ESCUELA DE POSGRADO

PROGRAMA ACADÉMICO DE DOCTORADO EN DERECHO

GRUPO N° 06
Análisis FODA de
“Por qué Ponderar” – Rafael Hernández Marín

INTEGRANTES : WILDER AVALOS PONCE

IRIS DEL ROCÍO BERNAL POLO
JOSÉ DAVID CASTRO HUAMÁN
MARCO ANTONIO PORTILLA PAREDES

DOCENTE : ROSLEM CACERES LOPEZ

PROGRAMA : DOCTORADO EN DERECHO

CURSO : FILOSOFÍA Y TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

TRUJILLO – PERÚ

2021
 ¿Por qué ponderar?

En el artículo académico, Rafael Hernández Marín, sostiene que es necesario que los jueces no
ponderen para cumplir con las obligaciones que el Derecho les impone.

El autor precisa cuáles son las obligaciones que el Derecho impone a los jueces y en qué consiste
cada una obligación.

El Derecho exige que el juez intervenga, incluso antes de que se inicie el litigio judicial, en la
aprobación o no de diligencias preliminares y medidas cautelares. También eventualmente en la
admisión o no de la demanda y en la resolución de las diversas cuestiones incidentales que
pueden suscitarse en el transcurso del litigio. El procedimiento judicial prosigue con una serie de
actos procesales encadenados hasta que el juez decida sobre el fondo del litigio dictando una
decisión.

Los jueces tienen también que cumplir los preceptos del derecho que establecen cómo han de ser
las decisiones que los jueces dictan para resolver las pretensiones formuladas. Finalmente, los
jueces también tienen la obligación de motivar las decisiones que dictan.

En síntesis, el Derecho exige al juez en un litigio a realizar: 1) una actividad procesal, 2) una
actividad de juzgar, 3) la jurisdiccional, 4) una actividad decisoria conforme al derecho y 5) una
actividad justificatoria.

La ponderación no es una obligación, al menos directa, de los jueces. La ponderación es la

determinación del peso o el valor de algo, examinar y sopesar con cuidado algún asunto,
contrapesar, equilibrar, en suma, tomar una decisión en un caso que se bifurca y que admite una
u otra determinación.

Entre las fortalezas de la ponderación que realizan los jueces tenemos:

- Permite la aplicación racional de la norma por parte del juez, porque se efectúa sin red
normativa, para instituir entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica
móvil.
- El juez logra tomar una decisión sincrónica con la jerarquía móvil que representa el valor
mutable que es pertinente para el caso concreto, pero que podría invertirse en relación
con un caso distinto.
- Permite al juez, tomar una decisión asumiendo el riesgo y su costo para dictar un fallo
frente a un conflicto de derechos.
- Sirve, además de ajustar el valor de los principios constitucionales, para otorgar valor
absoluto a ciertos principios y derechos fundamentales.
- Proporciona una solución que refleja los valores de la democracia y las limitaciones que la
democracia impone al poder de la mayoría de restringir a los individuos y a las minorías
que habitan en ella.
- La ponderación es un acto exigido por el Derecho que se materializa mediante la lógica
formal y la teoría de la argumentación jurídica.
- Dar tutela real y efectiva al derecho fundamental en circunstancias cuando dos principios
entran en conflicto o dos derechos fundamentales entran en conflicto, en un caso
concreto.

Entre las oportunidades tenemos:

 - Si bien no existe ningún enunciado jurídico que obligue a los jueces a realizar una
ponderación en la resolución de los casos, bien podría constituir un razonamiento
integrante de la motivación de una decisión, que justifique, en caso de conflicto entre dos
enunciados o elementos del Derecho, qué enunciado o elemento ha de ser aplicado.
- En virtud de que en un sistema normativo se regulan una serie de principios, la
ponderación se convierte en un método jurídico que sirve para resolver la
incompatibilidad entre los principios o mandatos de optimización que rigen un
determinado, en especial, de aquellos que tienen relevancia constitucional, que en
algunas ocasiones se podrían contraponer (por ejemplo: la libertad personal con la tutela
de la seguridad pública; la libertad de expresión con el derecho al honor, etc.).

Entre las debilidades de la ponderación que realizan los jueces tenemos:

- Ante una decisión frente al control concentrado y control difuso, el juez decide por el
control concentrado para no apartarse en sus decisiones de la mayoría de los jueces
- Ante una disputa de tierras de una minera con una comunidad campesina, el juez falla a
favor de la minera porque estos capitales han ingresado al país regulado por convenios y
no por las leyes nacionales, apartándose así de la exigencia de la consulta previa que
exigen las leyes nacionales.
- Ante una decisión sin precedentes, un juez elige con su resolución ir por caminos
transitados con anterioridad, aunque esto implique prolongar un conflicto social.
- Los derechos fundamentales de la persona son inalienables, inviolables e irrenunciables;
pero a la vez, no son absolutos. En el caso de los llamados niños no deseados la tendencia
es al aborto, por ponderación. Entonces, tendremos una generación asesina legalizada.

Entre las amenazas tenemos:

- Falta de conocimiento ética y valores, generaría un ejercicio abusivo del derecho, pues al
utilizar la ponderación para justificar una decisión irracional.
- Los jueces no valoran objetivamente, sino lo hacen subjetivamente, según su concepción
del derecho.
- La ponderación es un instrumento que pone en serio peligro nuestros derechos y
garantías, pero en el sistema jurídico específico tu derecho o garantía puede ser
derrotado por otro principio que se diga que pesa más, porque hay razones de su
predominio. Ejemplo Derecho a no ser torturado, pero sino se le tortura se pueden salvar
miles de vidas.
- El ponderador es un utilitarista del siglo pasado, dirá prima facie todos somos buenos,
santos, pero usted va hacer víctima de la tortura por la conveniencia social.
- La ponderación se promociona como un mecanismo a favor de los derechos
fundamentales y en realidad constituye una amenaza al Estado constitucional de derecho.
- El intérprete será quien decide dar a determinada norma la condición de regla o de
principio, según que quiera, ponderarla o no ponderarla, y según de lo que pretenda darle
un tipo de ventaja o justificar un razonamiento aplicativo, podría decirse que las normas
pierden su núcleo duro y se convierten en maleable, en dúctiles por el intérprete que las
va aplicar como quiera.