal de violación, en el tanto las distintas penetraciones
se vieron separadas no solo temporalmente –aunque fuera por un período
sumamente corto- sino que además se concretaron en distintas partes del cuerpo
de la víctima, a saber la boca, el ano y la vagina. Es comprensible y de tal manera
lo acepta esta Sala, que varias penetraciones constituyen un solo delito de violación,
en el tanto no exista entre ellas separación temporal -más o menos extensa- que
implique la realización de una actividad diversa a la cópula. Esto por cuanto, cabe
diferenciar las repeticiones de la penetración propias del acto sexual, que sin
importar el número en que se den, configuran una sola acción en sentido jurídico
penal; de la situación que se presenta una vez que el miembro es retirado de la
cavidad que se trate –anal, vaginal o bucal según lo describe el tipo penal-, y el
sujeto activo emprende de inmediato una acción cualquiera, diversa a la penetración
que venía de ejecutar, ya sea levantarse, descansar, prender un cigarro, o bien
realizar un nuevo acceso carnal a una zona distinta, como en el presente caso. De
acuerdo con la dinámica de los hechos, no cabe duda de que se trata de acciones
independientes una de la otra, pues cada una de ellas configuró de distinta manera
el mismo tipo penal. Siguiendo a Zaffaroni “la actividad final de la que se debe
averiguar si configura una unidad de conducta, puede integrarse con uno o con
varios movimientos. Cuando se trata de una pluralidad de movimientos, que es lo
que usualmente sucede en una acción, es necesario apelar a un factor normativo
que diga cuándo una única resolución que da un sentido final a varios movimientos
puede ser relevada como una unidad por el tipo.” (Derecho penal. Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2000, p 821) En el presente caso, el tipo penal sanciona el
“acceso carnal por vía oral, anal o vaginal” de donde se tiene que la violación puede
ser cometida de varias formas, sin que pueda derivarse de tal redacción que en la
primera penetración quedarán subsumidas las posteriores, pues “constituye
siempre una única acción la realización de los requisitos mínimos del tipo penal,
aunque el comportamiento físico pueda también descomponerse en varios actos
parciales desde el punto de vista fenomenológico” JESCHEK, Hans Heinrich.
Tratado de Derecho Penal, parte general. Editorial Bosch, Barcelona, 1981, pp 993.
A los efectos del presente caso, cada una de las tres penetraciones, satisface
individualmente de forma mínima los requisitos del tipo penal, pues sin lugar una
sola de las penetraciones a cualquiera de las zonas, constituye una acción típica,
de ahí que a partir de los hechos probados de la sentencia, es posible individualizar
tres acciones en sentido jurídico. En anteriores ocasiones, se ha señalado por esta
Sala que “Una interpretación como la que pretende el recurrente enerva la idea de
protección que sirve de base al concepto del bien jurídico y pretende reducir en su
favor la incidencia de su actuar en las posteriores penetraciones. El bien jurídico de
la “Autodeterminación Sexual” protege concretamente la esfera de decisión frente a
las relaciones sexuales, de tal manera que las mismas se produzcan por una
decisión libre de los participantes. De allí que cada vez que se lesiona el bien jurídico
antes mencionado se produce una acción en el sentido jurídico-penal del término”.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, número 156-99, de las 9:54
horas, del 12 de febrero. También ha dicho esta Sala que por tratarse de un bien
jurídico personalísimo cada acceso carnal lesiona íntegramente la
autodeterminación sexual, al reducir a la víctima a una condición de objeto, que se
ve agredida de forma repetida, resultando tan lesiva la primera como las
subsiguientes penetraciones, pues cada una de ella realiza de manera integra la
conducta típica. Los criterios esbozados en tales oportunidades, mantienen su
vigencia por lo cual, procede declarar sin lugar el motivo alegado [...]" (cfr. Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 2009-001181 de las once horas y
veinte minutos del dieciséis de setiembre del dos mil nueve). Este segundo criterio
jurisprudencial es el que comparten y siguen estos juzgadores, pues a partir del
cuadro fáctico que se tuvo por demostrado, y pese a que las agresiones sexuales
se cometieron en el mismo lugar y en un estrecho margen de tiempo, una siguiendo
a la otra, de la misma dinámica de la conducta desplegada por el sujeto activo se
pueden diferenciar y distinguir con toda claridad y precisión cada una de aquellas,
siendo que dichas penetraciones se ejecutaron en las distintas vías anatómicas de
la víctima (oral, anal y vaginal), siendo claro que la introducción de dedos en la
vagina y en el ano no se dieron en forma simultánea sino más bien sucesiva, pues
la propia ofendida explicó: "él me metía los dedos en la vagina y luego en el ano"
(cfr. folio 207, líneas 6 y 7), lo que determina que, en efecto, y según se reclama por
la fiscal, en realidad se está ante tres delitos independientes (concurso material) de
violación, y no ante una unidad de acción, según lo estimó el órgano de mérito a
partir del criterio jurisprudencial que se ha expuesto en algunas resoluciones del
entonces Tribunal de Casación del Segundo Circuito Judicial de San José, mismo
que no es compartido por estos jueces de apelación. Ahora bien, todo lo relativo a
las consecuencias derivadas de la declaratoria con lugar del presente reclamo
sustantivo que plantea la representante del Ministerio Público, será analizado y
desarrollado en el siguiente considerando.
VII.- ACERCA DE LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA CON LUGAR
DE UN RECURSO DE APELACIÓN POR EL FONDO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El tema relativo a la dimensión y las consecuencias derivadas de la declaratoria con
lugar de un recurso por el fondo del Ministerio Público, planteado contra la sentencia
dictada por el Tribunal de juicio, no ha sido pacífico en la jurisprudencia, siendo que
a partir de varios pronunciamientos de la Sala Constitucional (sobre todo los votos
Nº 1998-001208 de las 15:47 horas del 24/02/08; Nº 1998-007497 de las 15:39
horas del 21/10/98; y Nº 2002-002050 de las 14:49 horas del 27 de febrero de 2002)
se le fijaron varias limitaciones a dicha impugnación a efectos de buscar alguna
armonía o congruencia con la garantía prevista por el numeral 8.2.h. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, en términos claros se indicó
que, al declararse con lugar el recurso de casación por el fondo del acusador penal,
no podía condenarse directamente (en esa misma sede impugnaticia) a quien había
sido absuelto en juicio, siendo que posteriormente, y como una declaración general
de principio, se estableció que resulta inconstitucional (y contrario a la citada
garantía convencional) que en virtud de ese recurso fiscal se agravara la pena en
sede de casación. Lo anterior, entonces, llevó a criterios diversos en la
jurisprudencia en cuanto a los dimensiones de la declaratoria con lugar de dicha
impugnación sustantiva, pues anterior a esos pronunciamientos constitucionales,
simplemente se declaraba la existencia del error in iudicando y de una vez, en la
misma sede impugnaticia, se enmendaba el vicio aplicando la norma penal correcta,
lo que implicaba agravar la situación jurídica del encartado sin que al mismo se le
reconociera la posibilidad de recurso. Ante esa disyuntiva, al constatar una errónea
aplicación de la ley de fondo, como una salida se optó por anular íntegramente el
fallo de mérito como única forma de tutelar la citada garantía convencional, de modo
que se disponía un juicio de reenvío donde, de manera originaria, se llevaba
nuevamente al encartado a juicio. No obstante, también se optó por una solución
diversa, esto es, anular sólo lo relativo a la "calificación jurídica" y la fijación de la
pena, extremos en cuanto a los que se ordenaba el reenvío, manteniendo incólume
el resto de la sentencia, esto es, la relación de hechos que se tuvo por demostrada.
Es evidente que con esta segunda opción se vinieron a irrespetar, sutil pero
materialmente, los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Sala
Constitucional (de acatamiento obligatorio) en cuanto a la garantía penal de la doble
instancia, que en realidad consiste en el derecho a que el fallo condenatorio penal
sea revisado por un superior, que consagra la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su numeral 8.2.h ya citado. Así ocurrió, por ejemplo, en el
voto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Nº 2005-396 de las 9:50
horas del 13 de mayo de 2005, mediante el cual se resolvió y declaró con lugar un
recurso por el fondo del Ministerio Público, pues claramente se indicó que, al
constatarse un yerro in iudicando y en acatamiento del voto de la Sala
Constitucional Nº 2050-02, se anuló parcialmente la sentencia, únicamente en
cuanto a la "condena" dictada en contra de un coimputado como cómplice del delito
de tráfico internacional de drogas, siendo que en realidad (según se verá) lo que se
anuló fue lo relativo a la calificación jurídica, manteniendo en firme la relación de
hechos que se tuvo por demostrada (en torno a la cual se indicó que existía un error
de fondo al haber sido erróneamente calificada como una "complicidad"). En dicho
pronunciamiento la Sala de Casación ordenó, en cuanto a ese extremo, el reenvío:
"... Así las cosas, con base en las directrices incluidas en el voto de la Sala
Constitucional N° 2050-02, de las 14:49 horas del 27 de febrero de 2002, se acoge
el presente alegato de fondo, en virtud de lo cual se anula parcialmente el fallo de
mérito, únicamente en cuanto se condenó al coimputado A.R como cómplice en el
delito de tráfico internacional de droga, ordenándose el reenvío a la oficina de origen
para una nueva sustanciación conforme a Derecho. En lo demás, el fallo de
instancia permanece incólume. Se aclara asimismo, que esta Sala no está
prejuzgando en caso que aquí se conoce, pues la presente decisión en torno al
recurso por el fondo del Ministerio Público se basó en el cuadro fáctico que se tuvo
por demostrado en la sentencia aquí anulada. Lo anterior implica, entonces, que la
situación jurídica del coimputado R.L. deberá ser definida de modo originario en el
nuevo debate que habrá de realizarse [...]". Conforme a lo anterior, del contenido de
este fallo parecía que la anulación ordenada abarcó en su integridad la condena que
se dictó en contra de este coimputado como cómplice en el tráfico de drogas (única
manera de darle efectivo cumplimiento a la garantía de la doble instancia aludida).
No obstante lo anterior, al pronunciarse en cuanto a una gestión planteada por el
Tribunal de Juicio, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia indicó que el
reenvío que se ordenó se refería a la fijación del monto de la pena "conforme a las
reglas de la autoría y la participación": "[...] en el presente caso, una vez revisada la
resolución 2005-396 de las 9:50 horas del 13 de mayo de 2005 dictada por esta
Cámara, se entiende con plena claridad, que la razón del reenvío al Tribunal de
origen, es únicamente para sustanciar el extremo referente a la penalidad conforme
a las reglas de la autoría y participación. Con respeto al principio de doble instancia
y del derecho de recurrir que tiene el imputado, por haberse acogido un motivo de
fondo interpuesto por el Ministerio Público, es que esta Cámara se ve imposibilitada
de modificar en forma definitiva la sentencia en sede de casación, requiriendo
necesariamente, realizar el reenvío de la causa. No obstante, bajo ninguna
interpretación, el fallo en cuestión permite la valoración probatoria de los hechos
demostrados ni cualquier otro elemento distinto al punto por el cual se ordenó el
reenvío del expediente [...]" (cfr. Sala Tercera, voto Nº 2007-906 de las 8:50
horas del 31 de agosto de 2007). Con este segundo pronunciamiento se indica que
el reenvío sólo abarcaba la calificación jurídica y el monto de la pena,
manteniéndose incólume el resto del fallo, esto es, en cuanto a los hechos que se
tuvieron por probados. Esta segunda solución que se vino aplicando por parte de la
jurisprudencia en casos como el presente, donde se declaraba con lugar un recurso
por el fondo del Ministerio Público, se irrespetaron sutil pero materialmente los
lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional (de
acatamiento obligatorio) en cuanto a la garantía penal de la doble instancia o
derecho a que el fallo condenatorio penal sea revisado por un superior, que
consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, en
citados votos Nº 7497-98 de las 15:39 horas del 21 de octubre de 1998; Nº 1208-98
de las 15:47 horas del 24 de febrero de 1998; Nº 2050-02 de las 14:49 horas del 27
de febrero de 2002; Nº14.175-04 de las 9:27 horas del 22 de diciembre de 2004; y
1532-05 de las 14:50 horas del 15 de febrero de 2005, entre otros, en estricta
aplicación de la garantía de la "doble instancia" o revisión del fallo condenatorio por
un superior, la Sala Constitucional vino entendiendo que resultaba violatorio del
derecho del derecho al recurso que garantiza el Pacto de San José, el que, en sede
casación y con motivo de un recurso por el fondo del Ministerio Público (o del
acusador penal en general), directamente se agrave la pena o, en general, la
situación jurídica del encartado. A partir de este criterio de la jurisprudencia
constitucional, se eliminó la práctica común que hasta ese entonces imperaba, de
declarar la existencia del defecto o error de fondo, enmendarlo y ordenar, de una
vez en sede impugnaticia la recalificación de los hechos probados e imponer a partir
de ello, de una vez, una sanción más gravosa. No obstante el fin que se buscaba
con dicha prohibición, la segunda alternativa por la que optó la jurisprudencia (anular
solo lo relativo a la calificación jurídica y la pena, manteniendo firme la sentencia de
juicio en cuanto a los hechos que se tuvieron por probados, en relación a los cuales,
al acoger el recurso por el fondo del acusador penal, ya había emitido una valoración
jurídica de naturaleza sustantiva), de hecho no hizo más que agravar indirectamente
la situación del acusado, pues el juez de reenvío ya quedaba condicionado por el
criterio que externaba su superior. Así, en estos casos el Tribunal de reenvío se
limitaba a declarar formal y directamente lo que de hecho ya había resuelto y
decidido el órgano de Casación, todo lo cual venía a afectar la garantía de la doble
instancia (derecho a un recurso amplio y desformalizado) comentada. Es por ello
que, se insiste, en casos como este la única forma de darle contenido a dicha
garantía era disponer la nulidad integral de la sentencia. No obstante lo anterior,
toda esta cuestión que se ha venido analizando ha sufrido una modificación sensible
y esencial con la promulgación de la Ley Nº 8837 que crea el recurso de apelación
se sentencia en materia penal, la cual entra en vigencia a partir del 09 de diciembre
de 2011, pues a partir de entonces se contempla la posibilidad de que la resolución
dictada por el Tribunal de Apelación (segunda instancia) pueda ser revisada a través
del recurso de casación por la Sala Penal (cfr. artículo 467 del Código Procesal
Penal), al cual -incluso- se le atribuyó la finalidad de garantizar el examen integral
del juicio y la sentencia dictada en dicha etapa procesal: "Artículo 473.- Resolución
y efectos extensivos. Si la Sala de Casación estima procedente el recurso por
violación de ley procesal, anulará, total o parcialmente, la resolución impugnada y
ordenará la reposición del procedimiento y resolución del tribunal de apelación de
la sentencia. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto
concreto del nuevo procedimiento o resolución. En los demás casos, la Sala, al
acoger el recurso, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley
aplicable. Cuando lo estime pertinente, para tutelar el derecho del imputado a un
recurso que implique el examen integral del juicio y la sentencia, la Sala podrá
disponer la anulación del debate, las resoluciones que de él dependan y se ordenará
su reposición mediante reenvío al tribunal de juicio [...]". A partir del segundo párrafo
de esta disposición se comprende que "en los demás casos", esto es, en aquellos
supuestos en los que se formule un recurso, no por violación a la ley procesal
(hipótesis del primer párrafo), sino más bien sustancial, la Sala de Casación
resolverá conforme a la ley aplicable. Asimismo, y conforme se establece en el
párrafo tercero, el legislador le otorgó una gran amplitud a dicho recurso, a tal punto
que le otorga competencia a la Sala Tercera para que, si ese fuera el caso, hasta
pueda anular el debate y las resoluciones que de él dependan, todo con el objetivo
de tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral del
juicio y de la sentencia del tribunal de juicio. Este párrafo tercero ni siquiera aparece
en el proyecto final que envió la Corte Suprema de Justicia al Congreso, siendo el
propio legislador quien decidió incorporarlo a la nueva normativa. Lo anterior
significa que contra la resolución que llegue a dictar el Tribunal de Apelación todavía
existe la opción, sobre todo para el imputado, de una revisión amplia e integral del
debate y de la sentencia de juicio, lo que implica, a fortiori, que con mucha más
razón debe posibilitársele la revisión del pronunciamiento del Tribunal de Apelación.
Dentro de ese orden de ideas, entonces, cambian por completo las condiciones y el
contexto jurídico procesal dentro del cual surgieron los pronunciamientos de la Sala
Constitucional antes citados y comentados, pues al contarse ahora con la casación,
es decir, un recurso dirigido contra la resolución del fondo del Tribunal de Apelación
de Sentencia, ningún menoscabo se le generaría al imputado al acogerse un
reclamo por el fondo del Ministerio Público (a partir de lo cual se agrave su situación
jurídica), pues contra tal pronunciamiento puede formular un recurso de casación.
Además, atendiendo a los principios de celeridad y de justicia pronta y cumplida, no
se justificaría en este caso disponer la nulidad integral de la sentencia y del juicio,
sobre todo cuando se ha conocido, resuelto y declarado sin lugar el recurso que
formuló la defensa (en donde cuestionó la fundamentación expuesta por el Tribunal
de mérito para tener por acreditados los hechos acusados, la cual se valoró como
legítima, adecuada y sin errores lógicos que la afecten), lo que asimismo implicaría
una revictimización de la ofendida, a quien habría que someter nuevamente al juicio.
De igual modo, no tendría sentido que al declarar con lugar el recurso por el fondo
de la fiscalía, donde se razona y explica que la relación de hechos probados, en lo
que a las agresiones sexuales se refiere, ha sido erróneamente calificada por el
Tribunal de Juicio como configurativa de un delito de violación por mediar unidad de
acción, siendo que en realidad la misma da cuenta de tres delitos de violación en
concurso material, este órgano de apelación proceda a mantener ese cuadro fáctico
y a anular sólo lo relativo a la calificación jurídica, pues con ello ya agravó (de hecho)
la situación jurídica del encartado, condicionando de esa manera el resultado del
juicio de reenvío, donde obviamente al tribunal de juicio no quedaría más opción
que enmendar dicho yerro en los términos que le indica su superior jerárquico. Así
las cosas, en el presente caso se declara con lugar el recurso de apelación (por
adhesión) que por vicios in iudicando formula la representante del Ministerio Público,
y en virtud de ello, en esta misma sede, se resuelve lo siguiente: (A) Parcialmente,
sólo en lo que a las agresiones sexuales se refiere, se rectifica por el fondo el fallo
de mérito, en el sentido de que se declara al encartado J autor responsable de tres
delitos de violación en concurso material, en daño de L, imponiéndose 10 años de
prisión por cada una de ellas, para un total de treinta años de prisión. Con base en
las mismas razones invocadas por el Tribunal de instancia, se ha optado por
imponer la pena mínima prevista por el artículo 156 del Código Penal, para lo cual
se han tomado en cuenta las condiciones personales del encartado, que le
favorecen: sin antecedentes, relativamente joven (de edad media), con un hijo y con
obligaciones personales. Asimismo, estima este Tribunal que, pese a que se optado
por los mínimos previstos, la pena resultante (treinta años de prisión) resulta de por
sí gravosa, de modo que, atendiendo a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, no se justifica elevarla aun más. (B) Tomando en cuenta que al
encartado también se le condenó a 5 años de prisión por un delito de robo agravado
(extremo del fallo que se mantiene incólume), en aplicación de las reglas de
penalidad del concurso material previstas por los numerales 22 y 76 del Código
Penal, en definitiva se fija la pena en treinta años de prisión. (C) En todo lo demás,
la sentencia de mérito se mantiene incólume.
VIII.- ACERCA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. En el voto de mayoría Nº 2012 -
007939 de las 16:00 horas del 13 de junio de 2012, la Sala Constitucional señaló lo
siguiente: "[...] esta Sala advierte que en la especie, como en los antecedentes
jurisprudenciales mencionados, existe una manifiesta necesidad procesal de
asegurar la sujeción de los imputados al proceso, toda vez que al existir una
sentencia condenatoria confirmada por el ad quem, se ha dado una variación
medular de las circunstancias que aumentan el peligro de fuga y acrecientan la
posibilidad de que los amparados rehúyan las resultas del proceso penal. Tal
situación justifica que la prisión preventiva impuesta a los amparados se tuviera por
prorrogada más allá del 12 de mayo de 2012, puesto que al interponer estos recurso
de revocatoria, actividad procesal defectuosa y recurso de casación,
inexorablemente se requería de ello para que el asunto, dentro de un plazo
razonable, entrase a conocimiento del Tribunal de Apelación y de la Sala de
Casación Penal con la presencia asegurada de los imputados. Una interpretación
contraria no se justifica porque la situación de este último frente al proceso ha
cambiado de manera esencial a partir del dictado de la sentencia condenatoria, lo
que altera sustancialmente la relación de aquel con los fines del proceso, esto desde
el punto de vista constitucional. De esta suerte, independientemente de los reparos
que pueda tener la recurrente con la medida en cuestión, lo cierto es que, de
conformidad con el artículo 153 de la Carta Fundamental, estos deben plantearse
en sede de legalidad. En consecuencia, como no existe un quebranto directo de los
artículos 20, 22 y 37 de la Constitución Política susceptible de ser conocido en la
vía del hábeas corpus, se impone declarar improcedente este recurso [...]" (cfr. voto
de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Nº 2012
- 007939 de las 16:00 horas del 13 de junio de 2012). Así las cosas, tomando en
cuenta que en este caso se está confirmando por parte de este órgano de apelación
la sentencia de mérito dictada por el Tribunal de Juicio, en lo relativo a la fijación del
hecho tenido por probado y al juicio de culpabilidad, se entiende que la medida
cautelar de detención provisional que pesa sobre el acusado queda prorrogada más
allá del 29 de noviembre de 2012 , a efectos de asegurar su presencia en el proceso
y cumplir así el trámite del eventual recurso de casación al que tendrían derecho las
partes en cuanto a los extremos de la sentencia de mérito que se han confirmado.
POR TANTO:
Se declara con lugar el recurso de apelación por el fondo (adhesión) que interpone
la representante del Ministerio Público, en virtud de lo cual, en esta misma sede, se
resuelve lo siguiente: (A) Parcialmente, sólo en lo que a las agresiones sexuales se
refiere, se recalifican los hechos acusados (y probados en juicio) cometidos en
perjuicio de L, como configurativos de tres delitos de violación en concurso material,
imponiéndose 10 años de prisión por cada uno de ellos, para un total de treinta años
de prisión. (B) Tomando en cuenta que al encartado también se le condenó a 5 años
de prisión por un delito de robo agravado (extremo del fallo que se mantiene
incólume), en aplicación de las reglas de penalidad del concurso material previstas
por los numerales 22 y 76 del Código Penal, en definitiva se fija la pena total en
treinta años de prisión. (C) En todo lo demás, la sentencia de mérito se mantiene
incólume. Se declara sin lugar el recurso interpuesto por el defensor
particular del encartado. Con base en el voto de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Nº 2012 - 007939 de las 16:00 horas del 13 de
junio de 2012, se entiende que la medida cautelar de detención provisional queda
prorrogada más allá del 29 de noviembre de 2012 , a efectos de asegurar la
presencia del encartado en el proceso y cumplir así el trámite del eventual recurso
de casación al que tendrían derecho las partes en cuanto a los extremos de la
sentencia de mérito que se han confirmado . NOTIFÍQUESE.-
Mario Alberto Porras Villalta
Jorge Arturo Camacho Morales Frezie Ma. Jiménez Bolaños
Jueces y Jueza de Apelación de Sentencia Penal
Expediente : 07-017676-0042-PE (11) Imputado : J
Ofendido : L Delito : Robo Agravado y Violación.
MSANCHEZVI