OPINIÓN N° 043-2009/DTN

Entidad: Poder Judicial

Asunto: Buena Pro a propuestas que exceden el valor referencial

en menos del diez por ciento (10%)

Referencia: Oficio Nº 176-2009-OAL-GG-PJ

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Poder Judicial, en lo

sucesivo, la “Entidad”, realiza varias consultas referidas a la posibilidad que la
propuesta de mayor puntaje en el proceso de selección incluya una oferta económica
superior al valor referencial en un porcentaje menor al diez por ciento (10%).

Cabe precisar que, de acuerdo a los términos de la presente consulta, su absolución se

realizará en atención al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM
(en lo sucesivo, la “Ley”) y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 084-2004-PCM (en lo sucesivo, el “Reglamento”)1.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, debe precisarse que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de
la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

La Entidad formula las siguientes consultas:

2.1 ¿Se debe declarar desierto el ítem cuyo incremento de la propuesta económica
no ha sido aprobado por el Titular del Pliego?

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 32° de la Ley dispone que “el
proceso de selección será declarado desierto cuando no quede válida
ninguna oferta y parcialmente desierto un proceso de selección cuando no
quede válida ninguna oferta en alguno de los ítems identificados

1
Normas vigentes hasta el 31 de enero de 2009, aplicables al presente caso.
 2

particularmente2 (…) En el supuesto que una licitación pública, concurso

público o adjudicación directa sean declarados desiertos por ausencia de
postores hasta en dos oportunidades, se convocará a un proceso de
Adjudicación de Menor Cuantía”.

Asimismo, debe considerarse que, de acuerdo con el artículo 30º de la Ley,

“en todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofertas
válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases”,
evaluación que presupone la presentación de propuestas.

En ese sentido, de los artículos citados se desprende que la declaratoria de

desierto en un proceso de selección se genera cuando no queda oferta válida
alguna, ya sea porque las ofertas presentadas no cumplen con los requisitos
establecidos en las Bases o porque no se presentaron propuestas.

2.1.2 De otro lado, la evaluación de las ofertas económicas constituye uno de los
momentos de la etapa de evaluación y calificación de propuestas, donde el
Comité Especial determinará, de entre todas las ofertas económicas
presentadas, aquellas que, de acuerdo con la Ley, podrán ser evaluadas, y les
asignará un puntaje, tomando en consideración, para el efecto, la menor oferta
económica presentada en el proceso y la fórmula regulada en el artículo 69º
del Reglamento.

Debe notarse que cualquier oferta económica no podrá ser objeto de

evaluación en el proceso, dado que la Ley y el Reglamento establecen
determinados criterios y límites que el Comité Especial deberá observar para
que, en principio, pueda admitir la oferta económica.

Sobre el particular, el artículo 33º de la Ley y la Cuarta Disposición Final del

Reglamento, establecen que sólo podrá evaluarse aquellas ofertas económicas
cuyos montos no sean inferiores al setenta por ciento (70%) —en los procesos
para la adquisición de bienes y contratación de servicios— y noventa por
ciento (90%) —en los procesos para la contratación de consultorías y
ejecución de obras— del valor referencial; y aquellas ofertas cuyos montos no
sean superiores al diez por ciento (10%) del valor referencial. En caso que
alguna oferta económica exceda los límites referidos, deberá ser devuelta por
el Comité Especial, teniéndose por no presentada.

2.1.3 Sin perjuicio de lo señalado, en determinados supuestos, el cumplimiento de

los límites establecidos en el artículo 33º de la Ley y la obtención del mayor
puntaje total en la evaluación y calificación de propuestas, no resultará
suficiente para que el Comité Especial otorgue la buena pro del proceso de
selección.
Así, según se menciona en el tercer párrafo del artículo 33º de la Ley, para
2
En adición a lo señalado, el numeral 2 del artículo 203° del Reglamento también establece la
posibilidad que la Entidad declare desierto un proceso de selección luego del otorgamiento de la Buena
Pro. En este caso la declaración de desierto se genera porque el contrato no se llegó a celebrar
oportunamente, debido a que tanto el postor que obtuvo la Buena Pro como el postor que ocupó el
segundo lugar en el proceso de selección, no acudieron al llamado de la Entidad para la suscripción del
contrato.
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otorgar la buena pro a propuestas que superen el valor referencial hasta el

límite antes establecido —se entiende, diez por ciento (10%) del valor
referencial— se deberá contar con asignación suficiente de recursos aprobada
por el Titular de la Entidad.

Es decir, aún cuando en éste último caso, la oferta económica contiene un

monto acorde con los límites establecidos en el citado artículo 33º de la Ley y
el postor obtiene el mayor puntaje total en la evaluación de propuestas, no será
beneficiado con la buena pro, si previamente no se obtiene la aprobación del
Titular de la Entidad de que se cuenta con recursos suficientes para afrontar el
mayor compromiso dinerario que resultaría de aceptar la oferta del postor.
Ello debido a que lo ofertado excede la suma asegurada por la Entidad de
forma previa a la convocatoria del proceso3.

En ese sentido, sólo de contarse con la aprobación del Titular para la

asignación de recursos, el Comité Especial podría otorgar la buena pro del
proceso de selección.

2.1.4 Ahora bien, de lo regulado en el tercer párrafo del artículo 33º de la Ley puede
inferirse cuál es la consecuencia de que el Comité Especial obtenga la
aprobación del Titular, que es el otorgamiento de la buena pro a la oferta que
hubiera obtenido el mayor puntaje, aún cuando ésta sobrepase el valor
referencial en un porcentaje menor al diez por ciento (10%).

De otro lado, en caso de no obtener dicha aprobación, este Organismo

Supervisor ha señalado en anteriores oportunidades 4 que, en atención al
Principio de Economía5, y partiendo del supuesto de que existen propuestas
válidas en el proceso que, sin haber obtenido el mayor puntaje total, contienen
ofertas económicas menores a la de la propuesta que sí obtuvo el máximo
puntaje, deberán evaluarse dichas propuestas válidas en estricto orden de
prelación.

Por ello, solamente no se requeriría obtener la aprobación del Titular, si la

oferta que se ajusta a la disponibilidad de recursos de la Entidad fuera igual o
menor al valor referencial del proceso, dado que en este caso la conformidad
presupuestal se habría practicado con anterioridad a la convocatoria.
3
Sobre el particular, el artículo 11º de la Ley establece los requisitos para convocar un proceso de
selección: “Es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad que éste
esté incluido en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones salvo las excepciones de la
presente Ley, y que además se cuente con el expediente debidamente aprobado para la adquisición
o contratación respectiva, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de
financiamiento (…)”
4
Para estos efectos, revisar la Opinión Nº 047-2006/GNP de fecha 25.05.06.
5
“Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

(…)

6. Principio de Economía: En toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de

simplicidad, austeridad, concertación y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los
procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en
las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.”
 4

De lo expuesto, si ninguna oferta económica fuera menor a la del postor que

obtuvo el mayor puntaje total, o cuando siendo menores pero mayores al valor
referencial, no obtuvieran la aprobación del Titular, el proceso deberá
declararse desierto.

En este último caso, la Entidad se encontrará obligada a revaluar las causas

que motivaron la declaración de desierto, específicamente indagar las razones
por las cuales las ofertas económicas de los postores superan el monto del
valor referencial del proceso de selección.

2.1.5 En ese sentido, sólo se declarará desierto el proceso de selección o el ítem, si

ninguna oferta económica fuera menor a la del postor que obtuvo el mayor
puntaje total, o cuando siendo menores pero mayores al valor referencial, no
obtuvieran la aprobación del Titular.

2.2 Al haber quedado válida más de una propuesta, ¿se puede evaluar las
propuestas por orden de prelación?

2.2.1 Conforme a lo señalado en el segundo párrafo del numeral 2.1.4 de la presente

opinión, en caso la oferta que hubiera obtenido el mayor puntaje no cuente
con la aprobación del Titular por sobrepasar el valor referencial en un
porcentaje menor al diez por ciento (10%), y de existir propuestas válidas en
el proceso que, sin haber obtenido el mayor puntaje total, contienen ofertas
económicas menores a la de la propuesta que sí obtuvo el máximo puntaje,
estas podrán ser evaluadas en estricto orden de prelación.

2.3 ¿Es posible otorgar la Buena Pro al postor que en esta etapa del proceso
decidió reducir su Propuesta Económica al 100% del valor referencial, sin
variar los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases? Más
aún si éste postor tiene la más alta calificación técnica.

2.3.1 Sobre el particular, como se ha indicado en la presente Opinión, en caso que

ninguna oferta económica fuere menor a la del postor que obtuvo el mayor
puntaje total, o incluso si habiendo alguna menor ésta sea mayor al valor
referencial y no se obtuviera la aprobación del Titular de la Entidad, el
proceso de selección deberá declararse desierto.

De otro lado, en caso la oferta que hubiera obtenido el mayor puntaje no

cuente con la aprobación del Titular por sobrepasar el valor referencial en un
porcentaje menor al diez por ciento (10%), y de existir propuestas válidas en
el proceso que, sin haber obtenido el mayor puntaje total, contienen ofertas
económicas menores a la de la propuesta que sí obtuvo el máximo puntaje,
estas podrán ser evaluadas en estricto orden de prelación.

No obstante, la Entidad, en una decisión de gestión de su exclusiva

responsabilidad, podría autorizar al Comité Especial para que autorice al
postor ganador de la buena pro que esté dispuesto a rebajar su oferta
económica hasta el monto del valor referencial y, de ser este el caso, otorgarle
la buena pro, ello con la finalidad de evitar los perjuicios y costos que la
demora por la declaración de desierto implicaría para la Entidad.
 5

3. CONCLUSIONES

3.1 En los casos en que se haya presentado una oferta económica que fuera menor
a la del postor que obtuvo el mayor puntaje total, o cuando siendo menores
pero mayores al valor referencial, no obtuvieran la aprobación del Titular; o,
en los casos en que no se autorice el otorgamiento de la buena pro a una oferta
que supere el valor referencial, corresponderá declarar desierto el proceso de
selección o el ítem convocado.

3.2 En caso la oferta que hubiera obtenido el mayor puntaje no cuente con la
aprobación del Titular por sobrepasar el valor referencial en un porcentaje
menor al diez por ciento (10%), y de existir propuestas válidas en el proceso
que, sin haber obtenido el mayor puntaje total, contienen ofertas económicas
menores a la de la propuesta que sí obtuvo el máximo puntaje, estas podrán
ser evaluadas en estricto orden de prelación.

3.3 La Entidad, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, podría

autorizar al Comité Especial para que autorice al postor ganador de la buena
pro que esté dispuesto a rebajar su oferta económica del ciento diez por ciento
(110%) del valor referencial hasta el monto del citado valor y, de ser este el
caso, otorgarle la buena pro, ello con la finalidad de evitar los perjuicios y
costos que la demora por la declaración de desierto implicaría para la Entidad.

Jesús María, 29 de mayo de 2009

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN

Director Técnico Normativo (e)

JVF/.