A. Muro D, MANUAL DE DERECHOS REALES DE GARANTIAS PRENDA HIPOTECA i) DERECHO DE RETENCION ANTICRESIS Texposicién de Motivos ~ Comentario Juvispridencia - LegislacitnProhibida su reproduceién total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.LEG, 822 Primera Bdieién : Febrero 1999. Libreria y Ediciones Juridicas Jr, Ho N° 246 - Of. 4- Lima, Telefax: 423-9456 EQUIPO TECNICO: Diagramacién: Paula Ormeno Magallanes Cardtula: Alejandro Vésquer Villar IMPRESO EN EL PERU'NTULO IV DERECHO DE RETENCION 1. CONCEPTO El Derecho de retencién es la facultad que corresponde al tenedor de un bien ajeno, para conservar la posesién de él hasta el pago de lo que le es debide por razén del mismo bien, Asi el deudor puede retener el pago mientras no Ie sea entregado el recibo correspondiente (cuando se trata de deudas cuyo recibo sea la devolucion del titulo, perdido este, quien se encuentra en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir el acreedor la declaracion judicial que inutilice ef titulo extraviado (Art. 1230 C.C.) El depositario, solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por raz6n del contrato (Art. 1852 del C.C.) Retencién de bienes por el mandatario, conforme al Art. 1799, el mandatario puede ‘etener los bienes que obtenga para el mandante en curnplimiento del ‘mandato, mientras no cumpla el mandante las obligaciones que les corresponden segan los incisos 3 y 4 del Art. 1796. El derecho de retencién obtuvo la calidad de derecho real mediante el proyecto del Cédigo Civil de 1936 cuyo riterio resolvié ubicarlo en la Seccién Cuarta - De los Derechos de garantia. El e6digo vigente en el precepto del Art. 1123,complemente el de su antecedente el articulo 1029 del derogado, el que no hacia mencién alguna a uno de los requisitos consubstanciales del derecho de retencién, esto es la necesaria conexién que debe existir entre el crédito impago y el bien retenido. U. INDIVISIBILIDAD Laley mediante el precepto del articulo 1125 establece la indivisibilidad del derecho de retencién, facultando a ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesién del acreedor o sobre uno o varios de ellos. (V. Art. 1175 C.C.}.TITULO IV DERECHO DE RETENCION DEFINICION Articulo 1123.- Por el derecho de retencién un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no esta suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley 0 cuando haya conexién entre el crédito y el bien que se retiene. ANTECEDENTES Cc. 1936 Art. 1029 CONCORDANCIAS. C.C. Arts. 885, 886, 918, 1095, 1230, 1588, 1748, 1751, 1752, 1862 LGSS Art. Moy. CRC. Arts. 693 y 697 JURISPRUDENCIA: “MIENTRAS QUE BL VENDEDOR NO OTORGUE LA BSCRITURA PUBLICA RESPECTIVA EL COMPRADOR DE UN INMUEBLE TIENE DERECHO A RETENER BL PRECIO, Y NO ESTA OBLIGADO APAGAR INTERESES.-.A.J. 1992.-la resoluctOn transcripta, nos dé un panorama, exacto det precepto que contiene el Art. 1123, mediante el cual s¢ ‘expresa que por el derecho de retencién un acreedor retlene en Su poder elbien de su deudor si su crédito no esta suficientemente garantizado, Este'derecho procede en los casos que establece ia ley, o cuando hayer conexién entre el crédito y el bien que se retiene» EXPOSICION DE MoTIVos >, El articulo 1123, viene a complementar a su -Atecedente el Art. 1029 del C.C. derogado, el que no hacia referencia alguna a uno de los elementos consubstanciales del derecho cle retencién, cual es la necesaria conexién quedebe existir entre el crédito tmpago y el bien que se retlene. De este dispositivo se infiere que el derecho de retencién tiene una triple fuente; la ley, el contrato 0 ‘simplemente el hecho de existir un crédito impago que no esta garantizado y un bien del deudor que guarda conexion con aquél, y que esté en poder del acreedor del crédito. bl derecho de retencién cuyo caracter de derecho real afin se discute en doctrina, queda totalmente tpifica ast por su inclusién entre las garantias reales. Ademas no hay que olvidar que para poder ejercer el derecho de retencion ‘es requisito indispensable el tener la posesi6n fisicay actual del bien. BIENES IMPEDIDOS DE SER RETENIDOS ‘Articulo 1124.- La retencton no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser depositaclos 0 entregados a otra persona. ANTECEDENTES C.C, 1936 Art. 1031 CONCORDANCIAS CC. Art, 1814 CRC. Arts, 693, 725. EXPOSICION DE MOTIVOS El precepto de este articulo se limita a sefialar una de las cinco clases de bienes que no pueden ser materia del derecho de retencién, esto es los «deposttados 0 entregados a otra persona>. Lo primero no es clerto por cuanto el Articulo 1852 del Cédigo vigente, autoriza al depositario a «retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por raz6n del contrato» implicancia que demuestra una vez mas que nada 178Derechos Reales e Garantia se compadece menos con la improvisacién que la mision de legisiar. Como se ha expresado no se han incluido los demas Incisos del citado articulo 385 de la Ponencia, que sefala los bienes que no pueden ser materia del derecho de retencién, tales como los bienes del Estado, pertenezcan a ‘su ambito de derecho piiblico o privado; los declarados : fuera del comercio; los bienes muebles incorporables, dado que no hay concrecion material que retener; los que no son de libre disposicién por mandato expreso del Cédigo 0 de leyes espectficas: y los recibidos para ser entregados a otra persona. La ponencia no incurre en el error de sefialar que los bienes depositados no pueden ser materia del derecho de retencién. INDIVISIBILIDAD Articulo 1125.- El derecho de retencién es indivistble. Puede efercerse por todo el crédito 0 por el \ saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que i estén en posesién del acreedor o sobre uno o varios de 4 ellos. ’ ANTECEDENTES: CC. 1836 Art. 1033 ‘CONCORDANCIAS CC. Arts. 1175 CRC. Arts. 697, y 698 EXPOSICION DE MoTIVos Este precepto es igual a los anteriores, una simple repeticion del articulo 1033 del derogado. En él hay varios principios que es menesterdiferenciar. En primer lugar la indivisibilidad del derecho de retencién es principio siempre consagrado y comin a todos los derechos reales de garantia. En segundo término se puede ejercitar el derecho de retencién en caso de incumplimiento total o parcial de la obligacién, es decir se autoriza también retener el bien del deudor si sélo existiera un saldo impago del crédito. En tercera instancia el derecho de retencién puede comprender, a voluntad del retenedor todos los bienes del deudor moroso o algunos de ellos. LIMITACION DEL DERECHO DE RETENCION 4rticulo 1126.- La retencién se ejercita en cuanto sea sufictente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza. ANTECEDENTES C.C. 1936 Art. 1031 C.C. 1936 Art. 1030 CONCORDANCIAS CC. Art, II del TP 1220 ACCION DE RETENCION Articulo 1127.- El derecho de retencién se ejercita: 1. Extrajudictalmente, rehusando ta entrega del bien hasta que no se cumpla la obligacién por la cual se invoca. 2. Judicialmente, como excepcién que se opone a la accién destinada a conseguir ta entrega del bien. EL juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retencién por una garantia suficiente. ANTECEDENTES C0. 1986 Art. 1029Derechos Reales de Garantia CONCORDANCIAS Inc. 1) CC. Arts, 918, 1067, 1095, 1230, 1717, 1751, 1799, 1852 Ine. 2) CRC. Arts. 476, 486. JURISPRUDENCIA DERECHO DE RETENCION ‘ esta excepiuado de esta regia, en consideracién al derecho de preferencia. que caracteriza la hipoteca y al hecho que su acreencia fue anterior a la del retenedor, PROHIBICION DEL RETENEDOR DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Articulo 1130.- Aunque no se cumpla la obligactén, el retenedor no adquiere la propiedad dei bien retenido. Es nulo el pacto contrario». En este precepto se sanciona la nulidad del pacto comisorio, norma que ya ha sido comentada en relacién. @ los otros derechos reales de garantia. Este precepto no figuraba en el derogacio. CONCORDANCIAS CO. Arts. IL y V del TR 219, Ine. 7 1066, 1111 EXPOSICION DE MOTIVOS El dispositivo del Art. 1130 del cédigo vigente es una novedad en nuestra legislaci6n, en razén de no haber tenidoprecedente en el derogado, En dispositivo del arifculo materia de este comento, hace que en la practica se aplique cuando medie la intervencién judicial. Sin embargo, en muchos casos, en los que el derecho de retencion se resuelve sin la intervencién del poder judicial, es frecuente que el retenedor se quede con el bien retenido. Por otro lado la norma pretende, impedir absolutamente este hecho y exigir del retenedor del bien, que trabe embargo sobre el bien materia de la retencién, ¥ los realice en subasta ptiblica. REGIMEN PARA RETENCION: rticulo 1131.- Las reglas de este titulo son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca el derecho de retenctén, sin perjutcio de los preceptos especiales. ANTECEDENTES C.C. 1936 art. 1035 CONCORDANCIAS ec. 1128 JURISPRUDENCIA “Procede la retenct6n del precio de la subasta de un inmueble, a solicttud det acreedor hipotecario, cuando dicha retencién reemplaza la hipoteca quese extingue con el remate mientras en el juleiorespectivo se decide sobre la preferencta para el pago entre el acreedor hipotecario otro que subaste el inmuebles.- A.J. pag. 111 1894. EXPOSICION DE MOTIVOS Ei ultimo articulo del Libro de Derechos Reales es la transcripeion literal del numeral 1035 del derogado.Deredhus Reales de Garantia EI precepto esta mal ubicado, al final del titulo, Io correcto hubiera sido situarlo en la primera parte dado gue regula, aunque en forma incompleta, los casos en que se aplica. La expresién final de este dispositivo: «sin perjutcio delos preceptos especiales» no resulta clara pues el término «ley» es genérico y abarca toda clase de disposiciones. Por otra parte este precepto olvida que el derecho de Tetencién no s6lo es de fuente legal sino que también puede tener origen en el consensus por ejemplo, en un contrato en el que el vendedor se reserva el derecho de no ent el bien hasta que el comprador no pague la totalidad de precio. Igualmente ignora este articulo que las reglas del derecho de retencién también se aplican, aunque éste no éste previsto en la ley ni en el contrato, simplemente basado en el hecho de la existencia de un crédito no garantizado y que tenga conexién con el bien del deudor. NOTA: LaExposici6n de Motivos y los Comentarios tienen como fuente as publicaciones realizada en el diario oficial El Peruano y por la Comisién Encargada del Estudio y Revision del Codigo Civ