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1.2. EL POSITIVISMO
El Positivismo rompe la conexión o vínculo entre la ley y la moral del
Iusnaturalismo y también adopta la teoría del derecho como un artificio, una
creación libre del hombre y no una ley que está no mundo como idealiza el
Iusnaturalismo. Así, esta otra corriente, que es vinculada al convencionalismo,
1
Conforme RAMOS (2020, s/p)
rechaza la metafísica y está basada en la objetividad, pero a pesar de niegar el
trascendental, no niega que pueda existir objetividad en el derecho. Esto es
una características del positivismo jurídico y en la filosofía del derecho, lo que
hoy corresponde más a nuestro sentido común: para esta corriente, es la de
Kelsen, para ello lo derecho es algo concreto, que puede ser identificado
objetivamente en el entorno social.
Esto positivismo asocia el derecho a las leyes y normas que emanan de
la autoridad, y esto se ve particularmente en un precursor del positivismo legal
que es John Austin2, con el llamado positivismo imperativo. Otros autores
elaborarán versiones más sofisticadas del positivismo, como Hart, pero
Kelsen ya había trabajado con la idea de escalar el orden legal, en el que la
validez de la norma es conferida por una norma superior, todo el sistema
descansa en la llamada "norma fundamental. A “Grande Norma” para Kelsen
era una suposición filosófica3.
Para Hart4, el sistema se basaba en una "norma de reconocimiento", una
norma de naturaleza sociológica o convencional que nos dice quién está
autorizado en una sociedad determinada para producir el derecho. Pero esta
norma, según algunos autores se basa en las tesis fundamentales que: la tesis
de la separación entre el derecho y la moral y la tesis de las fuentes sociales
del derecho.
1.3 O ESCENTISISMO
La tercer corriente, entre muchas otras, habla a respecto del
pragmatismo jurídico, en que se analista los momentos en que se debate el
activismo judicial y es relevante comprender esta tendencia que está muy
extendida en los Estados Unidos, que aboga por la posibilidad de que el juez
decida con sus ojos centrados no solo en la ley, sino también en las
consecuencias de sus decisiones.
Esta escuela tiene entre sus varios precursores y creadores los
norteamericanos Pound, Cardozo y Wendell Holmes Junior, los dos últimos
fueron jueces. Este realismo jurídico está basado en la Sociológica. De esta
forma, el realismo legal busca entender lo que realmente sucede en el sistema
2
Conforme AUSTIN (1995)
3
Conforme KELSEN (1963, p. 161-162)
4
Conforme HART (1962)
legal. Sus autores llegan a la conclusión, de manera radical, de que el derecho
no existe antes de la decisión judicial.
Los tribunales efectivamente dicen qué es la ley y su aplicación concreta
por parte de organismos que la población tiene en cuenta en términos de sus
expectativas legales. Para los realistas, los jueces tienen que decidir con gran
libertad y discreción, a menudo basados en criterios subjetivos, y la diatriba
realista de que la decisión judicial depende de lo que comió el juez para el
desayuno se hizo famoso.
Este primer paso en el realismo jurídico sería, por así decirlo, un
momento descriptivo. Nos dice qué es realmente la ley en la práctica. Sus
autores parten de la observación, rechazada tanto por la justicia natural como
por el positivismo jurídico, de que el juez crea la ley. De esta forma, los
tribunales crean la ley todo el tiempo y la llamada jurisprudencia seria para los
realistas, una fuente de derecho, tal vez la única verdadera.
Por lo tanto, creo que es innegable que los jueces y los tribunales están
creando una parte expresiva de la ley. La interpretación y aplicación de la ley
es muy amplia y el conocimiento es adquirido por los aspectos concretos del
material normativo en las otras soluciones expresadas, que lo complementan,
con razonamiento práctico, moral y político.
El problema con esta observación es la premisa democrática de que
corresponde al legislador, o al Poder Constituyente, representantes del pueblo,
crear la ley. En la mayoría de los países, los jueces no son elegidos y, por lo
tanto, no tienen legitimidad política directa. Asumir que crean lo correcto
plantea un problema para la teoría democrática.
5
Conforme BOBBIO (2006, p. 158)
6
ibid
formulación de reglas de derecho positivo, la que, según la conocida exposición
de Santo Tomás, proviene de derecho positivo o por conclusión, o por
determinación. En este aspecto, la ley natural es un sistema compuesto por
muy pocas reglas (según algunas, de una sola), en que los destinatarios no son
todos los hombres, sino principalmente legisladores. El hecho de que los
destinatarios de la ley natural sean, en primero, deriva la consecuencia de que
los súbditos están obligados, en algunos casos, a obedecer también a leyes
injustas, que si se promulgan legítimamente.
9
Conforme BOBBIO (2006, p. 154-165)
Así, esta corriente tienen normas indeterminadas: el realismo jurídico
que vamos a estudiar en este ensayo es el realismo y el pragmatismo legal de
extrema relevancia en los días actuales y que está ampliamente extendido
principalmente en los Estados Unidos, lo que aboga por la posibilidad de que el
juez decida con sus ojos. El juez está centrado no solo en la ley, sino también
en las consecuencias de sus decisiones. Esta escuela tiene entre sus
precursores y creadores a los norteamericanos Roscoe Pound, Benjamin
Cardozo y Oliver Wendell Holmes Junior, los dos últimos fueron jueces .
10
Conforme TOPPO (2020, s/p)
11
Ibid
12
Conforme SCATAGILI (2019)
En este sentido, como hay muchas teorías positivistas, vamos a seguir la
línea del Cristina Redondo que13:
[…] congelar el significado de las reglas de modo que sus términos generales
tengan que tener el mismo significado en todos los casos en que su
aplicación está de por medio. Para asegurar esto podemos aferrarnos a
ciertas características presentes en el caso obvio, e insistir a la vez en
que ellas son necesarias y suficientes para que todo aquello que las posea
quede comprendido por la regla, cualesquiera sean las restantes
características que pueda tener o que puedan faltarle, y cualesquiera sean las
consecuencias sociales que resulten de aplicar la regla de esta manera16.
16
Conforme HART (1965, p. 161-162)
17
Conforme GONZALES- SALZBERG (2019, p.5)
Así, presentamos brevemente las consideraciones que Wittgenstein hizo
sobre las reglas de interpretación en Tractatus lógico-filosófico (1968), que
alude a las reglas lingüísticas como reglas lógicas. Sin embargo, en el
contexto de Investigaciones filosóficas (1975), el filósofo austriaco, flexibiliza
este entendimiento y niega la posibilidad de platonismo de las reglas, pero
tampoco puede sostenerse, como parece natural, imaginar que él defendería el
escepticismo de las reglas. Dista manera en las nuevas ideas introducidas en
las Investigaciones, Wittgenstein no defenderá el determinación total del
derecho, como vimos en las teses de los formalistas, ya que es imposible creer
en la rigidez absoluta del sistema normativo siempre que el significado de las
palabras que se utilizan para su construcción dependen del contexto en el que
se utilizan.
Por esta razón, ello se ha mantenido que defendiendo la indeterminación
de la Ley, o el escepticismo de las reglas, introduciendo la noción de relatividad
en los juegos de lenguaje. O sea, en lo desarrollo de su pensamiento, no
defendió la aplicación perfecta de las normas, pero tampoco estuve a favor de
su indeterminación total ya que esto llevaría a la necesidad de interpretación.
Wittgenstein entiende la regla como una práctica, una costumbre, una
institución del ser humano. Es un concepto clave para entender la respuesta
que da a posibles aclaraciones sobre la aplicación de las normas, o sea, una
regla es simplemente una práctica social:
18
Conforme WITTGEISTEIN (§ 199)
19
Conforme PUTNAN (2001, p. 41)
Así una forma de actualizar los mandamientos legales es dar menos
apego a la literalidad de la norma y mayor prestigio para los demás, métodos
de hermenéutica más refinados y sofisticados, que ale do más existen por tras
de todo un horizonte de expectativas, o en las palabras de Wittgenstein:
(…) Que hay allí un malentendido se muestra ya en que en este curso de
pensamientos damos interpretación tras interpretación; como si cada una nos
contentase al menos por un momento, hasta que pensamos en una
interpretación que está aún detrás de ella. Con ello mostramos que hay una
captación de la regla que no es una interpretación, sino que se manifiesta de
caso en caso de aplicación, en lo que llamamos ´seguir la regla´ y en lo que
llamamos ´contravenirla´. De ahí que exista una inclinación a decir: toda acción
de acuerdo con la regla es una interpretación. Pero solamente debe llamarse
´interpretación´ a esto: sustituir una expresión de la regla por otra.20
BIBLIOGRAFÍA
20
Conforme WITTGEISTEIN (Ҥ201)
HART, H.L.A. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
__________. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2012.
HOBBES, Thomas. De Cive - Elementos Filosóficos a Respeito do Cidadão.
Rio de Janeiro, 1993.
KELSEN, Hart, H.L.A. El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1963.
PUTNAN, H. 50 años de filosofía vistos desde dentro. Barcelona: Paidós, 2001.
RAMOS, Cesar. Hegel e a crítica ao estado de natureza do jus naturalismo
moderno. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0100-512X2011000100005. Acesso em 13.mar.2020
SCATAGLINI, Maria Gabriel. Comentario a Cap. III de Positivismo Jurídico
Interno. 2002.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus lógico-filosófico. Rio de Janeiro:
Companhia Nacional, 1968.
_____________________. Investigações Filosóficas. São Paulo: Abril, 1975.