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CAPITULO (?)

LA TRANSMISION DE FONDOS DE COMERCIO

Fondo de Comercio. Concepto. Elementos que lo

constituyen . Estáticos: corporales e incorporales. Dinámico o
funcional. Conveniencia y necesidad de su reforma.

1. Antecedentes de la Ley 11867:

Complicada economía la del mundo al finalizar la década de los
años veinte. La crisis estructural a que casi todos los países de la tierra
se vieron sometidos,originada en múltiples motivos, provocó una recesión
generalizada. Quiebras fraudulentas o casuales provenientes de la falta
de adaptación a la depresión universal, provocaron un sensible daño al
instrumento económico indispensable para iniciar un proceso de
recuperación en el corto y mediano plazo. Nos estamos refiriendo al
crédito, palabra derivada del latín "credere" que significa "creer", es decir
tener la confianza suficiente por parte de quien lo otorga, que su deudor,
en el tiempo y momento oportunos y pactados habrá de abonarlo.
En nuestros lares, una de las maniobras fraudulentas de mayor uso
fue la obtención de créditos, particularmente el comercial. Una vez que el
endeudamiento hacía de imposible cumplimiento el pago en las
condiciones acordadas, se procedía a la venta de la firma. El nuevo
comprador no tomaba a su cargo los Pasivos asumidos por el vendedor,
sin conocimiento por supuesto, de los acreedores. Intentado el cobro o
producido el vencimiento, el nuevo propietario aducía que se trataba de
deudas contraídas por los dueños anteriores y que en consecuencia no
los reconocía como propios, negándose a pagarlos. El antiguo propietario
normalmente respondía con su insolvencia. El activo comercial como
prenda común de los acreedores, tenido en cuenta en el momento de
otorgar el crédito había desaparecido. El dominio de la empresa
correspondía hoy a un tercero ajeno a las negociaciones originales.
Tan dramáticas características asumieron estas verdaderas
estafas sin figura legal que las tipificara, que llevaron a ser consideradas
por el Congreso Nacional, el que con fecha 9 de agosto de 1934
procede al dictado de esta Ley 11867 que se denominara como de
"TRANSMISION DE CASAS DE COMERCIO, ESTABLECIMIENTOS
INDUSTRIALES,ETC." cuya vigencia aún en nuestros días se mantiene.
En 1936 el P.E. dicta el Decreto reglamentario Nº 88168/36,
sufriendo modificaciones más bien formales por el decreto 5437/61.
Ambos textos legales son breves: 13 artículos la ley y tan solo 6 el
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decreto reglamentario. El mecanismo legal, como veremos, cumplió su
cometido eficientemente pese a los más de sesenta años de vida que
ostenta.
A la fecha se hace imperiosa su reforma, habida cuenta los
avances que en materia mercantil se están produciendo en los últimos
años.

2. Fondo de Comercio. Concepto. Elementos que constituyen

el fondo de comercio. Estáticos: corporales e incorporales.
Dinámico o funcional:
La ley 11867: no define conceptualmente lo que es un "Fondo de
Comercio" sino que realiza una pragmática enumeración de los
elementos que lo constituyen, diciendo:
(art. 1º)"Declaránse elementos constitutivos de un
establecimiento comercial o fondo de comercio, A LOS EFECTOS
DE SU TRANSMISION POR CUALQUIER TITULO: las instalaciones,
existencias en mercaderías,nombre y enseña comercial,la clientela,
el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica,
los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas Y
TODOS LOS DEMAS DERECHOS DERIVADOS DE LA PROPIEDAD
COMERCIAL O ARTISTICA."
La omisión comentada por parte del legislador ha intentado ser
cubierta por estudiosos del derecho comercial y una copiosa y fértil
jurisprudencia. Sus criterios distan de ser concordantes en cuanto a su
contenido doctrinario e instrumental se refiere.
Algunos autores opinan que parte de la doctrina identifica la
empresa con el fondo de comercio (Halperín). Otros entienden que el
fondo de comercio sería el sustrato material de la empresa, el conjunto
de bienes integrantes, excluyendo al empresario y a su contexto.
Concibe a la empresa en estado estático, referida a un instante
del tiempo y no con los factores dinámicos que la caracterizan como
"empresa en marcha".
Sin embargo, en forma unánime se acepta que la enumeración
legal es simplemente enunciativa, es decir abierta a la incorporación de
los nuevos elementos técnológicos y figuras que la realidad económica
nos trae.
El avance de la economía en cuanto al concepto dinámico de la
empresa moderna, nos permite reconocer su carácter, precisamente en
esta "dinámica haciendal" al decir del Prof. Alberto Arévalo. La
empresa, individual o colectiva, es un organismo vivo y cambiante
destinado a coordinar los demás factores de la producción de bienes y
servicios, destinados a satisfacer humanas necesidades. La eficiente
utilización de los recursos materiales y humanos, para el cumplimiento de
su objetivo básico, tiene en la terminología contable una expresión clara y
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precisa: "Empresa en marcha".
La compleja interacción de los distintos medios de producción (de
capital, tecnología, trabajo, servicios de terceros, medio ambiente,etc.) en
búsqueda del mejor logro económico, permitirán la generación de un
"fondo de comercio". En resumen los bienes económicos deben
encontrarse conformando una universalidad económico-jurídico-
social, integrado armónicamente para lograr su generación.
Zaldívar (Enrique y otros, Cuadernos de derecho societario, Edit.
Abeledo Perrot, B.Aires, 1978, pág. 63) esboza los elementos
integrantes del fondo de comercio. "a) El elemento personal; b) los
elementos materiales; c) los elementos inmateriales; d) los valores
intangibles."
a) el elemento personal: constituyen los recursos humanos el
factor dinámico por excelencia. Se ubica en distintos estamentos
conforme las responsabilidades que en el proceso productivo asumen.
b) Los elementos materiales: representados por bienes
económicos tangibles (inmuebles, muebles y otros bienes de uso,
materias primas, etc.) destinados a ser utilizados, transformados o
consumidos en el proceso de la producción, objeto de la empresa.
c) Los elementos inmateriales: de notoria importancia los
encontramos representados por valores de esta naturaleza, tales como
nombre y emblema comercial, las patentes de invención, las marcas de
fábrica, los dibujos y diseños industriales, las distinciones honoríficas,etc.
tal como lo ejemplifica el mismo artículo primero de la ley 11867.
d) Los valores intangibles: en rigor una subespecie de la
precedente, según la idea de Zaldívar. Su valoración económica no
proviene de un registro contable que nos informa su costo. Por el
contrario, es un valor real, existe, pero su concreción es el producto del
accionar de todos los demás elementos que integran la empresa, tanto
endógenos como exógenos. En lo esencial juegan valores difíciles de
apreciar, tales como la clientela, la ubicación del local, la rentabilidad
histórica de la empresa, la capacidad de su equipo de dirección, la
motivación de sus trabajadores, etc.
Esta variedad de elementos dinámicos, positivos, autogenerados
de una manera permanente, podríamos resumirla en la palabra inglesa
"goodwill" o en la expresión italiana "avviamento" o en la nuestra "llave de
negocio".
En el momento de decidirse la transferencia de la propiedad de
una "empresa en marcha" debe ser considerada y valorada a tal fin.
Ninguna empresa en marcha deja de tener un "valor llave", positiva,
neutra cuando su valor es igual a cero o también negativa.

TALEVA SALVAT, Orlando, Como hacer una transferencia de

fondo de comercio, Edit. Valleta ediciones, B.Aires,
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1994)JURISPRUDENCIA nos informa que la jurisprudencia reiterada, ha
sido consecuente con esta idea. En mérito a la brevedad nos limitaremos
a transcribir algunos fragmentos de fallos que así lo definen.
"El fondo de comercio no es un conjunto de bienes muebles,
sino de fuerzas productivas, deudas y cosas que se presentan
como un ORGANISMO, con elementos estáticos, que son
incorporales (nombre, enseña, contrato de locación) y
corporales (instalaciones, maquinarias, mercaderías), y DINAMICOS
que están constituídos por su capacidad como ORGANISMO
FRUCTIFERO, TODOS CON PERFECTA UNIDAD, por los fines a
que tiende, que no son otros que la obtención de beneficios en el
orden comercial. Este ORGANISMO COMPLEJO NO ES LA
EMPRESA, ni su conjunto de bienes materiales e inmateriales, sino una
estructura jurídica apta para permitir la venta de una organización o
empresa económica.." (pág. 104) Cámara Civil y Comercial de
Morón, Sala 1, Julio 21 de 1988, "Liverani, María Antonieta c/ Giraldez,
Otilia Clementina.
"La llave es sola una manera de unir bajo un nombre expresivo
y sugestivo, TODO LO QUE LA EMPRESA ENCIERRA EN
CUALIDADES, clientela y avviamento."
" La CLIENTELA no es un elemento, ni un factor de la empresa;
sino una APTITUD O UNA CUALIDAD DE ELLA. Una aptitud para
su poder presunto de efectuar negociaciones. Una cualidad,
porque en el manejo de sus negocios se afirma la
convicción, razonable o no, cierta o incierta y de allí que sea solo
unacualidad subordinada a la razonabilidad más o menos lógica de
una expectativa.."
Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, febrero 26 de 1992,
Distribuidora Aguapey S.R.L.c/ Agip Argentina S.A." (pág.106).
"la casa. negocio o fondo de comercio, importa una universalidad
de hecho (art. 1º ley 11867) cuyos elementos componentes (cosas y
derechos) conservan su individualidad propia y cuya unión la
determina su identidad de destino.Siendo así, no es posible
extender analógicamente el régimen propio que afecta la libre
disponbilidad de aquellos.." C.N.A.Comercial, Acuerdo Plenariodel 12
de Mayo de 1938, Arrese, Edmundo M.N." (pág. 103)

Conveniencia y necesidad de su reforma: La rica experiencia

acumulada a lo largo de los más de sesenta años de vigencia de la ley
11867, la aparición de nuevas figuras de intercambio comercial, la
mundialización de la economía. Verdaderos "rascacielos económicos"
actuan en todo el planeta con sus marcas, patentes, "royalties" y "joints
ventures". Además, los gigantescos mercados regionalmente integrados.
La necesidad de considerarlos e incorporarlos hacen, a nuestro juicio,
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necesario estudiar la urgente modernización del mecanismo legal
vigente.

3. Aspectos legales, reglamentarios y contables a considerar

en la transmisión de establecimientos comerciales e industriales.
Inventarios y balances. Valoración de los elementos que se
transfieren. La llave de negocio:
Cualquiera sea la dimensión económica del fondo de comercio que
se transmite, tal decisión genera vinculaciones, más allá de las
específicamente vinculadas con la ley 11867. El Código de Comercio, el
Código Civil en forma supletoria con aquél, leyes de orden tributario
nacionales, provinciales y municipales, leyes y convenciones
laborales,etc.etc.
En nuestro caso, resultan de esencial importancia la normativa
legal, reglamentaria o dispositiva de organismos tales como la Inspección
General de Justicia, leyes y reglamentos.
La normativa técnica dictada por los Consejos Profesionales de
Ciencias Económicas de la Capital Federal o jurisdicción provincial
correspondiente,etc. Todas ellas deben ser analizadas cuando se
enfrenta ante la necesidad de VALUAR una empresa a los efectos de su
venta integral. Especial cuidado habrá que tenerse en cuanto se refiere a
las normas contables a aplicarse en este supuesto.
Clara debemos tener la idea, que en este supuesto no nos
encontramos ante un Balance de Ejercicio, cuyo objeto esencial es
determinar con cierta razonabilidad los resultados imputables al mismo o
su situación patrimonial a una fecha dada. Aquí se trata de estimar el
valor de la empresa en marcha, una hacienda compleja sometida a la
dinámica propia de su actividad, a lo que debemos añadir, la
incorporación de Activos no registrables en la contabilidad (local,
clientela, nivel de ganancias en el pasado y su posibilidad de proyectarlas
en el futuro, etc.) De la misma forma, tendremos que encontrar los
mecanismos de valuación que mejor reflejen tales valores, sin atarnos
necesariamente a los valores de libros.
Esto tiene un valor relativo, por cuanto muchas de las
circunstancias a apreciar surgirán precisamente de las cifras históricas de
los registros contables. Nuestra formación técnica, conocimiento y
experiencia, serán la guía que nos permita encontrar el mejor de los
metodos posibles.
Los Balances e Inventarios de ejercicios precedentes son
importantes. Pero cuando se nos habla de transferencias de fondos de
comercio, la primera sugerencia que se nos ocurre es la de un
INVENTARIO prolijo, efectuado con la valoración que hayamos elegido
(valores, corrientes, valor neto de realización o cualquier otro). Este
inventario así valorizado es importante para llegar a la determinación de
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un patrimonio actualizado a la fecha de la transacción. Los Pasivos
revisados escrupulosamente para asegurarnos su procedencia y
corrección, tanto cualitativa como cuantitativa. Habremos analizado las
contingencias, de uno y otro signo, tratando de definirlas con la mayor
precisión posible. Nos falta algo? podríamos inquirirnos a esta altura.
Están valuados los créditos, inversiones, existencias en bienes de
cambio, los activos inmateriales y los bienes de uso. Podríamos decir
satisfechos. Está todo.
Sin embargo nos resta todavía una inquisición importante y
particularmente defícil de medir en términos económicos: Cuál es el valor
de nuestro equipo gerencial? Cuánto valen nuestros recursos humanos?
Está bien ubicada nuestra planta de producción y nuestros locales de
venta? Y nuestra clientela es "cautiva" de nuestros productos,
medianamente fiel o relativamente cambiante? Somos creativos y
tenemos en cuenta las sugerencias de nuestra clientela? Cuánto vale o
valdrá en el mediano y largo plazo la misma? Estamos en condiciones de
incrementarla en el futuro próximo? Podremos competir con productos
similares importadoso locales en calidad y precios?.Tenemos o estamos
preparando planes de expansión en el corto y mediano plazo? cómo se
financiarán? Nuestra rentabilidad histórica es superior o inferior a la
normal del mercado? Podrá mejorar en los años por venir? Cómo?
Muchos otros interrogantes se nos habrán de presentar. Deben ser
analizados fríamente. Para que? Pues sencillamente para determinar el
valor (o disvalor) de un Activo no registrado contablemente, sino que es
el resultante fáctico de una labor eficiente (o ineficiente) de acciónes
precedentes. Así, mediante el análisis pormenorizado de múltiples
factores, iremos arrimándonos a la determinación del valor "llave del
negocio", "goodwill" según la terminología americana o "avviamento"
según la doctrina italiana.
Ordenados que fueran estos valores, será de nuestra
responsabilidad encontrar el metodo técnico más ajustado a los
requerimientos del problema, en función de la predominancia que los
distintos factores observados invistan. No nos resulta posible aquí hablar
de dichos metodos, pero existen y pueden ser aplicados.

4. Publicidad. Nota enunciativa de los créditos adeudados.

Conformidad de los acreedores en la negociación. Los acreedores y
el derecho de oposición. Acreedores con créditos comprobados por
asientos de sus libros de comercio. Procedencia de los créditos
constitutivos del pasivo confesado o no por el vendedor.
Otorgamiento del documento de venta. Inscripción de las
transmisiones.

Lo esencial en la ley 11867, es la defensa y protección de los

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acreedores del VENDEDOR o transferente de un fondo de comercio. El
resto de su ordenamiento se estructura precisamente en esta idea.

La PUBLICIDAD constituye el mecanismo al que la ley asigna un

rol predominante para informar a los titulares del pasivo empresario a
transferir. Una vez acordada entre las partes, la transferencia del fondo,
por CINCO DIAS deberá publicarse en el Boletín Oficial de la jurisdicción
pertinente. Aparte, deberá realizarse otra publicación en un diario de
idéntico lugar,sin especificar el grado de difusión de tal medio de
prensa. Conocida es la presunción legal que crea la publicación en el
Boletín Oficial, pero también sabemos la escasa lectura que el mismo
tiene en la comunidad mercantil. El hecho de no exigir la ley 11867 un
organo de gran difusión para la otra publicación puede significar y en la
práctica significa, una escasa comunicación con los acreedores
interesados. El plazo de los avisos en cuanto a su publicación respecta,
obstan el conocimiento de los interesados terceros, con las implicancias
negativas que supone.
Estimamos conveniente que esta publicación debe realizarse en
diarios de regular o gran difusión, con plazos y lugares diferenciados para
aquellos fondos de significativa importancia económica.
La publicación deberá indicar "la clase y ubicación del negocio,
nombre y domicilio del VENDEDOR y del COMPRADOR y en caso que
interviniesen, el del REMATADOR Y EL DEL ESCRIBANO con cuya
actuación se realiza el acto." (art. 2º Ley 11867).
Mucha mayor relevancia tiene la exigencia del artículo 3º de la
Ley, al exigir al VENDEDOR la presentación al COMPRADOR de una
relación escrita y firmada, donde indicará la totalidad de las deudas que a
esa fecha mantenga. Este documento indicará los "nombres y domicilios
de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimiento si los
hay.."
Esta condición, que pareciera ser la mayor garantía para los
acreedores, en la práctica no lo es tanto, por las razones de publicidad
defectuosa, como lo dijeramos anteriormente. Pareciera mucho más
razonable recurrir a una comunicación epistolar, además de la
periodística, a la manera de la que debe cursar el síndico concursal a
los acreedores. Lo dicho sin perjuicio que para aquellos establecimientos
comerciales o industriales importantes debieran presentar certificaciones
contables similares a las de los incisos 3º y 5º de la ley concursal
(coincidencia entre los saldos declarados con los registros contables del
VENDEDOR).
Prosigamos con el trámite posterior. El art. 4º de la ley fija un plazo
de 10 días, contados desde la última publicación, para que los
acreedores, DECLARADOS O NO POR EL VENDEDOR, hagan
oposición a la venta. Tal oposición deberá efectuarse al VENDEDOR en
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el lugar denunciado como domicilio en las publicaciones. Puede tratarse
del domicilio especial fijado por los profesionales intervinientes en la
negociación. Pese a que la ley no menciona otros que el Escribano o
martillero, a nuestro juicio nada obsta la intevención de un Contador
Público en tal supuesto. El acreedor en este acto les reclamará "la
retención de sus respectivos créditos" y el depósito de su monto en el
Banco correspondiente. Es natural que tal retención puede ser solicitada
por los acreedores que figuran en la nota declaratoria presentada por el
VENDEDOR, como de cualquier otro que se considerara omitido en la
misma. Estos últimos deberán presentar "los títulos de sus créditos o
acreditaren la existencia de ellos por asientos llevados con arreglo a
las prescripciones del Código de Comercio.." naturalmente con
certificación o compulsa practicada por Contador Público.
Depositada la retención, (por el comprador o profesional
interviniente) si el acreedor objetante no ha iniciado la demanda para el
embargo judicial (art. 5º) sobre la suma reclamada (20 días), la misma
puede ser retirada por el depositante.
Si la deuda reclamada fuera cuestionable para el VENDEDOR
enajenante, éste podrá solicitar al juez se la haga entrega de la suma
retenida, ofreciendo la caución suficiente para responder por ellos (art.
6º).
Vencido el plazo de 10 días previsto para las oposiciones de los
acreedores, la ley 11867 determina que se hayan producido oposiciones
o no, recién podrá formularse el DOCUMENTO DE VENTA.
Para producir efectos contra terceros, dicho documento deberá
extenderse por escrito e inscribirse a su vez en el Registro Público de
Comercio en un período similar.
En ningún caso, la venta puede efectuarse por una cifra monetaria
inferior a la suma de los créditos totales constitutivos del Pasivo,
declarados o no por el VENDEDOR, pero con oposición de los
acreedores. Puede ser obviada esta circunstancia mediante la
conformidad unánime de los referidos acreedores( art. 8º). El origen de
los créditos también son tenidos presente por la ley. "Deben proceder de
mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos
generales del mismo." (art.8º)
A los fines expresados, cualquier entrega de dinero que aparezca como
anticipos, señas o entregas a cuenta de precio, se presumen simuladas y
sin valor a los fines de su cuantificación (art. 9º).
La otra modalidad de transmisión de un fondo de comercio, lo
encontramos en la misma ley 11867 (art.10), que otorga al vendedor la
posibilidad de recurrir para su enajenación a "ventas en block o
fraccionadas de las existencias en remate público.." En este
supuesto el MARTILLERO interviniente deberá "levantar previamente
INVENTARIO" de las existencias a rematarse, efectuar las publicaciones
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ya vistas en el Boletín Oficial y otro periódico. A su cargo estarán la
recepción de las oposiciones dentro de los plazos anteriormente
comentados. El remate a "martillo alzado" puede generar ingresos por
una cifra inferior al pasivo declarado por el vendedor más los
provenientes de oposiciones verificadas. En este caso el
MARTILLERO está obligado a depositar la totalidad del producto de la
subasta en la cuenta especial para depósitos judiciales, con la sola
deducción de los gastos y honorarios.
Las sanciones para los partícipes son graves. En efecto, la ley
determina la responsabilidad solidaria entre el vendedor, comprador,
escribano, martillero o persona interviniente en la negociación, por la
totalidad de los pasivos que no pudieran cubrirse por efecto de su
incumplimiento. El monto tope de esta responsabilidad lo constituye el
precio de las ventas realizadas(art. 10 in-fine).
Por último la ley determina que la tarea de inscripción a cargo del
Registro Público de Comercio pueda ser reemplazado por un registro
especial a crearse.

5. Intervención y dirección del Contador Público en el

relevamiento de inventarios para la transferencia de negocios. Otras
funciones propias del Contador Público.
La Ley 20488 que regula el ejercicio de los profesionales
graduados en Ciencias Económicas (del 23-5-1973) determina con toda
claridad los alcances que acuerda a los Contadores Públicos para
intervenir en las transferencias de fondos de comercio. En efecto, el
inciso 9) del artículo 13 de la referida ley, nos dice:
". Se requerirá título de Contador Público: ... 9) Intervención
en las operaciones de transferencia de fondos de comercio, de
acuerdo con las disposiciones de la ley 11867, a cuyo fín deberán
realizar las gestiones que fueran menester para su objeto, inclusive
hacer publicar los edictos pertinentes en el Boletín Oficial, sin
perjuicio de las funciones y facultades reservadas a otros
profesionales en la mencionada norma legal."
Nuestra experiencia nos ha hecho conocer que en nuestra
profesión, esta importante incumbencia no se encuentra desarrollada.
Habida cuenta la amplitud con que la Ley 20488 les asigna este campo
de trabajo, es de desear que los graduados en Ciencias Económicas
dediquen parte de su actividad a este sector. Para ello se encuentran
particularmente preparados desde el punto de vista técnico. Desde la
realización del Inventario, las valuaciones que requieren los mismos, el
cálculo de valores intangibles de difícil estimación económica, la
realización de las cuentas propias del trabajo y sus sencillos pasos
procesales, hacen en verdad aconsejables hacerlo.
Para los graduados en fecha reciente, el campo que ofrecen las
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ventas de fondos de comercio de pequeñas y medianas empresas, les
permitirá adquirir la experiencia profesional suficiente para los problemas
de mayor envergadura que generan intervenciones de magnitud superior.