Carga de Prueba y Sociedad de Riesgo

GUILLERMO ORMAZABAL SANCHEZ
CARGA DE LA PRUEBA Y
SOCIEDAD DE RIESGO
Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, S.A.

Madrid 2004 Barcelona
"Para la realizacion de' esta obra ha resultado de vital importancia una estan-
cia de investigacion en la Universidad de Munich durante el curso academico
2003-2004 financiada por la fundacion Alexander Von Humboldt, a quien deseo
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AN Audiencia National
AP Audiencia Provincial
BGB Biirgerliches Gesetzbuch (Codigo Civil aleman)
CC Codigo Civil
CE Constitution Espanola
CP Codigo Penal
L A JG Ley de Asistencia Juridica Gratuita
L D IP J Ley de Demarcation y Planta Judicial
LFE Ley, 59/2003, de 19 de Diciembre,
de Firma Electronica.
LGDCU Ley 26/1984, General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios.
LEG Ley de Enjuiciamiento Civil
L E C rim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LO Ley Organica
LOPJ Ley Organica del Poder Judicial
LPL Ley de procedimiento Laboral
LRCPD Ley, de 6 de Julio de 1994, de Responsabilidad Civil
derivada de Productos Defectuosos
L R JC A Ley Reguladora de La Jurisdiction Contencioso
Administrativa
RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia
RAJG Reglamento de Asistencia Juridica Gratuita
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
STC Sentencia del Tribunal Constitutional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitutional
Guillermo Ormazabal Sanchez
'S Tribunal Supremo

'SJ Tribunal Superior de Justicia
JmweltHG Umwelthaftungsgesetz (Ley alemana, de 10 de Diciembre
de 1990, de responsabilidad medioambiental)
:p o Zivilprozessordnung (Ley procesal civil alemana)
CAPITULO PRIMERO
EXPOSICION DEL PROBLEMAY OBJETO
DE ESTUDIO. EL CONCEPTO DE
“FACILITACION PROBATORIA”
La presente monografia se propone analizar los mecanismos y tec-

nicas juridicas encaminadas a facilitar, aligerar o allanar en ciertos su-
puestos las dificultades que un litigante puede encontrar para levantar
su carga probatoria, tal como esta resulta tras aplicar las reglas que ri-
gen su asignacion ordinaria (art. 217.2 y 3 LEC). Hasta la fecha, no
se ha cuestionado seriamente la oportunidad y acierto de dichas re
glas en terminos generates, ni se han propuesto, al menos con exito,
criterios altemativos para regular de otro modo la distribucion ordi
naria de aquella carga. Lo que no impide que su aplicacion en ciertos
supuestos, cada vez mas frecuentes y relevantes, resulte insatisfactoria
e inicua o que, al menos, parezca conveniente facilitar de diferentes
modos el levantamiento de la carga de probar, lo que debe conducir
(y de hecho ya ha conducido) a reformas legislativas, al esclarecimiento
de punt os conflictivos por parte de la jurisprudencia y a la elaboration de
propuestas doctrinales dirigidas a dar respuesta a los problemas plan-
teados.
La necesidad o conveniencia de socorrer a un litigante en el senti-
do ahora expuesto no es un problema nuevo. Nueva es, mas bien, la
trascendencia que va cobrando en los ultimos tiempos y, muy particu-
larmente, en el ambito del Derecho de daiios, al que, aunque no de for
ma exclusiva, este trabajoprestarauna especial atencion.
10 Guillermo Ormazahal Sanchez
En efecto, uno de los aspectos mas caracteristicos de la vida en las

modernas sociedades industrializadas es el vertiginoso incremento y la
omnipresencia del riesgo, entendido este como amenaza a ciertos bie-
nes, senaladamente la vida y la salud, provocada por el propio hombre
y no por fuerzas o elementos naturales que escapan de su control. Sin
exageracion, se ha acunado el termino “sociedad de riesgo” para refe-
rirse a este fenomeno, fruto del imponente desarrollo tecnologico ex-
perimentado en el mundo occidental, especialmente desde el siglo pa-
sado, y que presenta como rasgos definitorios un cambio basico del
potencial de peligros, la gran complejidad organizativa de las relacio-
nes de responsabilidad y el aumento de las sensaciones de falta de se-
guridad y de orientation El referido incremento del riesgo, por otra
parte, no proviene unicamente del uso de la tecnologia. Las sociedades
modernas se caracterizan tambien por un alto grado de complejidad en
cuanto a su composition y organization desde el punto de vista estric-
tamente humano. Senaladamente, el fenomeno de la globalization,
aparte de sus aspectos estrictamente economicos, incluye una impor-
tante dimension humana y social. Aquella complejidad, junto con sus
aspectos enriquecedores y positivos, entrana tambien un factor de ries
go o incerteza en la vida social.
Como no podia ser menos, la referida evolution no ha dejado in-
diferente al ordenamiento juridico, que se ha visto progresivamente
obligado a remozar o incluso a transformar el instrumental y las tec-
nicas que venia manejando hasta el momenta. Lo dicho es especial
mente constatable en la esfera del Derecho administrative, donde la
prevention del riesgo derivado de la tecnologia se ha ido configuran-
do paulatinamente como uno de los primordiales cometidos estatales,
con la consiguiente expansion y replanteamiento del papel que tradi-
cionalmente se venia atribuyendo a la actividad de policia administra-
tiva. Particularmente relevantes son, en este ambito, los delicados pro-
blemas que suscita la delegation — en el campo normativo o en el
ejecutivo— de esta tarea estatal a entes de naturalezajuridico-privada
y la renovation de los instrumentos de control y supervision en rela-
cion con el uso de nuevas tecnologias, especialmente generadoras de
riesgo.
' Que pueden producirse tambien con independencia de los peligros reales (la denomi-
nadn ansiedad inconexa). Sobre estas cuestiones vease SEELMANN, «Societat de risci Dretpe-
nal», Revista Juris n" 1 , pp. 272 y ss. (editada por la Generalitat de Catalunya).
Exposition delproblemay objeto de estudio... 11
Por otra parte, la imputation de la responsabilidad por los danos re-

lacionados con el uso de la tecnologia ha sido objeto de un atento tra-
tamiento en el ambito del Derecho privado y constituye una ardua pro-
blematica a la que actualmente deben enfrentarse los profesionales del
foro y la doctrina con mayor frecuencia que en epocas pasadas. En este
contexto se situa, por ejemplo, el creciente interes por el tratamiento
juridico de los denominados “danos de desarrollo” (Entwicklungs-
schaden), es decir, aquellos cuya production no era previsible a la vis
ta de los conocimientos cientificos y tecnicos existentes en el momen
ta en que tuvo lugar la actividad o comportamiento que los causo. Se
trata de una incursion en el terreno de lo ignoto o desconocido (Vorstoji
in Bereiche des Ungewisseri) cuyas consecuencias no quedan normal-
mente cubiertas por los regimenes de responsabilidad objetiva que han
proliferado en los ultimos tiempos2.
Por lo que a esta monografla principalmente atane, debe repararse
que al riesgo relacionado con el menoscabo de ciertos bienes juridicos ha
de agregarse el de la imposibilidad o gran dificultad en hacer prosperar
una pretension resaxcitoria cuando se recaba la tutela jurisdictional, al re-
sultar poco menos que inasequible la necesaria prueba sobre el nexo cau
sal entre el daiio sufrido y la conducta culposa de un determinado agente,
impidiendose de este modo la aplicacion por el juez de la norma juridica
que fundamenta la responsabilidad. Este riesgo, que podriamos deno-
minar —siguiendo la expresion utilizada por la doctrina alemana— de
imposibilidad de esclarecimiento (Unaujklarbarkeitsrisiko), es particu-
larmente agudo cuando el dano deriva del uso de la tecnologia. Porque,
por ejemplo, el estado de la ciencia en un determinado momento histori-
co puede no haber alcanzado el grado de madurez o desarrollo necesarios
para esclarecer las causas del dano, o porque la averiguacion de dichas
causas resulta ex post facto sencillamente imposible o solo asequible a
quienha desencadenado elproceso causal que desemboco en el dano.
En fin, como se ve tampoco el Derecho procesal ha podido perma-
necer insensible ante el fenomeno del riesgo y, en general, frente a la
evolution de su tratamiento juridico sustantivo. Constatacion esta que
2 Sobre esta cuestion, vease el trabajo de NlCKLISCH, Die Hqftungfiir Risiken des Un-
gewissen in der jiingsten Gesetzgebung zur Produkt-, Genlechnik- und Umwelthaftung, en
Festschrift fu r Niederlander, 1991; y de M arburger, «Grundsatzfragen des Haftungsrechts
unter dem EinfluB der gesetzlichen Regelungen zur Produzenten- und zur Umwelthaftung»,
AcP 192 (1992), pp. 24 y ss. En la doctrina espanola y en relacion con la responsabilidad por
productos defectuosos vease De Angel Y agOEZ, La responsabilidad civil, p. 215.
12 Guillermo Ormazabal Sanchez
a nadie puede sorprender si se repara como conviene en la intima rela-

cion instrumental que vincula a este sector del ordenamiento con las
diferentes ramas del Derecho sustantivo, a las que presta efectividad.
No debe extranar, pues, que el legislador, los tribunales y la doctri-
na traten de socorrer al perjudicado y se planteen la introduccion de
mecanismos procesales enderezados a subvenir su indigencia probato-
ria. Dichos mecanismos constituyen el complemento esencial de toda
regulacion sustantiva en materia de responsabilidad civil, en la medi-
da en que posibilitan el exito de las pretensiones resarcitorias previs
tas en la ley y, en definitiva, dotan de efectividad al Derecho de daiios
en cualquiera de sus parcelas. Hasta tal punto es relevante la cuestion
probatoria en materia de responsabilidad civil que A s s m a n n , aunque
con cierto grado de exageracion, ha llegado a realizar una afirmacion
como la siguiente: «no debe sorprender que en determinados casos re-
sulte cada vez mas dificil distinguir las transformaciones del Derecho
sustantivo de daiios de los mecanismos procesales dirigidos a prestar
efectividad a las pretensiones indemnizatorias. Las facilitaciones pro-
batorias adquieren el caracter de criterios de imputacion en materia de
responsabilidad civil» 3. Y en el mismo sentido, resulta muy expresivo
el titulo que S t o l l eligio para un estudio en el que trataba sobre las re-
feridas facilitaciones probatorias a favor del perjudicado: «Desplaza-
miento de la responsabilidad a traves de instrumentos probatorios» 4.
Este entrelazamiento (y a veces confusion) entre los criterios que
rigen la imputacion de responsabilidad y el regimen probatorio se re-
fleja en no pocos aspectos del Derecho de daiios. Son precisamente las
dificultades probatorias las que, al menos en buena parte, han condu-
cido al establecimiento de regimenes objetivos de responsabilidad
civil. Se ha llegado a afirmar, incluso, que en la practica es casi intras-
cendente la diferencia entre la responsabilidad por culpa y la de carac
ter objetivo cuando, rigiendo el primero de dichos sistemas, los orga-
nos judiciales se muestran desmesuradamente propensos a presumir
3 «Es braucht deshalb nicht zu verwundern, dass es in einzelnen Fallgruppen immer

schwerer wird, diesbezuglich zwischen prozessualen Durchsetzungshilfen und Verformun-
gen des materiellen Schadensersatzrechts zu unterscheiden. Prozessuale Beweiserleichterungen
nehmen hier den Charakter haftungsrechtliche Zurechnungskriterie an». Cfr. «Multikausale
Schaden im deutschen Haftungsrecht)), en Multikausale Schaden in modernen Haftungs-
rechten, editado por Fenyves y Weyers, Frankfort a.M. 1988, p. 107.
4 Cfr. «Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mitteb), AcP 176 (1976), pp. 145
Exposition delproblem ay objeto de estudio... 13
laxa o facilmente la culpa del demandado 5. Por no decir que la deno-

minada “objetivacion” de la responsabilidad, que stricto sensu cons-
tituye un concepto de Derecho sustantivo y alude a la ausencia de la
culpa entre los hechos que fundamentan la obligation de resarcir, se
asimila frecuentemente por nuestros tribunales al desplazamiento de la
carga probatoria en relacion con la culpa 6. El mismo fenomeno puede
advertirse incluso en las palabras de la ley, por ejemplo en el art. 6
LRCDPD, que habla de “exoneracion” de responsabilidad cuando el
demandado acredita, entre otros extremos, que el defecto se habla pro-
ducido con posteriori dad a la puesta en circulation del producto o que
no era previsible segun el estado de los conocimientos tecnicos o cien-
tificos entonces existente, cuando es sabido que la exoneracion de res
ponsabilidad tiene propiamente lugar si se han dado dichas circunstan-
cias, con independencia de que hayan sido o no probadas. Una cosa es
la exoneracion de la responsabilidad propiamente dicha, que constitu-
ye un fenomeno extraprocesal, y otra la prueba o acreditacion de dicha
exoneracion. En fin, la imposition de responsabilidad solidaria a los
participantes enuna action generadora de danos, expresamente previs
ta por la ley en algunos ordenamientos juridicos 7y en otros — como el
nuestro— introducida por la jurisprudencia en ciertos supuestos, es
una solution juridico-sustantiva enderezada a mitigar las dificultades
probatorias del peijudicado en relacion con la determination del res-
ponsable o responsables del daiio y de la proportion o medida en que
el mismo resulte atribuible a cada uno.
1 Vease al respecto, D e A ngel Y ag Oez , La responsabilidad civil, Bilbao, 1989, pp. 33

y ss; DIez -Picazo, G., «Ês oportuno elaborar una ley de responsabilidad civil medioam-
biental?» (I), La Ley, num. 4427 de 4 de febrero de 1998, p. 5.
6 Es ilustrativa al respecto, entre otros cientos de pronunciamientos casi identicos, la
STS de 28 de febrero de 1992 donde se dice que «(...) es asimismo de senalar, que la doctri-
na de esta Sala ha ido evolucionando hacia una cierta objetivacion de la culpa extracon-
tractual tanto en los casos del art. 1902 como del 1903 CC, bien a traves de la idea del "ries-
go" bien a traves de la "inversion de la carga de la prueba ”, lo que se traduce en que aun
tratandose de actividades o conductas normalmente diligentes y desde luego llcitas, al refe-
rirse a actividades que aun beneficiosas para la comunidad en general encierran un evidente
riesgo para sus miembros, determinan que el beneficio que su explotacion supone para quie-
nes las desarrollan, se aprovechan o explotan directamente tales actividades, empresas o tra-
bajos, se compense con una mayor y mas estricta responsabilidad, imponiendose en conse-
cuencia un mas firme o menos flexible reproche en orden a los eventos danosos que para
terceros pueda resultar de dichas actividades)) (el resaltado es nuestro).
1 Asi los §§ 830 y 840 BGB; art. 719 del Codigo Civil japones; art. 166 del Codigo Ci
vil holandes y art. 1480 del Codigo Civil de Quebec. Vease al respecto D e A ngel Y agOez,
«Actuacion dariosa de los grupos», Revista Juridica de Catalunya, 1997-1V, pp. 982 y ss.
El tratamiento y desarrollo de los posibles mecanismos destinados

a facilitar la compleja prueba del peijudicado (agrupados bajo la co-
mun denominacion de Beweiserleichterungen) ha sido objeto de una
atencion prioritaria por parte de la doctrina alemana, que ha dedicado
a este tema numerosas monografias y artlculos en revistas especializa-
das \ La preocupacion por la actuacion procesal del Derecho de danos
es — o deberia ser— semejante entre nosotros, donde, sin embargo, la
facilitacion de la prueba del peijudicado no ha recibido aun — al menos
de forma monografica y unitaria— el tratamiento doctrinal que, sin
duda, le corresponde. Este es el objetivo que pretende alcanzar, dentro
de sus limites y en cierta medida, el presente trabajo.
Mas en concreto, los mecanismos de los que cabe echar mano para
aliviar las dificultades probatorias del peijudicado y que seran objeto
de analisis en este trabajo son fundamentalmente los siguientes:
a) Modificar el supuesto de hecho de las normas que establecen la
responsabilidad, de tal forma que la culpa deje de integrar el conjunto de
hechos constitutivos de la pretension indemnizatoria y se transforme en
un hecho impeditivo de la misma, cuya alegacion y prueba correspon-
dera, consecuentemente, al demandado; o simplemente crear sistemas
de responsabilidad objetiva, de manera que la culpa resulte completa-
mente irrelevante para firndar la pretension o para desvirtuarla.
b) Mantener inalterado el supuesto de hecho de las normas que
configuran la culpa y el nexo causal como hechos constitutivos de la
pretension resarcitoria, pero alterando las reglas relativas a la distribu-
cion de la carga probatoria, de suerte que la ausencia de dichas culpa o
nexo causal entre la conducta culposa y el dano hayan de ser probadas
por el demandado para provocar el rechazo de la pretension actora.
Como en el caso anterior, el riesgo de incerteza o carga de la prueba
deja de gravar al actor pero sin incidir en el supuesto de hecho norma
tive, fuente u origen del que parte la asignacion del onus probandi.
* Un catalogo de los trabajos alemanes en los que se trata sobre este tema desbordaria
los limiles razonables deuna notaa piede pagina (porno decirqueprecisaria notables canti-
dades de celulosa), amen de resultar innecesario porque en las paginas que siguen ira apare-
ciendo una ampiia bibliografla relativa a estas cuestiones en los diferentes ambitos de res
ponsabilidad civil que seran objeto de estudio. Si se desea obtener una perspectiva global del
cuadro general de posibles facilidades probatorias al peijudicado y de su operatividad y opor-
tunidad puede resultar muy util el trabajo de Pr Otting , «Beweiserleichterungen fur den
ficschadigtcn. Mogliclikcit und Grenzen». Ponencia presentada y debatida en el Karlsruhe
Forum y publicada en un numero especial de la revista Versicherungsrecht, 1989, pp. 3 y ss.
Exposition delproblemay objeto de estudio... 15
c) Mantener inalterada la distribution del riesgo de incerteza o car-

ga probatoria resultante de la estructura o configuration del supuesto
de hecho normativo y sin introducir normas que operen su desplaza-
miento o inversion al demandado, pero estableciendo mediante ley pre-
sunciones de hechos. En el ambito de la responsabilidad extracontrac-
tual esto significaria que la culpa o el nexo causal dejarian de ser, como
tales, objeto de prueba, que pasaria a recaer en otros hechos cuya de-
mostracion resultaria mucho mas llevadera para el actor y de los cuales
se inferiria — ope legis— la concurrencia de aquellas culpa y relation
de causalidad.
d) Rebajar o disminuir el grado de certeza que la prueba debe su-
ministrar al Juez para tener por fijados los hechos y subsumirlos en las
normas juridicas correspondientes, situandolo en un nivel de probabi-
lidad cualificada o preponderante (iiberwiegende Wahrscheinlichkeit,
Uberwiegensprinzip), lo que implicaria renunciar al tradicional estan-
dar de certeza moral rayana en la plena conviction subjetiva o exclu-
yente de toda duda razonable {beyond any reasonable doubt, voile sub-
jektive Uberzeugung). Es lo que en la doctrina alemana se conoce con
el nombre de Beweismafireduzierung o Beweismafisenkung.
e) La combination de algunos de los mecanismos antes referidos,
senaladamente la inversion de la carga de la prueba o una presuncion
legal condicionada a la aportacion de indicios que, sin necesidad de
arrojar la certeza exigible para tener por ciertos los hechos, sugieran o
apunten la probabilidad de su production.
Con la exception del primero de ellos (a), que pertenece al ambito
del Derecho sustantivo de danos, en las paginas que siguen nos ocupa-
remos de algunos de estos mecanismos de facilitation probatoria.
CAPfTULO SEGUNDO
EL REPARTO DEL RIESGO PROBATORIO
1. LA CARGA DE LA PRUEBA Y SU EVENTUAL INVERSION
Como hemos dicho, ante el crecimiento del factor riesgo en las re-
laciones sociales, el Derecho no incide unicamente en la necesaria de
termination de las reglas aplicables a la imputacion de responsabili
dad, sino tambien en un aspecto procesal basico como es la asignacion
de la carga de la prueba. Porque una cosa es averiguar a quien corres-
ponde prevenir o evitar el riesgo (y en el caso de irrogarse dafios,
arrostrar la responsabilidad consiguiente) y otra, en parte indepen-
diente, determinar a quien corresponde probar en el proceso los pre-
supuestos que fundan aquellas imputacion o responsabilidad o, mas
exactamente, a quien debe peijudicar la no acreditacion de los hechos
que las fundamentan. Si a lo dicho, ademas, aiiadimos que la prueba
sobre estos hechos acostumbra a entranar considerables dificultades,
principalmente en los procesos que versan sobre cuestiones tecnicas
complejas, resultara que determinar las reglas de reparto del onuspro-
bandi, de la carga de la prueba, resultara de la maxima importancia, y
un aspecto que a menudo c o n d itio n a l el ejercicio procesal de los de-
rechos y la obtencion de la tutela judicial. Con razon advertia Ihering
que la prueba es el precio que se debe pagar para obtener el reconoci-
miento de los derechos mediante el proceso. De hecho, la doctrina ale-
mana utiliza la expresion Unaufklarbarkeitsrisiko, “riesgo de no acre
ditacion, de no esclarecimiento”, para referirse a la carga de la prueba.
A los riesgos inherentes a la vida en las sociedades modernas, pues, se
anade el riesgo de no hacer prosperar las pretensiones, de sucumbir en
el proceso en el que se recaba la reparacion de los danos derivados de
aquellos miciales riesgos, por carencia de elementos probatorios sufi-

cientes.
No es este el momento de acometer la titanica empresa de refor-
mular las teorias existentes sobre la distribucion del onus probandi.
Conviene, sin embargo, resenar brevemente el estado actual de la doc-
trina y de la jurisprudencia en este punto.
De carga de la prueba se habla en dos sentidos diversos. De una
parte, acostumbra a hablarse de una carga material de la prueba (lo que
en Alemania se denomina objektive o materielle Beweislast, Festste-
llungslast o simplemente Beweislast) que opera con independencia de
los principios que informan el tipo de procedimiento y es consecuencia
de la prohibicion de un pronunciamiento de non liquet, vigente en la to-
talidad de los ordenamientos juridicos occidentales. Conforme a esta
prohibicion, concurriendo los presupuestos procesales exigibles en
cada caso, los organos judiciales no pueden rehusar o eludir el pronun
ciamiento sobre las pretensiones deducidas en el proceso bajo el pre-
texto de no haberse acreditado algun hecho relevante, tempestivamen-
te alegado por las partes. En definitiva, se trata de averiguar a quien
perjudica la falta de prueba sobre un hecho relevante en el proceso,
cuestion que el organo judicial solo puede plantearse al concluir el pro
cedimiento, a la vista de los resultados de la prueba practicada, en el
momento de dictar el pronunciamiento sobre el fondo.
Cuestion bien diversa es lo que se conoce con el nombre de carga
formal de la prueba (subjektive, formelle Beweislast o Beweisfiih-
rungslast), que alude a la determinacion de a cual de las partes corres-
ponde alegar y aportar la prueba sobre los hechos introducidos en el
proceso. En efecto, la carga formal de la prueba trata de resolver el pro-
blema de a quien incumbe instar la practica de prueba sobre los hechos,
cuestion logicamente previa a la practica de la prueba, independiente
de su resultado y que posee relevancia en los procedimientos regidos
por los principios dispositive y de aportacion de parte, puesto que si
son los de oficialidad e investigation de oficio los que informan la ac-
tividad procesal, la iniciativa probatoria de las partes pasa a un segun-
do piano, pues tanto el organo judicial como — en su caso— el Minis-
terio Fiscal, quedan facultados para promover la practica de prueba
sobre los hechos relevantes para dictar la sentencia.
En este estudio dedicaremos nuestra atencion exclusivamente a la
carga material de la prueba, a la que, para abreviar, denominaremos
El reparto del riesgo probatorio 19
simplemente carga de la prueba. De hecho, a poco que se reflexione

sobre cuanto llevamos dicho, se comprobara que la carga formal de la
prueba reviste una trascendencia practica muy inferior que la mate
rial: como ya se ha dicho, all! donde predomina el principio disposi-
tivo, ambas clases de carga coinciden casi completamente; donde rige
preponderantemente el de oficialidad, la carga formal de la prueba es,
sencillamente, inexistente. Distinguir ambas nociones resulta, no obs
tante, de una cierta utilidad.
Por una parte, resulta util para el estudio de los presupuestos de la
sentencia estimatoria dictada en rebeldia. Por otra parte, en los pro-
cedimientos regidos de forma eminente por el principio dispositivo
tampoco se produce una identification plena o perfecta de las cargas
material y formal: en estos procedimientos los organos judiciales
disponen de ciertas facultades oficiales, independientes de la iniciativa
procesal de las partes, dirigidas a la acreditacion de los hechos (entre
otras, singularmente las diligencias finales de los arts. 435 y 436 LEC).
Y finalmente, en virtud del denominado principio de adquisicion pro
cesal, los hechos probados en el proceso benefician o perjudican a
cualquiera de los litigantes con total independencia de que el solicitan-
te de la prueba fuese o no el gravado con la carga de su proposition. En
los dos ultimos supuestos mencionados se produce, pues, una diver-
gencia entre carga formal y material o, si se prefiere, una atenuacion o
mitigation de la carga formal frente a la carga material.
Hechas estas precisiones, podemos ya ocuparnos de la determina
tion de las reglas aplicables a la distribution de la carga material de la
prueba. Los datos suministrados por nuestro Derecho positivo son en la
actualidad, con el art. 217 LEC, mucho mas explicitos y precisos que
los ofrecidos por el parco y ya derogado art. 1214 CC. Este es el tenor
literal de sus cuatro primeros apartados:
1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolution semejan-
te, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantespara la
decision, desestimard laspretensiones del actor o del reconvinien-
te, o las del demandado o reconvenido, segiin corresponda a unos
u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertosy
fundamental las pretensiones.
2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la car
ga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se
desprenda, segiin las normas jurldicas a ellos aplicables, el efecto
juridico correspondiente a las pretensiones de la demanday de la

reconvencidn.
3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de
probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplica-
bles, impidan, extingan o enerven la eficacia juridica de los hechos
a que se reficre el apartado anterior.
4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publici-
dad ilicita corresponderd al demandado la carga de laprueba de
la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones
realizadasy de los datos materiales que lapublicidadexprese, res-
pectivamente.
La esmerada diccion del precepto puede sintetizarse diciendo que,
como norma general, es al actor a quien incumbe la prueba de los he
chos constitutivos de su pretension, mientras que el demandado carga
con la acreditacion de los hechos que, en terminologia tomada de la
doctrina alemana pero ya habitual entre nosotros, suelen denominarse
extintivos, impeditivos o excluyentes y que desvirtuan los hechos ale-
gados por el actor. Conclusion esta que, pese a su parco tenor literal, se
hacia asimismo derivar del antiguo art. 1214 CC. Se trata, en suma, del
criterio cuya explicitacion doctrinal fue realizada por el procesalista
aleman Leo R osenberg, quien en los afios sesenta formulo la teorfa
normativa de la carga de la prueba (Normentheorie der Beweislast),
que enuncio en los terminos siguientes: «Aquella parte cuya preten
sion no pueda prosperar sin la aplicacion de una determinada norma ju
ridica, tiene la carga de afirmar y probar que ha acontecido efectiva-
mente el supuesto de hecho de aquella norma». O con otras palabras:
cada parte soporta la carga de probar los presupuestos facticos de la
norma juridica cuya aplicacion le beneficia. Y como al actor le benefi-
cia la acreditacion de los hechos constitutivos (rechtsbegriindende Tat-
sachen) y al demandado la de los impeditivos, extintivos y excluyentes
(,rechtshindernde, rechtsvernichtende, rechtshemmende Tatsachen) la
carga de la prueba queda distribuida del modo ya expuesto.
La critica a esta teorfa no tardo en aparecer. Por una parte, la con-
dicion impeditiva de un hecho es completamente relativa. El mismo
hecho —pensemos, por ejemplo, en la minorfa de edad y consecuente
falta de capacidad de obrar— puede hacerse valer como impeditivo por
el demandado y como constitutive desde la posicion actora. La misma
consideracion vale tambien para la teoria de las condiciones generales
y especificas, que se asemeja m ucho— tambien en sus carencias— a la

teoria normativa ahora expuesta. Conforme a dicha teoria, recae sobre
el actor la carga de probar las condiciones especificas de la relacion
juridica que sirve de base a su pretension, mientras que el demandado
soporta la carga de acreditar que no concurren las condiciones genera-
les necesarias para la validez de aquella relacion juridica afirmada por
el actor. Como en el caso de la teoria normativa, la distincion entre la
naturaleza general o especifica de las condiciones enjuego entrana una
notable dosis de relatividad.
Por otra parte, se ha constatado que la asignacion puramente formal
o automatica del onusprobandi llevada a cabo en funcion de las teorias
anteriormente resenadas puede resultar en ocasiones totalmente ina-
decuada, al situar al actor en una situacion de practica imposibilidad
para conseguir probar los hechos constitutivos de su pretension. No es
este el momento de entrar en detalles a este respecto. Baste ahora con
una remision al tratamiento que mas tarde acometere de los casos de
responsabilidad civil extracontractual, ambito en el que se pone parti-
cularmente de relieve la necesidad de socorrer a los perjudicados con
normas especiales sobre el reparto del riesgo probatorio.
Ante las referidas limitaciones y rigidez de estos metodos de atri-
bucion semiautomatica de la carga probatoria y sin negar el valor ge
neral de la teoria normativa o de la de las condiciones, la jurispruden-
cia ha venido aplicando diferentes criterios correctores como los asi
denominados de flexibilidad, normalidad, proximidad a las fuentes de
prueba y facilidad probatoria. Se trata, en definitiva, de no aferrarse a
la naturaleza o clasificacion juridica de los hechos, y de permitir que el
onus probatorio se asigne a la parte mas proxima a la fuente de la prue
ba o que, por cualquiera otra razon, le resulte mas facil la acreditacion
de los hechos '.
Ateniendose a estos criterios, el legislador incide en ocasiones en el
campo probatorio introduciendo reglas especiales para determinar la
carga de la prueba. Cosa que hace a veces de forma directa y, en cier-
tos casos, de manera indirecta, disfrazando verdaderas reglas de atri-
bucion de la carga probatoria de falsas presunciones *2.
‘ Si se desea profundizar sobre esta cuestion puede consultarse, por todos, la obra de
M ontero A roca, La prueba en elproceso civil, Madrid, 2002, pp. 96 y 97, que trae asimis-
mo numerosos ejemplos de la jurisprudencia delTS.
2 Vide M ontero A roca, ibidem, p. 99.
22 Guillermo Onnazabal Sanchez
Tanto aquel modo deproceder de lajurispradencia como laposibi-

lidad de distribuir, mediante ley, la cargaprobatoria de modo diverso a
lo prescrito en el art. 217.2 y 3 LEC son posibilidades previstas en las
reglas 5 y 6 del propio art. 217 LEC:
Art. 217.5 LEC: Las normas contenidas en los apartados pre-
cedent.es se aplicaran siempre que una disposicion legal expresa
no distribuya con criterias especiales la carga de probar unos he-
chos relevantes.
Art. 217.6 LEC: Para la aplicacion de lo dispuesto en los apar
tados anteriores de este artlculo el Tribunal deberd tenerpresente
la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada
una de las partes del litigio.
Una larga pero consolidada tradicion doctrinal y forense acostumbra
a hablar de “inversion de la carga de la prueba” para referirse a estos su-
puestos en los que dicha carga se asigna de modo diferente a lo previsto
en el art. 217.2 y 3 LEC. Ciertamente, parece obvio que de “inversion”
solo cabe hablar en relacion con el modo de reparto general u ordinario.
De ahi que el uso de dicha expresion haya topado con razonables criticas
que consideran mas correcto referirse a una asignacion del onus pro-
bandi diferente de la prevista en aquellas normas generales. Pese a estar
de acuerdo con dicha observacion, a lo largo de estas paginas seguire
utilizando la expresion de “inversion de la carga de la prueba” para refe-
rinne a dicha distribucion no general o extraordinaria: a mi juicio, la di-
latada tradicion de la expresion y la extension que ha alcanzado en la li
terature y el lenguaje juridico justifican, una vez realizadas las
precisiones terminologicas expuestas, continuar utilizandola.
Reparese que en los supuestos en los que tenga lugar una in
version de la carga de la prueba en el sentido expuesto, se produci-
ra tambien una divergencia entre la carga de la alegacion o afirma-
cion (Behauptungslast) de un hecho y la carga de su prueba (Be-
weislast) h Se trata, en definitiva, de que alguien debe afirmar un he-
' Dc alii que Rosi-NBERG haya podido afirmar que die Behauptungslast ist daher ein der
Bcweislast ganz cntspreehender Begriff; auch ihr Gegenstand und ihr Umfang ist in der
fiauptsachc dersclbe, ihre Bedeutung nicht wesentlich geringer als bei der Beweislast («la
carga dc la afirmacion dc los hechos es un concepto que se corresponde completamente con
cl dc la carga de la prueba: tambien su objeto y extension es fundamentalmente el mismo y
su trasccndencia no escncialmente menor que la de la carga probatoria»). Cfr. Die Beweis
last. op. cit., p. 44.
cho para obtener el efecto juridico que pretende pero queda, sin em
bargo, relevado de la carga de probarlo, que se hace recaer sobre el li-
tigante contrario.
As!pues, la expresion “inversion de la carga de la prueba” se utiliza
en este trabajo como sinonimo de asignacion de dicha carga realizada
de un modo diferente al establecido en el art. 217.1 a 3 LEC. Y tal como
ya he adelantado, se trata de un fenomeno expresamente previsto por el
legislador en dos supuestos ya referidos del art. 217 LEC y que ahora
paso a comentar con mayor detalle:
1. Prevision legal abstracta (art. 217.5 LEC):
Si el legislador considera que, de forma abstracta y general, en
una determinada constelacion de casos el demandado puede
disponer de la prueba de los hechos litigiosos con mayor facili-
dad que el actor, puede establecer que sea aquel y no este el gra-
vado con la carga de probarlos, excluyendo la distribucion ordi-
naria resultante de los apartados 2° y 3° del art. 217 LEC.
Cabe que la inversion de dicha carga origine al litigante contra
rio la misma imposibilidad o extrema dificultad que hubiese pa-
decido la otra parte si la ley no hubiese establecido dicha inver
sion, pero que aun asi el legislador, atendiendo a muy variadas
razones (mayor poder economico de dicho litigante, el hecho de
hallarse cubierto por seguros de suscripcion obligatoria, etc.)
decida dar lugar a dicha inversion.
2. Inversion de la carga de la prueba en el caso concreto (art. 217.6°
LEC):
Cabe que en un caso determinado, pese a regir abstractamente
la distribucion ordinaria de la carga probatoria, el demandado
. pueda procurarse la prueba con mayor facilidad que el actor, al
hallarse mas proximo a la fuente probatoria, de modo que sera
dicho demandado quien habra de sufrir las consecuencias de la
falta de acreditacion de los hechos. Se trataria de una excep-
cion a la distribucion conforme a los apartados 1° a 3° del
art. 217 LEC realizada por el juzgador, cenida al concreto caso
justiciable y permitida expresamente en el art. 217.6° LEC,
cuando alude a la “mayor disponibilidad o facilidad” proba
toria.
Fuera de los Iimites de este segundo supuesto, la asignacion de la
carga probatoria o riesgo de no esclarecimiento de los hechos es, en
todo caso, una decision reservada a la ley, concretamente al art. 217

LEC y a las normas legales que introduzcan reglas particulares. Sin
perjuicio de la function interpretativa que le corresponde, en un sistema
legal como el espanol la jurisprudencia no esta facultada para innovar
el ordenamiento juridico. De ahi que se haya criticado justamente la
creacion jurisprudencial de normas de asignacion de la carga de la prue-
ba, senaladamente en materia de responsabilidad civil extracontractual4.
Se trata de una cuestion de maxima importancia sobre la que volveremos
mas adelante.
No podemos poner fin a este fugaz esbozo sobre de los aspectos
esenciales del reparto de la carga probatoria sin referimos a su trascen-
dencia constitucional. Se trata, efectivamente, de una materia que inci-
de de forma decisiva en el derecho a la tutela jurisdiccional de la que
disfrutan todos los ciudadanos en virtud del art. 24 CE. En efecto, si la
atribucion del onusprobandi comportase la imposibilidad practica de
acceder a la tutela judicial recabada por el actor, o el demandado que-
dase practicamente impedido de oponerse con exito a las pretensiones
de aquel, dicho derecho podria resultar vulnerado: en el primero caso,
respeto del acceso a la tutela judicial efectiva, y en el segundo, en rela
tion con la prohibition de indefension 5.
4 Tambien a este respecto son especialmente claras las palabras de M ontero A roca, en
op. cit., pp. 100 y 101.
! Vease al respecto la STC 37/2000, de 14 de Febrero, que se pronuncia en este sentido,
es decir, afirmando el caracter.de legalidad ordinaria de las normas de atribucion de la carga
probatoria y de su interpretation por los tribunales pero aclarando que pueden dar lugar al re-
curso de amparo cuando se produzca vulneracion del art. 24 CE al impedirse el acceso a la
tutela judicial por reclamar de una parte una prueba diabolica o imposible: FJ.3° «(...) no es
fimcion de este Tribunal determinar cuales son las reglas que deben presidir la distribucion
de la carga de la prueba en el proceso civil, lo que, en principio, constituye una cuestion de
legalidad ordinaria que corresponde a los organos judiciales (art. 117.3 CE), por lo que sus
decisiones en esta materia no pueden ser revisadas a traves del recurso de amparo salvo que
entranen la vulneracion de un derecho fundamental, lo que ocurrira cuando se exija a una de
las partes una prueba imposible o diabolica que cause indefension porno poder justificar pro-
cesalmente sus derechos e intereses legitimos mediante el ejercicio de los medios probatorios
pertinentes para su defensa (STC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 2), o cuando se adopten re
glas de distribucion de la carga de la prueba que produzcan “situaciones de supremacla o de
privilegio de alguna de las partes en la traida de los hechos al proceso”, pues el art. 24.2 CE.
garantiza “la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la
alegacion y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado proba-
torio» (STC 227/1991, de 28 de noviembre, FJ 5)».
De hecho, dicha doctrina, quiza sin una formulation tan explicita, puede tambien en-
contrarse en las SSTC 227/1991, de 28 de noviembre y 7/1994, de 17 de enero.
2. EL RIESGO COMO CRITERIO DE ATRIBUCION DE LA

CARGA PROBATORIA: LA DOCTRINA SOBRE EL
REPARTO DE LA CARGA PROBATORIA SEGUN ESFERAS
O AMBITOS DE RIESGO (BEWEISLASTVERTEILUNG NACH
GEFAHRENBEREICHEN). ANALISIS DE LA DOCTRINA
Y JURISPRUDENCE ALEMANA Y ESPANOLA
Como declamos anteriormente, la progresiva tecnificacion de las

condiciones de vida ha engendrado un nuevo modelo de sociedad que,
con toda razon, ha merecido el apelativo de “sociedad de riesgo”. A1 in-
cremento del riesgo corresponde, a su vez, una proliferacion del daiio,
entendido este como lesion de un bien juridico. La fabulosa expansion
que el Derecho de danos y el de los seguros han experimentado en las
ultimas decadas, juntamente con la proliferacion de regimenes de res-
ponsabilidad objetiva 6, corroboran, por lo demas, las afirmaciones
ahora expuestas. Por no decir que el fenomeno a que nos referimos
queda sobradamente constatado por la ingente cantidad de demandas
de responsabilidad civil deducidas ante nuestros tribunales.
Deciamos tambien que no es suficiente que el Derecho se ocupe de
establecer las condiciones y supuestos de imputation de la responsabili
dad por el daiio, de su cuantificacion etc. Porque los presupuestos de tal
responsabilidad precisan, para su efectividad, ser demostrados en un pro-
ceso jurisdiccional. Los hechos que fundan la relation causal y de la
culpa — que a su vez son los hechos constitutivos de la pretension—
acostumbran a acaecer en un ambito ajeno a la esfera de influencia y co-
nocimiento del damnificado y, ademas, su demostracion puede requerir
comprobaciones no siempre alcanzables en el estadio de los conocimien-
tos tecnicos o cientificos al momenta en que debe practicarse la prueba.
Por supuesto, la prueba no es el unico medio del que puede servir-
se el actor para lograr la fijacion de los hechos a los que anuda el efec-
to juridico pretendido. Tambien le asiste, en este sentido, el mecanismo
de las presunciones de hechos. Frecuentemente, sin embargo, el perju-
dicado no podra aducir ni probar indicios que permitan establecer la
correspondiente inferencia causal con el grado de seguridad exigible.
6 La propia terminologia empleada en Alemania para designar lo que entre nosotros

se denomina responsabilidad objetiva es muy significativa de cuanto decimos: el termi-
no Gejakrdungshaftung bien puede traducirse como ((responsabilidad por creacion de
riesgo».
Se plantea, entonces, la conveniencia de trasladar a quien genero o te

nia bajo su control el riesgo potencialmente productor del dano el ries-
go derivado de la incerteza sobre la existencia de los hechos fundantes
de la causalidad y de la culpa, es decir, dar lugar a una inversion del
onus probandi, o, para ser mas precisos, a una alteracion de la regia or-
dinaria de su distribucion.
Erigir el riesgo (o mas precisamente, su creacion y posibilidad de
control) en regia general distributiva de la carga probatoria ha sido
objeto en Alemania de una especial atencion por parte de la doctrina y
especialmente de la jurisprudencia, que viene desde hace anos resol-
viendo los complejos problemas que provoca la asignacion del onus
probandi ateniendose a dicho criterio, sobre todo en materia de respon-
sabilidad extracontractual derivada de danos causados por productos
(delilctsrechtliche Produzentenhaftung) y en los supuestos de cumpli-
miento defectuoso de obligaciones contractuales (Schlechterfullung,
positive Vertragsverletzung, positive Forderungsverletzung) \
Por lo que a la doctrina respecta, fue P rolss 8 quien a mediados
de los anos sesenta formulo por primera vez el principio de atribucion de
la carga probatoiia en funcion de ambitos o esferas de riesgo (Beweis-
lastverteilung nach Gefahrenbereichen), conforme al cual incumbe a
cada parte soportar la carga de probar las circunstancias que caen dentro
de su esfera o ambito de riesgo, organizativo o de dominio9. Segun el au-7
7 Tengase tambien en cuenta que, segun cierta doctrina, las reglas sobre inversion de la
carga probatoria se aplican tambien en los casos de concurrencia de culpa del peijudicado
(Mitverschulden). En este sentido BELLlNG/RlESENHUBE, cfr. «Beweislastumkehr und Mit-
vcrschulden», ZZP 1995, pp. 455 y ss. El § 254 BGB establece que en estos supuestos el tri
bunal debe proceder a una ponderacion (Abwagung) de las circunstancias concurrentes para
detcrminar a quien debe atribuirse principalmente (vonviegend) la produccion del dano. De
esta ponderacion depende el montante e incluso la misma obligacion de resarcimiento. Pues
bien, segun ladoctrina anteriormente referida, la misma regia que desplaza al demandado la
carga probatoria en relacion con la culpa es aplicable tambien a la prueba sobre el alcance o
rclevancia de la misma en la produccion del dano cuando se alega como exception la culpa
concurrentc del peijudicado. De modo que si el demandado no puede probar circunstancias
que dctcrminen una disminucion gradual de la culpa (graduelle Entlastung), el grado de esta
a tencr cn cuenta en la referida ponderacion sera el maximo.
* Cfr. Beweiserlcichtenmgcn im Schadenersatzprozefi, 1966, pp. 65 y ss.
’ Asi Rosenberg/S chwab/G ottwald: «Jede partei tragt danach die Bcweislast fur die
Umstande, die in ihrer Sphare, ihrem Herrschafts- Oder Organisationsbereich liegen». Cfr.
Zivilprozeprccht..., op. cit., p. 670. La terminologia es, en efecto, variable y responde a los
matices concurrentes cn cada caso. Se habla, asl, tanto de esfera o ambito de riesgo (Gefah-
rcnhcrcich, Gcfahrenkreis), como de ambito organizativo (Organisationsbereich) o de domi
nio (/tcrrschaftsbcreich), e incluso de ambito de responsabilidad {Verantwortungsbereich).
' tor, tal criterio se basa en un principio etico-juridico asi como en im im
perative de justicia, que postula mitigar la grave indigencia probatoria
(.Beweisnotstand) en la que suele encontrarse el perjudicado a causa de la
dificultad parapenetrar en la esfera de dominio de quien ha producido el
riesgo. Por lo demas, en la concepcion de P r o l s s el reparto del onus
conforme a este criterio se extiende tanto al ambito estricto de la culpa
o infraccion del deber de conducta {Pflick tverletzung, schuldhaftes und
pflichtwidriges Verhalteri)10 como al de la causalidad (Kausalzusam-
menhang, Ursachlichkeit) entre dicha conducta culposa y el dano.
En lo que se refiere a la nocion de esfera o ambito de riesgo, el au-
tor aporta la siguiente definition: «Ambito espacial y material someti-
do al dominio o control del demandado, es decir, el conjunto de todas
las cosas muebles o inmuebles que posee de forma inmediata» Al
que habria, ademas, que anadir todas las alteraciones y acaecimientos
producidos en el exterior de aquel ambito, que el demandado podia do-
minar frente al damnificado n.
Asi formulada, la teoria de P r o l s s no tardo en convertirse en bian
co de numerosas y atinadas criticas provenientes de la doctrina, que
acabaron poniendo de manifiesto la inidoneidad del riesgo como nor
ma de validez general y aplicacion directa destinada a reemplazar la
Normentheorie enunciada por R o s e n b e r g . En primer lugar, y por lo
que atane a los supuestos de incumplimiento de obligaciones contrac-
tuales — que comprende tanto la imposibilidad de realizar la presta-
cion debida (.Unmoglichkeit der Leistung) como la mora (Verzug) en
el cumplimiento— , por resultar innecesaria, ya que los §§ 282 y 285102
10 A diferencia de nuestro art. 1902 CC, el § 823 BGB distingue entre la culpa (Fahrlas-
sigkeit) y la antijuridicidad o transgresion de un deber de conducta (widerrechtlichkeit,
Pflichtverletzung). Por eso hablamos ahora, separadamente, de la culpa o imprudencia, por
una parte, y de la infraccion de un deber de conducta, por otra. Entre nosotros, la nocion de cul
pa se refiere exclusivamente a la infraccion del deber de conducta, como cabe deducir del art.
1104 CC: La culpa o negligencia del deudor consiste en la omision de aquella diligencia que
exija la naturaleza de la obligacion y corresponda a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar. Cuando la obligacion no exprese la diligencia que ha de prestarse en su
cumplimiento, se exigira la que corresponda a un buen padre de familia. La culpa, en el sen-
tido de voluntariedad de la conducta, se reconduce a la determinacion de si ha existido caso
fortuito, fuerza mayor o hecho de un tercero, supuestos contemplados en el art. 1105 CC.
11 «... der Herrschaft des Beklagtenunterliegendenraunilich-gegenstandlichen Bereich,
also die Gesamtheit aller beweglichen und unbeweglichen Sachen, die er unmittelbar be-
sitzt». Cfr. Beweiserleichterimgen..., op. cit., p. 83.
12 «... Veranderungen und Vorgange in der Aul3enwelt, die der Schadiger gegenuber dem
Geschadigten zu beherrschen vermag». Op. cit., p. 89.
BGB contienen ya una norma especial que arroja sobre el deudor

la carga de probar que la imposibilidad de realizar la prestacion o la
mora en el cumplimiento obedecen a circunstancias que no le resultan
imputables 13*.La regia contenida en estos preceptos, destinada expre-
samente a atribuir la carga probatoria en los casos de incumplimiento
(.Nichterfiillung), es aplicada tambien, analogicamente, a los supues-
tos de cumplimiento defectuoso de las prestaciones contractuales
(Schlechterfilllung, positive Vertragsverletzung, positive Forderungs-
verletzung). En todos estos supuestos, pues, el riesgo contractual o de-
rivado de la prestacion (.Leistungsrisiko) se corresponde con el riesgo
probatorio (Beweisrisiko).
Y en lo que respecta a su aplicacion en el ambito de la responsabi-
lidad extracontractual, P r u t t i n g advierte que la jurisprudencia mane-
ja esta teoria en ciertos grupos o constelaciones de casos y no de forma
indiscriminada, lo que denota su caracter excepcional y presupone la
validez general de IzNormentheorie M. Segun L a r e n z 1S16,en la mayoria
de supuestos en los que la jurisprudencia aplica la idea de las esferas de
riesgo (Spharengedanke) — los casos de responsabilidad por danos
derivados de productos defectuosos— , mas que una alteracion de la
normal distribucion de la carga, lo que realmente se produce es un re-
bajamiento o disminucion del grado de certeza que la prueba debe
suministrar al juzgador para tener por fijados los hechos (BeweismaJS-
reduzierung), cuya justification ha de buscarse en consideraciones ta
les como. la concurrencia de los riesgos y expectativas de lucro propias
de la actividad empresarial (Unternehmerrisiko und Gewinnchance
des Unternehmers), completamente ajenas a la idea de ambitos o esfe
ras de riesgo en el sentido ya expuesto.
Pero el aspecto mas discutible y criticado de la teoria que nos ocu-
pa es, indudablemente, la precisa delimitation de las referidas esferas
o ambitos de riesgo. Segun P r u t t i n g 16la definition de P r o l s s no pa-
13 § 282 BGB: 1st streitig, ob die Unmoglichkeit der Leistung die Folge eines von dem
Schuldner zu verireienden Umstandes ist, so trifft die Beweislast den Schuldner. § 285 BGB:
Der Schuldner kommt nicht i?i Verzug, solange die Leistung eines Umstandes unterbleibt, den
er nicht zu vertreten hat.
1-1 Gegenwartsprobleme..., op. cit., p. 225.
15 Cfr. «Zur Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen», en Festschrift fu r Haub,
1978, p. 229. Tambien G ottwald, cfr. «Sonderregel der Beweislastverteilung?), Jura 1980.
p. 611 .
16 Cfr. Gegenwartsprobleme..., op. cit., pp. 218 y ss.
rece haber sido tenida en cuenta en muchos de los pronunciamientos

del Tribunal Supremo Federal invocados para fundamental- su teoria,
en los cuales el desplazamiento de la carga probatoria al demandado se
basaria en una «valoracion global de la distribution de riesgos derivada
del contrato y en una ponderacion de los intereses en juego» (Gesamt-
bewertung des jeweils bestehenden vertraglichen Risikoverteilung und
Interessenbewertung), como se pondria de manifiesto en casos tan co-
nocidos como Akkordkolonnenfall17y Schleppkahnfall
Y por si fuera poco, como advierte M usielak, pese a la profusa uti
lization del concepto, tampoco el Tribunal Supremo Federal ha apor-17
17 Bage, 26,130. N J W 1974, p. 2255. El actor encargo a un grupo de trabajadores la rea-

lizacion de un trabajo a destajo. A la vista del deficiente resultado final interpuso demanda por
incumplimiento contractual. El Tribunal Supremo Federal seiialo que cada trabajador quedaba
obligado no solo a la adecuada realizacion de la parte del trabajo que le habia sido encomen-
dada, sino a evitar o conjuiar los riesgos y defectos que pudiesen afectar al resultado global, de
forma que el acreedor solo soportaba la carga de probar que los danos provenian de una pres
tacion o incumplimiento defectuosos (Schlechterfullung). Y que cada trabajador individual
solo quedaba exonerado de responsabilidad si conseguia acreditar la falta de culpa y la ausen-
cia de infraction de un deber de conducta por parte de todos sus compaiieros. O, con otras pa-
labras: el cumplimiento defectuoso por parte de cualquier componente del grupo resulta im
putable a cada miembro individual, aunque este hubiese realizado su parte del trabajo con
absoluta correction. Como puede advertirse, el reparto del onusprobandi se realiza acudiendo
a consideraciones de Derecho sustantivo (el alcance de la prestacion comprometida) y no en
atencion a la existencia de esferas o ambitos de riesgo, en el sentido defendido por PrOlss.
'* BGH, VersR 1958, p. 441. El actor contrata un remolcador para que arrastre su em
barcacion averiada. En un determinado momento, el trayecto discurre por una zona de esca-
sa profundidad. La embarcacion remolcada sufre danos que le provocan una via de agua. El
actor interpone demanda y alega que el paso por la zona de poca profundidad tuvo lugar cuan-
do el remolcador trato de adelantar a una tercera embarcacion, conducta de la que deberia ha-
berse abstenido. El demandado, por su parte, afirma que la causa de los danos nada tiene que
ver con el adelantamiento, pues estos nunca se hubiesen producido si la tripulacion de la em
barcacion accidentada hubiese maniobrado adecuadamente. El Tribunal Supremo Federal re-
solvio que correspondia al demandado probar que la causa de los danos quedaba fuera de su
ambito de dominio, es decir, que respondia a una incorrecta maniobra del actor, o que no fue
la conduction del remolcador la que determino el paso por la zona poco profunda. Como ad
vierte MUSIELAK, si la esfera de riesgo del deudor o sus auxiliares se identifica con su propia
conducta, en los casos en que la production de un resultado Iesivo solo pueda provenir de di-
cha conducta y se constata un incumplimiento objetivo, siempre correspondera a aquel la car
ga de probar su diligencia (cfr. «Beweislastverteilung nach Gefahrenbereiche. Eine kritische
Betrachtung der Gefahrenkreistheorie des Bundesgerichtshofs», AcP 176 (1976), pp. 470 y
ss). 0 , lo que es equivalente, que el alcance de la prestacion y el riesgo probatorio son coex-
tensos («Leistungspflicht begrenzt auch das Beweisrisiko», cfr. Rosenberg/S chwab/G ott-
wald, cfr. Zivilprozefirecht, op. cit., p. 670), de forma que la consideration de esferas de ries
go — en el sentido expuesto por Pr Olss— deviene superflua.
tado nunca una definicion de esfera o ambito de riesgo, que, por poner
algunos ejemplos, en ocasiones ha identificado con los espacios que
unos almacenes destinan a la venta al publico; con las dependencias de
un teatro, incluyendo los dispositivos tecnicos; con una instalacion de
lavado de vehiculos; o incluso con las vicisitudes relativas a la conduc-
cion de un camion. Otras resoluciones, en cambio,.identifican la esfe
ra de riesgo con la propia conducta del demandado: el trabajo a desta-
jo de un grupo de operarios; el diseno de unos pianos y la supervision
de obras; la defectuosa reparacion del carburador de un avion; o inclu
so la infraccion del deber de abstenerse de promover una actividad
mercantil concurrente con la del actor, cuando este vendio al deman
dado su establecimiento con la obligacion de no entrar en competencia
con el.
La teoria de las esferas de riesgo formulada por P r o l s s ha recibido
tambien numerosas criticas por el hecho de no circunscribir la inver
sion de la carga probatoria al ambito de la culpa, sino extenderla inclu
so a la relacion de causalidad entre la infraccion del deber de conducta
en que esta consiste y el dano irrogado. De hecho, la jurisprudencia no
ha llegado nunca a estos extremos, como se pone de manifiesto en el
“caso de la sala de cine” (Kinosaalfa.lt) '9:
El actor acudio a una sala de cine para asistir a la proyeccion de
ima pelicula. A causa de la gran concurrencia de publico que aba-
rrotaba el local, tuvo que situarse junto a una puerta de emergencia.
Al.terminar la proyeccion fue hallado, inconsciente y con diversas
contusiones, al pie de las escaleras a las que se accedia por aquella
puerta. El peijudicado demando a la empresa que regentaba el lo
cal y atribuyo su infortunio a la deficiente ventilation de la sala,
circunstancia que le habria provocado la perdida del sentido y la
posterior caida escaleras abajo. En el proceso no pudo acreditarse
la causa del accidente y el tribunal, en las sucesivas instancias, fallo
en contra del actor, arrojando sobre el la carga de acreditar la rela
cion de causalidad entre los dahos sufridos y una conducta culposa
del demandado.
Indudablemente, la causa de los danos caia dentro del ambito
espacial-objetivo que define — segun P r o l s s — la esfera de riesgo.
Sin embargo — como no podia ser de otro modo— el tribunal no dio
lugar a ninguna clase de inversion de la carga probatoria. Y es que,
BGH, VcrsR 1966, p. 292.

FA reparto del riesgo probatorio 31
como senala M u s ie l a k 20, de operarse una tal inversion se llegaria fre-

cuentemente al inicuo resultado de situar al demandado ante las mismas
dificultades probatorias que la teoria de las esferas de riesgo pretende
evitar al peijudicado, cuando acaso este se encontraria en mejores con-
diciones que aquel para acreditar los hechos que fundan la relacion de
causalidad. En fin, la pretendida aplicacion jurisprudencial de la teoria
de las esferas de riesgo a la causalidad serfa un espejismo: en vez de di-
cha inversion, lo que los tribunales si harian con mucha frecuencia es te-
ner por demostrada la relacion de causalidad con base en indicios o re-
glas de la experiencia habitual que hacen plausible dicha conclusion.
Si el cumplimiento defectuoso solo puede provenir de la conducta
del deudor o sus auxiliares (Erfullungsgehilfen) y esta conducta, a su
vez, se identifica con su esfera o ambito de riesgo, la teoria que ahora
nos ocupa no aporta ninguna novedad respecto a la ya referida aplica
cion analogica de los §§ 282 y 285 BGB: en ambos casos, el deudor ha-
bria de demostrar que el deficiente cumplimiento de la prestacion res-
ponde a circunstancias que no le resultan imputables. Lo mismo sucede
si se trata de la inobservancia de obligaciones cuyo adecuado cumpli
miento puede ser tambien frustrado por la conducta de terceros o por la
del propio acreedor.
En efecto, no hay que perder de vista que en muchos casos la cau
sa de los danos puede situarse — total o parcialmente— fuera de la es
fera de dominio del demandado (y/o sus auxiliares) y recaer en el am
bito de influencia del propio peijudicado. P r o l s s , que no desconocia
esta objecion, replicaba que este debia entonces acreditar que la causa
del dario no provenia de su propia esfera ni de la de un tercero212. Pero
entonces, como acertadamente observa M u s i e l a k , la construction de
aquel autor deviene por completo superflua, pues si el origen causal del
dano queda hasta tal punto localizado, procede por pura exclusion
ponerlo a cargo del demandado n .
En fin, tan fundadas y generalizadas objeciones parecen haber so-
cavado los fundamentos de la teoria elaborada por P r o l s s y puesto en
entredicho su idoneidad para resolver los delicados problemas que
afectan a la distribution de la carga probatoria. No debe, pues, extra-
nar, que algunos autores hayan concluido que las dificultades probato-
20 Cfr. «Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen...», op. cit., p. 478.

21 Cfr. Beweiserleichterungen..., op. cit., pp. 72 y ss.
22 Cfr. «Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen...», op. cit., pp. 478 y 479.
rias que esta teoria pretende evitar encuentran mejor solucion median-
te una adecuada valoracion de la prueba en cada caso o a traves de una
aplicacion analogies de los ya referidos §§ 282 y 285 BGB; y en mate
ria de responsabilidad extracontractual, mediante la inversion de la car-
ga de la prueba en funcion de la naturalezay caracteristicas concurren-
tes en cada caso particular23.
Sin embargo, lo dicho hasta el momento no significa que el repar-
to de la carga probatoria en funcion de las esferas o ambitos en que un
sujeto puede controlar o dominar el riesgo carezca de toda relevancia,
sino que pone de manifiesto la improcedencia de erigir este criterio
como norma general distributiva del onusprobandi, desplazando as! la
Normentheorie de R o s e n b e r g . Porque, en efecto, la exigibilidad de
dominar o controlar los riesgos que caen dentro del propio ambito o es-
fera de influencia constituye la ratio de no pocas normas particulares
reguladoras de la carga probatoria, entre ellas los ya referidos §§ 282 y
285 BGB y los preceptos que regulan la atribucion del onus en materia
de danos causados por productos defectuosos, por poner solo algun
ejemplo. Tal criterio, ademas, guarda una estrecha relacion con el de la
mayor facilidad para obtener los medios de prueba u otros analogos
que la jurisprudencia usa ffecuentemente para flexibilizar o corregir el
excesivo formalismo, rigidez o automatismo en que puede desembocar
a veces la aplicacion de la regia general ya aludida, impidiendo as! que
el perjudicado se encuentre ante dificultades probatorias tales que, de
hecho, frustren completamente la consecucion de la tutela judicial que
razonablemente pretende. Como observa G m e h l i n g en relacion con la
responsabilidad civil en materia de inmisiones industriales, <da impor-
tancia de las esferas de riesgo, como lo demuestra la constante invoca-
cion que de las mismas hace la jurisprudencia, no puede ser infravalo-
rada. Precisamente en la sociedad modema, altamente industrializada
y tecnificada, determinadas conductas y cursos causales devienen
completamente opacos para los no especialistas» 24.
11 Cfr. R osenberg/S chwab/G ottwald, cfr. ZivilprozeJSrecht..., op. cit., p. 670: «Vorzu-
ziehen ist daher, neben einer sachgerechten Beweiswiirdigung eine fallbezogene Analogie
zur Beweislastverteilung nach den §§ 282, 285 BGB, im Deliktsrecht eine fallbezogene
rechtsfortbildende Beweislastumkehr».
24 «...die Bedeutung des Gefahrenbereichs darf nicht unterschatzt werden, was von der
Rechtsprechung immer betonte Hinweis belegt. Denn gerade in der modernen hochindus-
trialisierten und — technisierten Gesellschaft werden Handlungs— und Verursachungsablau-
fe fur den Nichtspezialisten immer undurchsichtigen). Cfr. Die Beweislastverteilung bai
Schaden aus Industrieimmissionen, p. 103, Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1989.
Tambien nuestro Tribunal Supremo ha perfilado su propia doctrina

sobre la inversion de la carga de la prueba en fiincion de la creacion de
riesgo, equiparando dicha inversion con una presuncion iuris tantiun
de culpa — lo que el alto Tribunal denomina «recepcion moderada del
principio de responsabilidad objetiva o por riesgo»— en relacion a
aquellos agentes que, al desarrollar ciertas actividades generadoras de
riesgo, de las que obtienen un lucro o provecho, quedan obligados a ob-
servar un elevado grado de diligencia en su actuation. El fundamento
de esta inversion o presuncion — terminos que el Tribunal maneja in-
distintamente— consiste en facilitar al actor la prueba de la culpa, as-
pecto en el que el demandado se encuentra en una situacion mas venta-
josa al resultarle mas asequible acreditar que ha obrado con la debida
diligencia o la concurrencia de caso fortuito o fuerza m ayor21*2S.
Asi, en la STS de 20 de diciembre de 19902627puede leerse que
«es doctrina reiterada y constante de esta Sala (...) que mientras
permanezcan vivas las afirmaciones que sirven de apoyo al repro-
che de negligencia, con notables limitaciones al criterio puramente
subjetivista, para buscar adecuacion a los avances de la tecnicay su
secuela de creacion de riesgo, segun las obligadas pautas interpre-
tativas a que se refiere el parrafo 1° del articulo 3° del Codigo Ci
vil, que se plasman basicamente en la presuncion de culpabilidad
(...) con inversion de la carga de la prueba, ha de claudicar el moti-
vo de casacion que, contrariando tal doctrina, denuncia infraction
del art. 1214 CC (...) lo que implica una moderada recepcion del
principio de responsabilidad objetiva basada en el riesgo o peli-
gro, que atemia o excusa el factor psicoldgico de la culpabilidad,
presumiendo iuris tantum la culpa mientras no se demuestre haber
obrado conprudenciay diligencia (...)»27 (el resaltado es nuestro).
21 La STS de 23 de octubre de 1991 (cfr. Actualidad Civil 236/1992) senala que el esta-
blecimiento de las referidas inversion de la carga de la prueba o presuncion responden «a la
consideracion de que se trata de hechos, en particular la adopcion de medidas tendentes a eli-
minar los. efectos de la situacion de peligro que, por su especial naturaleza, ofrecen gran di-
ficultad para su prueba, en su aspecto negative, por quien ba sufrido el dano y, por el contra-
rio, son facilmente susceptibles de la misma por el causante de aquel».
26 Cfr. Actualidad Civil, 260/1991.
27 La misma doctrina puede encontrarse, entre otras muchas, en la STS de 4 de junio de
1991 (cfr. Actualidad Civil 688/1991): «(...) la persona a quien se atribuye la autoria de los
danos , esta obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obro
con toda prudencia y diligencia precisas para evitarlos, lo que tiene su fundamento en una
moderada recepcion del principio de responsabilidad objetiva, basada en el riesgo o peligro,
Y en la STS de 28 de febrero de 1992 28 se dice que

«(...) es asimismo de senalar, que la doctrina de esta Sala ha ido
evolucionando hacia una cierta objetivacion de la culpa extracon-
tractual tanto en los casos del art. 1902 como del 1903 CC, bien a
traves de la idea del ‘riesgo’ bien a traves de la ‘inversion de
la carga de la prueba’, lo que se traduce en que aun tratandose
de actividades o conductas normalmente diligentes y desde luego
licitas, al referirse a actividades que aun beneficiosas para la co-
munidad en general encierran un evidente riesgo para sus miem-
bros, determinan que el beneficio que su explotacion supone para
quienes las desarrollan, se aprovechan o explotan directamen-
te tales actividades, empresas o trabajos, se compense con una
mayor y mas estricta responsabilidad, imponiendose en conse-
cuencia un mas firme o menos flexible reproche en orden a los
eventos danosos que para terceros pueda resultar de dichas activi-
dades».
De forma analoga a la ya sentada por su homologo aleman, la refe-
rida doctrina de nuestro Tribunal Supremo no tiene pretensiones de eri-
girse en norma general de distribution de la carga probatoria, sino que
resulta de aplicacion en los supuestos de culpa extracontractual y ade-
mas no en todos, ya que las excepciones son numerosas y algunas de
ellas tan importantes como la responsabilidad medica, que mas tarde
estudiaremos; la colision reclproca de vehlculos 29, la responsabilidad
derivada de la actuation de abogados y procuradores 30; as! como todos
aquellos supuestos en los que quede acreditada la concurrencia de cul
pa del damnificado 3I.
Por otra parte, como observaba M usielak respecto de la jurispru-
dencia alemana, las ya referidas presuncion o inversion no se extienden
a la relation de causalidad entre la infraccion del deber de conducta y
el dano, sino que permiten fijar solamente la culpa o infraccion culpo-
que excusa cl factor psicologico de la culpabilidad del agente, o lo que es igual, que la culpa
dc este se presume iuris tantum y hasta tanto no se demuestre que el autor de los danos obro
con prudencia y diligencia (...)».
JS Cfr. Actualidad Civil, 635/1992.
Veasc, por cjemplo, la STS de 5 de octubre de 1993 {civ. Actualidad Civil 113/1994).
J" Asi, vcrbi gratia, las SSTS de 5 de Julio de 1991 (cfr. Actualidad Civil, 890/1991) y
de 23 dcdiciem bre de 1992 (cfr. Actualidad Civil, 466/1993).
11 Por todas, las SSTS de 7 y 11 de febrero de 1992 (cfr. Actualidad Civil, 605/1992 y
533/1992, respectivamente).
sa del deber de conducta. La prueba de la causalidad grava por com

plete) al actor n.
En algun caso, sin embargo, el Tribunal Supremo parece atribuir al
demandado la carga de esclarecer lo relativo al nexo causal, dando asi
la impresion de extender la teoria del riesgo a dicho presupuesto de la
responsabilidad civil extracontractual. Es el caso, entre otras de la STS
de 27 de febrero de 2003 (RAJ2152), relativa al incendio de una casa
como consecuencia del fuego iniciado en una empresa cercana. Como
preambulo de su argumentation, el Tribunal se refiere a la evolution
jurisprudencial que ha desembocado en la formulation actual de la teo
ria del riesgo y, por tanto, a la exencion de prueba al actor con respec-
to a la culpa. Posteriormente, sin embargo, parece atribuir al demanda-1
11 Es ilustrativa al respecto la STS de 30 de diciembre de 1992 (cfr. Actualidad Civil,

477/1993): una persona resbala en el pavimento de un autoservicio de carretera. Como trans-
portaba envases de vidrio y otros objetos peligrosos sufre lesiones graves que le dejan secue-
las de caracter permanente. Imputa su calda a la deficiente limpieza del establecimiento. El
Tribunal Supremo, sin embargo, concluye que «en el caso de autos (...) consta acreditado e!
dato objetivo de la caida y de las lesiones y secuelas que afectaron al recurrente, pero este no
logro probar en forma alguna el hecho de la causacion de los danos corporales padecidos. Si
se parte del supuesto de que lo tue la existencia de aceite u otro llquido deslizante o resbala-
dizo en el suelo, tampoco se acredito que respondiese a una situation permanencial, mante-
nida y consentida por los recurridos (...). Incluso en la resultancia factica de la sentencia dic-
tadaen el juiciode faltas (...) sehace constar el parecerde que la perdida del equilibrio pudo
ser el actuar de una persona que no se identified y que caminaba delante, a unos cien metros
del que recurre, y que derramo el contenedor de aceite que portaba. De otra perspectiva, el
actor, de ir atento, maxime al llevar las manos ocupadas con envase de vidrio, debio observar
o percibir los efectos iniciales de su pisada en el pavimento resbaladizo, para eludir el paso
por el tramo afectado. En todo caso, no hay raiz causal del suceso y nada se acredito con la
correspondiente prueba al respecto...». En la STS de 10 de junio de 1991 (cfr. Actualidad
Civil 778/1991), el actor atribuye a las filtraciones de agua provenientes de la finca del de
mandado el hundimiento de su nave industrial. Las filtraciones habian quedado acreditadas
y tambien se habia demostrado que respondian a una actuation culposa, resultado asequible
a traves de la referida doctrina sobre la produccion del riesgo. Lo que el actor habia descui-
dado o no habia podido aportar es la prueba de que aquellas filtraciones eran causalmente
idoneas para producir los danos que le fueron irrogados.
En igual sentido vease la STS 2 de abril de 1996 (R AJ2984): El motivo segundo, por el
cauce procesal del ordinal 4.° del art. 1692 de la Ley Procesal Civil, alega aplicacion indebi-
da del art. 1902 del Codigo Civil, «al no existir relation de causa a efecto entre la caida del
cable y el incendio acaecido». Indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia ob-
jetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba termi-
nante relativa al nexo entre la conducta del agente y la produccion del dano, de tal forma que
haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justifi
cation no puede quedar desvirtuada por una posible aplicacion de la teoria del riesgo, la ob-
jetivacion de la responsabilidad o la inversion de la carga de la prueba, aplicables en la inter-
do la carga de esclarecer la causa del incendio, al senalar que este ha

sido correctamente condenado al no lograr aclarar los hechos o acon-
tecimientos concretos que produjeron el fuego. Expresadas las cosas
de este modo, el Tribunal Supremo parece afirmar que la carga de la
prueba respecto de la causalidad corresponde a la empresa demandada.
Sin embargo, pese a la falta de claridad en la redaccion, una lectura
atenta parece confirmar que aplica su doctrina del riesgo exclusiva-
mente a la culpa o imprudencia. En efecto, tras constatar la falta de
prueba sobre los concretos hechos que provocaron las llamas, el Tribu
nal afirma, sin embargo, que la causa de los dahos ha quedado acredi-
tada, a saber, el incendio que se inicio en la empresa demandada y se
propago a la casa del actor. Cuando el Tribunal Supremo se refiere a la
carga probatoria que grava a la demandada respecto de los hechos que
causaron el incendio, se refiere a la prueba de que la production del
fuego no le resulto achacable a ella sino a la actuation de un tercero
que, por ejemplo, arrojo un objeto ardiendo al interior de los locales si-
niestrados *2733. De hecho, en otro lugar de la sentencia se afirma que el
pretacion del art. 1902, pues el como y el porque se produjo el accidente constituyen ele-
mentos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento danoso (Sentencias de
27 octubre 1990 [RJ 1990V8053], 13 febrero y 3 noviembre 1993 [RJ 1993V768 y R J
1993\8570] y29 mayo 1995 [7iJ1995\4136]). Si la relacion de causalidad que constituye uno
de los requisites o elementos para que nazca la obligacion de resarcimiento por culpa extra-
contractual al amparo del articulo 1902 del Codigo Civil, ha de darse entre la action u omi-
sion culposa o negligente del demandado y el dano o perjuicio producido y si, como estable-
ce la doctrina jurisprudencial citada, son elementos indispensables para el examen de la causa
eficiente «el como y el porque» se produjo el accidente, el motivo examinado, al afirm ar que
no existe relacion de causa a efecto entre la caida del cable y el incendio acaecido, se queda,
quiza inducido por la defectuosa y no muy precisa redaccion de la sentencia recurrida, en «el
como», es decir, en el modo o manera en que se produjo el incendio, en el mecanismo pura-
mente fisico de su initiation, sin entrar a examinar «el porque», o sea, la causa, razon o mo
tivo del evento, la conducta culposa o negligente de la recurrente.
33 «Pues bien, en la sentencia impugnada no se observa que se haya tenido en cuenta la
evolution jurisprudential en la aplicacion de la responsabilidad civil extracontractual. No se
observa porque si bien insiste en mantener la ausencia probada de culpa en la empresa de
mandada, esta ausencia la deduce de la intervencion de tercero en la causation del incendio.
Pero esta intervencion no deja de ser una suposicidn, que puede ser posible, pero que la car
ga de la prueba conferida a la empresa demandada no ha acreditado en modo alguno, ya que
esta no ha aportado circunstancia acreditada sobre quien y como pudo realizar el acto exter-
no de lanzamiento de objeto dentro del recinto de la empresa que produjera el incendio. Lo
que si esta terminantemente probado es que el incendio se produjo dentro del recinto de la
empresa, en ausencia de vigilancia y, sin discusion, que este incendio se propago a la empre
sa demandante, que por haber sufrido los danos referidos en la sentencia de primera instan-
cia, insta con fundamento su reclamation de danos y perjuicios.
extremo no probado y cuya carga recaia sobre el demandado fue la

causa del incendio, no la causa de los danos, que radica en el incendio,
aspecto evidente y completamente demostrado en el proceso. Es decir:
una cosa es la “causa de los danos” (el incendio), cuya demostracion
grava al actor y que se erige en presupuesto ineludible de la responsa-
bilidad civil extracontractual; y otra cosa es la “causa del incendio”, los
concretos hechos o acontecimientos que lo provocaron, cuyo esclareci-
miento grava al demandado y resulta relevante para establecer si medio
o no culpa suya en la produccion de las llamas. En el mismo sentido, la
sentencia identifica, por una parte, la relacion de causalidad con el ori-
gen del incendio en la empresa demandada y “causa eficiente” del in
cendio para referirse a los hechos concretos que motivaron las llamas.
El esclarecimiento de la sedicenie “causa eficiente” (la causa del in
cendio, no de los danos), como hemos dicho, consiste en comprobar si
los hechos se produjeron por la negligencia del demandado o en su pro-*1
En Sentencia dictada por esta Sala, de fecha 24 de enero de 2002 (RJ 2002X28), se de
clare que la interpretacion progresiva del articulo 1902 del Codigo Civil que lo ha adaptado
a la realidad social, paso de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversion de la carga de
la prueba y a la creciente objetivacion, aplicando la doctrina del riesgo (la persona que pro-
voca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un dano:
Sentenciasde 5 de diciembre de 1995 [i?J 1995X9259], 8 deoctubre de 1996 [R J 1996Y7059],
12 dejulio de 1999 [ i t / 1999X4772], 21 de marzo de 2000 [ f t / 2000X2426]), yendo a solucio-
nes cuasiobjetivas (se exige un «reproche culpabilistico» aunque sea minimo: Sentencias de
11 dem ayode 1996 [ft/1996\3874],24deabril de 1997 [R J 1997X3399], 30 dejulio de 1998
[RJ 1998\6927], 18 de marzo de 1999 [RJ 1999X1658]) o llegando a la objetivacion (al en-
tender que si se causa un dano, se causa con dolo o culpa, pues de no haberla, no habria cau-
sado el dano: Sentencias de 22 de enero de 1996 [RJ 1996X248], 8 de octubre de 1996, 21 de
enero de 2000 [RJ 2000X225], 9 de octubre de 2000 [RJ 2000X9184]). La anterior sentencia
aclara, en principio, la evolution de la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad civil
extracontractual y a tal efecto se invoca en la presente. Pero, en la misma, y en lo que aqui mas
importa, se declare que en el tema de incendio, la doctrina jurisprudencial, siguiendo las pau-
tas expuestas, las aplica en el sentido de que exige la prueba del incendio causante del dano,
no la prueba —normalmente imposible— de la causa concreta que causo el incendio; el nexo
causal es, pues, entre el incendio y el dano, no respecto a la causa eficiente, ni mucho menos,
la culpa del incendio causante del dano. Asi, la Sentencia de 22 de mayo de 1999 (R J
1999X4582), expresa: “aquellos trabajos se desarrollaban en el ambito empresarial de la re-
currente (que era la empresa donde se produjo el incendio) por lo que a ella, y no obviamen-
te a la actora, le hubiera correspondido la prueba de un suceso extraiio a su empresa como
causa del siniestro” . Y la de 31 de enero de 2000 (RJ 2000X228) dice: “ha ocurrido (el incen
dio) dentro del circulo de su actividad empresarial sometido a su control y vigilancia y ajeno
por supuesto al danado y por ello debe responder”. Y anade, para el caso concreto, luego apli-
cable a todo caso: “los actores, en suma, han de probar, y asi lo han hecho, que su chalet se ha
incendiado por la propagation del fuego iniciado dentro del centra de transformation, no lo
que ha ocurrido en 61 para que se produzca”».
duccion no medio ningun tipo de culpa de este sino que fueron causa-
dos por la accion de un tercero.
De modo semejante a lo ya referido sobre el estado de la cuestion
en Alemania, el Tribunal Supremo ha aclarado que la aplicacion de esta
teorla o criterio de imputacion del riesgo de no esclarecimiento proce-
sal de los hechos tiene como presupuesto el desarrollo de una actividad
que implique un riesgo anormal, no habitual, extraordinario. Lo esen-
cial no es, pues, la existencia de esferas o ambitos espacio-temporales
de riesgo, como pretendia P r o l s s en Alemania, sino la determinacion
de que existe un riesgo cualificado en el sentido expuesto. La STS de
10 de diciembre de 2002 {RAJ 10435) se ocupa de un caso relativo a los
danos sufridos con ocasion de la practica del bade en la pista de una
discoteca. El actor fundamentaba su reclamacion en factores como la
deficiente iluminacion de la pista de baile, el exceso de personas, de-
terminados obstaculos etc., hechos que habrian conducido a la produc-
cion del accidente, pero cuya prueba, segun el TS, incumbia al actor, ya
que la actividad propia de un local de las caracteristicas concurrentes
en el caso no podria considerarse como extraordinaria o anormalmen-
te peligrosa34.
” «(...) en cualquier caso tal inversion de la carga de la prueba solo puede nacer de las
situaciones de riesgo que aqui no se han acreditado. En concreto, se citan como infringidas
en el motivo diversas sentencias, y, en primer lugar, la de 19 de febrero de 1997 (RJ
1997U242) de la que se afiade Repertorio deAranzadi (RJ 1997\719), puesbien, tal senten-
cia en dicho Repertorio es una de la Sala de lo Penal, 182/1997, de 10 de febrero. Ciertamente
existe una sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 1997, en recurso decasacion 204/1993,
la unica de tal fecha, pero nada tiene que ver con esta cuestion, referida a la nulidad de pleno
dereclio de un acuerdo de un Consejo de Administracion de una Sociedad Anonima. La de 10
de marzo de 1994 (RJ 1994M736), tambien citada como infringida en el motivo, si bien refe
rida a culpa extracontractual, en que los empleados de una empresa trabajaban para ella en la
refineria Petromed en la unidad de vacio (circuito de salida de gasoil a los tanques), lo que
exigia necesariamente que con anterioridad se hubiera procedido a la desvaporizacion de to-
dos los circuitos afluyentes al punto de acometida de los trabajos y saliendo cantidades de va
por de agua que quemaron a los operarios. Pero en vano, se intentaria trasplantar este su-
pucsto al caso cnjuiciado. Otro tanto ocurre con la citada sentencia de 15 de febrero de 1994,
rclativa a un asccnsorcon deficiencias que facilitaron un empleo suficiente garantizado con
tra posibles accidenles. Finalmente, la de 1 dejulio de 1995 (R J 1995X5423), referida al atro-
pello dc una peaton en tramo urbano. Ninguno de tales supuestos son equiparables al su-
pucsto dc autos, por lo que la doctrina de tales sentencias no resulta extrapolable.
El motivo, no pucdc ser acogido, porque en contra de lo declarado probado concorde-
mente por las rcsoluciones de instancia, dice que es que el recurrente tropezo con un “mure-
tc” (sustantivo masculino y diminutivo, segun el Diccionario de la Real Academia de la Len-
gua Espaiiola) y cllo, a juicio del motivo plantea el problema de por que tropezo. La parte
3. INVERSION DE LA CARGA PROBATORIA EN LOS

SUPUESTOS DE CAUSACION DE LOS DANOS POR
MIEMBRO INDETERMINADO DE UN GRUPO 0 EN LOS
CASOS DE INDETERMINACION RELATIVA A LA CUOTA
DE RESPONSABILIDAD ATRIBUIBLE A CADA MIEMBRO
DEL GRUPO
A. Analisis de la cuestion en Derecho espanol
La prueba de la relacion causal entre la conducta del demandado y

los danos sufridos por el actor plantea particulares problemas en los su-
puestos de causalidad altemativa o, si se prefiere, de causacion de los
danos pormiembro indeterminado de un grupo 35y de indeterminacion
relativa a la cuota de responsabilidad atribuible a cada miembro de di-
cha colectividad. Mas en concreto, creo que podemos distinguir aqui
hasta cuatro supuestos relevantes que entranan problemas diferentes y
reclaman, por consiguiente, soluciones particulares.
1. Incerteza relativa al causante o causantes del dano
En este caso, existe una pluralidad de potenciales causantes del

dano, es decir, son varios los que pueden haberlo producido, indivi-
recurrente atiende a la version del actor, no lo vio por la limitacion de la luz y la escasa altu-
ra y sostiene que ello determina la aplicacion del art. 1214 del Codigo Civil.
El motivo perece porque no le resulta aplicable, en contra de lo que en el se afirma, la in
version de la carga de la prueba por la teoria del riesgo, por lo que el «onus probandi» recala
sobre la parte actora y no lo ha hecho y la sentencia de instancia, con toda razon y buen senti-
do por ello, atribuye la causa del accidente al torpe y negligente proceder de la vlctima. No re-
sultando tampoco muy logico, estimar que por un «mareo» por la musica estrepitosa y la
deficiente luz, que hubiera llevado a cualquier persona medianamente prudente a cesar de
inmediato el bade y salte un muro de 80 centimetres y, dando en el aire una vuelta casi com-
pleta, caiga con una pierna sobre una mesa en la que existlan diversos vasos. No puede olvi-
darse queya la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1994 {R J 1994\6390) declare que la in
version de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de este Tribunal en el
riesgo o peligro de la actividad que desarrolie el agente, con cita en las precedentes de 8 de fe-
brero {RJ 1991\1157), 4 de junio {RJ 1991\4415) y 23 de septiembre de 1991 {RJ 1991\6060)
y 20 de enero de 1992 {RJ 1992\192). La doctrina del riesgo ha sido aplicada por esta Sala con
un sentido limitativo, no a todas las actividades de la vida, sino solo a las que impliquen un
riesgo considerablemente anormal, en relacion con los estandares medios — sentencia de 20
de marzo de 1996 {RJ 1996\2244)».
15 La expresion la tomo de GOMEZ CAL.LE, cfr. Tratado de responsabilidad civil, AAVV
(coordinado porREGLERO C ampos), Pamplona, 2002, p. 416.
dualmente, algunos de ellos o todos conjuntamente. En este caso pue-

den aun distinguirse tres situaciones que merecen un tratamiento dife-
rente y a los que mas tarde me referire.
El Tribunal Supremo y la doctrina consideran en muchos de estos
supuestos abonada la condena de todos los potenciales causantes a
responder solidariamente de los danos irrogados al actor. Subyaceria
a esta solucion el designio de no hacer sufrir al damnificado la in-
certeza originada por el verdadero causante o causantes. Reparese
ademas que estamos ante un supuesto en el que el legislador resuel-
ve un problema procesal (la dificultad de acreditar cual o cuales
potenciales causantes del dano lo produjeron efectivamente) acu-
diendo a mecanismos o soluciones de derecho sustantivo, en este
caso a criterios materiales de imputacion del dano basados en la in-
determinacion de la autoria. Aunque fuera del ambito de la respon-
sabilidad civil y situandonos en un ambito punitivo sui generis, al-
gun parecido cabe observar entre esta solucion y el modo de
proceder que muchos han podido experimentar en su epoca escolar,
cuando el maestro infligia al conjunto de los alumnos un castigo co-
lectivo, una vez que, tras los oportunos interrogatorios y averigua-
ciones, no habia logrado esclarecer la autoria y circunstancias de la
travesura.
A mi juicio, como explicare a lo largo de este epigrafe, la imposi-
cion de responsabilidad solidaria a todos los potenciales causantes del
dano y la inversion de la carga de probar implicita en dicha imposicion
pueden resultar en muchos casos completamente inicuas. Cabe, efecti
vamente, que las circunstancias concurrentes en ciertos sectores de la
vida social conduzcan al legislador a introducir razonable y justifica-
damente dichas responsabilidad e inversion36. Pero admitir tales con-
secuencias, sin la necesaria prevision legal expresa, en un concreto caso
justiciable, requiere descender a mas matizaciones y examinar con ma
36 Es el caso de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacion de la Edificacion, en

cuyo art. 17, apartados 2° y 3°, se dispone lo siguiente: 2. La responsabilidad civil sera exi
gible en form a personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por ac-
tos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.: 3. No obs
tante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los danos materiales o quedase
debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de in-
tervencion de cada agenle en el dano producido, la responsabilidad se exigira solidaria
mente. En todo caso, el promotor responderd solidariamente con los demds agentes intervi-
nientes ante los posibles adquirentes de los danos materiales en el edifxcio ocasionados por
vicios o defectos de construccion.
yor detalle las posibles situaciones que pueden presentarse. A ello diri-
jo mis esfiierzos en los apartados que siguen.
a) Incompleta determination de los potentiates causantes. Se han
identificado uno o varios potenciales causantes del dano, pero cabe
tambien que el mismo haya sido provocado por un agente extraiio o ex-
temo a dicho clrculo o grupo de posibles cursantes o, en todo caso, por
alguien diferente del potencial causante identificado.
Ejemplo: la causa de un incendio se atribuye a una persona de la que
se sabe con certeza que organizo una barbacoa en el lugar del siniestro.
Pero resulta que se trata de un lugar en el que habitual y conocidamente
muchas personas organizan meriendas, barbacoas o actos similares.
En este supuesto, a falta de una disposicion legal expresa, no cabe
subvenir la necesidad probatoria del demandado mediante facilitation
probatoria alguna. En particular, me parece por completo improce-
dente dar lugar a una inversion de la carga probatoria atribuyendo al
demandado el riesgo de incerteza sobre la determination del causante
de los danos. Proceder de este modo seria tanto como ocasionarle las
mismas dificultades o imposibilidad probatoria que sufre el actor,
amen de abrir la puerta a enormes abusos, ya que podria hacerse res
ponder del dano a alguien por el mero hecho de hallarse incluido en el
circulo de potenciales causantes, que tal vez es amplisimo. Estariamos
ante una suerte de responsabilidad por sospecha ( Verdachtshaftung).
Sospecha que, por lo demas, no requeriria la mas minima fundamen-
tacion.
Tengase en cuenta, ademas, que estamos tratando sobre la prueba
de la causalidad, no sobre la de la culpa. Esta consideracion es relevan-
te ya que la inversion de la carga probatoria en relacion con la causali
dad podria conducir en muchos casos a imponer al demandado la car
ga de acreditar hechos negativos. Es decir: en el mejor de los casos, el
demandado puede acreditar que ha empleado toda la diligencia que es-
taba en su mano para impedir un incendio, pero cargarle con la prueba
de demostrar que no fue el fuego de su barbacoa el que prendio en la
vegetation circundante puede significar tanto como pedirle una prue
ba imposible, por ser relativa a un hecho negativo.
b) Completa determination de los potenciales causantes. Al igual
que en el supuesto anterior, no se ha probado cual o cuales agentes han
causado efectivamente el dano. Todos ellos son potenciales causantes
del mismo (individualmente o algunos de ellos conjuntamente), pero a

diferencia del caso anterior, se ha acreditado que el causante de los da-
nos pertenece a dicho grupo, de manera cabe descartar su produccion
por persona ajena o extrana al mismo.
Ejemplo: tres tecnicos sanitarios aplican sendas inyecciones a un
paciente que acaba muriendo. Se acredita que la muerte proviene de in-
feccion causada por un virus que ha sido inoculado por alguna de di-
chas inyecciones.
Creo que cabe trasladar a este supuesto las consideraciones reali-
zadas respecto del anterior. De hecho, la diferencia estriba en la per-
fecta identification del circulo de potenciales agentes del dano, factor
que no parece relevante en cuanto a la imposition de responsabilidad
solidaria o inversion de la carga de probar.
El Tribunal Supremo ha tenido ya diferentes ocasiones de pronun-
ciarse en el sentido que ahora defendemos.
En la STS de 22 de junio de 2000 (RAJ4431). Hasta tres asistentes
tecnicos sanitarios suministraron al paciente otras tantas inyecciones.
Se determino que alguna de dichas inyecciones fue la que provoco, por
falta de condiciones higienicas, la muerte por gangrena al paciente. El
Tribunal absolvio al tecnico demandado al no haberse probado que
fuese su intervention la causante del resultado le ta l37.
37 «...pcro sucede y el “factum” lo pone de manifiesto, que no file la unica inyeccion

que recibio el fallecido, sino que se le puso una segunda el dia siguiente (22 de julio de 1983)
en el pueblo de Miguel Esteban por el practicante de dicha localidad, sin que conste material
cmpleado ni parte del cuerpo inyectada y aun recibio una tercera del producto Dolo-Coneu-
rase, que le inyccto el practicante don Lucio R. N., que utilizo aguja y jeringuilla desinfecta-
da porebullicion, produciendose el internamiento hospitalario al siguiente d ia — 23 de julio
de 1993— . En el caso de autos, conforme declare la Sala de apelacion, no se demostro la co-
misicin de imprudencia sanitaria a cargo del demandado, toda vez que la actuacion profesio-
nal sanitaria resulta reprochable a tenor de la “lex artis ad hoc” y genera las correspondientes
rcsponsabilidades patrimoniales cuando el responsable resulta perfectamente identificado,
bicn personalmcnte o bien se trate de organismos o entes hospitalarios a los que cabe atribuir
actividad de prestacion o gestion determinante de imprudencia sanitaria. Sucede que en este
supuesto se da total auscncia de pruebas que permitan alcanzar un fallo condenatorio aun por
via dc la prucba dc prcsuncioncs, ya que la omision culposa imputada al practicante deman-
dndo resulto dcsapodcrada dc toda demostracion, que se impone a cargo de los actores, pues
no obstante los esfuerzos de esta Sala para superar en ciertos casos el subjetivismo del ar-
liculo 1902 del Codigo Civil, con la apertura de posiciones cuasi-objetivas cuando se instau-
ra un riesgo notorio y transcendente; pero en casos como el presente, correspondia a los re-
currcntes la prucba dc la relacion o nexo de causalidad y la de la culpa que invocan, ya que a
En el mismo sentido, por ejemplo, la STS 2 de abril de 1996 (RAJ

2984). En esta resolucion se censura el pronunciamiento de instancia
que condena solidariamente a un ayuntamiento y a la empresa sumi-
nistradora de electricidad al no haberse demostrado a quien de ambos
pertenecla el cable de alta tension cuyo desprendimiento habla provo-
cado el incendio causante de los danos. Dicha indeterminacion, segun
el Tribunal Supremo, habria de haber conducido a la absolucion de los
codemandados.
Y para no alargar demasiado el elenco de ejemplos baste acabar ci-
tando la STS de 19 dejunio de 1980 (RAJ 2410), donde el propietario
de una mejillonera reclama al armador de un buque los danos que im-
puta a vertidos de crudo realizados en la bahia de la Coruna. Resulta
que se acredito que diferentes barcos habian realizado en aquellas fe-
chas vertidos potencialmente danosos sin que pudiese probarse que fue
precisamente el del demandado al que causo los danos 3S.
Se ha afirmado 39 que la doctrina del Tribunal Supremo no es clara
en esta materia y que puede apreciarse tambien la existencia de un buen
grupo de sentencias, cuyo origen se situa en la de 8 de febrero de 1983
(RAJ 867) donde el Tribunal declararia solidariamente responsables a*
la relation material o fisica ha de sumarse el reproche culpabillstico, que puede manifestar-

se a traves de la negligencia omisiva en la aplicacion de los medios que resulten perfecta-
mente determinados y, por contrario, si no es posible establecer la relation de causalidad
culposa, no se puede declarer responsabilidad sanitaria profesional (SS. 28-3-1983 [RJ
198311646], 13-7-1987 [RJ 1987\5488], 12-2-1988 [i?-/ 19881943], 7-2-1990 [RJ
19901668], 6-11-1990 [RJ 199018528] y 29-3-1994 [RJ 199412305], entreotras), como aqul
sucede. En este sentido el discurso casacional lleva a teneren cuenta que concurrid laprdc-
tica de tres inyecciones en periodos de tiempo casi contiguosy a cargo deprofesionales dis-
tintos, por lo que se presenta una situacidn de posibilidad en tres direcciones que los me
dios probatorios practicados no han definido de form a ciertayfija, con lo que la necesaria
causalidad adecuada y precisada no se presenta en el caso de autos, conforme a lo que que-
da expuesto y no precisa de mas estudio, pues el andlisis de las pruebas periciales p o r el
Tribunal de Instancia y su interpretacion valorativa se presenta correcto y dotado de sufi-
ciente racionalidadjurldican (el resaltado es nuestro).
3t «Del hecho de que parte del petroleo que portaba el buque Compostilla se derra-
mase por la bahia de La Coruna no se evidencia necesariamente que danase las mejillone-
ras de los recurrentes situadas en lugares apartados de aquella, ni obsta que la Sala de ins
tancia pueda declarer, segun los hechos probados, que aquellos danos se debieron a los
numerosos vertidos de crudo procedente de diversos petroleros, entre los que de form a in-
discriminada y no probada pudo figurar el combustible demandado del expresado buque,
pero sin que en la instancia se determinase la responsabilidad de cada uno de e!los» (el re
saltado es nuestro).
” Vease G omez Calle, op. cit., pp. 419 y ss.
todos los miembros del grupo de causantes posibles ante la indetermi-

nacion de los que realmente produjeron el dano. En la referida senten-
cia, dicha conclusion se afirma sin matizaciones ni distingos *. Si las
cosas se miran con mayor atencion, sin embargo, se observa que todas
las sentencias citadas como exponentes de la opinion contraria4041 a la
tesis que aqui se defiende, son resoluciones que se ocupan de un mis-
mo supuesto de hecho: armas disparadas por menores que causan da-
nos corporales sin que quepa determinar exactamente el menor que
apreto el gatillo. En tales supuestos es muy probable que se trate de ca-
sos de coautoria, es decir, de actuacion concertada de varios en la cau-
sacion, negligente o dolosa, de un dano. En estos supuestos, que se tra-
taran en el proximo apartado, la imposicion de responsabilidad
solidaria ante la incerteza sobre la autoria encuentra un solido funda-
mento, a diferencia del caso que nos ocupa.
c) Supuestos de actuacion concertada de lospotenciales causantes
del dano (coautoria). Es decir: los supuestos en los que todos los par-
ticipes o potenciales causantes del dano convienen en realizar una con- •
ducta dirigida a causar el dano o lo causan de forma imprudente.
Ejemplos: heridas causadas a un transeunte que atravesaba por un
lugar donde varias personas mantenian una pelea lanzandose piedras.
0 tambien: varios disparan en el marco de un “juego” o “diversion”
40 «.. .la circunstancia de que no se haya probado cual de los menores hijos de los recu-
rrentes fue el causante material de la lesion padecida por Eduardo B. no obsta a la responsa
bilidad de los demandados, yaque el C. Civ., arts. 1910,1564, 1783 y 1784 y la Ley de Caza
de 4 abril 1970 (RCL 1970\579 y NDL 4840) (art. 33.5) contemplan supuestos en que se de
clare la responsabilidad de ciertas personas por los daiios causados por otras desconocidas
pero pertenecientes a grupos determinados (la familia que convive con el responsable, los
miembros de la parti da de caza, etc.), consecuencia, como pone de relieve la doctrina cienti-
fica, de matiz objetivista que desecha por inequitativo exonerar de responsabilidad por esos
daiios, acudiendo a la fuerza mayor, que dejaria sin indemnizacion a las victimas, con lo que,
ademas, se orillan las dificultades de prueba atribuyendo las responsabilidades al grupo a que
pertenece el desconocido autor de la infraccion daiiosa, y a su vez se fundamenta la solidari-
dad de los responsables personalizando la responsabilidad en todos y cada uno de los miem
bros del grupo a traves de sus representantes, en el caso contemplado, los padres de los me
nores causantes de los daiios; solidaridad que ha declarado esta Sala en casos en que
participando varias personas en la casacion de daiios a terceros no es posible deslindar la
actuacion de cada una de aquellas en el evento nocivo —SS., entre otras, de 20 mayo 1968
(RJ 1968\2827) 20febrero 1970 (R J 1970\938), 15 octubre 1976 (RJ 1976\4188), 23 octubre
1978 (RJ 1978\3220)— ». El subrayado es nuestro.
41 Aparte de la referida STS de 8 de Febrero de 1983 (RAJ%61), SSTS de 13 de Sep-
tiem brede 1985 (7^474295) y de 11 de Abril de 2000 {RAJ 2X48,).
armas de fuego de forma imprudente y como consecuencia de ello al-

guien resulta herido.
A diferencia de los anteriores, en este supuesto si podria encontrar
justification acudir a soluciones de Derecho sustantivo (imposition de
responsabilidad solidaria) y simultaneamente procesal (inversion de la
carga de la prueba en relation con la identification del agente que canso
el dano) para hacer ffente a la indeterminacion del causante o causantes
del dano, ya que la conducta generadora de los danos se realiza en
ejecucion de un plan o designio comun dirigido a causar el dano o, como
minimo, los potenciales causantes del mismo realizan concertadamen-
te una conducta imprudente.
En Derecho aleman, el § 830 (1) BGB establece claramente la im
posicion de responsabilidad solidaria en el caso de indeterminacion del
causante en los casos de coautoria: Si varios causan un dano conjunta-
mente mediahte una accion ilicita, cada uno de ellos sera responsabie
del mismo. Esta regia tambien se aplicara cuando haya varios partici
p a t e s y no quepa identijicar al que haya causado el dano con su con
ducta 42. El precepto se ocupa de la coautoria y participation (Mittdters-
chaft und Beteiligung), es decir, de los supuestos en que varios causan
el dano conjuntamente mediante un acto ilicito. El primer inciso del pre
cepto no se distingue esencialmente de lo que dispone el § 840 (1) BGB,
que se ocupa del supuesto en que varios hayan causado el dano median
te conductas no englobadas en un plan o designio comun, es decir, con-
ductas independientes o autonomas unas de otras (Nebentdterscha.fi).
Tambien en este caso se establece la responsabilidad solidaria. Pero solo
se impone la solidaridad a los “responsables” (verantwortlich), es decir,
a aquellos ffente a quienes se hayapodido probar el vinculo causal43. En
cambio, el precepto nada dispone para el supuesto de que no quepa ave-
riguar cual o cuales hayan sido los causantes del dano, es decir, respec-
to de la cuestion probatoria, que es la que ahora nos ocupa. De donde se*4
42 § 830 BGB: (1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene imerlciubte
Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder jiir den Schaden verantwortlich. Das glei-
che gilt wenn sick nicht ermitteln lafit, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch sei
ne Handlung verursacht hat. Si se desea consultar una explication ilustrativa y no excesiva-
mente extensa de este precepto, vease el comentario que realiza M artens al § 830 BGB en
los Miinchener Kommentar zum BGB, 3a edition, Miinchen, 1995.
4i § 840 (1) BGB: Sind Jiir den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden
mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften Sie als Gemeinschuldner («cuando haya
varios responsables — independientes entre si— de un dano surgido de un acto ilicito, res-
ponderan solidariamente»).
deduce que en tales supuestos no cabe admitir la inversion de la carga

probatoria o la aplicacion de mecanismos de facilitation probatoria en
perjuicio de un eventual o posible causante del dano respecto del cual no
se hubiese podido probar el vinculo causal.
En la doctrina espanola existe tambien acuerdo en considerar que
en los casos de coautoria que ahora nos ocupan deben responder soli-
dariamente todos los coautores o participantes en la accion que genero
el dano, aunque no se haya podido determinar si fue su conducta la que
efectivamente lo causo 44. Tal solution, como deciamos, implica adop-
tar un remedio de derecho sustantivo para solucionar problemas proce-
sales relativos a laprueba. Implicitamente supone invertir la carga de la
prueba, ya que la solidaridad cede ante la determination o identifica
tion del efectivo o efectivos causantes del dano, aspecto sobre el que
puede dirigir su actividad probatoria cualquiera de los codemandados
que participaron en la accion perjudicial.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido oportxuiidad de
ocuparse de supuestos de este tipo y establece la imposition de res-
ponsabilidad solidaria a todos los miembros del grupo de potenciales
causantes. Me remito a las consideraciones hechas en el eplgrafe ante
rior sobre los casos de menores que manipulan armas de fuego sin que
quepa determinar exactamente quien de ellos apreto el gatillo para que
se produjesen los danos. All! se citan diversas sentencias a] respecto.
2. Incerteza relativa a la aportacion o medida en que cada causante

deba responder de los danos
Se ha acreditado que varias personas han sido las causantes de un

dano pero en el proceso no se ha podido determinar el alcance de la
aportacion de cada uno, es decir la cuota, proportion, importancia o
medida de su contribution al dano causado. En estos supuestos parece
completamente justificado acudir al mecanismo de la inversion de la
carga probatoria y de la responsabilidad solidaria antes referidos. As!
lo entienden tambien la doctrina y la jurisprudencia45.
4'’ Veasc al respecto la clarificadora exposition de Gomez C alle, en Tratado de responsa

bilidad civil, aavv (coordinador Reglero C ampos), pp. 417 y ss. AIK se citaun buen numero de
aulorcs, enfre ellos Pantaleon, de A ngel, Pleg Brutau, etc., que mantienen dicho parecer.
15 Pucdcn cncontrarse numerosas sentencias del Tribunal Supremo a este respecto cita-
das cn la nota a pie 63, pp. 412 y 413 de la obra ya citada Tratado de responsabilidad civil de
G omez C alle (con otros).
B. El tratam iento de la cuestion en Derecho aleman.

La carga de la prueba en m ateria de responsabilidad
m edioambiental respecto de la relacion de causalidad
cuando concurren una pluralidad de emitentes
Pese a su caracter innovador, la Ley alemana de Responsabilidad

Medioambiental (UmweltHG, Umwelthaftungsgesetz) de 1991 no se
ha atrevido a afrontar los delicados problemas derivados de la concu-
rrencia de diferentes emitentes, potencialmente causantes del dano de
forma altemativa o acumulativa. Tampoco en los §§ 906 y 1004 BGB,
relativos a la proteccionjuridico-civil frente a inmisiones ilicitas, exis-
te prevision alguna al respecto. Omision particularmente grave en esta
parcela de la responsabilidad extracontractual, una de cuyas caracteris-
ticas peculiares es precisamente que en la causacion del dano suelen
concurrir una pluralidad de agentes 4S. Estamos, en definitiva, ante el
problema de las denominadas “inmisiones sumadas” (summierte Im-
missionen) 47, cuyo tratamiento ocasiona a la jurisprudencia y a la doc-
trina tantos quebraderos de cabeza. A la ya de por si ardua empresa de
probar la relacion de causalidad entre una inmision y el concreto dano
irrogado se anade aqui la de acreditar cual o cuales de los potenciales
agentes del dano ha sido su efectivo causante y cual sea la proportion
del mismo que deba ponerse a su cargo.
No es dificil reparar en las dificultades que envuelve esta cuestion
para los juristas alemanes cuando, tras constatar la silente actitud del
legislador aleman, se observa ademas que al adentrarse en la lectura de
la bibliografla alemana dedicada directa o indirectamente a este pro
blema, los autores mas importantes no llegan a pronunciarse de forma
clara y completa al respecto, sin que exista — cosa altamente sorpren-
dente en la desarrollada y prolifica doctrina alemana— un tratamiento*41
46 De este modo, se perpetua la conception bidimensional del Derecho de danos, cons-

truido sobre el esquema agente del dano-perjudicado individuales, cuya inadecuacion a las
exigencias de la sociedad industrial parece resultar cada vez mas patente. Al respecto, vease
la critica que Bodewig dirige a esta conception cfr. «Probleme altemativer Kausalitat bei
Massenschaden», AcP 185, 1985, pp. 505 y ss.
41 Vease al respecto G mEHLING, Die Beweislastverteilung bei Schdden aus In-
dustrieimmissionen, op. cit., pp. 120 y 121, Koln-Berlin-Bonn-Munchen, 1989. En Es-
pana, A lgarra P rats, cfr. La defense juridico-civil..., op. cit., pp. 311 y ss.; E gea Fer
nandez, cfr. Accion negatoria, inmisiones y defense de la propiedad, Madrid, 1994,
pp. 129 y ss.
Guillermo Onnazabal Sanchez
monografico extenso del tema 4S. La exposicion que a continuacion de-

sarrollaremos sobre el estado de la cuestion en aquel pais intentara, por
lo tanto, reflejar los puntos de coincidencia y las opiniones doctrinales
y pronunciamientos judiciales que, de forma mas o menos dispersa,
abordan los diferentes aspectos del problema.
Los autores alemanes suelen distinguir entre las denominadas ku-
mulierte Immissionen y las summierte Immissionen (que podriamos tra-
ducir literalmente como inmisiones acumuladas o sumadas, respectiva-
mente) ya que estas dos expresiones, aunque frecuentemente solo se usa
la primera, designan dos clases de inmision que entranan diversas con-
secuencias por lo que se refiere a la prueba del nexo causal entre la
inmision y los dafios. Las summierte Immissionen operan de forma adi-
tiva (intensificacion lineal del dano, lineare Schadenssteigerung), es
decir, el perjuicio global causado de forma conjunta resulta de la agre-
gacion o suma de la contribucion de cada agente. En el caso de las ku-
mulierte Immissionen, por el contrario, la combinacion de los compo-
nentes o elementos liberados en la atmosfera o en el agua desencadena
un efecto sinergetico, es decir: los diferentes componentes o sustancias,
experimentan una mutua interaction y provocan un cierto resultado,
producto de cada efecto individual (intensificacion progresiva del dano,
progressive Schadenssteigerung). Cabe, en este ultimo caso, que las in
misiones individualmente consideradas resulten inocuas o, por el con
trario, sean, por si solas, capaces de generar algun dano. En todo caso,
la gravedad o intensidad del dano final es superior al derivado de una
hipotetica adicion o suma de los potenciales resultados danosos aisla-
damente considerados. Y lo esencial en ambos supuestos es que el dano
solo puede imputarse conjuntamente a todos los emitentes.
“ Si se desea consultar la bibliografla al respecto, puede resultar de utilidad la lectura de

las siguientes. obras: A ssmann, cfr. Multikausale Schaden..., op. cit.,; KOndgen, cfr. «Ober-
legungen zur Fortbildung des Umwelthaftpflichtrechts», UPR 1983; WECKERLE, Die delik-
tische Verantwortlichkeit mehrerer, 1974; N av/ rath, «Die Haflung in Fallen der Unauflos-
barkeit der Verursachungsanteile bei summierten Immissionen)), NJW 1982, pp. 2361 y ss.;
D ederichsen , Ponencia (Referal) presentada en las 56 Jomadas de la Dieta alemana de Ju-
ristas ( Verhandlimgen der DJT), Tomo II, Parte L, 1986. M arburger, Ponencia (Referat)
presentada en las 56 Jomadas de la Asamblea alemana de Juristas ( Verhandlungen der DJT),
Ausbau des Individualschutzes gegen Umwelthelastungen alsAufgabe des biirgerlichen und
offentliches Rechts, Tomo I, Parte C, 1986, pp. 123 y ss.; B odewig, «Probleme altemativer
Kausalitat bei Massenschaden», AcP 185, 1985, pp. 505 y ss. Las obras de STECHER (Die Ur-
sachenvermutungen..., op. cit., pp. 291-318) y GMEHLING (Die Beweislastverteilung bei
Schaden aus Industrieimmissionen..., op. cit.) ofrecen una completa panoramica del estado
de la cuestion en la doctrina y en la jurisprudencia.
En el caso de las inmisiones sumadas pueden plantearse tanto pro-

blemas de causalidad altemativa (se desconoce cual sea la intrusion
causante del dano), como acumulativa (se ignora cual sea la propor-
cion del dano imputable a cada emitente). En el supuesto de las inmi
siones acumuladas, al resultar el dano necesariamente imputable a to-
dos los emitentes, los problemas son de causalidad acumulativa. For
supuesto, son concebibles los casos en que confluyen la causalidad al
temativa y la acumulativa (se da una pluralidad de emitentes de cada
una de las sustancias que generan el efecto sinergetico, individual-
mente capaces de aportar el ingrediente reactivo fatal; o existe una
pluralidad de potenciales responsables de inmisiones nocivas de la
misma clase, idoneas para intensificar linealmente el dano en el su
puesto de haber actuado conjuntamente, circunstancia que tambien se
desconoce).
Precisamente los danos acaecidos en lugares lejanos al foco de
emision operan frecuentemente de esta forma, incluso con pequenas
cantidades de aquellas sustancias. Es bien conocido, por ejemplo, el
efecto sinergetico del ozono ( 0 3) con el dioxido sulfurico (S 0 2) y con
el oxido de nitrogeno (Nox). La reaccion genera una precipitacion aci-
da que incide sobre la superficie de las plantas arrastra y disgrega el
magnesio y el calcio, puede llegar a provocar malformaciones diversas
o incluso su muerte 49. La prueba de la relation causal en ambas clases
de inmisiones puede, ademas, verse agravada a causa de las variables
condiciones atmosfericas (la direction del viento, la intensidad de las
radiaciones solares, la humedad ambiental, etc.) que pueden influir de
forma diversa en la causation y agravacion de los danos.
El problema que viene ocupando a la doctrina y a la jurisprudencia
alemana desde hace tiempo consiste en determinar si los autores de
emisiones diferentes, potencialmente capaces o idoneas para producir
altemativa o acumuladamente el dano, responden solidariamente del
mismo (Gesamtschuldnerische Haftung) cuando no se haya podido
49 Otro ejemplo ilustrativo de cuanto decimos, en esta ocasion importado de Italia, es el

siguiente: muere un bosque de pinos cercano a la ciudad de Pisa. En los aledanos de la zona
forestal danada desembocan al mar diversos rios, biologicamente degradados a causa del ver-
tido de detergentes. Al cabo de mucho tiempo despues se descubre que aquellos residuos en-
traban en reaccion con la espuma marina y provocaban, con la accion del viento, consecuen-
cias letales. La combinacion de la sal marina con los residuos de detergenle generaban
clorato de sodio, conocidamente mortal para las plantas. Cfr. Gmehling, cfr. Die Beweislasl-
verteilung..., op. cit., p. 121.
acreditar quien o quienes, entre los potenciales causantes del dano, son
responsables del mismo o, en el caso de acreditarse que cabe atribuirlo
a todos o alguno de ellos, cual sea su efectiva cuota o medida de res-
ponsabilidad en el evento danoso.
Si se concluye que en estos casos todos los potenciales causantes
responden solidariamente, bastara que el actor logre probar un dano re-
conducible a dicha pluralidad de emitentes para que sean estos quienes
hayan de levantar la carga de probar que su inmision no ha concurrido
en la causacion del dano o que su responsabilidad debe restringirse en
una determinada medida. Si demandados todos o alguno de ellos, no
lograsen desvanecer dicha incertidumbre, procederia dictar una conde-
na a resarcir el dano en su integridad. De otro modo, seria el damni-
ficado quien habria de soportar la pesada carga de acreditar cual o
cuales de los emisores potencialmente responsables del dano ha sido
realmente su causante y, en el caso de ser varios, cual sea la cuota de
responsabilidad atribuible a cada uno.
En Derecho aleman la causacion de danos por parte de diversos
agentes se regula en los §§ 830.11 y 840 BGB. Se incluyen aqui tanto
los supuestos de coautoria (Mittaterscha.fi), es decir, los supuestos en
que una pluralidad de agentes causan un dano en el marco de una ac
tuation conjunta (gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung);
como aquellos supuestos en que los diferentes autores del dano tienen
en la action una participation necesaria sin que haya precedi do previo
concierto (Nebentaterscha.fi), es decir, cada uno ha obrado con inde-
pendencia de los demas.
Como D i e d e r i c h s e n senala50*,la responsabilidad solidariaprescri-
ta por los §§ 830 y 840 BGB se extiende tanto a los supuestos de inde-
terminacion de la cuota o parte de responsabilidad atribuible a cada
uno de los. coautores (Anteilszweifel) — en los casos de causalidad
cumulativa— , como a los de indetermination de la autoria (Urheberz-
weifel), es decir, a los supuestos de causalidad altemativa. Segun W e c -
k e r l e , en el trasfondo del precepto subyace un designio tuitivo, dirigido
a evitar que sea el perjudicado quien haya de cargar de forma inexora
ble con la prueba de acreditar la proportion del dano atribuible a cada
agente, o, en los supuestos de causalidad altemativa, de probar quien
de los potenciales causantes ha sido efectivamente el que ha provocado
50 Ponencia para las Verhcmdhmgen 56 DJT..., op. ciL, p. L-91. Vease tambien la expo
sition dc G m eh u n g cn Die Bcweislastverteihmg..., op. cit., pp. 209 y ss.
El reparto del riesgo probatorio 5!
el dano 51. La ratio de esta disposition sustantiva no seria otro que otorgar
a los peijudicados una facilitation probatoria, inspirandose en un reparto
de la carga probatoria segun las esferas de riesgo (Beweislastverteilung
nach Gefahrenbereiche). N awrath 52 mantiene tambien esta tesis pero
excluye de la responsabilidad solidaria a los pequenos emitentes, Klein— .
und Kleinstimmittenten (pequenas e infimas instalaciones, conductores
de vehxculos, instalaciones domesticas de calefaccion, etc.), pues resulta-
ria desproporcionado imponer a estos la responsabilidad in integrum.
D iederichsen 53 funda esta conclusion acudiendo a la categoria de las
“comunidades de responsables” (Haftungsgemeinschaften), compuestas
por grandes emitentes (Grofiimmittenten), ya que solo en este ambito se
ria viable el efecto intemo de la solidaridad de deudores, de forma que
quien efectivamente sea condenado en el proceso pueda posteriormente
repetir del resto de los corresponsables. El autor sale de esta forma al
paso de las objeciones formuladas contra la imposition de una responsa
bilidad solidaria en estos casos, basadas en la inviabilidad de la action de
regreso en la esfera interna de la solidaridad (.Innenausgleich) *534*.
Tambien en los supuestos de causation del dano por parte de emi
tentes que actuan independientemente los unos de los otros (Nebentd-
terscha.fi) hay acuerdo en la admision de la responsabilidad solidaria
cuando la aportacion de los diferentes agentes sea capaz por si sola de
causar la totalidad del dano {Alleinvenirsachungsdoktrine)55Pero inclu-
!l Cfr. Die deliktische Verantwortlichkeit mehrerer, 1974. De hecho, gran parte de la

doctrina alemana viene considerando que la responsabilidad solidaria impuesta por los
§§ 830 y 840 constituye o al menos comporta una regia especial de distribution de la carga
probatoria (Beweislastsonderregel). Cfr. GOTTWALD, Kausalitat und Zurechnung. Problems
und Entwicklungstendenzen des Haftungsrechts, Karlsruhe Forum, 1986, p. 19; Stecher,
Die Vrsachenvermutungen des Umwelthaftungs- und des Gentechnikgesetzes, Frankfurt
a.M., Berlin, Bema, Nueva York, Viena, Paris, 1995, p. 301; M ertens, Miinchener Kommen-
tarzum BGB, Miinchen, 1986, numeros marginales 2, 3 y 4 , pp. 1797 y 1798.
" Cfr. «Die Haftung in Fallen der Unaufiosbarkeit der Verursachungsanteile bei sum-
mierten Immissionen», NJW, 1982, pp. 2361 y ss.
53 Ponencia..., op. cit., pp. L-90 y ss.
34 En este sentido, M arburger, Ponencia..., op. cit., p. C-124 y G mehling en Die Be
weislastverteilung..., op. cit., p. 206), que, de hecho, cambio posteriormente de parecer.
35 Asi, entre otros, R loEPFEr , op. cit., § 4, nota marginal 322; G ottwald, cfr. «Kausa-
litat und Zurechnung...», op. cit., p. 23. Al respecto vease la exposicion y las citas de G meh
ling, cfr. Die Beweislastverteilung..., op. cit., pp. 213 y ss; y SAUTTER, cfr. Beweiserleichte-
rungen undAuskunftsanspruche..., op. cit., pp. 136 y ss.; en general, sobre los presupuestos
necesarios para fundar la responsabilidad solidaria de los Nebentdter, vease el comentario al
§ 840 BGB de M ertens en el Miinchener Kommentar zum BGB, Miinchen, 1986, numero
marginal 4°, p. 1981.
so cuando la conducta individual de cada agente no hubiese podido pro-

vocar por si sola la totalidad del dano (es decir, en casi todos los supues-
tos de responsabilidad.en materia medioambiental) cada vez encuentra
mayor acogida la tesis de la responsabilidad solidaria56. Ahora bien, para
que este tipo de responsabilidad pueda operar parece necesario que el
agente parcial del dano condenado a responder por el todo tenga poste-
riormente la posibilidad de repetir contra el resto de los corresponsables.
De lo contrario podria suceder que quien hubiese contribuido de forma
minima en la produccion de unos danos cuantiosisimos hubiese de res
ponder por la totalidad de los mismos sin posibilidad de diri-
gir la action de regreso contra el resto de los responsables con el fin de
reembolsarse el exceso. Por este motivo, algunos autores consideran que
la imposition de este tipo de responsabilidad solo esta justificada en la
medida en que quepa identificar al resto de los participantes en el resul-
tado dahoso. Lo que implica, por lo que a la prueba se refiere, que aun-
que el demandante quedaria exonerado de la carga de demostrar la exac-
ta autoria y la cuota de participation de cada uno de los agentes que
potencialmente han concurrido en la produccion del dano, quedaria, sin
embargo, gravado con la carga de su identification57.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo aleman en esta materia es
sustancialmente coincidente con las tesis ahora expuestas. Especial-
mente significativa es, a este respecto, la sentencia de 13 de febrero de
1976 conocida como el “caso de las canteras” (Steinbruch-fall) 5S. En
los aledahos de una vivienda operaban dos canteras para cuya explota-
cion se practicaban numerosas voladuras. Al cabo de un tiempo el pro-
pietario observa como su vivienda empieza a sufrir desperfectos de ge-
nero diverso (grietas, desprendimientos, etc.). Acciona contra los
titulares de ambas canteras pero tropieza con serias dificultades proba-
torias, pues resulta practicamente imposible determinar si son las vola
duras de una u otra, o de ambas, las causantes de los quebrantos irro-
gados en su inmueble, asi como cual sea, en el supuesto de concurrir
ambas, la contribution de cada una de ellas en el dano global. El Tri
Asi W eckerle, op. cit., pp. 108 y ss. Al respecto vease Stecher, Die Ursachenver-
mutungen..., op. cit., pp. 304 y ss., quien apoya esta tesis con fundamento en los trabajos par-
lamentarios de la UmweltHG.
57 Asi, entre otros, SchMIDT-SalZER, cfr. Kommentar zum Umwelthaftungsrecht. Betrie-
bliche Risiken und innerbetriebliche Verantwortung, Heidelberg, 1992, numeros marginales
249 y 251; Stecher, Die Ursachenvennutungen..., op. cit., pp. 300 y ss.
5“ BGHZ 66, 70. A lgarra Prats, comenta esta sentencia en su obra La defensa juridi-
co-civil..., op. cit., pp. 454 y 455.
bunal Supremo niega en un primer momento que la imposicion de res-

ponsabilidad solidaria se presente como un efecto automatico en este
tipo de situaciones. Tratandose de una intensification lineal o aditiva
del dano, es preciso intentar discemir la contribucion individual de
cada agente. No siendo tal cosaposible o en el supuesto de intensifica
cion progresiva, en los terminos anteriormente descritos, procederia la
condena como responsables solidarios de todos los demandados.
En todo caso, incumbe a los demandados la carga de acreditar su
respectiva contribucion en el dano global, lo que puede exigir tambien
demostrar previamente que el incremento del dano ha sido de caracter
lineal o aditivo y no progresivo. El Tribunal Supremo aleman funda
esta conclusion en la circunstancia de que, siendo la conducta de los
demandados lo que oscurece la averiguacion del curso causal, es a ellos
tambien a quien debe asignarse la carga de esclarecer lo sucedido. A lo
que se afiade la mayor facilidad de estos para aportar luces al respecto,
por su conocimiento sobre las caracteristicas y funcionamiento de las
explotaciones potencialmente responsables. Aspecto, este ultimo, que
constituye una clara aplicacion de la doctrina sobre las esferas de ries
go. La falta de prueba sobre estos extremos peijudicara, pues, a los de
mandados, que seran condenados como responsables solidarios.
La position de G m e h l i n g , autor de la monografia que trata con ma
yor extension sobre el conjunto de cuestiones ahora estudiadas, es es-
pecialmente explicita y vale la pena exponerla de forma breve en este
momento. El autor postula, con fundamento en la funcion preventiva
atribuible al Derecho privado del medio ambiente, la imposicion de la
responsabilidad solidaria fundada en el § 830 BGB con independen-
cia del caracter altemativo o acumulativo de la responsabilidad. Los
pequenos e infimos emitentes 59quedarian, por supuesto, fuera de esta
comunidad de responsables solidarios, pues respecto a los mismos no
podrfa hablarse, en la mayoria de ocasiones, de la infraction de un de-
ber de conducta60y sus inmisiones resultarian socialmente tolerables.
O, en todo caso, la responsabilidad solidaria en relation con ellos re
s’ Reparese que, con mucha frecuencia, ciertos eventos danosos para el medioambiente
provienen de multiples inmisiones provenientes de pequenos emitentes (instalaciones de ca-
lefaccion o vehiculos de motor en grandes areas urbanas, etc.).
6" Tambien se justifica esta exclusion por razones de equidad (Billigkeilsgiinde) y con
base en la teoria de las condiciones esenciales de la causalidad, o en un concepto especifico
de adecuacion ecologica (okologiespezifische Addquanzbegriff). Vease al respecto K.OND-
gen, cfr. «Uberlegungen zur Fortbildung des Umwelthaftpflichtrechts», UPR, 1983, p. 354.
sultana por completo desproporcionada. Y por supuesto, para que ope-

re la responsabilidad solidaria, con sus correlativas ventajas probato-
rias para el actor, este habria de acreditar la idoneidad de la conducta o
actividad de cada una de las instalaciones demandadas —no abstracta,
sino ajustada a las caracteristicas del concreto evento danoso— para
provocar Ios danos que le han sido irrogados. Esto significa, tras lapro-
niulgacion de laUmweltHG, que la inclusion de los diferentes emiten-
tes en la comunidad de responsables solidarios presupone que su ac-
tuacion parezca idonea segiin la presuncion del § 6.1 para haber
causado el dano y que asisten a cada emitente las ya referidas oportu-
nidades, contempladas en los §§ 6 y 7, para destruir la presuncion.
4. LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS CASOS DE

FRUSTRACION DE LA PRUEBA DEL LITIGANTE
CONTRARIO
Con la expresion “frustracion de la prueba del litigante contrario” 61

queremos designar los supuestos en que un litigante, dolosa o negli-
gentemente, destruye, inutiliza, impide o, de cualquier modo, frustra
pruebas que la parte contraria necesitaba para hacer prosperar sus pre-
tensiones.
Nuestro ordenamiento juridico se ocupa de la cuestion en relation
con la prueba documental, concretamente en los supuestos de infrac
tion del deber de exhibition de documentos entre las partes (arts. 328
y 329, 331 y 332 LEC) y en los casos de incomparecencia injustifica-
ble (art. 304 LEC) o negativa infundada a responder a preguntas for-
muladas en la prueba de interrogatorio de las partes o hacerlo con res-
puestas evasivas o inconcluyentes (art. 307 LEC). Pero cabe que la
frustracion de la prueba del contrario tenga lugar en otros supuestos.
Por ejemplo, cuando un litigante consigue mediante maquinaciones la
incomparecencia de un testigo; el medico o personal sanitario que des
truye o elimina el miembro extraido porque su analisis podria hacer
triunfar la action de danos dirigida contra el; el empresario que destru
ye ciertos objetos (planchas, moldes, etc.) o hace desaparecer maqui-
nas o utensilios para impedir la demostracion de que el defecto del pro-
ducto se origino antes de su comercializacion, etc.
ftl La expresion es traduccion o transposition al Castellano del termino acunado por la

doctrina alcinana Bcweisvereitehmg.
Lajurisprudencia del TC se ha ocupado de esta cuestion en senten-

cias como las 227/1991, de 28 de noviembre y 7/1994, de 17 de enero.
Trataremos de dar, pues, una vez examinados los anteriores pre-
ceptos y resoluciones, una respuesta o pauta general para determinar
que consecuencias debe producir la frustration de la prueba del liti-
gante contrario.
Si analizamos detenidamente los supuestos previstos en la LEG en
los que se contempla la situation que nos ocupa, comprobaremos que
el legislador otorga a los juzgadores la maxima libertad valorativa. Por
lo que se refiere a la incomparecencia al interrogators de las partes, el
art. 304 I LEG dispone que el tribunal podrci considerar reconocidos
los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y
cuya fijacidn como ciertos le residte enteramenteperjudicial (...). Y
cuando la parte interrogada se niegue a declarar o de respuestas evasi-
vas o inconcluyentes, el art. 307 LEC establece que el tribunal la aper-
cibira en el acto de que, salvo que concurra una obligacion legal de
guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los he
chos a que se refieren laspreguntas siempre que el interrogado hubie
se intervenido en ellospersonalmente y sufijacidn como ciertos le re-
sulte enteramente perjudicial en todo o en parte.
Por lo que se refiere a la negativa injustificada del litigante contra
rio a exhibir documentos, el art. 329.1 LEC preve que el Tribunal, to-
mando en consideracion las restantes pruebas, podra atribuir valor
probatorio a la copia simplepresentadapor el solicitante de la exhibi-
cion o la version que del contenido del documento hubiese dado.
Como puede comprobarse, el legislador teme que el establecimien-
to de una norma general, de una solution unica para todos los casos re-
conducibles a aquellas situaciones, conduzca a resultados inicuos y se
limita a senalar que el Juez puede dar por cierta, usando de su facultad
de libre valoracion probatoria, la version de los hechos alegada por el
litigante que solicito la prueba frustrada. En efecto, es razonable con-
cluir que, quien se niega o impide el esclarecimiento de unos hechos,
lo hace para ponerse a salvo de un peijuicio, en nuestro caso, de las
consecuencias juridicas adversas que le puede acarrear la fijacion
como ciertos de los hechos en cuestion.
Nos encontramos, pues, ante una presuncion, una inferencia logica
que permite deducir una conclusion a partir de ciertos hechos. 0 mas
bien: los preceptos que hemos analizado son algo asi como un recorda-
torio u observation del legislador, en si misma innecesaria por englo-
bada en la facultad judicial de valorar libremente la prueba, de que ante
aquellas conductas obstructivas u obstaculizadoras del esclarecimien-
to de los hechos, el juzgador puede razonablemente presumir la certe-
za de los mismos. A1 menos de forma explicita, no se observa ninguna
alteration de la carga probatoria.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional anade algunos datos
de gran interes en el analisis de esta cuestion.
En la STC 7/1994, de 17 de enero. Esta resolution, tambien famo-
sa por otros motivos, recoge un supuesto de hecho en el que un varon
se niega a someterse a ciertas pruebas biologicas consistentes en la ex
traction de unas gotas de sangre, con el objeto esclarecer lapatemidad
afirmada por una mujer que lo demanda a tales efectos. El Tribunal Su
premo, cuyo pronunciamiento era objeto de amparo, sostenia que en la
investigation de la patemidad no puede imponerse obligatoriamente el
sometimiento a las pruebas biologicas, porque ello vulneraria el art.
10.1 CE, pero que la negativa voluntaria y obstinada a prestar su e l a
boration del hipotetico padre biologico interesado por causas injustifi-
cadas no podia considerarse como ficta confessio, y resultaba necesa-
rio la presentation en forma incontrovertible de otras pruebas no
biologicas absolutamente definidas. De este modo la demanda de la
actora quedaba con escasisimas probabilidades de prosperar, al haber-
se excluido la posibilidad de un examen biologico.
El Tribunal Constitucional razona de este modo:
Como hemos declarado en la STC 227/1991 (RTC 1991\227),fun-
damento juridico 5.°, cuando lasfuentes de prueba se encuentran
en poder de una de las partes del litigio, la obligacion constitucio
nal de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art.
118 CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos
requeridos, a fin de que el organo judicial pueda descubrir la ver-
dad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales
no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o
diabolica, so pena de causarle indefension contraria al art. 24.1
CE, por no poderjustijicar procesalmente sus derechos e interes es
legitimos mediante el ejercicio de los mediosprobatoriospertinen-
tespara su defensa [STC 98/1987 (RTC 1987\98), fundamento ju
ridico 3. “ y 14/1992 (RTC 1992U4), fundamento juridico 2. °J. Sin
El reparto del rtesgo probatorio 57
que los obstaculos y dificultcides puestos por la parte que tiene en

su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa
que lo justifique, pitedan repercutir en perjuicio de la contraparte,
porque a nadie es licito beneficiarse de la propia torpeza (STC
227/1991, fundamento juridico 3.°).
En el presente caso, los organos judiciales, partiendo del recono-
cimiento de nn supuesto derecho del demandado a no someterse a
la prdctica de la prneba biologica de flliacion, han acatado la ne-
gativa del afectado a la realizacion de esa prneba, que habia sido
declaradapertinente, y p o r ello han aceptado su falta de colabora-
cion con la Justicia en la determinacion de derechos de interes pu
blico, no disponibles por las partes, como son los de flliacion. Con
ello se ha condonado una conducta procesal carente de toda justi
fica tio n y, ademds, la sentencia impugnada ha hecho recaer sobre
la demandante y su hija las consecuencias negativas provocadas
por la falta de prdctica de la prneba, imputable enteramente a la
voluntad del demandado, siendo asl que la recurrente no tenia ra-
zonablemente otra via para acreditar la flliacion controvertida. Al
hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolution judi
cial atacada vino a imponerle una exigencia excesiva contraria al
derecho fundamental del art. 24.1 CE [STC 227/1991, fundamento
juridico 3.°, 14/1992, fundamento juridico 2.°, y 26/1993 (RTC
1993\26), fundamento juridico 4. °], colocdndola en una situation
de indefension.
Y acaba concluyendo que:
(...) afirmar la necesidad de una prueba para comprobar la vera-
cidad de las alegaciones de la demandante, y —legitimando la ne-
gativa del demandado a someterse a la prueba biologica sin acti-
vidades adicionales que tiendan a superar esta injustificada
negativa—fallar sobre la base de que no se haprobado suficiente-
mente, es una contradiction esencial, que se ampara en la aplica-
cion de reglas formales (las que distribuyen la carga de la prueba
ex art. 1214 CC), que en un contexto como el presente devienen
formalistas provocando la infraction de las obligaciones que al
juzgador impone el mencionado art. 24 CE.
Como se ve, pues, el TC situa la frustracion de la prueba del con-
trario en el ambito del reparto de la carga probatoria. Ya que el litigan-
te refractario a colaborar en la produccion de la prueba frustra con su
conducta el levantamiento de la carga probatoria del otro litigante y

este queda en una situacion de completa imposibilidad para hacerpros-
perar su pretension, procederia desplazar al litigante obstruccionista
los perjuicios derivados del no esclarecimiento de log hechos, es decir,
invertir la carga de la pnieba.
El Tribunal habia ya sentado aquella doctrina en su STC 227/1991,
de 28 de Noviembre. En este caso, como se explica en la propia sen-
tencia, con la finalidad de acreditar que el causante reunia los requisi-
tos de cotizacion legalmente exigidos, la actora se dirigio alINSSpara
que este Organismo expidiera el correspondiente certificado de coti
zacion. El INSS emitio certificacion negativa de cotizacion en relacion
con el periodo comprendido entre el mes de junio de 1957 al mes de
abril de 1958, reconociendo, no obstante, que el causante habia esta-
do en situacion de alta durante dicho periodo. Tal certificacion negati
va se justificaba por el INSS, como ya se ha dicho, no tanto en una in-
dubitada falta de cotizacion durante el citado periodo de tiempo, sino
mas bien en las dificultades e incluso en la imposibilidad de acceder a
los datos correspondientes. En otras palabras, el INSS no nego que el
causante hubiera cotizado en el periodo controvertido, durante el cual,
sin duda alguna, estuvo en situacion de alta; la certificacion negativa
no se sustento, por tanto, en la falta pura y simple de cotizacion, sino
en la existencia de obstaculosy dificultades que a la sazon el INSS te
nia para comprobar si las cotizaciones se habian o no efectuado.
El Tribunal Constitucional concluye de este modo:
No podemos decir lo mismo en lo que atahe tanto al derecho de la
actora a obtener una tutela judicial efectiva sin indefension (art.
24.1 de la Constitucion) como, en conexion con el mismo, en lo que
afecta al derecho a unproceso con todas las garantias del art. 24.2,
pues el objeto del presente recurso de amparo no es —frente a lo
que alegan el Ministerio Fiscal y la representacion del INSS— la
valoracion de la prueba (de competencia siempre exclusiva de los
Tribunales, como tiene declarado este Tribunal), sino si se le ha
exigido a la actora una indebida carga de la prueba y si se ha vul-
nerado elprincipio de igualdad en la administracion de la prueba
como consecuencia del incumplimiento por la parte demandaday
por el Tribunal Central de Trabajo de las obligaciones procesales
de aportaciony de exhaustividad en la obtencidn del materialpro-
batorio.
Pern es el caso que, con toda evidencia, tales obstaculos y dificul-

tades, debidos solo a deficienciasy carencias en el funcionamien-
to delpropio INSS, no pueden repercutir en perjuicio de la solici-
tante de amparo, porque a nadie es licito beneficiarse de lapropia
torpeza (allegans propriam turpitudinem non liquet). A la hora de
sustentar su pretension, la demandante se dirigio al propio INSS
para que este certificase la existencia de cotizacion y alta, y cabe
decir que la recurrente en amparo no tenia razonablemente otra
via para acreditar que el causante reunia elperiodo de cotizacion
legalmente exigido, puesto que a los trabajadorespor cuenta ajena
no se les facilita copia de los boletines de cotizacion, como el pro
pio INSS ha reconocido en este proceso constitucional. Por lo que
no puede exigirse de aquella un comportamiento imposible y exi-
mir de acreditar la existencia o no de cotizacion a quien tiene en su
mano hacerlo. No cabe, pues, imputar a la actorafalta de diligen-
cia en la defensa de su derecho. Antes bien, es el comportamiento
exhibido por el INSS el que merece reproche (...).
La conclusion vuelve a ser que, si un litigante impide que el otro le-
vante su carga probatoria, los peijuicios derivados del no esclareci-
miento de los hechos no pueden hacerse repercutir en la parte gravada
con aquella carga. Dichos peijuicios (el rechazo de sus pretensiones),
en tal caso, se desplazan al litigante que provoco la incertidumbre.
La respuesta que da el TC a estos supuestos y el espiritu que ani-
ma las soluciones de la LEC en materia de interrogators de las partes
y prueba documental, aunque diferentes, no estan, a efectos practicos,
tan alejados. En efecto, en los supuestos de negativa injustificada a
responder preguntas o a exhibir documentos, el legislador recuerda al
juzgador que puede construir una presuncion contra el litigante obs-
truccionista, aunque no lo fuerza a hacerlo. El TC, sin embargo, pare-
ce imponer una inversion de la carga probatoria en perjuicio de quien
dificulta u oscurece el esclarecimiento de los hechos. Si el tribunal no
da lugar a dicha inversion estaria vulnerando el art. 24.2 CE por gra-
var a un litigante con una carga probatoria insoportable, imposible de
levantar. En el caso de la LEC, los hechos cuyo esclarecimiento se
obstaculiza quedan fijados presuntivamente. En la posicion del TC,
los hechos no quedan fijados pero su falta de fijacion perjudica al liti
gante que frustro la prueba del contrario. Eso si: en la doctrina del TC
la inversion de la carga probatoria se cierne inexorable sobre quien
frustro la prueba del adversario, mientras que el establecimiento u
operatividad de la presuncion del art. 329.1 LEC se condiciona al li-

bre criterio del juzgador.
El Tribunal Supremo ha tenido tambien ocasion de ocuparse de
esta cuestion en relacion con casos de responsabilidad civil medica en
los cuales el medico no habia conservado o habia destruido historiales
medicos, documentos y objetos que hubiesenpodido suministrar alpa-
ciente la prueba para demostrar la culpa o la relacion de causalidad. En
los casos que he examinado el Tribunal no ha dudado en gravar al me
dico con la carga de probar los hechos cuyo esclarecimiento se impide
a causa de la destruccion o falta de conservacion
Tampoco cabe olvidar que la inversion de la carga probatoria en
los supuestos que nos ocupan podria encontrar apoyo en el art. 217
LEC. El precepto, despues de establecer las reglas a las que se sujeta
la atribucion de dicha carga, dispone en su apartado 6° que para
la aplicacion de lo dispuesto en los apartados anteriores de este ar-
tlculo el Tribunal debera tenerpresente la disponibilidady facilidad
probatoria que corresponde a cada uha de las partes del litigio.
Quien se encuentra en condiciones de impedir o frustrar el acceso del
litigante contrario a las pruebas suele hallarse en una situacion de
mayor proximidad a las fuentes de prueba que su adversario, lo que
justifica imponerle la carga de la prueba sobre los hechos correspon-
dientes.
Aunque a efectos practicos es probable que una y otra solucion per-
mitan dar una solucion adecuada a muchos casos de frustracion de
“ Habra ocasion de examinar esta cuestion mas adelante, al ocupamos de las cuestiones
probatorias en materia de responsabilidad medica. De momenta valga con citar en este lugar
las u n p ard e pronunciamientosdelTS. La STS de27 de Junio de 1997 (R A J5758) senala que
«respecto al carnbio de doctrina jurisprudencial, con exigencia de responsabilidad objetiva,
es llano que no puede establecerse con caracter general, seglin se interesa, pero habra algun
supuesto en el que se invierta la carga de la prueba exigiendoia a quien la tenga a su disposi-
cion y la oculte o no la lleve al proceso, que tampoco es el caso de autos, en el que, quizas,
arnbas partes litigantes pudieron controlar en la segunda operacion de ligadura de trompas el
como y el porque se produjo el fracaso de la primera ligadura tubarica, extremo que tampoco
permite el cambio de doctrina legal».Y la STS de 20 de Septiembre de 1997 (R A J 6706) ra-
zona que «es de observar que la destruccion por el Centro Hospitalario del historial cllnico de
la paciente ha impedido comprobar si los medios utilizados y las pruebas practicadas a la en-
ferma fueron bastantes para justificar y mantener el periodo en que la interna estuvo en ob-
servaci6n aquel diagnostico de gastroenteritis aguda, y tal destruccion del historial clinico no
puede hacer recaer recaer sobre la actora la carga de la prueba de ser error eo tal diagnos
tico. ..» (el resaltado es nuestro).
prueba, opino que la doctrina del Tribunal Constitucional es mas acer-

tada que la de la LEC, que pretende extremar la pnidencia y teme ge-
neralizaciones. Efectivamente, si se acredita que de modo negligente o
doloso un litigante frustra la prueba de su contrario, me parece del todo
razonable imponerle, sin mas, la carga de probar los hechos que oscu-
recio con su conducta. Sin embargo, creo que merece la pena matizar
dos aspectos en relacion con esta afirmacion:
a) Esta solucion vale tanto en el caso de que la conducta que oca-
siono la frustracion de la prueba haya sido dolosa, o sea, dere-
chamente dirigida a dicho resultado, como en el supuesto de
que la frustracion de la prueba se deba a una conducta negli
gente. En este ultimo caso, hablar de negligencia es tanto como
referirse a la infraccion de ciertos deberes de cuidado, al que-
brantamiento de obligaciones y cautelas. Tal como se dira mas
adelante, al referimos a la doctrina alemana sobre la infraccion
de deberes de documentacion en materia medica, existen cier
tos deberes en relacion con la conservacion de documentos u
objetos en general que pueden imponerse no de cara al esclare-
cimiento de los hechos en un eventual proceso, sino a otros mu-
chos efectos (por ejemplo la conservacion de documentos mer-
cantiles a efectos puramente fiscales o de control intemo de una
empresa). Quien transgrede deberes de este tipo, ^ha de arros-
trar tambien la carga de probar unos hechos a cuyo esclareci-
miento podria haber colaborado, aunque cuando los infringio
los correspondientes deberes de conservacion no podia prever
razonablemente que en tomo a los hechos se suscitaria el liti-
gio? De esta cuestion se tratara mas adelante, al referimos a la
doctrina alemana en relacion a la infraccion de los deberes de
documentacion medica. La cuestion no ha sido abordada por la
doctrina espahola. En sintesis, parece razonable que la inver
sion de la carga probatoria solo debe operar cuando los deberes
de documentacion, conservacion, etc., infringidos tengan una
relacion proxima con el esclarecimiento procesal de los hechos
o sea previsible el inicio inminente de un proceso en relacion
con los mismos.
b) Aunque parezca una obviedad, la inversion de la carga probato
ria solo puede operar tras haberse probado que la imposibilidad
de obtener la prueba ha sido dolosa o culposamente ocasionada
por el litigante contrario. La dificultad puede radicar precisa-
mente aqui, en esta prueba, en demostrar que alguien tenia el

documento y lo destruyo, que elimino o hizo desaparecer cier-
tos objetos para que no pudiesen constituir fuente de prueba etc.
Solo cuando se haya acreditado esta circunstancia —y no siem-
pre sera facil hacerlo— podra operar la inversion de la carga
probatoria.
5. UN SUPUESTO CONCRETO DE INVERSION LEGAL

DE LA CARGA PROBATORIA: LOS PROCESOS SOBRE
RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DANOS
PROVOCADOS POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
La ingente afluencia de bienes y servicios al mercado es conse-

cuencia directa de la production industrial que, si bien ha contribuido
a elevar considerablemente el nivel de vida de los individuos, presenta
tambien su anverso en el incremento del riesgo y su secuela de dano. La
necesaria proteccion al consumidor o usuario frente a los danos que los
productos defectuosos puedan irrogarle constituye una de las preocu-
paciones mas extendidas en la sociedad y uno de los cometidos capita
l s del legislador moderno.
Uno de los aspectos en los que con mayor intensidad se deja sentir
la referida necesidad de proteccion es, indudablemente, el procesal y,
mas concretamente, el probatorio. Porque quien pretenda obtener el re-
sarcimiento por el dano que un producto defectuoso le ha ocasionado,
conforme a la reglas generales del art. 217 LEC, puede hallarse ante la
dificil tesitura de asumir la carga de probar todos y cada uno de los pre-
supuestos de la responsabilidad aquiliana (art. 1902 CC), a saber: la
existencia de un dano, su derivation causal de un defecto del producto
y la culpa del fabricante. Por lo que se refiere al nexo causal y a la cul
pa, la obtencion de dicha prueba puede resultar para el damnificado
poco menos que imposible. El producto se ha confeccionado en el am-
bito o esfera organizativa del empresario, tal vez ha recorrido un in-
trincado entramado de agentes diversos hasta ser puesto en manos del
consumidor, el proceso productivo puede entranar una elevada com-
plejidad tecnico-cientifica inasequible a los no expertos, etc. En fin,
cabe tambien que el defecto haya sobrevenido una vez puesto en circu
lation el producto, sin que resulte imputable al productor; o cabe que
sea achacable solo al propio consumidor o usuario (por sobreutiliza-
El reparlo del riesgoprobatorio 63
cion, almacenamiento inadecuado, no seguimiento de las instrucciones

de uso, etc.) o a un tercero.
Todas estas circunstancias han acabado por convencer a los legisla-
dores occidentales de la necesidad de facilitar a los damnificados la di-
flcil prueba de todos aquellos aspectos, imponiendo as! al productor un
gravamen mas elevado en esta materia.
La Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985 (LCEur 1985,
712) sobre responsabilidad civil por los daiios ocasionados por
productos defectuosos, ha intentado ofreceruna solucion a estos pro-
blemas. La Directiva fue traspuesta al Derecho espanol mediante
la Ley 22/1994, de 6 de julio. Como senala su Exposicion de Moti-
vos, la ley establece un regimen de responsabilidad objetiva, aunque
no absoluta, permitiendo al fabricante exonerarse de responsabi
lidad en los supuestos que se enumeran. Por lo que se refiere al
objeto de este trabajo, nos interesan especialmente los siguientes
preceptos:
Art. 5. Prueba.
El perjudicado que pretenda obtener la reparacion de los dahos
causados tendra que probar el defecto, el dano y la relacion de
causalidad entre ambos.
A r t 6. Causas de exoneration de la responsabilidad.
1. El fabricante o el importador no seran responsables si prueban:
a) Que no habian puesto en circulacion elproducto.
b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que
el defecto no existia en el momento en que se puso en circulacion el
producto.
c) Que el producto no habia sido fabricado para la venta o cual-
quierotraforma de distribution confinalidad economica, nifabri
cado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una
actividadprofesional o empresarial.
d) Que el defecto se debid a que el producto fue elaborado confor-
me a normas imperativas existentes.
e) Que el estado de los conocimientos cientificos y tecnicos exis
tentes en el momento de lapuesta en circulacion nopermitla apre-
ciar la existencia del defecto.
2. El fabricante o el importador de una parte integrante de un

producto terminado no serein responsables si prueban que el de-
fecto es imputable a la concepcion del producto al que ha sido in-
corporado o a las instrucciones dadas por el fabricante de ese
producto.
3. En el caso de medicamentos, alimentos oproductos alimentarios
destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de
acuerdo con esta Ley, no podrdn invocar la causa de exoneracion
de la letra e) del apartado 1 de este articulo.
Asi pues, conforme al art. 5 anteriormente transcrito, es suficiente
que el perjudicado acredite la existencia del defecto 63, del dano y de la
relacion de causalidad entre ambos 64. Frente a dicha acreditacion re-
sultara por completo irrelevante la alegacion y prueba de la ausencia de
culpa y el demandado solo podra enervar la accion demostrando que
concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 6 mas arriba
reproducido.
Sucede entonces que no nos hallamos ante una inversion o anormal
distribution de la carga probatoria ya que, al encontramos en un ambi-
to de responsabilidad objetiva, la culpa resulta un elemento del todo
irrelevante: no tiene la consideration de hecho constitutive de la pre
tension actora y carece de virtualidad para enervar la accion, al no
constituir tampoco un hecho impeditivo.
Resulta, sin embargo, que el caracter objetivo de la responsabili
dad no es absoluto. Con otras palabras: como se deduce del tenor del
art. 6, aunque se haya constatado la relacion causal entre un defecto y
61 Tanto la jurisprudencia como la doctrina alemana, consideran que el peijudicado no

precisa Uevar a cabo una identificacion exacta o tenninante del defecto. Bastana con la acre
ditacion de que ha existido alguna clase de defecto causante de los dafios. Cfr. Arens, «Zur
beweislastproblematik im heutigen Produkthaftungsprozefi», ZZP 104, 1991, pp. 124 y 125,
que a su vez cita la tesis doctoral (dissertation) de J ackle, Die Produzentenhaftung unter
deni Zeitaspekt belrachtet — insbesondere zu den nachtrdglichen PJlichten des Warenherste-
llers, Freiburg, 1990, p. 144.
H Se ha hecho notar que la ley no exige expresamente al peijudicado la prueba de que
es precisamente el demandado quien ha fabricado el producto defectuoso al que se atribuyen
causalmente los dafios. Nadie parece dudar, sin embargo, que tal carga incumbe al actor. En
Espana es de este parecer A lcover G rau, cfr. La responsabilidad civil delfabricante. Dere-
cho comimitario y adaptacion al Derecho espaiiol, pp. 12S y ss., Madrid, 1990; y en Alema-
nia, A rens, cfr. «Beweislastproblematik...», op. cit., p. 128; Rolland, cfr. Produkthapungs-
gesetz..., op. cit., marginal 20.
un dafio, el fabric ante no responde si prueba que no habia puesto en

circulacion el producto (art. 6 .l.a), que el defecto sobrevino una vez
realizada dicha puesta en circulacion (art. 6.1 .b), que la fabrication se
llevo a cabo conforme a las normas imperativas vigentes o al esta-
do de la ciencia y de la tecnica en aquel momento (reglas d y e del
art. 6.1), etc.
Tampoco nos hallamos aqui propiamente ante una inversion de la
carga de la prueba, ya que aquellas circunstancias (defecto previo a
la puesta en circulacion, inadecuacion con el estado de la ciencia o de
la tecnica, etc.) no se configuran como hechos constitutivos de la pre
tension actora. El actor no tiene la carga de su alegacion y, por ende,
tampoco la de su prueba. Se trata mas bien de hechos impeditivos,
oponibles mediante la correspondiente exception y cuya prueba, por
lo tanto, incumbe al fabricante demandado. Para que tecnicamente pu-
diera hablarse de una inversion de la carga probatoria seria preciso que
existiese una divergencia entre la carga de su alegacion o afirmacion
(Behauptungslast) y la de su prueba (Beweislast) Para aliviar la di-
ficultad probatoria del actor, se ha empleado aqui una tecnica legisla-
tiva diferente: sin incidir en la regulation sobre la atribucion del onus
probandi, el legislador ha configurado el supuesto de hecho de la nor
ma de forma tal que el actor queda exonerado, no solo de acreditar la
ausencia de dichas circunstancias, sino tambien de alegarlas o afir-
marlas en su demanda. O lo que es igual: la ausencia de tales circuns
tancias ha dejado de ser el presupuesto del efecto juridico pretendido
por el actor en la demanda. Si el demandado no la alega o permane-
ce en rebeldia y el actor logra convencer al juzgador de la existencia
de un defecto y un dano causalmente relacionados, la demanda debe
ser estimada, al haber levantado el actor la carga probatoria que le in-
cumbia.
Una facilitation probatoria a favor del damnificado mas amplia
que la anteriormente descrita no parece resultar en absoluto razonable
ya que podria hacer insoportable la actividad industrial, colocando a
los fabricantes en una situation de desproteccion comparable a la que
resultaria para el damnificado de no existir el art. 5 LRCPD. Como
acertadamente observa T a s c h n e r , aquella minima onerosidad proba-65
65 Sobre todas estas cuestiones vease la magmfica obra de Rosenberg, Die Beweisalst.
A u f die Grundlage des burgerlichen Gesetzbitchs und der ZivilprozeJSordnung, 5a edicion,
Munich, 1965.
toria que soporta el perjudicado constituye la Magna Charta protecto-

ra de la industria frente a las reclamaciones infundadas 66*.
No esta de mas advertir aqui que el fundamento de esta nueva con-
figuracion de la norma que fimda la responsabilidad en los terminos
descritos — con su importante correlate probatorio— radica, en buena
medida, en la doctrina sobre las esferas o ambitos de riesgo (Gefahren-
bereichslehre) formulada por Prolss y utilizada con tanta frecuencia
por lajurisprudencia del Tribunal Supremo aleman. En efecto, si la car-
ga de la alegacion y de la prueba se imponen al fabricante en estos su-
puestos es porque se considera que los defectos del producto caen en su
esfera organizativa y de dominio. Y consiguientemente goza de mejo-
res oportunidades que el perjudicado para esclarecer aquellas circuns-
tancias a las que se condiciona su exoneracion (puede introducir siste-
mas de control de calidad, documentar las incidencias del proceso
productivo, etc.), mientras que el damnificado no puede penetrar en la
esfera interna del fabricante, caracterizada con frecuencia por un com-
plejo entramado organizativo y tecnico.
Las mayores dificultades probatorias en esta materia estriban en
determiner la existencia o ausencia del defecto en el momento de la
puesta en circulacion del producto. La ley espanola, al traducir la Di-
rectiva europea, permite la exoneracion del fabricante cuando sea po-
sible presumir, atendidas las circunstancias del caso, que el defecto no
existla en el momento de la puesta en circulacion. Esta expresion se ha
vertido de forma diversa en los diferentes idiomas de los estados euro-
peos que han traspuesto la norma en su ordenamiento intemo. En len-
gua inglesa se utiliza el termino probable; la version italiana habla de e
lecito ritenere (que el defecto no existia en el momento de ponerse el
producto en circulacion); y la version alemana utiliza la expresion nach
den Umstanden davon auszugehen i s t ", que podria traducirse aproxi-
madamente como «cuando segun las circunstancias hay que concluir o
hay que partir de que». Ya que es en este ultimo pais donde se ha desa-
rrollado la discusion y estudio mas profundos en la materia, expondre-
mos brevemente las conclusiones alcanzadas por la doctrina para ocu-
parnos seguidamente de la cuestion en el ordenamiento espanol.
“ «...die Magna Charta zum Schutz der Industrie vor ungerechtfertigte Anspriiche)).
Cfr. «Die ktinftigc Produzentenhaftung in Deutschiand», NJW, 1986, pp. 611 y ss. En el mis-
mo scntido A rens, «Zur beweislastproblematik im heutigen ProdukthafiungsprozeB)), ZZP
104, 1991, p. 127.
" § 1 Abs.2 Ziff.2 Prodtiklhaftungsgeselz, de 15 de diciembre dc 1989.
La mayor parte de la doctrina alemana coincide en considerar la

expresion anteriormente transcrita como un supuesto de verdadera in
version de la carga probatoria (Beweislastumkehr) o alteracion de la
regia general enunciada en la Normentheorie de Rosenberg. Tan solo
S chmidt-S alzer mantiene un punto de vista divergente cuando afirma
que el § 1 (2) 2 de la ley alemana de responsabilidad por productos
defectuosos (ProdHaftG), el equivalente al ya transcrito art. 6.1.b) de
nuestra LRCPD, no es de aplicacion cuando concurren circunstancias
o indicios concretos que dan a entender que la causa del defecto no
puede atribuirse o ponerse a cargo del fabricante 68, ya que ello supon-
dria favorecer injustificadamente al perjudicado. R olland combate
esta ultima afirmacion calificandola de generalizacion improcedente 69.
Y segun A rens 70, ni la Directiva comunitaria ni el texto de la ProdHaftG
permit en una conclusion de este tipo. Por otra parte, la mayor parte de
la doctrina coincide en afirmar que la carga probatoria que se impone
al fabricante no resulta desproporcionada o excesiva si se tiene en
cuenta que la ley no le exige exactamente acreditar que el defecto se ha
generado tras la puesta en circulacion del producto (das Inverkehrbrin-
gen), sino demostrar que, segun la experiencia comun, los aconteci-
mientos han discurrido de forma tal que permiten inducir de forma
plausible que el defecto ha irrumpido una vez puesto en circulacion el
producto7I, cosa asequible a traves de indicios suficientes (por ejem-
plo, la inexistencia de defectos en productos de la misma serie, un ina-
decuado almacenamiento del producto, su deficiente instalacion, el
uso incorrecto o sobreutilizacion, el mantenimiento inadecuado, etc.)
para proporcionar al organo judicial el enlace logico necesario que le
permita dar lugar a la correspondiente presuncion72.
“ «...seinicht anzuwenden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafur vorliegen, dab die Feh-
lerverursachung jedenfalls nicht dem Hersteller zur Last falle». Cfr. Schmidt-S alzer/H oll-
MANN, Kommentar EG-Richtlinie. Produkthaftung, T-I. 1986, Art. 1, marginal 8 y ss. Vease
tambien A rens, cfr. «Beweislastproblematik...», op. cit., pp. 127 y ss.
6’ Cfr. Produkthaftungsgesetz, marginal 6, 1990.
70 Cfr. «Beweislastproblematik...», op. cit., pp. 126 y ss.
71 Asi, porejemplo, A rens: «Es geniigt zwar nicht die bloBe Moglichkeit, es reicht aberein
Geschehensablauf, der nach allgemeiner Lebenserfahrung die SchluBfolgerung auf den Zeit-
punkt des Fehlereintritts plausibel erscheinen labt». Cfr. «Beweislastproblematik...», op. cit.,
p. 130. En este sentido tambien ROLLAND, cfr. Produkthaftungsgesetz..., op. cit., marginal 110.
71 Los alemanes lo denominan Anscheinsbeweis o prima facie Beweis, que se corres-
ponde aproximadamente con lo que entre nosotros a veces se denomina “prueba de indicios”,
terminologia que preferimos obviar en la medida en que puede sugerir que se trata de un me
dio probatorio per se, cosa que, evidentemente, no es.
Esta conclusion resulta aun mas clara en nuestro ordenamiento ju-

ridico, donde el art. 6.1.b) LRCPD dice literalmente «dadas las cir-
cunstancias del caso, es posible presumir...», expresion reveladora de
que la prueba de la produccion del defecto con posterioridad a la pues-
ta en circulacion puede tener lugar a traves de presunciones construi-
das sobre indicios razonablemente suficientes n. Por lo demas, esta
conclusion resulta poco menos que una constatacion de lo obvio, por
cuanto resulta claro que las presunciones son un medio generalmente
valido para fijar los hechos relevantes en el proceso. Lo que no signifi-
ca que dicha constatacion sea ociosa en Alemania, donde una parte de
la doctrina considera que las presunciones entranan una reduccion del
grado de certeza (.Beweismaflreduzierung) que normalmente debe al-
canzar el juzgador para tener un hecho por fij ado 71*4.
Otro interesante problema que ha arrostrado la doctrina alemana es
el de las instrucciones defectuosas o incompletas, que da lugar al si-
guiente interrogante: <ês el perjudicado quien ha de demostrar que no
hubiese sufrido el dano en el caso de haber sido convenientemente ad-
vertido por el fabricante o, por el contrario, es este quien ha de sopor-
tar la carga de acreditar que el peijuicio se hubiese producido igual-
mente aunque hubiese suministrado al perjudicado la information que
ahora echa en falta? (o si se prefiere: que se hubiese producido igual-
mente aunque el damnificado hubiese desatendido las indicaciones
cuya ausencia reprocha ahora al fabricante). En la doctrina tan solo
T iedcke parece defender que la carga de probar estos extremos haya de
pesar sobre el fabricante ,s. La postura mayoritaria, apoyandose en la li-
teralidad del referido § 1 (4) ProdHaftG (y lo que constituye norma ge
neral en materia de responsabilidad civil extracontractual), que asigna
71 En este sentido Alcover G rau, cfr. La responsabilidad civil delfabricante. Derecho

comunitario y adaptacion al Derecho espahol, pp. 128 y ss., Madrid, 1990.
” En este sentido M usielak, Cfr. «Die Beweislast...», op. cit., p. 614. De la misma opi
nion, Stein/J onas/L eipold, cfr. Kommentar zur ZPO, 1987, § 286, marginal 92. Sobre las di-
ferentes posiciones entomo a la naturaleza de las presunciones Stock, cfr. «Der Anscheins-
beweis», JuS 1992, pp. 153 yss.
” Cfr. «Die Beweislast bei lnstruktionsfehlem», PHI 4/1992, p. 139: «Es ist Sache des
Herstellers, den Nachweis zu fiihren, daB der Verbraucher den Schaden auch erlitten hatte, wenn
er gewamt worden ware, er also die Wamung nicht beachtet hatte». La fraccion parlamentaria
de los Verdes (die Griinnen) propusieron tambien — aunque sin exito—- durante la tramita-
cion de la ProdHaftG que se impusiese al fabricante la carga de demostrar la ausencia de re-
lacion causal entre la falta de instrucciones suficientes alegada y el dano irrogado al perju
dicado.
al peijudicado la carga de probar el nexo causal, atribuye a este la car-

ga de probar la relacion de causalidad entre el dano y la pretendida fal-
ta de instrucciones adecuadas 7S.
Hasta el momento nos hemos referido al regimen de la LRCPD.
Pero no debe perderse de vista que es su propio art. 15 el que senala que
las acciones reconocidas en esta Ley no afectan a otros derechos que
el perjudicado pueda tener como consecuencia de la responsabilidad
contractual o extracontractual del fabricante, importador o de cual-
quier otra persona. Puede darse, pues, una concurrencia de titulos de
responsabilidad civil que, segun cierta corriente jurisprudencial, pue-
den dar lugar, a su vez, a otras tantas causae petendi y, por lo tanto, a
acciones diferentes, encontrandonos asx ante un verdadero concurso,
no ya de normas, sino de acciones 11. Es el peijudicado quien habra de
seleccionar el titulo que desea esgrimir para fundar su pretension in-
demnizatoria, teniendo en cuenta, no obstante, que solo le asistira el re
gimen probatorio especial cuando accione con fundamento en la
LRCDPD, aunque si ejercita la accion de responsabilidad aquiliana del
art. 1902 CC podrfa tambien beneficiarse, respecto a la culpa, de la
doctrina del Tribunal Supremo sobre la inversion de la carga probato-
ria en atencion a la creacion de riesgo 7S.
16 Asi, por ejemplo, Rolland, cfr. Produkthaftungsrecht..., op. cit., § 1, marginal 172;
A rens recuerda como en un celebre caso, conocido como Derosal-Fall (BGH, 80, 186; NJW
1981, p. 1603 y ss.), el Tribunal Supremo aleman concluyo que el demandante podria haber
acreditado la ausencia de oportunas instrucciones que reprochaba al fabricante acudiendo a
publicaciones accesibles a cualquiera y a traves de la experiencia de otros usuarios, sin nece-
sidad de penetrar en el ambito intemo del empresario. Cfr. «Die Beweislastproblematik...»,
op. cit., pp. 125 y ss. Una panoramica sobre esta question puede encontrarse en Straub, cfr.
BeweisrechtlicheAspekte deProdukthaftung in Deutschland und Italien, p. 96, tesis doctoral,
Universitat Bielefeld, 1994.
11 Al respecto, vease la brillante exposition de Tapia Fernandez (con C avanlllas M u -
GICa) en su monografiaTu concurrencia de culpa contractualy extracontractual. Tratamien-
to sustantivoyprocess/, Madrid, 1992. En la actualidad, con el art. 218.1 .111 de la nueva LEC
parece mas bien claro que la invocation de titulos o fundamentos juridicos diferentes da lu
gar a otras tantas acciones. Se trata, sin embargo, de una compleja cuestion que no puede ser
abordada en este momento.
n En Alemania se ha puesto en duda que la nueva reglamentacion sobre responsabilidad
por productos defectuosos (la ProdHG, equivalente a nuestra LRCPD), haya supuesto, desde
el punto de vista probatorio, una mejora sustancial en la position del perjudicado, a la vista del
grado de desarrollo jurisprudencial alcanzado en materia de responsabilidad extracontractual
(Deliktsrechtliche Haftung, §§ 823 y ss. BGB), que ha dado lugar a numerosos supuestos de in
version de la carga probatoria y otro genero de facilidades probatorias a favor del damnificado.
Como senala A rens, con la nueva reglamentacion, la position del damnificado viene conside-
De especial importancia es, en este sentido, el art. 26 de la Ley

26/1984, general para la defensa de consumidores y usuarios (LGD-
CU): «Las acciones u omisiones de quienes producen, importan, sumi-
nistran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios,
determinantes de danos o perjuicios a los mismos, daran lugar a la res-
ponsabilidad de aquellos, a menos que conste o se acredite que se han
cumplido debidamente las exigenciasy requisitos reglamentariamente
establecidos y los demas cuidados y diligencias que exige la naturale-
za delproducto, set'vicio o actividad» (el resaltado es nuestro). Aunque
la Ley no introduce, por lo general79, un sistema de responsabilidad
objetiva, nuevamente nos hallamos aqui ante una configuracion del su-
puesto de hecho o tipo normativo que hace de la diligencia o ausencia *lo
rablemente morigerada en lo relativo a la prueba de la anterioridad del defecto a la puesta en cir

culacion del producto. Pero el fabricante puede enervar la action mediante presunciones que
hagan plausible el posterior sobrevenimiento del defecto, mientras que en el regimen general de
la responsabilidad extracontractual, precisaria aportar prueba plena ( Vollbeweis) en tal sentido.
Sin embargo, en este regimen, la carga de la prueba en lo relativo a la circunstancia de haber
acaecido el defecto con anterioridad a su puesta en circulation solo incumbe al demandado en
cl excepcional caso de que este hubiese debido observar ciertos deberes (Befundsicherungsp-
Jlichten) relativos a la acreditacion del estado del producto a lo largo del proceso productivo o
distributivo (controles tecnicos, verificaciones previas a su puesta en circulacion, como com-
probar el estado de botellas reutilizadas antes de volver a ponerlas en circulacion, etc.). Cfr.
A rens, «Beweislastproblematik...», op. cit., pp. 134y 135. La valoracion global, sobre todo en
lo relativo al momento de la aparicion del defecto, parece indicar que la nueva reglamentacion
favorece al damnificado en mayor medida que el regimen general,
7" Si lo es, en virtud del art. 28.2 LGDCU, en materia de productos alimenticios. Como
ejemplo, pueden citarse las dos sentencias siguientes, relativas a la explosion de una botella
de cerveza. En la STS 23 de junto de 1993 (Base de datos Colex-data. Ponente: Gullon Ba
llesteros) puede leerse que «su art. 28 establece una responsabilidad objetiva (S. 23-5-91) en
los productos alimenticios hasta determinado limite cuantitativo siempre que el dano se haya
originado en el correcto uso y consumo de los bienes. Portanto, ni a la vlctima le correspon-
de la prueba de que el fabricante no ha cumplido con las precauciones y medidas apropiadas
en su proceso productivo, ni este puede liberarse de su responsabilidad probandolo, ni, por
ultimo, a la vlctima le corresponde probar que ha obrado con toda correction en el uso y
consumo, sino al fabricante la prueba de que fue incorrecto para liberarse de su obligation
de responder. Es la culpa de la victima, en otros terminos, lo que le exime y es prueba que
corresponde al fabricante, como ocurre generalmente cuando el legislador establece la res
ponsabilidad objetiva, ademas de que el obrar correctamente se presume por principio en el
actuar lumiano, lo mismo que la buena fe. Todo ello, naturalmente, bajo el presupuesto, exi-
gido en cl parr. 1.” del art. 28, de que el dano sea causado por el uso y consumo de tal pro
ducto (relation de causalidad), y la sentencia recurrida da por probado que la lesion a la ac-
tora la origino la explosion de una botella de cerveza, sin que esta apreciacion del material
probatorio se haya combatido. En cl mismo sentido la STS d e 4 de octubrede 1996» (Basede
datos Colex-data. Ponente: Sierra Gil de la Cuesta).
de culpa un hecho impeditivo, la carga de cuya afirmacion y prueba in-

cumbe al demandado. Con la salvedad de algun pronunciamiento 80, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo confirma esta conclusion 81.
6. LA DELIMITACION ENTRE CARGA DE LA PRUEBA

Y PRESUNCIONES. EL CASO DE LOS PROCESOS SOBRE
RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA
A. C o n sid e r a c io n e s p relim in a res so b re la s esp ecia les

dificultades p r o b a to r ia s en este am b ito
El desarrollo de la ciencia medica es uno de los factores de mayor

incidencia en el espectacular incremento de la esperanza de vida y en
el bienestar general experimentado en nuestro siglo. Elio no obstante,
toda actuation medica entrana un cierto y frecuentemente elevado
componente de riesgo para la vida o la integridad fisica del paciente. Al
" STS de 19 de septiembre de 1996 (Base de datos Colex-data. Ponente: BarcalaTrillo-

Figueroa), relativo al fallo de un vehiculo: «La jurisprudencia, en materia de culpa extracon-
tractual dimanante de los accidentes de trafico, ha venido a establecer la denominada res-
ponsabilidad por riesgo, que viene a exigir en todo caso la existencia de culpa, ya que no
puede establecerse como unica obligacion de resarcir el riesgo, doctrina que se encuentra re-
cogida en las SS 16 Jul. 1943, 24 Mar. 1953, 18 Nov. 1980, 6 May. 1983, 27 Abr. 1984, 28
Mar., 25 Abr., 21 Jun. y 10 Oct. 1985,24 y 31 Ene. y 2 Abr. 1986, 19 Feb. 1987 y 8 May. 1990.
A tenor de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias resenadas, resulta claro que
la obligacion de resarcir no puede establecerse por el solo hecho del nacimiento del riesgo,
sino que tiene que existir una previa declaration inculpatoria de responsabilidad en el de
mandado. La Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, si bien en su art. 25 parece
consagrar, a primera vista, la responsabilidad objetiva plena, esta norma es matizadapor los
arts. 2 6 y 2 8 en elsentido de acoger elsistema tradicional de responsabilidad cuando hayal-
gnna culpa, y, con arreglo al art. 1214 CC, corresponde a la parte actora la probanza de los
hechos en que sefundamenta la demandan (el resaltado es nuestro).
" STS de 29 de mayo de 1993 (Base de datos Colex-data. Ponente: Gonzalez Poveda),
donde se senala respecto del art. 26 LGDCU que su «redaccion (es) acorde con la tendencia
objetivizadora de la responsabilidad por introduction de la inversion de la carga de la prueba
de forma que el productor, importador, suministrador o quien facilita los productos o servi-
cios viene obligado, para exonerarse de responsabilidad, a la prueba de una conducta dili-
gente por su parte». En la doctrina parece haber unanimidad en considerar que el precepto in
troduce una inversion de la carga probatoria. Cfr. C avanillas MOgica, Responsabilidad civil
y proteccion del consumidor, Palma de Mallorca, 1985, p. 42; Cabanillas Sanchez, «A s-
pectos sustantivos de la proteccion de los consumidores en los contratos de servicios, segun
el ordenamiento espanol», en Estudios sobre consumo n° 16, 1989, p. 146; B ercovitz, «La
responsabilidad por los danos y perjuicios derivados del consumo de bienes y servicios», en
Estudios jun'dicos sobre proteccion de los consumidores, p. 242, Madrid, 1987.
riesgo inherente a las ya de por si complejas tecnicas terapeuticas se

anade la imprevisibilidad e incerteza de posibles reacciones adversas,
no calculadas, de un organismo ya debilitado por la enfermedad. Por
no decir que el propio diagnostico de la misma puede presentar una
considerable complejidad. Como observa G a l l e g o R i e s t r a 82, incluso
uno de los procesos patologicos mas comunes en las urgencias quirur-
gicas, la apendicitis aguda, con una incidencia del 6%, puede ofrecer
un cuadro cllnico con slntomas contradictorios o mutuamente exclu-
yentes 83.
Con todo lo dicho cabe intuir ya las especiales dificultades que
puede presentar la asignacion del onus probandi en los procesos sobre
responsabilidad civil medica asi como su capital importancia, tanto
para que las pretensiones del actor no se vean inexorablemente aboca-
das al fracaso, como para que el medico no se vea gravado con exigen-
cias probatorias tan desproporcionadas que, de hecho, puedan llegar a
hacer insoportable el ejercicio de su profesion.
Las dificultades probatorias del actor son ya bien conocidas: no do-
mina una ciencia medica en constante evolution que se vale de tecni
cas cada vez mas sofisticadas; quiza ha estado inconsciente durante el
curso de la intervention; o en el peor de los casos, no vive para contar-
lo a sus sucesores, que son quienes accionan; la cada vez mas comple-
ja organization del trabajo en los equipos medicos y en los centres
hospitalarios puede tambien obstaculizar la identification y determi
nation de los responsables. Esta incompleta enumeration de dificulta
des explica el creciente numero de voces que abogan por una comple-
ta inversion de la carga probatoria a favor del paciente, de forma que
bastaria a este demostrar la existencia de dahos derivados de una ac
tuation medico-sanitaria para que, en todo caso, el medico hubiese de
levantar la pesada carga de acreditar que actuo con la debida diligencia
“ Cfr. «Prueba y valoracion de danos en la asistencia sanitaria)), en Responsabilidad del

personalsanitario, en Cuademos del Poder Judicial, editado conjuntamente por el CGPJ y el
Ministerio de sanidad y Consume, Madrid, 1995, pp, 421 y ss,
13 El autor pone de relieve, refiriendose al Manual Oxford de Medicina General (version
espanola de 1990) •—uno de los textos de medicina de mayor difusion en los ambitos sanita-
rios y en concreto, el mas utilizado por los medicos de urgencias— como el diagnostico de
una apendicitis aguda puede presentar sintomas completamente excluyentes entre si como,
por ejemplo, diarrea y estrenimiento; quietud y agitation. De forma que solo tras el abordaje
quirtirgico de la cavidad abdominal del paciente es posible realizar un diagnostico seguro de
la enfermedad.
El repario del riesgo probatorio 73
o, en algunos casos, que no existe el nexo causal afirmado por el pa-

ciente entre su conducta y los daiios.
B. L a d e sa p r o b a c io n m a y o r ita r ia d e u n a in v ersio n g e n e r a liz a d a

d e la carga p r o b a to r ia a favor del p a c ie n te y d e un re g im e n
d e r e sp o n sa b ilid a d ob jetiv a en el a m b ito m ed ico . E l p ro y ecto
d e D ir e c tiv a C E E so b re la r e sp o n sa b ilid a d d el o b lig a d o a la
p r e sta c io n d e se r v ic io s, d e 9 d e n o v iem b re d e 1 990.
E l r e g im e n d e r e sp o n sa b ilid a d o b je tiv a d el a rt. 28 .2 L G D C U
en re la c io n co n lo s se r v ic io s sa n ita r io s
La Comision de las Comunidades Europeas, despues de ponderar los

intereses en juego, acabo optando por esta solucion, que quedo plasma-
da en el proyecto de una Directiva del Consejo sobre la responsabilidad
del obligado a la prestacion de servicios, de 9 de noviembre de 1990
La medida se fundaba en un pretendido paralelismo entre la res
ponsabilidad derivada de daiios causados por productos defectuosos y
la del obligado a la prestacion de servicios, aunque eso si, sin que en
este ultimo ambito se produjese objetivacion alguna de la responsabili
dad, pues el obligado solo respondia si concurria culpa, la prueba de
cuya ausencia, sin embargo, pesaba sobre el. Se llegaba asi a una com-
pleta inversion del onus probandi, o mejor aun, a su imposition pura y
simple al prestador del servicio.
Las protestas elevadas desde todos los estados de la Union no se hi-
cieron esperar. Las mas contundentes fueron las provenientes de la
Asamblea Alemana de Medicos (Deutsche Arztetag) y de ambitos juri-
dicos como el Karlsruher Forum 85. La Comision, finalmente, decidio
retirar su propuesta. Segun W e b e r 86, sin embargo, todavia cabe espe
rar nuevos intentos de introducir la referida inversion a traves de una
proyectada unification parcial del Derecho de responsabilidad por
daiios. Y G ie s e n es del parecer que «la cuestion vuelve a estar en la Co-
u DOCE 1991 c 12/8, Comision (1990) 482. Vease el estudio, desde el punto de vista
de la responsabilidad medico-sanitaria, que DIaz-Reganon hace de esta propuesta de direc
tiva. Cfr. «E1 regimen de la prueba en la responsabilidad civil medica». Hechos y Derecho,
pp. 349 y ss., Pamplona, 1996.
Sobre el resto de avatares que tuvieron lugar entorno a esta propuesta de directiva,
vease W eber, cfr. «Muss im ArzthaftungsprozeC der Arzt seine Schuldlosigkeit beweisen?»,
NJW , 12 de 1997, p. 761.
“ Cfr. Muss Arzthaftungsprozefi der Arzt..., op. cit., p. 761.
mision mas presente de lo que desearian muchos politicos))87. De he-

cho, uno de los temas de la Conferencia Especial de Juristas y Medicos,
organizada por el Institute fo r international Research en Frankfurt a.M.
y Berlin, llevo como titulo «la ya retirada aunque no obsoleta Directiva
de las Comunidades europeas sobre prestaciones de servicios» 88.
El Tribunal Constitucional aleman tuvo oportunidad de pronun-
ciarse sobre la procedencia de imponer al medico la carga de probar
un comportamiento profesional diligente en su resolucion (Beschluss)
de 25 de julio de 1979 89. El reproche de inconstitucionalidad que se
formulaba frente a la sentencia de instancia era el siguiente: el hecho
de ponerse a cargo del actor la prueba de la culpa y la de la causalidad,
sin favorecerlo con una inversion de dicha carga, se consideraba una
lesion del principio de igualdad de armas procesales (Grundsatz der
Waffengleichheit), reconducible a la exigencia del proceso debido (el
faires Verfahren aleman). El Tribunal no estimo el recurso y senalo
que establecer indefectiblemente una inversion de la carga probatoria
a favor del paciente podrla colocar al medico ante las mismas o aun
mayores dificultades probatorias que las que el paciente afirmaba pa-
d ecer90.
En el Derecho espanol, el art. 28.2 LGDCU aun va mas alia de la
referida imposition al medico de la carga probatoria en relation con
la culpa cuando establece un regimen de responsabilidad objetiva que
engloba, entre otros, los “servicios sanitarios”. No le falta razon a B e r -
c o v it z cuando se pregunta si el legislador espanol era realmente cons-
ciente de las consecuencias que podia acarrear la inclusion de esas dos
palabras en el articulado de la ley 91: nada menos que la supresion de la
culpa como presupuesto de la responsabilidad del medico cuando su
actuation no alcanza el resultado curativo apetecido. Con encomiable
sensatez, ni la jurisprudencia ni la doctrina parecen admitir semejante
conclusion.
Una de las primeras ocasiones en las que el Tribunal Supremo tuvo
oportunidad de pronunciarse con claridad respecto de esta cuestion fue
" Cfr. Arzthaftungsrccht, 4" edicion 1995, marginal, 1 § 4: wiederpresenter als es vie-
len Politikern lich is). Asi tambien Ewig, BRKA-Mitteilungen 1994, 141.
"" W eber, cfr. «Mub ArzthaftungsprozeB der Arzt...», op. cit., p. 761
*" BVerfGE52, 131 (157).Tambien puede consultarseen NJIV 1979, 1925 (1927 y ss.).
Un eslc scnlido, tambien M usielak, cfr. «Die Beweislast», JuS 1983, p. 611.
" Cfr. La responsabilidad por los dados v perjuicios derivados del consumo..., op. cit.,
p. 247.
en su Sentencia de 22 de julio de 1994 (RAJ6581)92. En dicha ocasion,

concluyo que dicho precepto no habia instaurado la responsabilidad
objetiva de los medicos *93. Sin embargo, en las SSTS de 1 de julio de
1997 (RAJ 5471/1997), 21 de julio de 1997 (R A J5523/1997), 9 de di-
ciembre de 1998 (RAJ 9427/1998), 29 de noviembre de 2002 (RAJ
10404/2002) y en la de 31 de enero de 2003 (RAJ 646/2003), se esta-
blece la aplicabilidad del art. 28 LGDCU a la actuacion m edica94. En
esta ultima sentencia, no obstante, se hace patente la preocupante dis-
crepancia o falta de parecer unico en el seno del Tribunal Supremo al
afirmarse categoricamente el caracter subjetivo de la responsabilidad
” Vease tambien la reciente STS de 27 de junio de 1997, donde se afirma categorica

mente que «respecto del acto medico, al que se ha hecho referenda en otros fundamentos,
solo queda por anadir que, como tal acto, no queda incluido en la tan repetida Ley General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios».
93 Las razones aducidas por el Tribunal Supremo son las siguientes: «la Ley 26/1984, es
una especie de Ley ‘m arco’ que tiene el caracter de principio general informador del ordena-
miento» (F.J.30); «consecuencia directa de su espiritu informador es que su aplicacion (...) tie
ne que estar en intima relation con los preceptos que, contenidos en los textos legales sus-
tantivos, fuesen los llamados a regular el caso sometido a enjuiciamiento de los organos
jurisdiccionales del orden correspondiente, es decir, que su aplicacion seria concurrente y
condicionada, en cierta manera, a la primacla de los mencionados preceptos sustantivos»
(F.J.3°); «en relacion con el art. 28.2 de la Ley 26/1984, es de ver que el regimen de respon
sabilidad a que somete los productos y servicios que enumera, entre ellos los servicios sani-
tarios, no es tan objetivamente puro como pretende la parte recurrente (...). Pero es que, ade-
mas, en atencion a que la ley que se esta analizando genera y comporta, sustancialmente, su
ambito obligacional y sancionador al campo administrative, no cabe admitir, sin mas, que
consagre el principio de responsabilidad institucional hospitalaria de caracter objetivo, en
cuanto que, en su caso, la proyeccion de la susodicha ley en los supuestos de danos derivados
de responsabilidad contractual y extracontractual, concretamente, los acaecidos en el campo de
la asistencia hospitalaria y sanitaria medico-quirurgica, vendria supeditada a la concurrencia
ineludible del factor culposo o negligente prevenido en los articulos 1101 y 1902 del Codigo
Civil» (F.J.4”). Una critica pormenorizada de las razones ahora expuestas puede encontrarse
en D iaz-R eoan6 n , cfr. E l regimen de laprueba..., op. cii., pp. 389 y ss.
’C Con palabras de la referida STS de 31 de enero de 2003: «A lo anterior debe sumarse
la aplicacion de la responsabilidad objetiva que respecto a los danos causados por servicios
sanitarios establece el articulo 28 dela Ley 26/1984, de 19 de julio (R CL 1984M906), gene
ral para la defensa de consumidores y usuarios y que ha sido reiterada por esta Sala en unas
primeras sentencias de 1 de julio de 1997 (RJ 1997\5471) y 21 de julio de 1997 (RJ
1997\5523), en la posterior de 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998\9427) y en la reciente de 29
de noviembre de 2002 (7?J2002\10404) que dice: “...demandante es consumidor (art. 1), ha
utilizado unos servicios (articulo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (articulo 28.2)
y la production de un dafio genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capitulo VIII
(articulos 25 y ss). Esta responsabilidad de caracter objetivo cubre los danos originados en el
correcto uso de los servicios, cuando “por su propia naturaleza, o estar asi reglamentaria-
mente establecido, incluyen necesariamente la garantia de niveles determinados de pureza,
eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determination y supongan controles tecni-
medica y, simultaneamente, la aplicabilidad del art. 28 LGDCU. Afor-

tunadamente, existe un voto particular que pone de manifiesto dicha
contradiccion M.
Por su parte, la doctrina ha senalado ciertas razones que conducen
fundadamente a negar la aplicabilidad del art. 28.2 LGDCU en el am-
bito de la responsabilidad medica. Asi, D iaz-Reganon seiiala que la
referencia a los servicios en el articulado de la ley constituye poco mas
que una clausula de estilo o formula poco efectiva. El texto estaria pre-*
cos, profesionales o sistematicos de calidad”, hasta llegar en debidas condiciones al usuario.

Estos niveles se presuponen para el “servicio sanitario”, entre otros. Producido y constatado
el dano ...se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad».
#s El voto particular lo formula el Magistrado Francisco Marin Castan. En uno de sus
apartados seiiala lo siguiente: «Definidos los hechos probados, conviene hacer tambien al-
gunas precisiones en tomo a los titulos de imputacion de responsabilidad invocados por el re-
currente: “A) Aunque ciertamente algunas sentencias de esta Sala han aplicado el articulo 28
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 1984U906) como
fundamento de la responsabilidad civil en el ambito medico y hospitalario, no es menos cier-
to que la jurisprudencia, entendida como criterio constante y reiterado en la decision de ca-
sos semejantes, rechaza abiertamente la responsabilidad objetiva del medico o del cirujano,
esto es, su obligacion de indemnizar tan s61o porque el resultado de su intervenci6n no sea el
deseado o agrave el estado del paciente, pues en la doctrina de esta Sala la prestacion del me
dico se configura como una obligacion de medios y no de resultado, salvo en los casos de me-
dicina no curativa sino voluntaria o satisfactoria (SSTS 31-7-1996 [7L7199616084], 10-12-
1996 [RJ 1996V8967], 25-1-1997 [RJ 19971155], 20-6-1997, 29.-5-1998, 19-6-1998,
12-3-1999, 18-9-1999, 23-10-2000, 20-11-2000, 20-3-2001 [A/200114744], 4-2-2002 [R J
200211593] y 25-6-2002 [76/200215366], por citar unicamente dos sentencias de cada ano).
B) L a aplicacion sim ultanea o acum ulada de dicho precepto y del articulo 1902 del Co-
digo Civil (LEG 1889127) es dificil de justificar, porque si la responsabilidad que aquel
cstablece se entiende objetiva o p o r el resultado y la regulada p o r este se funda en la cul
p a o negligencia, como inequivocam ente dispone su texto y constantem ente declara la
jurisprudencia, esa aplicacion acum ulada equivale a sostener algo tan contradictorio
como que la responsabilidad del medico es al mismo tiem po objetiva y subjetiva” . C) Por
ende, es mas que dudoso que la expresibn “servicios sanitarios” del articulo 28 LGDCU
(RCL 198411906) comprenda necesariamente la prestacibn individual mbdica o quirurgica e
incluso que, de considerarla incluida, la responsabilidad del medico pueda calificarse sin mas
de objetiva, porque si el apartado 2 de dicho precepto, que es el que se refiere a tales «servi-
cios», se pone en relation con su apartado 1, como parece obligado, siempre quedaran por
identificar adecuadamente tanto la “garantia de niveles determinados de pureza, eficacia o
seguridad, en condiciones objetivas de determination” como los “controles de calidad”, na-
turalmente exigibles o reglamentariamente establecidos, que el medico o cirujano demanda-
do hubiera desconocido en su intervention. Es mas, la superposition de los dos regimenes de
responsabilidad conduce inevitablemente a una consecuencia en si misma tan indeseable e
injustificable, incluso en el piano puramente practico, de acabar midiendo por el mismo ra-
sero al medico diligente que al negligente, al cuidadoso que al descuidado, en cuanto ambos
responden'an siempre y por igual de cualquier resultado no deseado de su intervenci6n».
dominantemente concebido para operar en el ambito de los productos,

como lo demuestra el hecho de que los presupuestos condicionantes de
la aplicacion de sus arts.25 y siguientes no son, en muchas ocasiones,
trasladables al sector de los servicios 96. Y, por lo demas, existen muy
buenas razonespara identificar, en la prestacion de los servicios medi
cos, la nocion de defecto (la carga de cuya prueba recae siempre sobre
el actor) con la de culpa 97.
C. In v ersio n d e la c a r g a p r o b a to r ia y p r e su n c io n e s en m a te r ia
d e r e sp o n sa b ilid a d m e d ic a en la d o c tr in a y ju r isp r u d e n c ia
esp a n o la s
El Tribunal Supremo tambien ha considerado siempre que la

obligacion del medico no consiste en la prestacion de un resultado
concreto — la curacion o mejora del paciente— , sino en un trata-
miento diligente y adecuado a la lex artis, sin que por lo tanto op ere
ningun genero de inversion de la carga probatoria, de manera que la
prueba del dano y de la culpa, asi como la del nexo causal entre am-
bos elementos, corre a cargo exclusivamente del actor n. En concre-
96 Cfr. D iaz-Reganon, E l regimen de la prueba..., op. cit., pp. 373 y ss.

” Cfr. DIaz-RegaNOn, El regimen de la prueba..., op. cit., pp. 357 y ss. (en relacion a la
propuesta de directiva comunitaria), y p. 412 (referido especlficamente a la LGDCU).
" Sobre la problematica y cuestionada diferenciacion entre obligaciones de medio y de
resultado y su repercusion sobre la carga probatoria vease, de J ordano Fraga, «Obligacio-
nes de medios y de resultado (aproposito de alguna jurisprudencia reciente)», AD C 1993-11;
«Aspectos problematicos de la responsabilidad contractual del medicos, RGLJ 1985; y La
responsabilidad contractual, Madrid, 1987; de C arrasco P erera, Comentario a los arts.
1101 y ss. CC, en Comentarios al Codigo Civil Compilacionesforales, dirigidos por A lba-
ladejo, t.XY vol.l0, Madrid, 1989; de C abanillas S anchez, Las obligaciones de actividad
y de resultado, Barcelona, 1993; «La responsabilidad por infraction de los deberes profesio-
nales o de “lex artis” y la carga de la prueba (comentario a STS 24 mayo 1990)» en ADC 1991.
Estos autores, con los que recientemente concuerda DIaz-Reganon (cfr. El regimen de la
prueba..., op. cit., pp. 77 y ss., entre otros lugares), opinan que las reglas sobre la atribucion
de la carga probatoria no experimentan variation alguna en funcion de uno u otro tipo de obli
gacion. Lo que sucede es que, en un caso, la culpa se configura como hecho constitutivo de
la pretension actora y en el otro como hecho impeditivo. Segun estos autores tampoco existi-
ria diferencia alguna en la asignacion de la carga en faction del caracter contractual o extra-
contractual de la responsabilidad. Tambien en estos casos, la configuration sustantiva de am-
bas clases de responsabilidad haria del art. 1183 CC una plasmacion del principio general
contenido en el art. 1214 CC, conforme al cual corresponds al deudorla prueba de los hechos
impeditivos, categoria en la que habria que encuadrar la culpa en las obligaciones de resulta
do. Cavamllas M ligica llega a la misma conclusion, en relacion con la pretendida inversion
to, la STS de 8 de mayo de 1991 (Actualidad Civil, 589/1991) 99 se-

nala que,
(...) la obligacion del medico, y en general delprofesional sanita
ria, no es la de obtener en todo caso la recuperacion del enfenno
como obligacion de resultado, sino una obligacion de medios, es
decir, esta obligado a proporcionar alpaciente todos los cuidados
que requiera segun el estado de la ciencia.
La relacion juridica que liga al paciente con el medico seria encua-
drable en el arrendamiento de servicios y no en el de obra ,0°. Esta ca-
racterizacion o catalogacion contractual no se veria alterada en supues-
tos tales como los de operaciones de vasectomia, ligadura de trompas o
cirugia estetica, donde el paciente no busca la curacion de una dolen-
cia patologica sino una cierta mejora o la transformacion de una acti-
vidad biologica. Sucede entonces, segun el Tribunal Supremo, que el
vinculo contractual experimenta una cierta modalizacion. El contrato
sigue siendo encuadrable en la figura del arrendamiento de servicios y
por lo tanto la obligacion medica no se transforma en una obligacion de
resultado, pero las caracteristicas de la intervention o tratamiento pro-
vocan una cierta aproximacion de la relacion jurldica al tipo contrac
tual del arrendamiento de obra y por lo tanto a las obligaciones califi-
cadas como de resultado, con las consecuencias en materia probatoria
que ello lleva consigo l0'.*I,
de la carga probatoria, al considerar que su atribucion ha de regirse de conformidad con los

principios de facilidad probatoria y de normalidad. Cfr. La concurrencia de responsabili-
dad..., op. cit., pp. 26 y ss. Otros autores, por el contrario, afirm an que en las obligaciones de
resultado tiene lugar una verdadera inversion de la carga probatoria en relacion con la culpa.
En este sentido, cfr. Lacruz y otros, Elementos de Derecho Civil. Derecho de obligaciones,
II, v o l.r , 2“ edition, Barcelona, 1985, reimpresion 1990, pp. 238 y 510; Y zquerdo , La res-
ponsabilidad civil del profesional liberal. Teoria general. Madrid, 1989, pp. 202 y 267 y ss.
Una panoramica global sobre todas estas cuestiones puede encontrarse en la completa expo
sition de DIaz-R eganon antes referida.
En cl mismo sentido la reciente STS de 10 de octubre de 1994, recogida por P£rez
A lgar, cfr. Jurisprudencia medica, Madrid, 1996, p. 38.
En este sentido y por todas, vease las recientes SSTS de 2 de octubre de 1997 y 27 de
jutiio dc 1997 (Base de datos Colex Data).
"" Por dccirlo con palabras del propio Tribunal en su Sentencia de 11 de febrero de
1997, «el contrato, sin perder su caracter de arrendamiento de servicios, que impone al me
dico una obligacion de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de
obra, que propicia la cxigencia de una mayor garantia en la obtencion del resultado que se
pcrsiguc, ya que, si asi no sucediera, es obvio que el interesado no acudiria al facultativo para
la obtencion dc la finalidad buscada. De ahi que esta obligacion que, repetimos, es todavia de
Asi pues, en materia de responsabilidad medica no existe entre

nosotros un Derecho especial de prueba: el actor debe acreditar la
existencia de culpa, al haberse transgredido el standard de diligencia
plasmado en el art. 1104 CC m, y la existencia del nexo causal con
los darios. Por supuesto pueden operar — y frecuentemente es la uni-
ca forma de acreditar la culpa y la causalidad— las presunciones ju-
diciales *10l03.
El Tribunal Supremo espanol considera inaplicable en materia de
responsabilidad medica la doctrina que postula la distribution de la car-
ga probatoria segun el criterio del riesgo, doctrina que, en otros supues-
tos, le lleva a alterar el reparto normal de la carga probatoria l04. Ademas,
medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo, como en los supuestos
de medicina curativa, la utilization de los medios idoneos a tal fin, asi como las obligaciones
de informar ya referidas, sino tambitii, y con mayor fuerza aun, las de informar al cliente —
que no paciente-^-, tanto del posible riesgo que la intervencion, especialmente si esta es qui-
nirgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtencion del re-
sultado que se busca, y de los cuidados, actividades y analisis que resulten precisos para el
mayor aseguramiento del exito de la intervencion. (...) Sin entrar por ser un tema doctrinal es-
tricto en la legitimidad de es ta categoria hibrida de contrato intermedio entre el arrendamien-
to de servicios y el arrendamiento de obra, no cabe duda que el “resultado” en el segundo as-
pecto examinado actua como autentica representation final de la actividad que desarrolla el
profesional, asimismo, ademas, como tal resultado concreto para quien realiza la intervencion,
sin que, como ocurre, cuando hay desencadenado un proceso patologico que por si mismo su-
pone un encadenamiento de causas y efectos que hay que atajarpara restablecer la salud o con-
seguir la mejoria del enfermo, la interferencia de aquel en la salud eleve a razon primera de la
asistencia los medios o remedios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. De
aqui que se haya distinguido juridicamente dentro del campo de la cirugia entre una “cirugia
asistencial” que identificaria la prestacion del profesional con la — locatio operarum— y una
“cirugia satisfactiva” (operaciones de cirugia estetica u operaciones de vasectomia, como la
presente) que identifican aquella con la — locatio operis—, esto es, con el plus de responsabi
lidad que, en ultimo caso, comporta la obtencion del buen resultado o, dicho con otras pala-
bras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso». En este sen-
tido, tambien la SSTS de 25 de abril de 1994 (764/3073) y d e 27 dejunio de 1997.
101 Vease la STS de 20 de febrero de 1995, recogida por P£rez Algar, cfr. Jurispruden-
cia medica, Madrid, 1996, pp. 40 y ss.
m Vease al respecto las consideraciones que mas adelante haremos sobre el predominio
casi total del mecanismo presuntivo para la fijacion de la culpa y de la relation de causalidad.
En este sentido tambien, Santos B riz, cfr. La responsabilidad civil de los medicos en el De
recho espanol, Madrid, 1987, pp. 645 y ss.
SonbuenosejemploslaSTS de21 de febrero de 1992 (cfr.Actualidad Civil, 550/1992)
y la de 24 de febrero de 1992 (cfr. Actualidad Civil, 551/1992) asi como laya referida STS
de 8 de mayo de 1991 (cfr. Actualidad Civil, 589/1991). En la STS de 28 dejulio de 1997 se
llega a decir, incluso, que la ausencia de inversion de la carga probatoria constituye una pe-
culiaridad de la responsabilidad en materia medica.
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo solo de forma excepcional se

da lugar a la inversion de la carga probatoria en relacion con la culpa
(aunque a veces el Tribunal utiliza a veces el termino “presuncion”),
cuando el error medico haya consistido en un funcionamiento incorrec-
to de artefactos o instalaciones tecnicas puestas al servicio terapeuti-
co l05, asi como en el caso de que los danos provengan de la election,
dosificacion o incorrecta indication de farmacos y medicamentos, como
es el caso de la STS de 17 de junio de 1989 106*{RAJ3111).
En algunos casos, sin embargo, se ha afirmado que la jurispruden
cia si da lugar a la inversion de la carga probatoria en relacion con la
causalidad y con la culpa. Como dice C orbal, se trataria de aquellos
supuestos en que, conforme al acaecer o devenir normal de las cosas o
segun la experiencia comun, el resultado danoso solo puede explicarse
por la negligencia o la incompetencia del demandado ,07. Estos supues
tos se acostumbran a poner en la relacion con la doctrina in re ipsa (res
ipsa loquitur): cuando los acontecimientos hablanpor si mismos no es
preciso que hable el hombre; el actor queda eximido de toda actividad
probatoria dirigida a acreditarlos l0S. Esta doctrina, muy extendida en el
ambito anglosajon l09, presenta cierta analogla con la doctrina jurispru-
1115 En la STS de 1 dediciem brede 1987 {RAJ9X10) (recogida por PErez Algar, cfr. Ju
risprudencia medica, op. cit., p. 88) se dice que, en los tratamientos radioterapeuticos, la es-
tricta atencion en la aplicacion de la dosis, ha de extenderse a la revision de los aparatos, de
sus elementos funcionales y del tiempo de administration. Estas prevenciones integrarian el
deber de diligencia medica que el m6dico debe agotar cuando utiliza medios calificables
como peligrosos. Puede consultarse al respecto, C orbal, cfr. «La adquisicion procesal...»,
op. cit., p. 234.
Recogida tambien en PEREZ Algar, cfr. Jurisprudencia medica, Madrid, 1996. En
este caso, en la fase de induction de medicamentos sedantes, el paciente, alergico a la peni-
cilina, sufrio un shock anafilactico, segun parece, imputable al uso de succinicolina o al de
droperidol, sufriendo diversos danos y secuelas. El Tribunal Supremo afirma que aunque sea
cierto que en la actividad medica es preciso que se demuestre la culpa para que exista res-
ponsabilidad, ello no quita para que, cuando una persona maneja dispositivos —farmacos
en nuestro caso— objetivamente peligrosos para los demds, y se produce un resultado daho-
so, no es a la victima a quien les correspondeprobar la negligencia, sino que quienes mane-
jan tales medios habrdn de ser quienes demuestren que sit uso fu e diligente, pues no seria 16-
gico exigir a los perjudicados circunstancias que les son por completo ajenas (el resaltado es
nuestro).
1117 Cfr. «La adquisicion procesal y la carga de la prueba», en Cuadernos de Derecho
Judicial, Madrid, 1993, p. 217.
",s C orbal, cfr. «La adquisicion...», op. cit., p. 217.
Vease al respecto Kennedy, I./G rubb, A., Medical Law: Text with Materials, ed. But-
terworths, pp. 465 y ss. Londres, Dublin, Edimburgo, 1994.
dencial alemana del grobe Behandlungsfehler, expresion que nosotros

hemos traducido como del “error craso” y que posteriormente tendre-
mos ocasion de analizar. Como ejemplo de inversion de la carga pro-
batoria en aplicacion de la doctrina in re ipsa, C o r b a l cita la STS de 15
de febrero de 1993 {RAJ111) a causa de una infeccion contraida en
el mismo hospital, el paciente demandante sufrio una gangrena. El Tri
bunal Supremo resolvio que era el hospital quien habia de probar que
las condiciones de asepsia eran suficientes y adecuadas para evitar este
tipo de contagios.
El punto de gravedad de esta doctrina radica pues en lo siguiente: si
cabe descartar razonablemente la posibilidad de que los danos se hayan
originado por una causa diferente del error que se imputa al demanda-
do, es este quien queda gravado con la carga de demostrar que efecti-
vamente la causa es diversa, que concurre caso fortuito o fuerza mayor.
La referida STS de 15 de febrero de 1993 {RAJ111) lo expresa de la si
guiente manera: «una vez descartada la concurrencia de caso fortuito o
de fuerza mayor, la inversion de la carga de la prueba obligaba a la cli-
nica a desvirtuar la presuncion de su actuation culposa». Y la STS de
12 de febrero de 1990 {RAJ 611)'. «dado que no se ha acreditado en ab
solute el concurso de alguna otra causa externa o anomala e imprevisi-
ble reaction organica del paciente susceptibles de producir tal efecto,
puede sentarse la conclusion presuntiva de que hubo en el acto opera
tive algun descuido, por leve que pudiere haber sido, originador del
edema que dano el nervio».
En alguna otra ocasion, como es el caso de la STS de 4 de noviem-
bre de 1992 {RAJ 9 199), lo que decanta el sentido de la decision es el
hecho de que el resultado danoso se presente como “anomalo y llama-
tivo”, lo que no es sino otra forma de expresar lo mismo: el termino
“anomalia” o el hecho de “llamar la atencion” denotan la inexistencia
de causas derivadas de los riesgos normales o previsibles de una inter
vention o tratamiento de las caracteristicas del caso concreto.
A mi juicio, no nos hallamos aqui frente a un supuesto de inversion
de la carga probatoria, sino mas bien, aunque el Tribunal Supremo uti-
lice atecnica e indistintamente ambas expresiones, ante una simple pre
suncion. El hecho base de la misma es la comision de un dano que no
cabe reconducir a los riesgos tipicos de la operation o tratamiento de
que se trate, sino solamente a un error medico. De aqui parte una infe-
HU
Op. cit., pp. 233 y 234.
rencia logica que permite tener por fijado el hecho presunto: la exis-
tencia de nexo causal entre la conducta negligente del demandado y los
danos. No es necesario, pues, hablar de una problematica inversion de
la carga probatoria.
Esta conclusion ha sido tambien acertadamente expuesta por
quien en un reciente trabajo, tras analizar exhaus-
D i' a z - R e g a n o n
tivamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este ambito de
responsabilidad, llega fundadamente a la conclusion de que la ma-
yoria de los casos donde el Tribunal habla de inversion de la carga
probatoria a favor del paciente no son sino supuestos en los que el
organo judicial de instancia establece una presuncion a partir de los
hechos introducidos en el proceso, que le permite conectar el dano
causado con una conducta negligente del medico, sin que ello supon-
ga modificar en modo alguno la norma general asignatoria del onus
probandi (antiguo art. 1214 CC y actual 217 LEC), que permanece
inalterada.
Por lo demas, en la doctrina y jurisprudencia anglosajonas la doc-
trina res ipsa loquitur no se pone en relacion con la carga de la prueba
{burden o f proof) sino con una inferencia logica sencilla o basica que
permite deducir con un alto grado de probabilidad la negligencia me-
dica "2.
La prueba sobre la informacion al paciente en relacion con los ries-
gos de la operacion y con el consentimiento del paciente constituyen
dos de los aspectos probatorios mas relevantes en las acciones de res
ponsabilidad dirigidas contra profesionales de la salud.
Cfr. El regimen probatorio..., op. cit., Sobre la doctrina res ipsa loquitur y su equiva-
lcnte trances de lafaute virtuelle, veanselas extensas consideraciones quehaceen laspp. 173
y ss.
Picard sc refierea la doctrina res ipsa loquitur enestos terminos: «...a veces el mero
hecho de habcrsc producido un accidente dara lugar a una presuncion de negligencia contra
el demandado, pues, atendidas las caracteristicas del evento danoso, parece muy improbable
(unlikely) que se hubiese producido sin mediar negligencia. El propio accidente habla de ne
gligencia (‘speaks of negligence’). De aqui la expresion utilizada: res ipsa loquitur, ‘la cosa
habla por si rnisma’ (the thing speaks for itself))). Cfr. Legal liability o f Doctors and Hospi
tals in Canada, 1984, pp. 260 y ss. Y a continuacion expone los presupuestos esenciales para
la aplicacion de esta doctrina: 1) Que no exista prueba alguna sobre el “como” y el “por que”
del accidente; 2) que el daiio no se hubiese producido sin haber intervenido negligencia;
3) que cl demandado habia asumido personalmente o por sustitucion el control de la situa-
cion. Como puede comprobarsc todo lo ahora expuesto es reconducible al mecanismo de las
Por lo que se refiere a los deberes de documentation e information

al paciente, los arts. 10.5 y 10.6 de la Ley 14/1986, General de Sanidad,
establecen la obligation del medico de proporcionar al paciente en ter-
minos que le resulten comprensibles, a el o a sus parientes o allegados,
informacion completa y continuada, verbal y escrita sobre su situation,
incluyendo el diagnostico, el pronostico y las alternativas de trata-
miento. El segundo de los referidos preceptos contempla el derecho del
paciente a elegir entre las diversas opciones que le presente el medico,
asi como la necesidad de contar con su autorizacion para cualquier in
tervention. Por lo que se refiere al elemento documental, los datos a
que ahora aludimos han de quedar consignados en el correspondiente
historial clinico.
Pues bien, segun la STS de 25 de abril de 1994 (Sala l a del TS), la
informacion que se proporcione al paciente ha de ser, no ya completa,
sino exhaustiva, abarcando el diagnostico, el pronostico, los riesgos
que entrana la intervention o tratamiento y los medios de que el medi
co dispone para conjurarlos. Esta informacion se extiende a las enfer-
medades calificables de recidivas, cronicas o evolutivas, y debe com-
prender la instruction al paciente sobre la necesidad de someterse a las
curas preventivas o a las que resulten precisas para evitar el agrava-
miento o la repetition de las dolencias "3.
presunciones, termino que incluso se utiliza literalmente. No es que los hechos resulten incier-
tos y dicha incerteza perjudique al demandado, sino que la negligencia se tiene por demostrada
y, por ende, la incerteza por disispada. Vease tambien al respecto, K ennedy, I./G rubb, A.,
Medical Law: Text with Materials..., op. cit., p. 465.
Sobre todos estos aspectos, vease Gallego R iestra, cfr. «Prueba y valoracion de los
danos...», op. cit., pp. 430 y ss. La mas reciente STS de 29 de mayo de 2003 (R A J3916/2003)
delimita en estos terminos el deber de informacion y la carga probatoria del medico al res
pecto: «La informacion al paciente ha dicho esta Sala ha de ser puntual, correcta, veraz, leal,
continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprension del destinatario se integre
con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y tambien ha de tra-
tarse de informacion suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder de-
cidir si se somete a la intervencion que los servicios medicos le recomiendan o proponen. El
consentimiento prestado mediante documentos impresos, carentes de todo rasgo informativo
adecuado, como son los que quedan referidos, no conforma debida ni correcta informacion
(Sentencia de 28 de abril de 2001 y 26 de septiembre de 2000 [3?J2000\8126]), siendo exi-
gencia que impone el articulo 10-5 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986
(RCL 1986M316) y aunque se permita su practica en forma verbal, al menos debe quedar
constancia de la misma en la historia clinica del paciente y documentacion hospitalaria que
le afecte, como exige la Ley de 14 de noviembre de 2002 (RCL 2002Y2650). Esta Sala de Ca-
sacion Civil ha precisado los requisitos, contenido y alcance de la informacion medica (Sen
tencia de 13 de abril de 1999 [RJ 1999V2611]) y asi ha declarado que ha de referirse como
La sentencia, ademas, establece que la acreditacion de haberse

prestado dicha informacion incumbe al medico, y acude al mecanismo
de la inversion de la carga probatona si la documentacion no permite
esclarecer los extremos correspondientes Tambien aqui existe un
paralelismo con la doctrina alemana mayoritaria, que, sin embargo,
niega que en este supuesto se de una inversion de la carga probatoria, al
considerar que la propia intervencion, si entraiia alguna clase de riesgo
razonablemente previsible, ha de reputarse como afectacion de un bien
juridicamente protegido y por lo tanto, a efectos probatorios, tanto el
consentimiento como la informacion necesaria para prestarlo constitu-
yen hechos impeditivos cuya acreditacion siempre ha de ponerse a car
go del demandado ll5. Ademas, la documentacion de tales extremos es
mlnimo a las caracteristicas de la intervencion quirurgica a practicar, sus riesgos, ventajas e

inconvenientes, en lo que cabe incluir el pronostico sobre las probabilidades del resultado y si
esta informacion no se lleva a cabo en la forma adecuada que se deja dicho, a fin de que el con-
sentimiento del enfermo lo sea con conocimiento de causa bastante, se infringe la <dex artis ad
hoc», al violentarse el hecho esencial del contrato de arrendamiento de servicios medicos, no
procediendo reducir este deber medico inevitable al rango de una mera costumbre o simple for-
mulismo sin el contenido necesario, que por desgracia suele practicarse en el ambito medico
hospitalario. Ha de tenerse tambien en cuenta que la prueba de haber llevado informacion re-
levante en los terminos que quedan estudiados, y conforme al artlculo 1214 del Codigo Civil
{LEG 1889127), en relation al 24 dela Constitution (RCL 197812836), 2-1 d)y 10-1-c 8* dela
Ley General para de los Consumidores y Usuarios {RCL 198411906), es carga de los deman-
dados, por asistirles actuation favorable ventajosa para aportarla al pleito, sobre todo median-
te la documentacion que conste haber tenido lugar de modo efectivo y con observancia de los
presupuestos que exige la doctrina jurisprudential. En este caso no se cumplio de modo satis-
factorio y menos haberse practicado en la forma que pudiera ser tenida como cierta y eficaz».
n< Al respecto vease tambien G allego RiesTRA, cfr. «Prueba y valoracion de los da-
nos...®, op. cit., pp. 430 y ss. En el mismo sentido, vease la STS de 20 de septiembre de 1997,
donde se dice que «es de observar que la destruction por el Centro Hospitalario del historial
elinico de la paciente ha impedido comprobar si los medios utilizados y las pruebas practica-
das a la enferma fueron bastantes para justificar y mantener el periodo en que la interna es-
tuvo en observation acjuel diagnostico de gastroenteritis aguda, y tal destruccion del histo
rial clinico no puede hacer recaer recaer sobre la aclora la carga de la prueba de ser erroneo
tal diagnostico...» (el resaltado es nuestro). Tambien ia STS de 27 de junio de 1997: «Res-
pecto al cambio de doctrina jurisprudential, con exigencia de responsabilidad objetiva, es lla
no que no puede establecerse con caracter general, segun se interesa, pero habra algun su
puesto en el que se invierta la carga de la prueba exigiendola a quien la tenga a su disposition
y la oculte o no la lleve al proceso, que tampoco es el caso de autos, en el que, quizas, ambas
partes litigantes pudieron controlar en la segunda operation de ligadura de trompas el como
y el pofque se produjo el fracaso de la primera ligadura tubarica, extremo que tampoco per
mite el cambio de doctrina legal®.
ni El hecho de que tribunal haga recaer sobre el demandado la prueba de que la opera
tion de alto riesgo Uevada a cabo resultaba ineludible o completamente necesaria, es un buen
una obligation que la ley impone al medico y por consiguiente, solo a el

podria afectar su incumplimiento. A mi juicio, deberia matizarse que
el deber de information y documentation del medico y la consiguien
te carga probatoria se contraen a aquellos riesgos que parezcan previsi
bles o considerables en atencion a las peculiaridades de la intervention
o tratamiento y no, por el contrario, respecto de aquellos que, aunque
se materializaron en danos concretos, parecian ex ante remotos, extra-
ordinarios o razonablemente descartables.
Especial m ention merece el deber de information cuando se acu-
de al medico no para intentar remediar una dolencia o patologia, sino
— en palabras de la STS de 27 dejunio de 1997— para el mejoramien-
to del aspecto fisico o estetico o para la transformation de una activi-
dad biologica como la sexual, es decir, en supuestos tales como opera-
ciones de cirugia estetica, la practica de la vasectomia o de una
ligadura de trompas, que el tribunal tambien ha denominado de “ciru
gia satisfactiva” en contraposition a la “cirugia asistencial”, que se re-
feriria a la curacion de dolencias patologicas. Como dice la sentencia
que acabamos de referir, aunque en estos supuestos la relation medica
no pierda el caracter de arrendamiento de servicios, se acentua el deber
de information del medico "6.
Por lo que se refiere al consentimiento del paciente, opino que la
contraposition regla-excepcion (la intervention consentida es la regia,
la no deseada lo exceptional) carece de validez como criterio para atri-
buir al paciente la carga de probar la falta de consentimiento a la inter
vention o tratamiento, tesis sostenida en por algunos autores en la doc-
trina alemana. Sin embargo, el caracter ciertamente inusual de la
intervention o tratamiento inconsentidos puede tener, en virtud del
principio de libre apreciacion de la prueba, una notable incidencia en
argumento para afirm ar que tambien entre nosotros la propia intervencion o tratamiento im-
plica afeccibn de un bien juridico y de que, por lo tanto, toda alegacion dirigida a poner
de manifiesto su licitud constituye un hecho impeditivo. Vease en este senlido la STS de 18 de
febrero de 1997.
m «De ahi que esta obligacion que, repetimos, es todavia de medios, se intensifica, ha-
ciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo, como en los supuestos de medicina curativa, la
utilization de los medios idoneos a tal fin, asi como las obligaciones de informar ya refcri-
das, sino tambien, y con mayor fuerza aun, las de informar al cliente — que no paciente— ,
tanto del posible riesgo que la intervencion, especialmente si esta es quirurgica, acarrea,
como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtencion del resultado que se bus-
ca, y de los cuidados, actividades y analisis que resulten precisos para el mayor asegura-
miento del exito de la intervencion)).
el animo del juzgador a la hora de resolver sobre la prestacion del con-

sentimiento, pues una comun y elemental maxima de experiencia en-
sena que los medicos raramente someten a sus pacientes a una inter-
vencion de cierta entidad si no cuentan con su consentimiento. Lo que
puede llevar, de hecho, a que el paciente haya de aducir y acreditar cir-
cunstancias que permitan desvirtuar la presuncion establecida con base
en aquella maxima de experiencia, asumiendo asi la carga — en el sen-
tido formal— de probar la falta de consentimiento.
No quiero poner fin a estas lineas sin exponer una conclusion que
se deriva naturalmente de cuanto llev'amos dicho: no existe, en mate
ria de responsabilidad medica, un Derecho probatorio especial o pe
culiar. Incumbe al paciente la carga de probar el dano, la conducta ne-
gligente del medico y la relacion causal entre ambos extremos, carga
que podra levantar mediante los medios probatorios previstos en el or-
denamiento o a traves de presunciones. Naturalmente, como todo am-
bito particular de la vida humana, el de la actividad medica requiere
del jurista una atenta observacion de la realidad a la que se han de apli-
car las normas y velar por que nadie quede impedido de conseguir la
tutela de sus derechos ni sea colocado enuna situacion de indefension.
Para alcanzar este irrenunciable objetivo no es preciso exacerbar ni fa-
vorecer desmesuradamente la posicion procesal del paciente respecto
de la prueba, pues tal cosa supondria tanto como quebrar el delicado
equilibrio existente entre el interes de aquel y el igualmente ampara-
ble del. medico, lo que acabaria abocando a la practica de una inde-
seable “medicina defensiva”, en perjuicio de la sociedad. Con razon
decia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de febrero de 1990
(RAJ 668) 117 que:
(atribuir) responsabilidad al medico por el simple actuar profesio-
nal supondria cercenar su actualpuesto, ya que logicamente se in-
hibiria de hacerlo, con evidente perjuicio para el paciente y la so
ciedad en general, ante el temor, en casos delicados, de que apesar
de actuar correctamente, o sea, con plena adaptacion a los medios
y tecnica a emplear, el resultado favorable al paciente no llegara a
obtenerse.
Citada porCoRBAL, cfr. op. cit., p. 228

D. El estado de la cuestion en el Derecho aleman
a) La obligacion de los medicos como obligacion de medios o

arrendamiento de servicios (Dienstvertrag) y no de resultado.
Consecuencias probatorias
Tanto la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo Federal

como la corriente doctrinal mayoritaria en Alemania 118 se muestran
contrarias a admitir de forma generalizada la inversion de la carga de la
prueba en lo concemiente a la culpa medica. El § 282 BGB no resul-
taria aplicable a la prestacion de servicios sino — literalmente— solo
en los supuestos de incumplimiento (Nichterfiillung) cuando la obli
gacion consista en la prestacion de un resultado y tambien, de forma
analogica, en los supuestos de cumplimiento defectuoso (Schlechter-
fiillung) "9. Conforme al § 285 BGB, dicha regia probatoria seria tam
bien aplicable cuando el deudor incurriese en mora ( Verzug) en el
cumplimiento de la prestacion.
En todo caso, es pacifica la conclusion de que la prestacion de los
medicos no es una prestacion cualificada por el resultado (erfolgsbe-
zogene Leistung). Se trataria mas bien de un contrato de servicios
{Dienstvertrag). Estos profesionales no quedarian propiamente obli-
gados a la prestacion de un resultado, la curacion o mejora del pa-
ciente, sino a poner todos los medios razonables y toda la diligencia
exigible en virtud de su lex artis para la obtencion de dicho resultado.
Con otras palabras, su prestacion consiste en dispensar al paciente un
tratamiento adecuado, sin que asi se garantice que no sobrevendran con-
tratiempos o adversidades, imprevisibles por su misma naturaleza 12°.
Asi, por ejemplo, Deutsch/M atthies, cfr. Miinchener Kommentar zur BGB, 3a edi-
cion, 1994, § 823, marginal 412; B aUMGARTEL, cfr. Handbuch der Beweislast..., op. cit., T
edicio 1991, § 282, Suplemento C II, marginales 2 y 85; Emmerich, cfr. Miinchener Kom
mentar zur BGB..., op. cit., S 275, marginal 363, y en Recht der Leistungsstorungen, 3“ edi
tion ! 991, § 22 IV 2 b.
Vease lo ya expuesto en el epigrafe dedicado a la distribucion de la carga probatoria
en funcion de las esferas de riesgo. Puede consultarse, ademas, Raape, A cP 147 (1941), pp.
217 y ss. L arenz se muestra contrario a la generalizacion de esta aplicacion analogica y con-
sidcra preferible una atenta consideracion de las particularidades de la prestacion en cada
caso. Cfr. Schuldrecht I, 14 edicion 1987, § 24 y b.
120 Asi W eber, cfr. «Muss im ArzthaftungsprozeB...», op. cit., p. 762: «Er verspricht nur,
sich nach besten Kraflen um die Heilung, den ‘Erfolg’ zu bemiihen, er garantiert den Erfolg
nicht; seine Tatigkeit wird nicht als ‘Erfolgsbezogen’, sondern als ‘verhaltensbezogen’ ange-
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, esta postura puede encontrarse

incluso en diversas resoluciones del Reichsgericht, predecesor del ac
tual Tribunal Supremo Federal, que hablan de la “elevada opacidad del
cuerpo vivo del paciente” («der weitgehenden Undurchsichtigkeit des
lebenden Korpers des Patienten»)12'. En la doctrina, practicamente, la
unica voz discrepante, defensora de invertir la carga probatoria respec-
to de la causalidad y de la culpa a favor del paciente, es la de G ie s e n *12l22.
Hay que hacer alguna matizacion respecto de la inaplicabilidad del
§ 282 BGB en materia de responsabilidad medica. Esta claro que la
constancia de unos danos posteriores a una actuacion medica no puede
provocar automaticamente una alteration en la asignacion normal de la
carga probatoria respecto de la culpa. Ahora bien, si es cierto que el
medico no se compromete al resultado de la curacion o mejora espera-
das, tambien lo es que si queda obligado a prestar el resultado de un
adecuado tratamiento y de la observancia de unos especiales deberes
de conducta, lo que se traduce en la adoption de ciertas precauciones
y formas de actuacion imperadas por su lex artis. Si el actor acredita
—y aqui la carga le incumbe plenamente a el— que el medico ha incu-
rrido en un error o fallo en el tratamiento seguido (Behandlungsfehler),
es decir un incumplimiento material u objetivo, la aplicacion del § 282
BGB encuentra plena justification, de forma que sera este quien deba
acreditar que la comision del error no se debe a circunstancias que le
resulten imputables 123.
La inversion legal de la carga probatoria, sin embargo, acaba aqui m.
En ningun caso podria extenderse a la causalidad, ya que de la infrac-
sehen (...). Der Arzt schuldet nur kunstgerechte Behandlung, nicht das Ausbleiben von Zwis-
chenfallen, die ihrer Natur nach nicht sicher vermeidbar sind; daher kommt im Arzthaf-
tungsprozeB § 282 BGB kaum zum Zuge».
121 RGZ78, 435; 128, 123; 165, 338 (339), entre otros.
122 Que se expresa en terminos durisimos (en relation tanto a los medicos como a losju-
ristas) respecto de la opinion contraria, llegando a afirmar que las propuestas de los medicos
tienen como base «intereses egoistas que se enmascaran bajo la cortedad miras de los lobbies
que los apoyan, juntamente con la satrapia de elementos provenientes de otras profesiones,
igualmente asmatica (kurzatmig) e inope desde el punto de vista argumentative)). Cfr. «Zur
Annaherung von Arzlhaftung und Dienstleistungshaftung in Deutschland und Europa», JR
1991, p. 485.
122 M usielak, cfr. «Die Beweislast...», op. cit., p. 616; y tambien en Grundfragen des
Beweisrechts (con StaDLER), Miinchen 1984, pp. 164 y ss.
I2< M usielak, cfr. «Die Beweislast...», op. cit., p. 616. Tambien Stoll, cfr. «Haftungs-
vcrlagerung durch beweisrechtliche Mittel», AcP 176, 145.
cion culposa de un deber de conducta no cabe deducir automaticamen-

te la efectiva causation del resultado darioso sin incurrir en una desa-
fortunada inferencia logica. Seria preciso probar la idoneidad del error
o negligencia denunciadas para provocar, en el caso concreto, los da-
nos producidos. Y entonces no estariamos ante una inversion de la car-
ga probatoria (con la exception, quiza, de los supuestos de error craso,
que seran analizados mas adelante), sino — cuando concurran los pre-
supuestos necesarios— ante una presuncion judicial.
b) La inadecuacion de la doctrina sobre las esferas de riesgo

(Gefahrenbereichslehre) en la responsabilidad medica
El Tribunal Supremo aleman ha senalado reiteradamente que la

doctrina sobre las esferas de riesgo, tan utilizada para dar lugar a una
inversion de la carga probatoria a favor del actor en otros supuestos de
responsabilidad extracontractual, no resulta de aplicacion en materia
de responsabilidad medica. La razon es que en estos supuestos no puede
afirmarse que el riesgo provenga unica ni predominantemente de la
esfera de dominio u organization del medico: las reacciones del cuer-
po humano, aunque se prodiguen los esfiierzos y las cautelas, resultan
frecuentemente incontrolables e imprevisibles; por otra parte, a esta
circunstancia se suma el hecho de tratarse de un organismo ya afecta-
do o debilitado por una determinada patologia l25*.
No obstante lo dicho, cuando se demuestra que la causa de los da-
nos esta relacionada con la utilization de artefactos, dispositivos o apa-
ratos mecanicos, tanto la jurisprudencia como la doctrina se muestran
partidarias de dar lugar a la inversion de la carga probatoria, aplicando
analogicamente la doctrina jurisprudential sobre las esferas de riesgo
elaborada en materia de responsabilidad por danos derivados de pro-
ductos defectuosos (Produzentenhaftung) ,26. En este caso, el medico o
el profesional sanitario no puede ya aducir la incontrolabilidad o natu
ral imprevisibilidad de las reacciones de un organismo vivo. El riesgo
es imputable de forma plena a quien utiliza la maquina o a quien la fa-
brico, de forma que resulta totalmente abonada la aplicacion de la doc
trina sobre las esferas o ambitos de riesgo, con la consiguiente alteration
125 Las sentencias en este sentido son numerosas y parten de la de 15 de tnarzo de 1977.
Vease al respecto Weber, op. cit., p. 765.
m Vease al respecto, GlESEN, A rzth a ftu n g sre c h t..., op. cit., p. 397.
90 Guillermo Ormazcibal Sanchez
del onus probandi a favor del actor ni. El Tribunal Supremo Federal
tambien ha aplicado esta doctrina en los casos de transfusiones de san-
gre infectada con el virus del SIDA, imponiendo al establecimiento
sanitario la carga de acreditar un comportamiento diligente, ya que dis-
ponia de los medios tecnicos y cientificos necesarios para verificar el
buen estado de la sangre l2S.
c) Los supuestos de error craso (grobe Behandlungsfehler):

inversion de la carga probatoria o presuncion de causalidad?
La inversion de la carga probatoria negada con caracter general es,

no obstante, aceptada en ciertos supuestos: los de error craso (grobe
Behandlungsfehler)-, algunos supuestos de infraccion de los deberes de
documentacion (Verletzung, Nichteinhaltung der Dokumentationsp-
flichten) contemplados en las normas reguladoras de la profesion me-
dica; respecto de la prueba de la aquiescencia (Einwilligung) del pa-
ciente a la intervencion o tratamiento; y en lo relativo a la infraccion
del deber medico de informar al paciente sobre la intervencion o trata
miento que pretende seguirse ( Verletzung der Aufkldrungspflichteri).
Cada uno de estos supuestos requieren una especial atencion, por lo
que procederemos seguidamente a su analisis en particular.
Como ya se ha dicho, cuando el actor logra acreditar la concurren-
cia de un error medico, la jurisprudencia alemana ha llegado a admitir,
en ciertas ocasiones, una alteracion en la asignacion de la carga proba
toria, aunque solo respecto de la culpa, no en lo relativo a la prueba del
nexo causal entre la conducta m edicay el dano. Sin embargo, si el error
es calificable de manifiesto o grave {grobe Behandlungsfehler) — en
adelante, para simplificar y emplear un termino lo mas ajustado posi-
ble a la traduccion literal, lo denominaremos “error craso”— las con-
secuencias son muy diversas.
El error craso constituye un concepto juridico enbuena medida in-
determinado. En realidad nadie ha conseguido hasta la fecha explicar127*
127 Sentencia de 11 de octubre de 1977 del BGH, N JW 1978, 584; tambien en VersR
1978, 82. En csle caso el error medico era imputable al incorrecto funcionamiento de
un aparato de anestesia. Vease al respecto W eber, cfr. op. ci/.. p. 764 y T aupitz , «Prozes-
sualc Folgcn der “vorzeitigen” Vernichtung von Krankenunterlagen», ZZP 1987 (100)
p. 292.
I2K BGH 30. 1V1991. Vease al respecto el comentario de GlESEN a esta sentencia, cfr.
Arzthafnmgsredu, pp. 343 y 344, Tiibingen 1995.
exactamente en que consiste ni aportar una definicion mmimamente

precisa 129. Basta echar una ojeada a la jurisprudencia y a la doctrina
para advertir que estamos ante una nocion altamente evanescente o va-
porosa. Parece, sin embargo, que hay un cierto acuerdo en entenderlo,
al igual que hizo en su tiempo el Reichsgericht, como “una infraccion
grave de las reglas reconocidas en la ciencia y en la praxis medica” 130.
Esta definicion no es, ciertamente, muy precisa. Un espigueo en los in-
numerables pronunciamientos del Tribunal Supremo Federal puede su-
ministrar alguna concrecion adicional util para esclarecer los perfiles
de esta categoria.
Se ha dicho que se no se trata de un concepto tecnico-medico, sino
mas biendeunavaloracionjuridica que corresponde al organo judicial
y no a los peritos 131. El error ha de poder ser catalogado como intolera
ble o inexcusable en un profesional de la medicina. No es necesario que
exista una idoneidad o adecuacion con la causacion de los dahos en el
caso concreto. Seria suficiente una idoneidad general o abstracta. En el
concepto quedarian comprendidas las conductas activamente contra-
rias a las normas elementales que han de seguirse en un tratamiento o
intervention de las caracteristicas correspondientes y aquellos casos
en los que el medico se distancia sin motivo razonable de los metodos
standard, generalmente reconocidos como adecuados para conjurar
ciertos riesgos 132. Se incluirian tanto las medidas terapeuticas omitidas
o erroneas como los diagnostics desacertados l33.
1M De esta opinion es D eutsch, a quien no sorprende dicha conclusion teniendo en

cuenta las dificultades que, en general, presenta el concepto de negligencia grave (grobe
Fahrlassigkeit). El autor tampoco duda en considerar que esta doctrina jurisprudencial se
fundamenta en la doctrina versari in re illicita. Cfr. «Beweis und Beweiserleichterungen des
Kausaizusammenhangs im deutschem Rechto, en Festschriftfu r Lange, p. 442, 1992.
1)0 RGZ 171,168: «SchwereVerstossgegenanerkannteRegelnderklinischenW issens-
chaft und Praxis». Hay muchos pronunciamientos del Tribunal Supremo actual el mismo sen-
tido. Cfr. N J W 1995, p. 778; N J W 1996, 2428. Vease, al respecto MOLLER, «Beweislast und
Beweisftihrung im ArzthaftungsprozeG», NJW 1997, p. 3052.
131 Por citar solo alguno de los pronunciamientos mas recientes vease BGH, NJW 1994,
801; 1996, 1589, 2428. Al respecto, MOller, «Beweislast und Beweisftihrung...», op. cit.,
p. 3052.
132 Como, por ejempio, no tener en cuenta sintomas constatados que resultan amenaza-
dores, un sarcoma de las celulas reticulares que denotan inequivocamente la necesidad de
unas medidas no puestas en practica (BGH, VersR 1989, 702); una puncion en el menisco sin
previa desinfeccion las manos, etc.
133 MOller, cfr. «Beweislast und beweisfuhrung...», op. cit., p. 3052. Wallenberg, cfr.
Der zivilrechtliche Arzthaftungsprozefi aus beweisrechtlichcr Sicht, Bielefeld, 1993, p. 41
(tesis doctoral).
El Tribunal Supremo ha insistido que la apreciacion de error craso,

con su importante correlato en la distribution del riesgo probatorio, no
implica una sancion para el medico, sino una forma de compensar las
dificultades probatorias que tan considerable error ocasiona al actor,
en principio gravado con la carga de probar el nexo causal respecto de
los danos 1M.
La apreciacion del error craso no se alcanza unicamente con crite-
rios estaticos, sino que puede precisar una ponderacion global de las
circunstancias del tratamiento o intervention en cuestion (Gesamtbe-
trachtung des Behandlungsgeschehens) *l35*.Asl, por ejemplo, el clavo
utilizado en la operation y abandonado por inadvertencia en el interior
del cuerpo del paciente no siempre ha de significar un error craso
cuando, verbi gratia, en atencion a las circunstancias del caso, se pro-
dujo una agravacion inesperada e incalculable de las consecuencias de
dicho “olvido”. Al contrario, un conjunto de errores no eras os pueden
dar lugar a uno calificable de craso. Por ejemplo, cuando se omiten rei-
teradamente ciertos controles medicos que, en si mismos, individual-
mente considerados, no son calificables como graves.
Para que un error medico pueda ser calificado como craso el Tribu
nal Supremo aleman ha considerado esencial, en algunas ocasiones, que
pueda concluirse de forma plausible que su no comision hubiese deter-
minado un resultado diferente — la indemnidad del paciente— al que re-
almente acaecio; o lo que es similar, la constatacion de que los danos cau-
sados solo resultan razonablemente explicables si se reconducen a dicho
error. 0 si se prefiere, que en el caso concreto se ha realizado el riesgo
que aparece como consecuencia tipica o previsible del error cometido. Y
es precisamente la ausencia de este requisito lo que ha llevado al alto tri
bunal a anularun grannumero de sentencias condenatorias de tribunales
inferiores en las que se habia apreciado la concurrencia de un error de di-
cha clase. Algunos ejemplos serviran para ilustrar lo que decimos:
Un bebe nacido prematuramente necesitaba, a causa de ciertas di
ficultades respiratorias, el suministro de oxigeno ,M. La determination
de la exacta dosis a suministrar requiere tomar muestras de sangre ar
IM Por solo citar alguna de las mas recientes, BGH NJW 1994, 801; 1996, 1589. Vease
tambien MOller, cfr. «Beweislast und Beweisfuhrung...», op. cit., p. 3052.
Vide Wallenberg, cfr. Der zivilrechtliche..., op. cit., pp. 43 y ss. En la jurispruden-
cia BGH NJW 1988, p, 1511.
1)6 BGH AIW 1983, 2080. Tambien en VersR 1983, 729.
El reparto del riesgoprobatorio 93
terial, cosa que en este caso resultaba excesivamente arriesgado por la

delicada situacion clinica del paciente. En defecto de estas muestras, el
examen de la sangre de los capilares podia ofrecer una orientacion para
determinar la dosis adecuada, ya que en los capilares se da una mezcla
de sangre arterial y venosa. Los medicos no llevaron a cabo este ultimo
analisis de sangre y lo cierto es que la criatura quedo ciega como con-
secuencia de una fibroplasia retrolental (RLF).
El Tribunal Supremo rescindio la sentencia condenatoria dictada
en la instancia, que habia apreciado la concurrencia de un error craso,
tras una ponderacion de las posibilidades de no produccion de la ce-
guera (Ausgangschancen) en el caso de haberse realizado el examen de
sangre que la lex artis parecia exigir. Como quiera que el nino padecia
diferentes complicaciones, algunas de las cuales podian conducir tam-
bien a causar el resultado danoso y, ademas, el analisis de la sangre ca-
pilar no aseguraba el acierto de la dosificacion, la consecuencia —tras
una ponderacion global de las circunstancias concurrentes (Gesamtbe-
wertung)— fue concluir en la improcedencia de calificar el error como
craso, con elimportante correlato que esta decision comporta en el mo
menta de atribuir a los litigantes el riesgo probatorio.
Otro caso ilustrativo de cuanto aqui va dicho, es el de la sentencia
de 16 de mayo de 1981 l37. Un enfermo es dado de alta y trasladado a su
domicilio despues de una operation cardiaca. Una vez alii, el paciente
empeora y se le interna en otra clinica, donde muere a causa de una
infeccion de pseudomonas. Se reprocha al hospital inicial el haber
permitido al enfermo abandonar el establecimiento, hecho que en si
mismo constituia una medida claramente contraria a la lex artis. El
Tribunal Supremo caso tambien la sentencia condenatoria al conside-
rar que el hecho del traslado no constituia un riesgo considerable en re
lation con la infeccion causante del fallecimiento, que podia haberse
producido incluso en el propio hospital, al tratarse precisamente de un
virus hospitalario. Aunque el paciente hubiese permanecido en la cli
nica no cabia excluir razonablemente la infeccion ni el resultado letal.
En otra ocasion 138, la piema de una mujer fue aplastada por una fur-
gofieta. El equipo medico que la atendio decidio, en un primer momen
ta, dirigir sus esfuerzos a estabilizar la circulation sanguinea de la pa
ciente, comenzo a tratar las graves lesiones oseas ocasionadas en el
137 BO H A t/ff 1981,2513.

138 BGH N J W 1988, 1511.
infortunio y posteriormente centre sus esfuerzos en el tratamiento de la

fibra muscular danada. Una vez hecho lo anterior, la paciente fue trasla-
dada a otra clinica para que le tratasen las lesiones que habla sufrido en
los vasos sangumeos. En esta ocasion los esfuerzos resultaron infruc-
tuosos y fue necesario proceder a la amputacion de la piema. La pacien
te interpuso demanda contra el hospital inicial ya que, segun afirmaba,
lo primero que deberla haberse hecho era tratar las lesiones padecidas en
los vasos sangumeos. La demanda fue estimadapor la sentencia de ins-
tancia y esta anulada por el Tribunal Supremo, al considerar que la pon-
deracion global de las circunstancias concurrentes no permitia deducir
de forma plausible que, de no haberse cometido el error -—que parecla
claro— la suerte de la paciente hubiese sido diferente, a causa de la ya
de por si dificil situacion de partida resultante del accidente.
En otras ocasiones, sin embargo, el alto Tribunal ha catalogado un
error como craso sin entrar a considerar la idoneidad del mismo en el
caso concreto para provocar los danos causados l39*,lo que, como algu-
nos autores han puesto de manifiesto, confiere a las consecuencias
probatorias subsiguientes un sesgo claramente sancionatorio y consti-
tuye una clara evocacion de la doctrina versari in re illicita H0.
Las exactas consecuencias de la apreciacion de error craso no han
sido tampoco suficientemente aclaradas ni por la doctrina ni por la ju-
risprudencia. Esta ultima se caracteriza por una notable flexibilidad y
en ocasiones se muestra partidaria de una autentica inversion de la car-
ga probatoria u', mientras que en otras habla de unapresuncion de cau-
salidad (Anscheinsbeweis) entre el error y los danos 142. La resolucion
anteriormente aludida del Tribunal Constitucional aleman se confor-
mo, despues de negar la necesidad de establecer inexorablemente la re-
ferida inversion a favor del paciente, con exhortar a los tribunales a que
analizasen cuidadosamente en cada caso las normas sobre el reparto de
la carga probatoria con el objeto de comprobar hasta que punto resulta
BGH NJW I986, pp. 1540 y ss.

"" D eutsch, Cfr. «Be\vcis und Beweiserleichterungen des Kausalzusammenhangs im
dcutschem Recht», en Festschrift fur Lange, p. 442, 1992.
Ml A favor de esta opcion, entre otros WALLENBERG, cfr. Die zivilrechtliche..., op. cit.,
p. 8 1, donde cita otros autores asimismo partidarios de esta opcion.
U1 Entre otros BGHZ, 72, 132, VersR 1978, 1022; BGHZ 85, 212, VersR 1983, 333;
BGH IvrsR 1989, 701. La formula de estilo frecuentemente utilizada por estas sentencias es
la dc «facilidadcs que pueden llegar hasta una completa inversion de la carga probatoria»
(Beweiserleichterungen bis hin zur Beweisiastumkehr).
razonable su imposition a cada una de ellas pero sin negar que la in
version pueda resultar en algunos casos procedente ni tomar partido
por la apreciacion de presunciones. Lo esencial radica en que la elec-
cion del juzgador no determine una quiebra en la necesaria igualdad de
armas procesales (Waffengleichheit).
M u s i e l a k opina que esta doctrina del error craso no implica nin-
gun genero de especialidad probatoria medica 14*l43: la relation de causa-
lidad puede tenerse por demostrada en virtud de maximas de experien-
cia que, aplicadas sobre los hechos probados o formalmente fijados en
el proceso, permitan concluir que el error fue determinante del resulta-
do lesivo. De hecho, admitir en estos supuestos la utilization del me-
todo presuntivo, en vez de un caso de inversion del onusprobandi, per-
mitiria prescindir del concepto de error craso, que desde luego no es
una categoria ni mucho menos precisa, sino, como se deduce de la ex
position anterior, una notion de perfiles francamente desdibujados. La
diferencia entre presuncion e inversion del onus probandi resultaria,
por lo demas, de vital importancia: mientras que el gravado con la car-
ga de la prueba solo podria exonerarse acreditando, con prueba plena
(Vollbeweis d,es Gegenteils), la inexistencia del nexo causal, en el caso
de la presuncion le resultaria suficiente convencer al juzgador de que
concurren circunstancias que inducen a concluir que el resultado da-
noso bien podria haber sido ocasionado por una causa diferente al error
medico probado, provocando asi en un su animo una duda razonable
sobre la certeza alcanzada mediante la presuncion l44. Ciertamente, el
autor parte de una cierta conception de las presunciones que situa su
naturaleza en una disminucion del grado o medida de certeza exigible
para tener los hechos por fijados (Beweismafireduzierungstheorie) l45,
mientras que la doctrina mayoritaria se decanta por la tesis de que las
presunciones no son otra cosa que una manifestation del principio de
141 En sentido contrario, tanto G iesen , cfr. Arzthaftungsrecht,Tubingen 1995, pp. 359
y ss., como B aumgARTEL, cfr. Handbuch der Beweislast im Privatreclit, t.I, parte general,
Colonia, Berlin, Bonn, Munich 1991, nota marginal 3, la consideran un norma peculiar de
Derecho medico sobre la carga probatoria (Beweislcistsonderreget).
144 En este sentido Taupitz, quien sin embargo advierte que, en la mayor parte de los ca
sos, la jurisprudencia fundamente sus pronunciamientos en la doctrina del error craso. Cfr.
Prozessuale Folgen der "vorzeitigen " Vernichtung..., op. cit., pp. 295 y 296.
145 Cfr. «Die Beweislast...», op. cit., p. 614. De la misma opinion, Stein/J onas/L ei-
POLD, cfr. Komm entarzur ZPO, 1987, § 286, marginal 92. Sobre las diferentes posiciones
entomo a la naturaleza de las presunciones Stock , cfr. «Der Anscheinsbeweis», JuS 1992,
pp. 153 y ss.
libre apreciacion de la prueba (Beweiswiirdigungstheorie) 144y no afec-

tan al grado de conviccion que debe alcanzar el juzgador (la plena con-
viccion subjetiva, voile Uberzeugung) para tener los hechos por ciertos
y aplicar as! la norma que preve el efecto juridico pretendido por el ac
tor. De todas formas, la distincion anteriormente referida no parece te
ner consecuencias en la validez de la conclusion de M u s ie l a ic , como lo
demuestra el hecho de que es compartida por el mismo R o s e n b e r g ,
que se adscribe a la ya referida Beweiswiirdigungstheorie 147.
d) La infraccion de los deberes de documentacion

(Verletzung der Dokumentationspflichten): iinversion
de la carga probatoria opresuncion de culpabilidad?
La documentacion 148de las actuaciones medicas puede ser comple-

tamente imprescindible para la reconstruction de los hechos cuando se
pretende obtener una condena indemnizatoria contra un profesional de
la medicina. La confection de los correspondientes historiales y otros
documentos resulta necesaria para garantizar la transparencia de la ac-
tividad sanitaria, frecuentemente constituyen el unico elemento proba-
torio al alcance del paciente o del propio medico y gozan de una pre
suncion de veracidad 149.
La documentacion a la que aludimos representa un claro ejemplo
de prueba preconstituida, eventualmente a favor de cualquiera de los*14
Asi, R osenberg/S chwab/G ottwald, cfr. Zivilprozefirecht..., op. cit., § 115 III, 1, 3;
A rens/LOKE, cfr. Zivilprozefirecht, 1992, marginal 279; T homas/P utzo, cfr. Kommentarzur
ZPO, 1995, § 286, marginal 13; Baumbach/L auterbach, cfr. Kommentar zur ZPO, 1996,
§ 286, marginal 15.
I4’ Cfr. «Die Beweislast...», op. cit., p. 188: «Da die Anweundung eines Erfahrungssat-
zes aber nur die Feststellung der Wahrheit einer Parteibehauptung kraft freier Beweiswiirdi-
gung zur Folge hat, so braucht die andere Partei nur einen Gegenbeweis zu fuhren, und dazu,
geniigt, dafi Sie die Umstdnde darlegt, welche trotz der Erfahrungssatzes in dem Richter
Zweifel an der Wahrheit der Behauptung erwecken konnenn (el resaltado es nuestro).
141 El termino documentacion se utibza por la doctrina en un sentido amplio, comprensi-
vo de toda una serie de representaciones de estados de cosas, que pueden ser tanto objeto de
prueba documental (Urkundenbeweis), como el historial clinico, informes de transfusion u ope
ration, etc.; como de inspection ocular o reconocimiento (Augenscheinbeweis), por ejemplo
audiogramas, pruebas de sangre, radiograflas, etc. Ambas clases de representaciones suelen
agruparse bajo el termino Krankenunterlagen. En la mayoria de los casos, tales medios proba-
torios exigiran para su practica el auxilio de peritos. Vease al respecto, Taupitz, «Prozessuale
Folgen der “vorzeitigen” Vemiclitung von Krankenunterlagen», ZZP 1987 (100), pp. 290 y 291.
m Asi BGH At/fK 1984, 2002; BGH NJW 1985, 1399, VersR 1985,361.
sujetos de la relacion medica. Ambos pueden servirse de ella en el pro-

ceso. Su relevancia juridica, sin embargo, es relativa y dependiente de
los hechos documentados. Respecto de aquellos cuya prueba grava al
paciente, el medico tiene la estricta obligation de confeccionarla. No
hacerlo comporta frustrar la prueba de la parte contraria (Beweisverei-
telung) y determina para esta consecuencias beneficiosas que pueden
llegar hasta la completa inversion de la carga de la prueba.
Sin embargo, nadie parece considerar aplicable en estos supuestos el
§ 444 ZPO, que senala que «si un documento es eliminado o inutilizado
por una parte, con la intencion de impedir que la otra lo haga valer en el
proceso, las afirmaciones de esta respecto del contenido y las caracte-
risticas del documento pueden ser tenidas por probadas» La aplica-
cion del precepto no exige que la litis este ya pendiente, la inutilizacion
o elimination pueden tener lugar con anterioridad a la litispendencia,
pero es necesario que conste la intencion de impedir a la otra parte su uti
lization en el proceso 1*51, cosa que, por lo general no sucederia o no po-
dria acreditarse en los procesos sobre responsabilidad medica l52*.
De forma similar a lo que se decia sobre el error craso, en los casos
de infraction de deberes relativos a la documentacion, por no haberse
esta elaborado, resultar lagunosa o extremadamente sumaria, el Tribu
nal Supremo Federal reitera que asisten al actor facilidades probatorias
que pueden llegar hasta la completa inversion de la carga probatoria m,
resultado que efectivamente se ha plasmado en algunas sentencias del
alto Tribunal154.
La doctrina mayoritaria habla en estos supuestos de un quebranta-
miento del deber de colaboracion procesal (Mitwirkungspflicht) 155 y
niega tambien que proceda dar lugar de forma indefectible a una inver
IM § 444 ZPO: 1st eine urkunde von einer Partei in der Absicht ihrer Benutzung dem
Gegner zu entziehen, beseitigt oder zur Benutzung untauglich gemacht, so konnen die Be-
hauptungen des Gegners iiber die Beschaffenheit und den Inhalt der Urkunde als bewiesen
angesehen werden.
IS1 As! J aUERNIG, cfr. Zivilprozefirecht, 24 edicion 1994, § 50, VII, 1.
155 En este sentido M usielaK, cfr. «Die Beweislast...», op. cit., p. 612.
151 Vease porejemplo BGHZ 72, 132. Tambien puede consultarse la exposition de Wa
llenberg, cfr. Die Zivilrechtliche..., op. cit., p. 24; y la de Rosenberg/S chwab, cfr. Zivilpro
zefirecht..., op. cit.,§ 117, II, 6.
154 Cfr. Rosenberg/S chwab..., op. cit., § 117, II, 6.
lis Sobre el fundamento de las consecuencias probatorias derivadas de la destruction, no
confeccion o falta de presentacion de la documentacion exigible resulta de particular inleres la
obra de Taupitz, «Prozessuale Folgen der “vorzeitigen” Vernichtung...», op. cit., pp. 287 y ss.
Guillermo Onnazabal Sanchez
sion de la carga probatoria. En realidad, incluso en el caso del § 444

ZPO nos hallamos, mas bien, ante una manifestacion del principio de
libre valoracion de la prueba, que puede llevar al juzgador a concluir
razonablemente que la conducta de una parte, consistente en la des-
truccion, ocultacion o inutilizacion dolosas o imprudentes del docu-
mento, revela o pone de manifiesto la veracidad de los hechos en el
consignados y afirmados por el actor 156. Si ante cualquier transgresion
de los deberes de documentacion se diese lugar de forma automatica a
una inversion de la carga probatoria, se haria al medico de peor condi-
cion que en los supuestos del § 444 ZPO, relativos a la frustracion do-
losa de la prueba del adversario (Beweisvereitelung des Gegners), en
los cuales las consecuencias que deban extraerse quedan sometidas al
arbitrio del juzgador 157. El verbo utilizado, “poder” (konnen) —y no
“deber”— lo pone claramente de manifiesto. Por lo demas, el paragra-
fo al que aludimos dice literalmente que “(■■■) las afirmaciones de esta
(la contraparte) respecto del contenido y las caracteristicas del docu-
mento pueden ser tenidas por probadas” (konnen... als bewiesen angese-
hen werden), y como es sabido, la funcion de las reglas relativas al onus
probandi no es probar nada, sino atribuir el riesgo derivado de la falta de
prueba respecto de algun hecho relevante ( Unaufklarbarkeitsrisiko).
Por otra parte, la jurisprudencia ha aclarado de forma expresa y rei-
terada que una eventual inversion de la carga probatoria o la corres-
pondiente presuncion solo pueden operar respecto de la comision del
error o de la culpa, que no ha sido descartada total o satisfactoriamen-
te por ausencia de una documentacion en regia, nunca respecto de la
causalidad, que precisa ser probada de forma Integra e independiente
por el actor l5S.
En el mismo piano que los deberes de documentacion y sometidos
tambien al mismo tratamiento juridico, se situan los denominados Be-
fundsicherungspflichten o Aufbewahrungspflichten, expresion dificil
de verter al castellano, con la que habitualmente se designan una serie
de deberes relativos a la conservacion de elementos que pueden apor-
tar luces o ayudar a esclarecer las incidencias de una intervencion me-
dica relevantes en el proceso (la conservacion de un miembro, de parte
En cstc scntido, Rosenberg, cfr. «Die Be\veislast...», op. cit., p. 191.

I!1 Cfr. M usielak, «Die Beweislast...», op. cit., p. 612.
Vcasc al respecto WALLENBERG, cfr. Die zivilrechtliche..., op. cit., p. 24, donde se
citan como cjcmplo BGH NJW 1988, 2949 y BGH VersR 1989, 512.
del mismo o de un cuerpo extrano extraido del cuerpo del paciente, de

las muestras o de los resultados de ciertos analisis o inspecciones pre-
vios a una operacion, de la gasa descuidada en el interior de una heri-
da, etc.).
No es posible en este momento profundizar sobre el fundamento o
explicacion dogmatica de las consecuencias probatorias ahora expues-
tas, ya que esta problematica remite a otra de caracter mucho mas ge
neral y de gran complejidad, cual es el de la frustracion de la prueba del
adversario (Beweisvereitelung). En el caso de los deberes de documen
tation ahora referidos, es evidente que debe tratarse de la transgresion
dolosa o culposa de deberes calificables como juridicos que impide el
esclarecimiento de ciertos hechos, la carga de cuya prueba recae sobre
la contraparte. Sin embargo, ni los deberes de documentacion se ex-
tienden de forma generalizada a cualquier aspecto de la actuacion me-
dica ni toda transgresion de un precepto legal que imponga al medico
la documentacion de ciertas vicisitudes o estados de cosas conduce a
las consecuencias probatorias anteriormente expuestas. Veamoslo con
mayor detenimiento.
El deber de documentar las vicisitudes del actuar medico surge, en
primer lugar, de la diligencia o cuidado que cabe esperar de un profe-
sional de la medicina. Este standard de diligencia, sin embargo, no
exigira siempre que el medico documente todas y cada una de las cir-
cunstancias de su actuacion. Se dice, entonces, que el deber de docu
mentacion o conservacion se contrae a aquellos objetos o elementos
que pudiesen contribuir a esclarecer los hechos en un futuro y eventual
proceso en el que se exigiese responsabilidad al medico. El deber,
pues, solo nace si cabe contar o prever que la conservacion o confec
tion de los documentos puede eventualmente tener relevancia proce-
sal. Conclusion que por si sola a nadie puede satisfacer, pues, en efec-
to, cualquier vicisitud del actuar medico podria llegar a tener, eventual
o potencialmente, relevancia en un proceso. Trasladada dicha afirma-
cion al trafico juridico en general, cualquier contratante quedaria gra-
vado con el deber de documentar constantemente todas y cada una de
las vicisitudes que experimenta el despliegue de la relation juridica,
con el insatisfactorio resultado de que, de no hacerlo asi, podria estar
incurriendo en una transgresion de deberes que podria implicar, a su
vez, la frustracion de la prueba del adversario, con todas las conse
cuencias probatorias peijudiciales que ello acarrea.
De ahi que la doctrina y la jurisprudencia hayan concluido que no

basta para considerar frustrada la prueba del adversario que exista la
posibilidad abstracta de un future y eventual proceso. Dicha posibili-
dad existe siempre. Seria preciso, mas bien, una amenaza o posibilidad
concreta y previsible de que llegue a instarse el proceso y, consecuen-
temente, de la trascendencia en el mismo del medio probatorio a cuya
conservation o confeccion viene obligado el medico l59. Algunos ejem-
plos serviran para desentranar el significado preciso de estas palabras.
En el denominado Tupferfall16016el medico dejo por descuido una to-
runda en la herida operada, lo que hizo precisa una nueva operacion para
extraerla. El medico no tuvo la diligencia de conservar dicha torunda, de
forma que impidio al paciente — luego demandante— la prueba sobre el
tamano y caracteristicas de dicho objeto, necesaria para hacer prosperar
su pretension. El Tribunal Supremo aleman considero esta conducta
como frustracion —-cuando menos negligente— de la prueba del adver
sario y tuvo por probadas las afirmaciones del actor, pues el medico po
dia prever razonablemente una accion de danos por parte del paciente.
En otra ocasion el paciente recurrio la sentencia desestimatoria de
su demanda porque el tribunal de instancia no tuvo por probados ciertos
hechos de los que no se daba cuenta en un determinado documento
(.Krankenblalt) destinado a reflejar los antecedentes de la enfermedad re-
latados por el propio paciente, el diagnostico y los medios a emplear para
el tratamiento. El Tribunal federal no dio lugar al recurso, ya que en el
momenta en que el documento se redacto no cabia esperar de el otra uti-
lidad que la propia del medico en el desempeno de su actividad curativa.
La jurisprudencia suele considerar supuestos de frustracion de la
prueba del adversario aquellos en los que el medico no documenta las
complicaciones surgidas en una operacion o tratamiento, o no ponserva
determiriados efectos relacionados con dicha complicacion. Asi lo hizo
en una ocasion en la que el sanatorio demandado no aporto al proceso
un aparato de esterilizacion para instrumentos de inyeccion e infusion
que habia de ser objeto de prueba a instancia del actor y que habia sido
«Die Sorgfaltspf!icht der gewohnlichen ProzeBpartei ist vielmehr erst verletzt, wenn
die konkrete Gefahr eines kiinftiges Prozesses und die hierauf beruhende Bedeutung des Be-
weismittels iibersehen wurde». Cfr. Taupitz, «Prozessuale Folgen der ’’vorzeitigen” Vernich-
tung...», op. cit., p. 305.
BGH VersR 1975, 952 a 954.
BGH VersR 1963, 168-169.
161 BGH, VI ZR 113/1979.
utilizado durante una epoca en la que numerosos pacientes hablan que-

dado infectados de hepatitis en el establecimiento sanitario. En el mismo
sentido, pero formulado de otro modo, lajurisprudencia ha senalado que
las vicisitudes atipicas deben documentarse ampliamente, mientras que
para lo rutinario o habitual basta un breve apunte o referencia l63.
En definitiva, al medico no se le exige que confeccione documentos o
que practique exploraciones al enfermo con la sola finalidad de facilitar su
prueba en un fiituro, eventual y nunca descartable proceso. De el se espe-
ra una conducta acorde con su condition de profesional diligente que no
descuida el acopio de elementos que puedan contribuir al esclarecimiento
de hechos que pueden previsiblemente devenir litigiosos, y no —sin
mas— con la de potencial parte procesall64. Y desde luego no existe nin-
guna clase de deber general de informar al paciente sobre posibles accio-
nes legales que este pudiese emprender para exigirle responsabilidad l65.
Deciamos mas arriba que no toda transgresion de los deberes de do
cumentation genera las consecuencias probatorias referidas mas arriba.
En efecto, existe una pluralidad de fuentes de las que pueden dimanar
deberes juridicos de esta clase, desde el propio estandar de diligencia
aplicable a la profesion medica, hasta la ley y ciertas disposiciones ad-
ministrativas, entre las que se cuentan las emanadas por los correspon-
dientes colegios profesionales y la direction de centros sanitarios publi-
cos (instrucciones de servicio, circulares, etc.). Muchas de estas normas
no persiguen la protection del paciente en un eventual proceso, sino
otras finalidades de orden diverso como la ordenada marcha del esta
blecimiento sanitario, poner a este a cubierto de ciertas reclamaciones,
etc. Habra que examinar en cada caso la norma que impone el deber de
documentation y determinar si se dirige a proporcionar al paciente la
prueba que pueda en su caso precisar o, por el contrario, persigue fina
lidades diferentes, como las anteriormente senaladas, donde la conse-
cuencia del incumplimiento solo podria acarrear la imposition al medi
co de la correspondiente sancion disciplinaria
I6J BGH NJW 1984, 1403; 1985, 2193. En este sentido M atthies: «Atypisches ist ein-
gehend zu dokumentieren (...), fur Alltagliches geniigen Stichworte (...)». Cfr. JZ 1986,
p. 960, comentario a la sentencia del Tribunal Supremo Federal de 18 de marzo de 1983.
,64 Cfr. Taupitz, «Prozessuale Folgen der “vorzeitigen” Vernichtung...», op. cil., p. 312.
165 Vease la exposition de H ANAU, cfr. «Arzt und Patient-Partner Oder Gegnen), Festschrift
fu r Baumgdrtel, Colonia, Berlin, Bonn, Munich, 1990, pp. 120 y ss.
>“ Sobre esta cuestion, vease Taupitz, «Prozessuale Folgen der “vorzeitigen” Vernich-
tung...», op. cit., pp. 322 y ss.
Otro aspecto de cierta importancia relacionado con los deberes de

documentacion del medico es el del tiempo en el que viene este o el
centra hospitalario obligado la conservacion de los documentos y de-
mas efectos que puedan tener relevancia probatoria. Existen en Ale-
mania una serie de disposiciones legales y administrativas al respecto
que establecen diferentes perfodos de conservacion para las diferentes
clases de documentacion. El problema surge cuando la demanda con
tra el medico se propone una vez expirado el tiempo de conservacion
establecido por la norma correspondiente, porque las acciones de da-
nos tienen asignado en aquel pais el dilatado plazo de prescripcion de
treinta anos (§ 852 I BGB), normalmente muy superior a la duracion
de los deberes de conservacion ahora aludidos. ^Cabe entonces consi-
derar antijuridicamente frustrada la prueba del adversario si la des-
truccion del documento se ha producido antes de expirar el plazo de
prescripcion pero una vez transcurrido el periodo de conservacion im-
puesto por la norma juridica? T a u p i t z l67, que se ha ocupado reciente-
mente de esta cuestion, responde negativamente a dicho interrogante,
mientras que otros autores, como D e u t s c h l6S, identifican la duracion
del deber de conservacion con el plazo de prescripcion, de forma que
la destruccion del documento antes de aquel plazo constituiria un su-
puesto de frustracion de la prueba del adversario, con todo su correla
te probatorio.
Lo cierto es que la jurisprudencia nunca ha defendido esta ultima
conclusion y que la contraria, sostenida por T a u p i t z , cuenta con im-
portantes argumentos a su favor, entre otros y sobre todo, que las dis
posiciones legales y administrativas en esta materia constituyen algo
asi como el estandar general de la diligenciamedica en este ambito. Si
el medico se sujeta al mismo, dificilmente podra hablarse de una frus
tracion antijuridica de la prueba de la contraparte. Es cierto, sin em
bargo, que el cumplimiento de las referidas disposiciones administrati
vas no agota la diligencia exigible al medico en cualquier caso, al igual
que sucede, por ejemplo, en materia de responsabilidad derivada de da-
nos causados por inmisiones industriales. Por esta razon se admite que
en casos concretos y en atencion a las caracteristicas de una deter-
minada enfermedad, senaladamente cuando se trate de tratamientos
largos o enfermedades cronicas, el deber de conservacion deba prolon-
garse mas alia de lo dispuesto en aquellos preceptos o reglamentacio-
'‘,7 Ctr. «Prozcssuale Folgen der “vorzeitigen” Vernichtung...», op. cit., pp. 287 y ss.
Ctr. Arzlrcchl undArzlneimillelrechl, 2° edicion, Berlin, Heidelberg, etc. 1991, p. 130.
nes Lo mismo sucederia cuando el enfermo ya ha interpuesto la ac-

cion o se ha puesto de manifiesto su intencion de hacerlo (por ejemplo,
formulando una reclamacion en via administrativa) ,7°.
Hasta el momento se ha hablado aqul de la frustracion de la prueba
del adversario por parte del medico. Pero no cabe olvidar que esta con-
ducta puede provenir tambien del propio paciente, es decir, cabe que
este elimine dolosa o negligentemente documentos u objetos que re-
sulten necesarios para que el medico levante la carga probatoria que le
incumbe. Es mas, la jurisprudencia de ciertos Tribunales Superiores de
los Lander (Oberlandesgerichte, OLG) *17071 tiene dicho que el ejercicio
injustificablemente tardlo de una pretension indemnizatoria contra el
medico, cuando este tal vez ha eliminado la documentacion que podia
utilizar para levantar su carga probatoria, puede determinar el fracaso
de la demanda. A1 menos, esta circunstancia puede justificar que el
riesgo de incerteza (Unaufklarbarkeitsrisiko) sea compartido por los
dos litigantes al concurrir la culpa de ambos (.Mitverschulden) en el in
complete esclarecimiento de los hechos, dando lugar asi a una atenua-
cion de la responsabilidad del medico 172.
Para concluir este apartado dedicado a los deberes de documenta
cion, merece la pena recordar que los requisitos para que concurra un
supuesto de frustracion de la prueba del adversario deben ser probados
por quien la afirma 173 Senaladamente, la parte a quien incumbe la
prueba pretendidamente frustrada debera acreditar la culpa o el dolo de
su adversario en la eliminacion del documento y la adecuacion o ido-
neidad abstracta del mismo para convencer al juzgador de los hechos
en que funda su pretension l74.
Cfr. MATTHIES JZ 1986, p. 962, comentario a la sentencia del Tribunal Supremo Fe
deral de 18 de marzo de 1983.
170 Cfr. M atthies, J Z 1986, op. cit., p. 962.
1.1 Sentencia de 5 de marzo de 1986 del Oberlandesgericht de Karlsruhe (citada por
Taupitz, op. cit., p. 338).
m En este sentido, Taupitz, cfr. «Prozessuale Folgen der “vorzeitigen” Vermich-
tung...», op. cit., pp. 337 y 338; y M atthies, JZ 1986, op. cit., p. 962.
1.1 St Orner, cfr. «Entwicklungstendenzen des zivilprozessualen Beweisrechts und
Arzthaftungsprozef3», N J W 1979, p. 1229.
1,4 Asi B aumgArtel, «Die Beweisvereitelung im Zivilprozel3», en FestschriftJur Kralik,
Viena, 1986, p. 70.
e) La inexistente inversion de la cargo probatoria en lo relativo

al consentimiento (Einwilligung) o al cumplimiento del deber
de informacion alpaciente (Aufklarungspflicht)
La praeba de la aquiescencia del paciente, o lo que es igual, la acre-

ditacion de que este fue cumplidamente informado por el medico de to-
dos los riesgos, secuelas o incomodidades que entranaba la intervention
o tratamiento, guarda tambien intima relation con la documentacion a
cuya confection viene obligado el medico. En este caso, sin embargo, la
documentacion opera a su favor, ya que la carga de alegar y probar es-
tos extremos recae siempre sobre el.
Para determinar si en los supuestos de infraction de la obligation
informativa al paciente nos hallamos ante una inversion de la carga
probatoria o, por el contrario, ante un supuesto de normal atribucion de
la misma, es necesario pronunciarse previamente sobre la significa
tion juridica del consentimiento en estos casos.
Segun la opinion inicial de B aumgartel 175, para atribuir la carga
de la prueba hay que partir de la regia general, conforme a la cual los
medicos no acostumbran a intervenir o tratar a los pacientes sin su con
sentimiento. Siguiendo el esquema regia general-excepcion como cri-
terio para distribuir la dicha carga, el autor considera que, al ser el pa
ciente quien alega la exception (en el sentido no procesal del termino),
es decir, la ausencia de consentimiento o informacion, el onus sobre
este extremo le incumbe de forma plena. M usielak replica que el jue-
go regia general-excepcion, por su caracter probabilistico, no constitu-
ye un criterio valido para atribuir la carga probatoria, aunque podria te-
ner virtualidad —y no poca— para tener por efectivamente otorgado el
consentimiento, ya que una maxima de experiencia comun ensena que
los medicos no acostumbran a intervenir a los pacientes sin su aquies
cencia l76.
Aunque con diferentes argumentos, se suman tambien a la conclu
sion de B aumgartel quienes, contra la opinion mayoritaria, conside-
175 Cfr. «Das Wechselspiel der Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozefix, GS

Bruns, 1980,p. 105. E nla actualidadel actor ha rectificado su opinion en el sentido de la doc-
trina mayoritaria. Cfr. Handbuch der Beweislast im Privatrechl, t. 1, parte general, Colonia,
Berlin, Bonn, Munich, 1991, nota marginal 47.
™ Cfr. «Die Beweislast...», op. cit., p. 615.
ran que la intervencion inconsentida no implica una conducta antijuri-

dica, afectadora del derecho a la integridad fisica, sino que tan entrana
una vulneracion del derecho a la libertad personal, es decir, un derecho
de la personalidad (Personlichkeitsrecht) I77. En este caso, la ausencia de
autorizacion o informacion adecuada seria un elemento constitutive
de la pretension actora, ya que el abordaje de su cuerpo mediante la
intervencion no entranaria, por si solo, reproche jurxdico de genero
alguno. La carga de la prueba, consecuentemente, corresponderia al
paciente de forma plena. Por el contrario, si se considera que la inter
vencion implica de por si la afectacion de un bien juridico (la integri
dad fisica), bastaria al actor demostrar que se han producido efectiva-
mente la intervencion y el dano. La prueba del consentimiento o de la
informacion en regia constituiria un hecho impeditivo la carga de cuya
prueba recaeria sobre el demandado 178.
Esta es, como deciamos, la opinion mas extendida, de la cual se si-
gue un reparto normal del onusprobandi, de forma que en este caso no
existiria inversion alguna, una suerte de regia especial sobre la carga
probatoria en materia de Derecho medico (arzthaftungsrechtliche Be-
weislastsonderregel). Tambien es una conclusion adecuada al sentido
comun: si una intervencion entrana riesgos previsibles, el medico ha de
observar la minima cautela de que quede constancia del consentimien
to y de la instruction al paciente, cosa que facilmente podra alcanzar
consignando de forma documental estos extremos, de conformidad
con la maxima que aconseja imponer la carga de probar a aquel que
puede conseguir la prueba con mayor facilidad.
Otra cosa es el grado de exigencia que cabe esperar de la prueba del
medico para desvirtuar la alegacion del paciente denunciando una ina-
decuada o inexistente informacion sobre la actuation rnedica practica-
da, pues una exigencia o rigor desproporcionados en este aspecto po-
177 Laufs, cfr. «Die Verletzung der arztlichen Aufklarungspflicht und ihrer deliktische
Rechtsfolge», N J W 1974, p. 2028; NCibgens, cfr. «Zwei Fragen zurzivilrechtlichen Haftung
des Arztes», en Festschriftfur Haufi, Karlsruhe 1978, p. 291. Veaseal respecto la exposition
de F ranzki, cfr. Beweislastregeln im Arzthaftungsprozefi, Berlin, 1982, 126 y ss.
171 Asi Franzki, cfr. Die Beweisregeln im Arzthaftungsprozefi, Berlin, 1982, pp. 122 y
ss.; M usielak, cfr. «DieBeweislast...», op. cit., p. 615,porsolocilaralgunos. De esta opinion
es tambien ROSENBERG, quien, sin embargo, opina que la antijuridicidad se deduce presunti-
vamente del propio hecho de la ingerencia en la esfera juridica del paciente, de forma que no
se trata propiamente de que el medico tenga asignada la carga probatoria — en sentido obje-
tivo (Feststellungslast)— del consentimiento, sino mas bien de las circunstancias que hacen
plausible el hecho de su efectivo otorgamiento. Cfr. «Die Beweislast...», op. cit., p. 195.
drian hacer completamente imposible la prueba de un medico que tra-

bajase sin formularios o careciese de testigos que pudiesen dar cuenta
del consentimiento prestado. Por este motivo el Tribunal Supremo ale-
man acostumbra a mostrarse poco severe con el medico l79, confor-
mandose con indicios o “algun tipo de prueba”, aunque resulten de por
si poco concluyentes, de forma que “ante la duda debe creerse al medi
co” y tener por cierta la existencia de una entrevista informativa con el
paciente asi como el hecho de que en dicha entrevista este ha sido in-
formado en forma adecuada para prestar validamente el consentimien
to l8°. Por el contrario, si el medico invoca un supuesto conocimiento
previo ( Vorwissen) del paciente sobre las caracteristicas y riesgos de la
operacion, la carga de probar dicho extremo se le impone sin paliativo
de ningun genero 181.
Ni la falta de prueba sobre la instruccion al paciente, ni sobre su
consentimiento provocan mecanicamente la condena del medico, por-
que aun no habiendose proporcionado aquella ni haberse recabado este
ultimo, todavia le cabe a aquel demostrar que el dano hubiese tenido lu-
gar igualmente aunque no se hubiese llevado a cabo la intervention o
el tratamiento, o que puede presumirse que el paciente hubiese accedi-
do igualmente a los mismos de habersele proporcionado conveniente-
mente la informacion que ahora echa en falta (Einrede der hypotheti-
schen Einwilligung, Einwanddes rechtmafiigenAlternatiwerhaltens) m.
Si el medico consigue acreditar dicho extremo, sera el paciente quien
m «An den Beweis ordnungsgemaBer Aufklarung diirfen keine iiberhoten Anforderun-

gen gestellt werden. So muB auch der Arzt, der ohne entsprechende Formulare arbeitet und
keine Zeugen zur Verfugung hat, eine faire und reale Chance zur Beweisfuhrung haben (BGH
VersR 85, 361, 362)». RtXECKER, cfr. Der Haftpjlichtprozefl, Munchen, 1997 (editada por
GEIGEL), p. 1451.
En alguna ocasion ha seiialado expresamente que, en caso de duda, hay que tener por
proporcionada la informacion necesaria para prestar el consentimiento («Wenn allerdings der
Arzt einigen Beweis fur ein gewissenhaftes Gesprach erbracht hat, so kann im Zweifel ge-
glaubt werden sollte daB die Aufklarung auch in der im Einzelfall gebotene Weise geschehen
ist», BGH, Senlencia de 10 demarzo de 1981, AC/TF1981, p. 2002, BGH VersR 83,957, 958).
Lo que no significa que los formularios o impresos existentes en rnuchos hospitales tengan
una cficacia probatoria definitiva. Vease al respecto R ixecker, cfr. Der Haftpflichtprozefi,
Miinchen, 1997 (editada por G eigel), p. 1451.A1 respecto vease tambien G iesen, Arzthaf-
Imigsrecht..., op. cit., pp. 405 y ss., que critica la falta de precision por parte del alto Tribunal
a la hora de espccificar que quiere dar a entender con la expresion “algun tipo de prueba”
(cinigein Beweis).
R ixecker, cfr. Der Haftpflichtprozefi, Munchen, 1997 (editada por G eigel), p. 1451.
I":! En este sentido M usielak, cfr. «Die Beweislast...», op. cit., p. 616.
asuma la carga de probar que, de haber sido adecuadamente ilustrado

al respecto, nunc a se hubiese sometido a la intervencion recomendada
por el medico, o que — cuando menos— se hubiese visto en un serio
conflicto para decidir si seguia el dictamen del medico u optaba por se
p a ra te de el (el denominado Entscheidungskonflikt) m. La jurispru-
dencia suele mostrarse muy exigente para considerar acreditadas este
tipo de afirmaciones del medico y, en todo caso, considera necesario
que el juzgador, ex officio, interrogue personalmente al paciente sobre
aquel “conflicto de decision” 184. No es extrano, pues, que solo en con-
tadas ocasiones llegue a prosperar la excepcion l!S.
Un problema interesante, que aqui no podemos sino dejar apunta-
do, es el de si, incluso en los casos en que el riesgo es francamente re-
moto o lejano, ha de militar en contra del medico la falta de consigna
tion documental de la correspondiente instruction al paciente l8s.
Vease al respecto la exposicion de FranZKI, cfr. Beweislastregeln im Arzthaftungs-

prozefi..., op. cit., pp. 126 y ss., quien da cuenta de los reparos que en piano jurldico-material
despierta en la doctrina alemana la exoneracion de responsabiiidad en los supuestos que se
conocen con la expresion de “consentimiento hipotetico” (hypothetische Einwilligung). De
hecho, como aclara el autor, en el Derecho norteamericano no se concede a dicho consenti-
miento hipotetico ninguna eficacia exoneradora de responsabiiidad. Vease tambien al res
pecto, GlESEN, Arzthaftungsrecht..., op. cit., pp. 411 y ss.
1,4 Vease BGH, Sentencia de 26 de mayo de 1990, N J W 1990, 2928. El § 141 ZPO im-
pone al juzgador ordenar la comparecencia personal de las partes en el acto del juicio, cuan
do dicha comparecencia parezca necesaria para esclarecer los hechos.
I,s Cfr. G iesen, Arzthaftungsrecht..., op. cit., p. 412. Quien considera del todo abusivola
carga alegatoria (Substantierungspflicht) que de esta forma se impone al paciente.
1,6 Al respecto, en un sentido negativo, BGH NJW 1972, 335; 1976, 363; 1977, 337;
1980, 634; BGH VersR 1980, 942.
CAPITULO TERCERO
LAS PRESUNCIONES LEGALES
1. LAS PRESUNCIONES LEGALES COMO MEDIO

DE FACILITACI6N PROBATORIA
Las presunciones legales han sido objeto de una nueva regulation

legal en la LEC de 2000, que les dedica su art. 385. Tal como seiiala el
apartado primero de este precepto, las presunciones que la ley estable-
ce dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este
hecho favorezca. Se trata de otro de los mecanismos que el legislador
puede emplear para socorrer especiales dificultades probatorias de un
litigante, ya que el hecho indiciario que desencadena la inferencia cau
sal contemplada en la ley resultara de mas facil probanza que el hecho
inicialmente objeto de prueba. En adelante, por lo demas, me referire
solo a las presunciones desvirtuables, iuris tantum, ya que las otras,
iuris et de iure, son casi inexistentes en Derecho espaiiol y entraiian, de
hecho, un modo de legislar o de disponer por ley aquello que se presu
me sin posibilidad de refutation '.
Es importante recalcar que la presuncion no entrana una inversion
de la carga probatoria. Esta conclusion, aplicable tambien a las presun
ciones judiciales, no es solo una clarification teorica2, sino una afir-
macion de gran trascendencia practica. En efecto, por mucho que una *1
1 Asi DE LA Oliva, cfr. Derecho Procesal Civil. Proceso de declaracion (con I. DiEZ-
P icazo), Madrid 2000, pp. 381 y ss.
1La presuncion, en efecto, es un mecanismo deductivo, un mecanismo de fijacion de los
hechos diferente de la prueba: como dice el art. 385.1 LEC, la presuncion dispensa de la prue
ba de un hecho.
presuncion allane o mitigue las dificultades probatorias de un litigan-

te, constituye en todo caso una facilitacion menos contundente y gra-
vosa para el litigante perjudicado que la inversion de la carga de la
prueba. En este ultimo caso, el perjudicado por la inversion debe pro
bar, beyond any reasonable doubt, provocando el convencimiento mo
ral del tribunal, que no se han producido los hechos afirmados por el
actor. Es decir, debe aportar prueba de lo contrario. En el caso de la pre
suncion, en cambio, como senala el art. 385.2 LEC, lapruebapoc/rd di-
rigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a de-
mostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de
haber ent.re el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que
fundamenta la presuncion.
No es dificil advertir que el gravado por la presuncion tiene mayo-
res posibilidades de impedir la fijacion de los hechos que benefician al
litigante contrario que en el caso de la inversion de la carga de la prue
ba. Ademas de intentar probar directamente lo contrario de lo afirma-
do por su contrario, puede dirigir sus esfuerzos a probar la inexistencia
del hecho indiciario o a convencer al juzgador que en el caso concreto
hay elementos que permiten concluir que no existe el enlace debido en-
tre el hecho indicio y el hecho presunto. Es este ultimo aspecto el que
ofrece al perjudicado por la presuncion mayores posibilidades de exito
que la inversion de la carga probatoria.
El metodo presuntivo es frecuentemente utilizado por el legislador
espanol y puede entraiiar, como se ha visto, una valiosa facilitacion
probatoria pero de menor contundencia que la inversion de la carga de
la prueba.
2. LA PRESUNCION DE CAUSALIDAD DEL § 6 DE LA LEY

ALEMANA DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL
El mecanismo de las presunciones legales puede resultar de gran

utilidad para mitigar ciertas dificultades probatorias especiales carac-
teristicas de ciertos sectores nuevos o novedosos del ordenamiento ju-
n'dico. Es el caso, por ejemplo, de las acciones de danos en materia me-
dioambiental en Derecho aleman. El legislador aleman ha introducido
cn esta materia una presuncion que puede sugerir soluciones legislati-
vas para el Derecho espanol.
Las presunciones legates 111
Si bien es cierto que no exigir a la prueba del nexo causal un rigor

flsico matematico o exacerbado puede aliviar considerablemente las
dificultades del actor en los procesos sobre responsabilidad medioam-
biental3, no lo es menos que esta concepcion de la prueba del nexo
causal supone una facilidad mas bien modesta. A la vista de lo cual es
perfectamente explicable el crecimiento y consolidacion en todo Euro-
pa de un estado de opinion favorable a la introduccion de una alteracion
o inversion, sometida a ciertas condiciones, de la carga probatoria. O
— cuando menos— algun tipo de mecanismo enderezado a mitigar la
referida dificultad probatoria en relacion con la causalidad4. En este
sentido, el art. 4.6 de la propuesta modificada de Directiva sobre res
ponsabilidad civil por danos y peijuicios causados por el vertido de re-
siduos propugna que «el demandante habra de probar el dano o peijui-
cio causados al medio ambiente y establecer la existencia de una
considerable probabilidad de la presencia del nexo causal entre los re-
siduos del productor y el dano sufrido o, en su caso, los perjuicios cau
sados al medio am biente5. Y el Convenio del Consejo de Europa sobre
responsabilidad civil por los danos derivados de actividades peligrosas
para el medio ambiente hace referencia, en su preambulo, al aligera-
miento de la carga probatoria para los demandantes en estos supuestos,
llegando en su art. 10a exhortar a los jueces para que «tengan debida-
3As! lo expresa el Tribunal Supremo espanol: «...no es preciso llegar a una certeza ma-
tematica, pues los brganos judiciales han de establecer el nexo de causalidad teniendo en
cuenta no solo las teorias que la filosofia aporta en la tematica de la relacion causal, sino el
criterio logico y adecuado que reclaman las circunstancias de los hechos, sin pretender uto-
picamente, el hallazgo de la certeza de las ciencias exactas». STS de 7 de junio de 1983.
Del mismo modo, la STS de 12 de mayo de 1986 afirma que la prueba exigible en estos ca-
sos es diferente «a la demostracion cientifico-natural, en tanto no supone una certeza raa-
tematica y una verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino, simple-
mente, la obtencion de una certidumbre objetiva». Ambas citadas por Sanchez-F riera, cfr.
La responsabilidad civil p o r delerioro del medio ambiente, pp. 249 y 250, Barcelona,
1994.
Un caso aislado es, sin duda, el de la Ley japonesa de 1973 sobre danos producidos
por la contaminacion. Tal como observa C abanillas Sanchez (cfr. La responsabilidad
civil p o r danos al medio ambiente..,, op. cit., pp. 175 y 176) esta Ley contrasta abierta-
mente con la tendencia normalmente seguida en la mayoria de los paises industrializados.
La carga de probar la relacion de causalidad — si se trata de accidentes relativos a la sa-
lud y en en el supuesto de haberse producido en ciertas zonas geograficas— se aligera
para el perjudicado hasta el extremo de ser asumida por un Consejo de Certificacion de
Danos.
? Citada por C abanillas SaNCHEZ en La reparacion de los danos del medio ambiente...,
op. cit., p. 165.
mente en cuenta el mayor riesgo de provocar el dano inherente a la ac-

tividad peligrosa» \
Esta tendencia ha c'omenzado a hacerse realidad en la legislation de
algunos estados occidentales y muy singularmente en Alemania, donde
la Ley sobre responsabilidad civil medioambiental de 1991, Umwelt-
haftungsgesetz (UmweltHG), establece no ya una alteration del onus
probandi, pero si, al menos, un sistema de responsabilidad objetiva o
por riesgo (verschuldensunabhangige Haftung, Gefahrdungshaftung) y
una peculiar presuncion legal a favor del perjudicado por los dahos de
esta clase. Se trata, en concrete, del § 6.1 UmweltHG, cuando dispone
que, si una instalacion es, segi'in las caracteristicas o circunstancias de
cada caso, apropiada para causar los dahos producidos, se presume
que estos han sido causados por ella 67. Todavia concreta mas el precep-
to en que haya de consistir exactamente la aludida idoneidad para pro
d u c t el dafio, tomando como criterios para realizar dicha valoracion la
marcha o funcionamiento de la instalacion, los aparatos o dispositivos
que utiliza, el tipo y concentration de las sustancias o componentes que
maneja y libera al medio ambiente, las condiciones meteorologicas, el
tiempo y el lugar en el que se generan los dahos y la clase o tipologia de
los mismos, asi como todas aquellas circunstancias que parezcan indi
car o excluir su efectiva causation 8. La presuncion, como el resto de la
Ley, es solo aplicable en relation con ciertas clases de instalaciones de-
talladas en su anexo (Anhang) 1° (las denominadas Katalog-Anlage) y
no respecto a cualquier emitente o agente capaz de originar danos me-
dioambientales.
6 C abanillas Sanchez seilala que «de esta manera se incita a jueces y magistrados a
moslrarse menos exigentes en materia de causalidad cuando la actividad sospechosa sea po-
tencialmente peligrosa. Segun el espiritu del texto el Juez debera contentarse, en esta materia,
con probabilidades y no exigir certidumbres que el peijudicado solo muy raramente esta en
condiciones deaportar». Cfr. La reparation de los danos del medio ambiente..., op. tit., p. 166.
Los arts. 14 y 16 del mismo convenio confieren al demandante la facultad de solicitar al tri
bunal que recabe del explotador la informacion necesaria para hacer prosperar su pretension y
un derecho a recibir de las autoridades la informacion al respecto que obre en su poder.
7 § 6.1 UmweltHG: 1st tine Anlage nach den Gegebenheiten des Einzelfalles geeignet,
den entstandenen Schaden zu verursachen, so wird vermutet, dafi der Schaden durch diese
Anlage ventrsachl ist.
8 § 6.1 UmweltHG in fin e : (...) Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich nach dem Be-
triebsablauf den verwendeten Einrichtungen, der Art und Konzentration der eingesetzten
und freigesetzten Stoffe, den metereologischen Gegebenheiten, nach Zeit und Ort des Scha-
deneinlrilts und nach den Schadensbild sowie alien sonstigen Gegebenheiten, die im Einzel
fa llfu r oder gegen die Schadensverursachung sprechen.
Laspresunciones legales 113
De esta forma pretende facilitarse al perjudicado la prueba del

nexo causal. La facilitacion es, en todo caso, relativa o — segun opi-
na una autorizada parte de la doctrina— totalmente nula. D iederich-
sen ha sido uno de los autores mas criticos con el tenor del precepto,
al que dirige la siguiente objecion: si el perjudicado consigue probar
las circunstancias que se describen en el § 6.1 UmweltHG no se re-
queriria ninguna clase de prevision legal para tener por acreditada
la relacion de causalidad. Al mismo resultado podria llegarse me-
diante la aplicacion del § 286 ZPO (principio de libre apreciacion de
la prueba, freie Beweiswiirdigung), que permite al juzgador estable-
cer las presunciones de hechos que parezcan oportunas. La presun-
cion legal cae asi en el vacio (geht ins Leere); se regularla algo ya
previsto de forma inequivoca en el ordenamiento aleman (la prueba
“prima facie”, Anscheinsbeweis, o la de indicios, Indizienbeweis9). La
letra de esta innovacion sugeriria una nueva direccion juridico-politica
en materia medioambiental, cuando en realidad la presuncion legal in-
troducida resultaria dogmaticamente desacertada y juridico-politica-
mente enganosa l01. G ottwald, por su parte, no muestra inhibition de
ningun genero en calificar la presuncion que nos ocupa de carente de
funcionalidad, superflua y desconcertante ", y acusa al legislador de
“haber dado piedras en vez de panes” (Stein stattBrott).
Otros autores, por el contrario, valoran positivamente la decision
del legislador ‘2. Marburger 13coincide con D iederichsen en que aun
sin dicha prevision legal podria llegarse exactamente al mismo resulta
do si el peijudicado lograse probar las circunstancias descritas en el
precepto, proporcionando asi al juzgador la base necesaria para esta-
’ La doctrina alemana distingue ambas categorias que, entre nosotros, suelen agruparse
en la categoria de las presunciones de hechos.
10 DIEDERICHSEN, cfr. «lndustriegefahrdung durch Umweltgefahrdungshaftung'?», PHI,
1990, p. 93: «Die Vermutung erweckt denAnschein als sei rechtspolitisch etwas fiirden Ura-
weltschutz geschehen; in Wirklichkeit ist sie als Tatsachenvermutung dogmatisch verfehlt
und rechtspolitisch irrefiihrend».
11 «Funktionslos, iiberfliissig und verwirrend». Cfr. «Die Schadenszurechnung nacli
dem Umwelthaftungsgesetz», Festschrift fu r H. Lange, 1992, p. 456.
13Algunos autores hacen una valoracion positiva aunque consideran que la facilitacion
probatoria para el demandante no es todavia suficiente. Asi Wagner, cfr. «Umwelthaftung
und Versicherung», VersR 1991, p. 251. Sobre la variedad de opiniones al respecto vease
la exposition de SAUTTER, cfr. Beweiserleichterungen und Auskunftsanspriichen..., op. cit.,
pp. 138 y ss.
13 Cfr. «Grundsatzfragen des Haftungsrechts unter dem EinfluB der gesetzlichen Rege-
lungen zur Produzenten- und zur Umwelthaftung», AcP 192 (1992), pp. 24 y ss.
blecer una presuncion. No obstante, la critica de los autores anterior-

mente referidos le parece excesiva: el § 6.1 podria ejercer una influen-
cia “psicologico-procesal” nada despreciable para estimular a los jue-
ces a servirse del mecanismo de las presunciones. Por lo demas, el
autor senala que, desde el punto de vista de la tecnica legislativa, hu-
biese resultado francamente dificil “invertir un poco” la carga de la
prueba. Ciertamente: otra alternativa hubiese sido poner como base de
la presuncion, en vez de una adecuacion o idoneidad causal de la insta-
lacion demandada en el caso concreto, una idoneidad de caracter abs
tr a c t o general. Esta solucion fue tenida en cuenta y considerada en
los trabajos preparatorios de la ley, pero finalmente quedo descartada
ya que hubiese conducido, si se pone en relacion con la responsabili-
dad objetiva consagrada en el texto legal, a una intolerable responsa-
bilidad por sospecha (Verdachtshaftung)'\
El § 7 UmweltHG especifica que el demandado puede destruir di-
cha presuncion demostrando que existe alguna circunstancia que per-
mite refutar o descartar la relacion causal que parecla haberse fijado
mediante la acreditacion por el perjudicado de las circunstancias con-
templadas en el § 6.1 *15. Lo cual vale tambien cuando sean varias las
instalaciones potencialmente responsables del dano. En este ultimo
caso, sin embargo, el precepto da a entender que la circunstancia ale-
gada por el demandado para destruir la presuncion no puede consistir
en el propio hecho de existir otra u otras instalaciones igualmente ido-
neas para haber provocado el dano, es decir, en el probable concurso
causal — altemativo o cumulativo— de otro u otros agentes. De lo con-
trario, los diferentes emitentes quedarian exonerados reprochandose
mutuamente y en forma verosimil la causacion del dano, cuando es po-
sible —y en materia medioambiental muy frecuente— que todos ellos
hayan sido conjuntamente responsables del mismo. Consecuentemen-
te, las circunstancias que pueden dar lugar al desvanecimiento de la
presuncion en este caso deben ser las referidas en el propio §7.1 (el
u Cfr. «Grundsatzfragen des Haftungsrechts...», op. cit., p. 25.

15 § 7 UmweltHG: (1) Sind mehr&re Anlagen geeignet, den Schaden zu verursachen, so
gilt die Vcnnutung nicht, wenn cin andere Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalles
geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Die Eigmtng im Einzelfall beurteilt sich nach Zeit
und Ort des Schadeneintritts und nach den Schadensbild sowie alien sonstigen Gegebenhei
ten, die ini Einzelfall f i r oder gegen die Schadensverursachung sprechen. (2) 1st nur eine
/(nlage geeignet, den Schaden zu verursachen, so gilt die Vennutung dann nicht, wenn ein
andere Umstand nach den Gegebcnheiteii des Einzelfalles geeignet ist, den Schaden zu
verursachen.
tiempo y el lugar en que se han originado los danos, el tipo o clase de

estos, as! como cualquier otra circunstancia analoga de la que pueda in-
ferirse a dicho resultado) 16, y no las que ponen de manifiesto el con
curs o causal de otro agente l7*.
La solucion legal ahora referida se distancia con claridad de las
propuestas que la doctrina habia formulado antes de la promulgacion
de la Ley. Asi, por ejemplo, M a r b u r g e r se mostrabapartidario de im-
poner al demandado la carga de probar la ausencia de nexo causal
cuando el perjudicado acreditaba ciertos indicios de su efectiva concu-
rrencia, tales como el tipo de sustancias o elementos que la instalacion
demandada emite o libera, su adecuacion para causar los danos acaeci-
dos y la proximidad geografica l!. Y, en el mismo sentido, G m e h l i n g
preconizaba una inversion de la carga probatoria (.Beweislastumkehr)
a favor del damnificado, fundada en la teoria sobre las esferas de ries-
go l9. Dicha inversion, sin embargo, deberfa venir condicionada a cier
tos limites geograficos, ya que el lugar en el que se producen los danos
y el foco de la inmision pueden estar separados por grandes distancias.
De suerte que podria resultar excesivo aplicar esta inversion sin limita-
ciones, pues entonces cualquier emitente, aunque se encontrase a cien-
tos de kilometros del lugar donde se producen los danos, podria hallar-
se en el delicado trance de probar la ausencia del nexo causal afirmado
por el autor. Parece mas logico, cuando la distancia es tan considerable,
gravar al peijudicado con la referida carga. Si bien este puede verse
ante unas dificultades probatorias casi insuperables, lo contrario po
dria hacer insoportable o insufrible el ejercicio de ciertas actividades
industriales socialmente toleradas e incluso reclamadas. Para fijar el
ambito geografico en que debe operar la inversion de la carga probato-
16 En este sentido G ottwald, cfr. «Die Schadenszurechnung nach dem Umwelthaf-

tungsgesetz...», op. cit., p. 464; L andsberg/LGlung , cfr. «Das neue Umwelthaftungsge-
setz», DB 1990, p. 2208; SCHMTDT-SALZER, cfr. Kommentar zum Umwelthaftungsrecht. Be-
triebliche Risiken und innerbetriebliche Verantwortung, Heidelberg, 1992, numero marginal
3; M arburger, cfr. «Grundsatzfragen des Haftungsrechts unter dem EinfluB der gesetzli-
chen Regelungen zur Produzenten- und zur Umwelthaftungw, AcP 192 (1992), pp. 25 y 26.
17Sobre la multicausalidad en estos supuestos vease el epigrafe dedicado a la pluralidad
de potenciales causantes del dafio.
" M arburger/H errmann, «Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei der
Haftung furUmweltschaden-BGHZ 92», 143, JuS 1986, p. 358.
19 En este mismo sentido, aunque con diferentes argumentaciones, D iederichsen, op.
cit., pp. 92 y ss. Tambien en la ponencia de MARBURGER, Ausbau des Individualschutzes...,
op. cit., p. C 124.
ria, el autor acude al § 2.6.22 de la technische Anleitung zur Reinhal-

tung der Luft (TA-Luft), de 28 de agosto de 1974 (“Instruccion tecnica
sobre el mantenimiento de la pureza del aire”), una norma tecnica de
caracter reglamentario que desarrolla la Ley federal sobre inmisiones,
Bundesimmissionsschuzgesetz (BImmSchG)20.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia anterior a la promulgacion
de la UmweltHG, el Tribunal Supremo aleman solo habla dado lugar a
una inversion de la carga probatoria en relacion con la culpa o infrac
tion de los deberes de cuidado que pesaban sobre una instalacion qui-
mica y no en lo que respecta al nexo causal, con la salvedad de lo que a
continuation expondremos sobre laprueba de la transgresion de la nor-
mativa sobre seguridad y valores maximos de emision permitidos21.
3. EL EVENTUAL VALOR PRESUNTIVO DE LA

OBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS
ADMINISTRATIVOS EN RELACION CON
LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL
A. L a c u e stio n en D erech o e sp a n o l
En Derecho espanol, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,

parece pacifico que el cumplimiento de los reglamentos administrativos
o cualesquiera prescripciones tecnicas no exonera de responsabilidad al
demandado cuando se prueba que las exigencias previstas en aquellas
no eran suficientes para prevenir los darios efectivamente causados22.
20 La remision a un precepto reglamentario se justificaria en esta ocasi6n en que las ac-

ciones de este tipo se fundan en el § 906.1 y 2 BGB que, a su vez, bace una remision a los re
glamentos administrativos que desarrollan la Ley Federal relativa a las inmisiones
(BImmSchG) y que reflejan el estado de la tecnica (... Werle in allgemeinen Verwaltungs-
vorschriften die nach § 48 Bundes-Immissionsschutzgesetzes erlassen warden sind und den
Stand der Technik wiedergeben), entre las que se encuentra la TA-Luft.
21 Se trata del denominado Kupolofen-Fall, Sentencia del Tribunal Supremo aleman de
18 de septiembre de 1984, BGHZ 92, 143; VersR 1984, p. 1072. Los coches de los demanda-
dos, estacionados durante largo tiempo junto a una instalacidn qulmica, suftieron diversos
dafios y atribuyeron a esta su causacion culposa. Vease al respecto el comentario de M ar-
burger/H errmann, «Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei der Haftung fur
Umweltschaden-BGHZ 92», 143, JuS 1986, pp. 354 y ss.
22Vease al respecto, Algarra Prats, cfr. La defensa juridico-civilfrente a humos, olo-
res, ritidos y otras agresiones a la propiedad y a la persona, Madrid, 1995, pp. 450 y ss.;
F ernandez R odriguez, cfr. El medio ambiente urbano y las vecindades induslriales,
Laspresunciones legates 117
Asi, por poner un ejemplo entre muchos, en la STS de 12 de febrero

de 1993 23, que versa sobre un caso de muerte por descarga electrica, se
expone que «...en los casos de accidente provocados por tendidos elec-
tricos no basta el cumplimiento de las formalidades administrativas
ordenadas a evitar consecuencias adversas inherentes a su naturaleza».
Y en otro momento aun se abunda mas en esta idea seiialando que:
«...si aparece acreditado, y en este caso lo esta, que al tiempo que,
desde la entidad propietaria de la instalacion generadora del peli-
gro, aunque autorizada para realizar el tendido aereo de transpor-
te de energia en la zona, cuya calificacion urbanistica no esta cla-
ra, pero, en todo caso, de tan intenso trafico humano que era
necesario extremar la diligencia de senalizacion in situ, protec-
cion exterior de los cables o instalacion subterranea de los mis-
mos, etc. mas alia de los parametros reglamentarios en consonan-
cia con lasituacion de riesgo singular creado (...)» (el resaltado es
nuestro).
Otro ejemplo, aun mas reciente y precisamente en materia de inmi-
siones, la STS de 7 de abril de 1997 u, bastara para comprobar que es-
tamos ante un parecer jurisprudencial completamente consolidado. En
este supuesto, frente a la demanda interpuesta por unos aparceros que
habian sufrido ciertos danos en sus cosechas como consecuencia de las
inmisiones de una mina de potasa cercana, el demandado titular de la
explotacion alego la observancia de los reglamentos administrativos
que prescriben medidas de seguridad para este tipo de actividad, a lo
que el Tribunal Supremo replied que,
(...) y e s por ello p o r lo que se ha ido transformando la apreciacion
delprincipio subjetivista (se refiere a la culpa como presupuesto
de la responsabilidad aquiliana), ora por el acogimiento de la de
nominate “teoria del riesgo ", ora por la inversion de la cargo de
laprueba, presumiendo culposa to te accion it omision generadora
Madrid, 1973; C onde Pumpido, cfr. «Derecho de propiedad y proteccion del medio ambiente».
C D J 1995; CABANILLAS SANCHEZ, cfr. La reparacidn de los danos..., op. cit., p. 82. La juris-
prudencia del Tribunal Supremo parece tambien coincidente en este punto. Vease, por citar
■solo algunas de las mas recientes, las SSTS de 16 de enero de 1989 (RAJ 101); 16 de octubre
de 1989(7M76923); 26 de noviembre de 1990 (7MJ9047); 28 de mayo de 1991 (7M73940);
y 2 4dem ayode 1993 (7MJ3727).
23 Cfr. Actualidad Civil 580/1993.
23 Publicada en Citadernos Civitas de jurisprudencia civil, abril/agosto de 1997, n° 44,
pp. 841 y ss., comentada por A lgarra Prats.
de un dano indemnizable, sin que sea bastantepara desvirtuarla, el

cwnplimiento de reglamentos, pues estos no alteran la responsabi-
lidad de quienes los cumplan, cuando las medidas de seguridad y
garantla se muestran insuficientes en la realidad para evitar even-
tos lesivos (sentencias de 16 de octubre de 1989, 8 de mayo, 8 y 26
de noviembre de 1990, 28 de mayo de 1991, 24 de mayo de 1993,
entre otras).
El borrador de Anteproyecto de Ley de responsabilidad civil deri-
vada de actividades con incidencia medioambiental elaborado por el
Ministerio de Medio Ambiente espanol en 1997 2*5 establecia en su art.
4.3, siguiendo esta linea jurisprudencial, que la mera observancia de la
normativa aplicable o la mera tenenciay respeto de las autorizaciones
correspondientes no eximen de la responsabilidad a que se refiere esta
Ley. Esta disposicion del prelegislador, sin embargo, ha sido duramen-
te criticada por G. DIez-P icazo, quien la considera excesivamente gra-
vosa para los empresarios y considera que de esta forma se hace en
gran rnedida vana e inutil la sujecion y escrupuloso cumplimiento de la
normativa medioambiental que impone especiales deberes de vigilan-
cia, las inversiones que puedan realizar aquellos para disminuir el im-
pacto en el medio y las posibles y cada vez mas en boga auditorias
medioambientales, convirtiendo asi enuna declaracion vacla de conte-
nido la proclamada funcion preventiva de la responsabilidad civil en
este ambito 26. Y ciertamente, el borrador espanol va mas alia de la ley
alemana, donde la sujecion a la normativa medioambiental no exime
de responsabilidad pero al menos, como se ha visto, posee un valor
muy elevado al tener la virtualidad de destruir la presuncion de causa-
lidad que haya podido alcanzar el juzgador.
Publicado en Gaceta Juridica de la Naturaleza y el Medio Ambiente (num. 14,

1" trimestre dc 1997), criticamente comentado por G. DIaz-P icazo , en «£Es oportuno...»
( ly II).
x Op. cit. (II), pp. 4 y 5. La autora seiiala que «la absoluta indiferencia mostrada hacia el
respeto de la normativa medioambiental con la inclusion de esta norma, cabe llegar a pensar
que lo que se pretende en realidad es encontrar una cabeza de turco que se haga cargo ilimi-
tadamenle de las reparaciones (...). j,No se les estara en definitiva haciendo pagar dos veces
la misma conlaminacion? (...)». Y en otro momenta se pregunta: <<^0 es que de lo que no
quicre darsc cuenta (el autor del borrador) es de la propia responsabilidad de la Administra-
cion por dichas autorizaciones?)).
Las presimciones legates 119
B. L o s m e c a n ism o s p a ra d e sv ir tu a r la p r e su n c io n de ca u sa lid a d
d el § 6.1 y la “ c o n tr a p r e su n c io n ” d el § 6.4 U m w e ltH G
Los mecanismos para destruir la presuncion de causalidad estable-

cida en el § 6.1 no se agotan en lo establecido por el § 7, al que nos he-
mos referido mas arriba. El propio § 6 UmweltHG contiene tambien
otras previsiones sobre el modo de desvirtuar la presuncion en el esta-
blecida. En concreto, el apartado 2° de dicho precepto dispone su falta
de operatividad cuando la explotacion o instalacion demandada acredi-
te un funcionamiento ajustado a los denominados deberes especiales
de actividad {besondere Betriebspflichten) y la inexistencia de pertur-
bacion, averia o incidencia adversa de genero alguno en su actividad o
funcionamiento {Stoning des Betriebs) 2728.
Los deberes especiales de actividad ahora aludidos son, segun el
apartado 3° del propio § 6, aquellos que dimanan de las autorizaciones
y otras normas reglamentarias o actos administrativos, en la medida en
que contengan disposiciones dirigidas a evitar efectos medioambienta-
les peijudiciales de la clase a la que se imputa el daiio causado23.
El legislador introduce asimismo una suerte de “contrapresuncion”
a favor de la instalacion demandada, enderezada a contrarrestar la pre
suncion a favor del damnificado, cuando senala que aquellos especia
les deberes de actividad habran de tenerse por efectivamente observa-
dos cuando las normas reglamentarias o actos administrativos de los
que derivan impongan determinados controles y: o bien resulta que es-
tos fueron llevados a cabo en el periodo de tiempo en el que el actor
afirma la produccion del daiio, sin que se advirtiese irregularidad al-
guna; o bien en el momento en que se ejercita la accion indemnizatoria
ya han transcurrido diez axios desde la produccion del evento danoso 29.
17 § 6.2 UmweltHG: Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn dieAnlage bestimmungs-

gemafi betrieben wurde. Ein bestimmu rigsgem afler Betrieb liegt vor, wenn die besonderen
Betriebspflichten eingehalten worden sind und auch keine Stoning des Betriebs vorliegt.
28 § 6.3 UmweltHG: Besondere Betriebspflichten sindsolche, die sich aus verwaltungs-
rechtlichen Zulassungen, Auflagen und vollziehbaren Anordnungen und Rechtsvorschriften
ergeben, sowed sie die Verhinderung von solchen Umwelteinwirkungen bezwecken, die fib'
die Verursachung des Schadens in Betracht kommen.
20 § 6.4 UmweltHG: Sind in der Zulassung, in Auflagen, in vollziehbaren Anordnungen
oder in Rechtsvorschriften zur iiberwachung einer besonderen Betriebspflicht Kontrollen
vorgeschrieben, so wird die Einhaltung dieser Betriebspflicht vennutet, wenn: (I) die Kon
trollen in dem Zeitraum durchgefiihrt wurden, in dem die in Frage slehende Umwelteinwir-
Con todas estas disposiciones el legislador aleman ha venido a po-

ner fin al intenso debate doctrinal yjurisprudencial entomo al valor de
las disposiciones y actos administrativos tales como autorizaciones y
licencias en relacion con la praeba de la relacion causal entre los danos
y la actuacion del demandado.
De entrada, la observancia de las disposiciones y actos administra-
tivas relativos a la prevention de danos medioambientales ( Unfallver-
hiitungsvorschriften, Umweltvorschriften), senaladamente los que
contemplan valores maximos de emision para ciertas substancias, ope
ra solo como un hecho idoneo para destruir la presuncion de causalidad
a la que el juzgador podia haber dado lugar en virtud de lo prescrito en
el ya referido § 6.1, sin que la acreditacion de su transgresion por par
te del demandado produzca inversion alguna de la carga probatoria
(Beweislastumkehr) a favor del actor, tal como habia propugnado una
importante direction doctrinal30.
Con anterioridad a la promulgacion de la UmweltHG se habia dis-
cutido acaloradamente sobre la eventual fuerza vinculante (Bindungs-
wirkung) de las normas de caracter reglamentario en relacion con la
prueba de la causalidad o de la culpa. Una parte de la doctrina atribuia
a dichas disposiciones la categoria de dictamen pericial anticipado (an-
kungvon derAnlage ausgegangen sein kann, und diese Kontrollen keinen A nhaltfur die Ver-
letzung der Betriebspflicht ergeben haben, oder (2) im Zeitpunkt der Geltendmachung des
Schadensersatzanspruchs die in Frage stehende Umwelteinwirkung longer als zehn Jahre zu-
riickliegt. .
30En Alemania esta opinion parecia gozar de una acogida generalizada. Vease al respec-
to, por referirnos solo a algunos autores, DlEDERlCHSEN, en su Referat presentado en les Ver-
handlungen des 56 deutschen Juristentages, celebradas en Berlin en 1986, publicadas por la
editorial Beck, Miinchen, p. 86; en este mismo sentido, B aUMGArtel, cfr. Handbuch der Be-
weislast im Privatrecht, I, marginal 94, 1981; MUSIELAK, cfr. Grundlage der Beweislast im
Zivilprozefi, 1975; M aaSSEN, cfr. Beweismajlprobleme im Schadenersatzprozefi, p. I l l ,
1975. El primero de los autores se apoya en una sentencia del BGH, conocida como Blau-
sucht-Urleil ( VersR 1983,441): un bebd habia sido alimentado con alimentos preparados con
el agua corriente de una casa arrendada. El hecho es que el pequeno hubo de ser hospitaliza-
do en dos ocasiones como consecuencia de una anemia de metaglobina y que sufrio graves
lesiones en el cerebro, paralisis en las dos piemas y otras secuelas de gran entidad. Un ano
despues de estos hechos, se llevo a cabo un analisis del agua de aquel inmueble, en la que
pudo constatarse un excesivo grado de nitrato. Lo que, sin embargo, no podia determinarse
con certeza era si estos valores se daban tambien cuando se produjeron las lesiones. El Tri
bunal Supremo atribuyo la carga de la prueba al arrendador. No por haber incumplido un
supuesto deber de denunciar la insalubridad del agua, sino por no haber llevado a cabo las
comprobaciones sobre su salubridad, como le imponian los § § 8 y ss. de -la Trinkwasserve-
rordnung de 1975 (Reglamento sobre el agua destinada al consumo humano).
tizipierte Sachverstandigengutachten), no en virtud de la autoridad que

las habia promulgado, sino por el hecho de haber sido elaboradas con
el concurso de significados expertos en la m ateria3I, de forma que la
alegacion y prueba de su observancia por parte del demandado debia
conducir a tener por inexistente el nexo causal entre su actuacion y los
danos irrogados al actor. Ademas, segun B adura y Feldhaus 323, estas
normas contendrian una decision politica sobre el riesgo tolerable des-
de la perspectiva de su adecuacion social. Esta determinacion caeria
pacificamente en la esfera de atribuciones de la administracion, en-
marcandose en una especie de “competencia de concretion” {Konkre-
tisieningskompetenz). La eficacia vinculatoria en relation a los tribu-
nales responderia a la voluntad del legislador, ya que solo asi cabria
alcanzar una aplicacion uniforme del Derecho.
La mayor parte de la doctrina, sin embargo, entendia que los stan
dards y determinaciones recogidas por los reglamentos sobre cuestio-
nes tecnicas no vinculan a los organos jurisdiccionales y gozan, a lo
sumo, de la consideracion de simples exigencias minimas (Mindes-
tanforderungen). Concretamente, en materia probatoria estos estanda-
res administrativos y las autorizaciones o licencias concedidas por la
Administracion solo podrian operar del siguiente modo: partiendo de
la consideracion — muy extendida y verosimil— de que los umbrales
de emision establecidos en los reglamentos tecnicos se situan en nive-
les minimos, pues presuponen un cierto compromiso entre intereses
sociales diferentes (los relacionados con la production industrial y los
que se refieren a la conservation del medio ambiente) “ , de su obser
vancia no cabria deducir automaticamente la inexistencia de nexo
causal entre la inmision y el dano sino, como maximo, solo la diligen-
31 Asi, SchrOder habia de «peritaje independienie del ejecutivo» (regierungsunabhan-

gige Sachverstand), cfr. Kommentar zur BBauG, 4, 1980, p. 249.
33 Feldhaus, cfr. Cfr. «Entwicklungen und Rechtsnatur der Umweltstandards», UPR
1982,pp. 137 y ss.; Badura, cfr. «Gestaltungsfreiheit und Beurteilungsspielraum derVerwal-
tung, bestehend aufgrund und nach MaBgabe des Gesetzes», FS-Bachof 1984, pp. 169 y ss.
31 Sin tener en cuenta su constatable insuficiencia en numerosos casos, entre otros moti
ves, por la imposibilidad de seguir el paso al vertiginoso progreso cientifico en estos ambi
tus, aspecto en el cual la administracion publics se halla en una evidente (aunque explicable)
situation de desbordamiento. Asi, como seiiala F eldhaus respecto de la TA-Luft ya referida,
los valores y standards contenidos en este reglamento se refieren a grandes extensiones, sin
tener en cuenta los efectos en ambitos mas reducidos. Cfr. Kommentar zum BhnSchG, T-l A,
T edicion, 1987, marginal 5, § 5, publicacion en la cual el autor modifica el criterio que an
tes habia sostenido y del que hemos dado cuenta en la nota a pie anterior (citado tambien por
G mehling, Die Beweislastverteilung..., op. cit., p. 173).
cia (Nichtverschulden) del emitente, es decir que este habla observa-

do los deberes de conducta (Verkehrsicherungspflichten) que pesaban
sobre e l 34. Por el contrario, la inobservancia de estos mlnimos de se-
guridad habrla de acarrear una inversion del onus probandi respecto
de la culpa, la infraccion del deber de conducta y la relacion de causa-
lidad 35. Inversion que G m e h l i n g justificaba invocando la ya referida
teoria de la asignacion de la carga probatoria en funcion de las esferas
de riesgo 36.
Precisamente este autor iba aun mas alia que los anteriores al mos-
trarse partidario, prescindiendo de aquellas disposiciones reglamenta-
rias, de imponer indefectiblemente la carga de la prueba al demandado
si el actor habla acreditado haber padecido un dano y que la instalacion
demandada — individual o conjuntamente con otra— emitla una sus-
tancia apropiada, idonea o capaz de provocarlo, siempre que la instala
cion radicase en un radio geografico lo suficientemente proximo al lo
cus damni que permitiese no descartar plausiblemente el nexo causal.
En definitiva, la instalacion no podria limitarse alegar y probar fxente
al actor, si pretendla que su oposicion a la demanda prosperase, la con-
cesion de las correspondientes licencias administrativas, o que habla
observado lo dispuesto por las normas tecnicas referentes a la clase de
actividad correspondiente37.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo aleman anterior a la Um-
weltHG, en consonancia con la doctrina mayoritaria, tambien atri-
buyo al demandado en varias ocasiones la carga de probar la ausen-
cia de nexo causal cuando se habla acreditado la transgresion de
54 Asi, por ejemplo, D iederichsen/S cholz, cfr. «Kausalitats- und Beweisprobleme im

zivilrcclitliclien Umweltschutz», WiVerw. 1984, pp. 35 y ss.; M arburger, en su ponencia o
dictamcn para las Verhandhmgen des 56 deutschen Juristentages, op. cit., p. C 109;
BaumgARTEL, cfr. Handbuch der Beweislast im Privatrecht, I, marginal 7, § 906.
En este sentido M arburger, «Zur Verteilung...», op. cit., pp. 357 y ss.; D iederich-
sen/S cholz, «Kausalitats- und Beweisprobleme...», op. cit., pp. 36 y ss.
*' Cfr. Die Baveislastvertcilung..., op. cit., p. 171.
” «Kann dcr Geshadigter beweisen, dafi ein immissionsbedingter Schaden vorliegt und
dal3 ein Emittcnt in cinem bestimmten ortlichen Bereich einen Stoff emittiert, der allein Oder
im Zusammemvirkcn mit anderen gerade Schaden der eingetretenen Art auszulosen geeignet
ist, so ist cs gerechtfertigt, dem Anlagenbetreiber die Beweislast dafur aufzuerlegen, daB den
Schaden talsachlich nicht auf seine Emission zuriickzufuhren ist. (...) Dabei kann der Entlas-
tungsbeweis wedcr allein auf die Einhaltung behordlicher Genehmigungen noch auf die
Bcachtung offentlich-rechtlicher Sicherheitsstandards gestiitzl \\'erden». Cfr. Die Beweis-
lastvcrtcilwig..., op. cit., p. 252.
normas administrativas sobre seguridad, singularmente los limites

maximos de emision permitidos ( Uberschreitung der Emissions-
grenzwerte) 31*S*.
El § 6 UmweltHG, sin embargo, parece distanciarse de esta ten-
dencia y reforzar la posicion e incidencia de las normas reglamentarias
y actos administrativos en el Derecho de danos, al permitir a quien se
atiene a dichas disposiciones destruir la presuncion que milita en con
tra suyo. De este modo, junto a la negligencia o infraction del deber de
conducta (Verkehrspflichtsverletzung), como presupuesto de la respon-
sabilidad civil, la ley ha venido a estatuir unos especificos deberes de
conducta juridico-publicos39, concretados en la observancia de ciertos
actos administrativos y normas reglamentarias. Se conseguiria asi evi-
tar discrepancias entre el Derecho privado y el publico, y el empresario
o explotador de una instalacion peligrosa sabrfa siempre a que atener-
se y que medidas de seguridad habria de adoptar si no quiere responder
de los danos que pueda generar su actividad. Parece claro, sin embar
go, que de este modo la notion del deber de conducta juridico-civil (la
diligencia exigible en cada caso, en atencion a las circunstancias con-
currentes) no se convierte en una categoria superflua en materia de da
nos medioambientales: cuando cupiese acreditar que la prevention del
riesgo precisaba que una determinada actividad se ajustase a ciertos ca-
nones de diligencia mas exigentes que los contemplados en las normas
tecnicas relativas a la seguridad, el conflicto entre ambas clases de de-
ber habria de decantarse a favor del Derecho privado, es decir, s favor
del parametro de diligencia exigible en cada caso para la evitacion de
los danos40.
En la UmweltHG, el hecho de acreditarse el cumplimiento de los
referidos reglamentos y actos administrativos no provoca una inmedia-
ta desestimacion de la pretension resarcitoria. La consecuencia sera,
mas bien, la destruction de la presuncion establecida por la Ley al que-
dar desvirtuada la certeza del hecho presunto o no acreditarse el hecho
31Vease en este sentido, BGHZ 70,102; BGH NJW 1978, pp. 1156 y ss.; BGHZ 92, 147;
BGH NJW 1985, pp. 47 y ss. Vease al respecto la exposicion de Kargados, «Zur Beweislast
bei der Haftung fur Umweltschaden», en Festschriftfiir Baumgartel 1990», p. 190.
MAl respecto vease GERLACH, cfr. Privatrecht und Umweltschutz im System des Um-
weltrechts, Berlin 1989, pp. 43 y ss. Vease al respecto la exposicion de Sautter, cfr. Be-
weiserleichterungen und Auskunftsanspriiche im Umwellhaftungsrecht, Berlin 1996,
pp. 107 y ss.
40Al respecto, vease, por ejemplo, Salje, cfr. Umwelthaftungsgesetz, Kommentar, Mun-
chen 1993, § 6, pp. 204 y ss.
indiciario La Ley no pretende hacer esteril todo esfuerzo probatorio

del actor para demostrar que, pese aquella observancia, la instalacion
demandada es responsable de los danos porno haber actuado con la di-
ligencia razonablemente exigible para su evitacion. Pero no es menos
cierto que esta probanza puede resultar con frecuenciapoco menos que
imposible.
41 La Ley, en efecto, no especifica si el hecho de probarse la observancia de los regla-

mentos y actos administrativos ha de tenerse corao una constatacion de la inidoneidad de la
instalacion para producir el daiio, circunstancia en la que se funda la presuncion; o bien, si
aquella acreditacion “ataca” unicamente el hecho presunto (la efectiva causation del daiio
por el demandado).
CAPITULO CUARTO
LA REDUCCION DEL ESTANDAR
DE CERTEZA QUE DEBE SUMINISTRAR
LA PRUEBA
Un litigante consigue levantar la carga probatoria que le incumbe

cuando convence al juzgador de la certeza de los hechos sobre los que
recae dicha carga. “Convencer” o “certeza”, sin embargo, no son ter-
minos que indiquen una medida exacta, absoluta, univoca. Efectiva-
mente, al menos en el idioma Castellano es usual referir que uno esta
mas o menos convencido de algo, o aludir a mayores o menores certe-
zas. Y si en la existencia humana las certezas absolutas constituyen una
parte infinitesimal sobre el numero global de los conocimientos a los
que se abre el entendimiento, en la vida forense dichas certezas son,
con frecuencia, poco menos que inexistentes. Caben, si, altos grados de
conviccidn o certezas bien fundadas. Pero no es posible determinar con
exacta mensura hasta que punto deban quedar disipadas las dudas del
juzgador o adherirse su animo a la luz arrojada por las pruebas practi-
cadas para considerar levantada la carga probatoria.
Es tradicional decir que el legislador debe llegar a un convencimien-
to o certeza moral rayana en la plena conviccion subjetiva o excluyente
de toda duda razonable (beyond any reasonable doubt, voile subjektive
Uberzeugung). Se trata, sin duda, de un estandar de certeza sobre el que
no conviene trivializar ni renimciar a profundizar en su determinacion1
1 Una de las obras de referenda mas importantes en esta materia es la de Michele Ta-
ruffo, La provadeifatti, Milan, 1992. Existe traduccion castellana a cargo de Ferrer B el-
126 Guillermo Omiazabal Sanchez
Esta tarea no es, en cualquier caso, sencilla y requiere una urgente aten-
cion que la presente obra, por sus dimensiones y objeto, no puede pres-
tarle 2.
Doy, pues, por supuesta la existencia de un estandar de certeza que
denominare, siguiendo la terminologia habitual, certeza moral exclu-
yente de dudas razonables y que es exigible para considerar levantada
la carga probatoria de un litigante. Ahora nos preguntaremos si puede
ser razonable otorgar a una certeza imperfecta, una certeza no plena o
pura plausibilidad, situada por debajo de aquel lindar, la eficacia de le-
vantar la carga de la prueba. De hecho, la existencia de una graduacion
o escala de intensidad en cuanto a la certeza no es una cuestion desco-
nocida para las normas procesales. A parte del umbral de certeza ya re-
ferido, algunas normas procesales civiles hacen referenda, por ejem-
plo, a una apariencia de buen derecho como presupuesto para la
adopcion de medidas cautelares (cfr. art. 728.2 LEG); o a la aportacion
de un principio de prueba por escrito para admitir una terceria de do-
minio (cfr. art. 595.3 LEG).
Tras examinar los datos legales y jurisprudenciales al respecto, asi
como las propuestas doctrinales de lege ferenda que se han formulado,
el rebajamiento de la verosimilitud o umbral de certeza como mecanis-
mo de facilitation probatoria puede operar de dos maneras:
a) Equiparacion de dicha certeza imperfecta a la certeza plena, de
manera que, en virtud de dicho umbral rebajado de certeza, los
hechos sobre los que recae el onus probatorio de un litigante
quedan fijados y, por lo tanto, levantada su carga material de la
prueba.
b) Sin llegar a dicha equiparacion, la aludida certeza imperfecta
o verosimilitud no plena puede dar lugar a una inversion de la
carga probatoria, de modo que, sin tener por fijados los hechos
sobre los que se ha alcanzado dicha certeza imperfecta, se atri-
buye al otro litigante el riesgo de su no esclarecimiento.
Examinemos separadamente estos supuestos.
TRAN (Laprueba de Ins hechos, Madrid, 2002). Vease tambien de este ultimo autor, Prueba
v verdad en el Derecho, Madrid/Barcelona, 2002.
2 En la literatura juridica alemana existen interesantes estudios al respecto. Por su redu-
cida extension, su claridad y por tratarse de un trabajo no excesivamente antiguo, recomien-
do al respecto la Icclura de S c h w a b , «Der Beweismass im Zivilprozess», Festschrift fiir Fa-
sching, 1988, pp. 451 y ss.
La reduccion del estdndar de certeza que debe suministrar laprueba 127
1. 8UFICIENCIA DE UNA CERTEZA IMPERFECTA

PARA TENER LOS HECHOS POR FIJADOS
Se trataria de situar el umbral de certeza en niveles tales como “ve-

rosimilitud”, “probabilidad cualificada”, “mayor probabilidad”, etc.
Pese a admitirse que, con caracter general, el juzgador no debe tener
por levantada la carga probatoria material de un litigante sin adquirir
certeza moral sobre los hechos de que se trate, se consideraria que di-
cho rebajamiento quedaria justificado cuando, en ciertas situaciones,
no existiese otro remedio para socorrer la indigencia probatoria de de-
terminados litigantes que, de otro modo, verian irremediablemente
condenadas al fracaso sus pretensiones.
En el Derecho aleman existen soluciones de este tipo respecto de la
prueba de la causalidad en las pretensiones resarcitorias de danos. Uno
de los casos mas relevantes es, sin duda, el del § 287 ZPO 3, cuyo tenor
literal es como sigue:
(1) Si las partes discuten sobre la produccion de un determinado
dafio y sobre la cuantia o alcance de dicho dano o interes in-
demnizable, el Tribunal decidira al respecto segun su libre con-
viccion tras la valoracion de todas las circunstancias. Asimis-
mo, el Tribunal acordara discrecionalmente siy hasta quepunto
procede admitir la prueba propuesta a instancia de parte u or-
denar de oficio una valoracionpericial. El Tribunalpodrdinte-
rrogar alproponente de la prueba sobre el dano producido o el
interes lesionado; en este caso se aplicaran, si procede, las dis-
posiciones previstas en el § 452.1.1 y 452.2 a 4 ZPO.
(2) Los dos primeros incisos del apartado anterior tambien se
aplicaran, segiin corresponda, en los litigios sobre cuestiones
patrimoniales cuando las partes discutan sobre el montante de
una pretension y el esclarecimiento completo de las circuns
tancias necesarias para decidir al respecto plantee dificulta-
3 § 287 (1) ZPO: 1st unter derparteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie
hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes [nteresse belaufe, so entscheidet hieriiber das
Gericht unter Wiirdigung aller Umstdnde nach freier Oberzeugung. Ob und imvieweit eine
beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverstdndige
anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts iiberlassen. Das Gericht kann den
Beweisfuhrer iiber den Schaden oder das Interesse vernehmen (...).
des desproporcionadas en relation con la importancia de la

parte controvertida de la pretension
Para comprender el precepto, es preciso referirse a algunas nociones
basicas del Derecho aleman de danos y singularmente al precepto cen
tral en estamateria, el § 823.1 BGB, que dispone lo siguiente: quien do-
losamente o de forma imprudente lesione antijurldicamente la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho,
queda obligado a la satisfaction del dano producido 4. Como puede
comprobarse, este precepto, que establece la responsabilidad aquiliana
en Derecho aleman, presenta una estructura en parte diferente y, en todo
caso, mas articulada que nuestro 1902 CC. En el tenor de este ultimo
cabe distinguir tres presupuestos para que prospere la accion resarcito-
ria: la existencia de un dano, una conducta culposa de alguien y una re
lacion de causalidad entre esta conducta y aquel dano. En Derecho ale
man, las cosas funcionan en parte de modo diferente, ya que la relacion
de causalidad se desdobla en dos aspectos: por una parte ha de existir un
nexo causal entre la conducta de alguien y la lesion de un bien juridico
(la vida, la salud, etc.); y por otra parte, una relacion de causalidad entre
dicha lesion y unos danos concretos. Si, por ejemplo, como consecuen-
cia de una deficiente atencion medica, se agrava la salud del paciente,
que se ve obligado a guardar cama durante meses, en el supuesto de que
ejercitase una accion indemnizatoria habria de probar, por una parte,
que ha sido la actuation del medico demandado la que ha causado el
agravamiento de la enfermedad, es decir, de la lesion del bien juridico
salud; y por otra parte, deberia demostrar tambien que este menoscabo
de la salud le ha causado darios susceptibles de resarcimiento (perdidas
economicas al no poder ejercer suprofesion, gastos hospitalarios, etc.)
y la cuantia o montante en que cabe liquidar dichos danos.
En el primer caso, es decir, en el del nexo causal entre la lesion del
bien juridico (Rechtsgutverletzung) y la conducta del demandado, la
doctrina habla de Haftungsbegrundende Kausalitdt; y por lo que res-
pecta a la relacion de causalidad entre la lesion del bien juridico y el
concreto dano derivado de dicha lesion asi como el quantum en que
deba esta concretarse, se habla de Haftungsausfiillende Kausalitdt.
Existe un amplio consenso en que el § 287 ZPO, consciente de las difi-
4 §823.1 BGB: Wer vorsalzlich oderfdhrlassigdas Leben, den Korper, die Gesundheit,
die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist
dem anderen zum Ersatze des daraus entsiehenden Schadens verpflichtel.
La reduction del estdndar de certeza que debe suministrar la prueba 129
cultades que suele entranar el establecimiento del nexo causal entre la

probada lesion del bien juridico y la produccion de danos, o la fijacion
del montante concreto de estos, otorga al tribunal una libertad valorati-
va muy superior a la que se le confiere para la fijacion de los hechos que
fundan relacion causal entre la lesion del bien juridico y la conducta a la
cual se atribuyen (la ya referida Haftungsbegriindende Kausalitat) 5.
En efecto, para probar la causalidad entre la conducta del deman-
dado y la lesion del bien juridico {Haftungsbegriindende Kausalitat)
rige el estandar general, el § 286 ZPO, que consagra en Derecho ale-
man el principio de libre valoracion de la prueba y que exige al Juez un
grado de conviccion {voile Uberzeugung) que entrana una certeza ra-
yana con la plena conviccion subjetiva, excluyente de toda duda razo-
nable. Por lo que se refiere al nexo causal entre la lesion del bien juri
dico y la existencia y montante de los danos {Haftungsausfiillende
Kausalitat), sin embargo, rige el § 287 ZPO, que a diferencia del § 286
ZPO, se conforma con una probabilidad predominante o cualificada
{iiberwiegende Wahrscheinlichkeit). Se trata en, definitiva, de una re-
duccion o menor exigencia en el grado de certeza que la prueba debe
suministrar al juzgador para fijar los hechos relevantes {Beweismafire-
duzierung, Beweismafisenkung, Herabsetzung des Beweismafies)6.
El § 287 ZPO no es, desde luego, unprecepto exento de objeciones.
Aunque no se critica su finalidad primordial, dirigida a mitigar las di-
5 Vease al respecto, Rosenberg/S chwab..., op. cit., pp. 673 y ss.; Stein/L eipold/J onas,
cfr. Kommentar zur Zivilprozefiordnung, 1996, § 287, marginal 14. PrOTTING, Miincliener
Kommentar zur Zivilprozefiordnung, Munich, 2000, comentario al § 287 ZPO, numeros mar-
ginales 13-19. Jauernig, senala que el precepto mitiga el grado de conviccion que debe su
ministrar la prueba y su carga formal: «so werden die Anforderungen an das Parteivorbringen
(Behauptungslast) und an das BeweismaB herabgesetzt». Cfr. Zivilprozefirecht, 24 edicion
1994, § 49, V Asi tambien A rens, cfr. «Dogmatik und Praxis der Schadensschatzung», ZZP,
88, pp. 1 y ss.
6 El precepto contiene tambien una reduccion en la exigencia normal en cuanto a la ale-
gacion o sustanciacion de los hechos en que el actor apoya la valoracion o alcance de los da
nos (Substantierungspflicht der Parteibehauptungen). Es decir, no se exige al actor que ale-
gue de forma exhaustiva los hechos en que se funda la cuantia de su pretension. Y tambien
son destacables en este paragrafo las especiales facultades del juzgador para inadmitir solici
tudes de prueba (cuya denegacion hubiese resultado injustificada respecto de la prueba sobre
los hechos fundantes de la responsabilidad) cuando considere fundada la cuantia exigida por
el actor segun el estandar mitigado de certeza al que nos hemos referido. Al respecto, vease,
por todos, Stein/L eipold/J onas, cfr. Kommentar zur Zivilprozefiordnung, 1996, § 287.
P rOTTING, Miinchener Kommentar zur Zivilprozefiordnung, Munich, 2000, comentario al
§ 287 ZPO.
ficultades probatorias en los extremos ya referidos una vez probado el

nexo causal en relacion con la lesion de un bien jurldico, no faltan en la
doctrina voces que requieren una mayor claridad en su redaccion, que
ha llevado a autores aislados 7 a interpretar el precepto como un su-
puesto de inversion de la carga probatoria o, incluso, ha conducido al
propio Tribunal Supremo aleman a extender, en materia medioambien-
tal, la reduccion del quantum probatorio o estandar de certeza que con-
tiene el precepto al nexo de causalidad entre los deterioros medioam-
bientales y una inmision, lo que ha sido objeto de fuertes criticas por
parte de la doctrina8que, como ya se ha dicho, la considera con prac-
tica unanimidad solamente aplicable a laproduccion de danos y a lava-
loracion de su cantidad o alcance (Schadensschatzung), mientras que
el nexo causal entre la conducta del demandado y el dano requeriria
que el organo judicial alcanzase el grado de conviccion normalmente
exigible para la fijacion de los hechos
2. LA CERTEZA IMPERFECTA COMO CAUSA

DE UNA INVERSION DE LA CARGA PROBATORIA
En este supuesto, si el litigante gravado con la carga de probar

aporta indicios, elementos o datos que revelan o sugieren la verosimi-
litud de los hechos o producen en el animo del juzgador una certeza no
plena o imperfecta (o incluso, como se vera, una impresion o aparien-
cia mlnimamente fundada), el onus probandi dejara de gravar a aquel
litigante y pasara a recaer sobre el contrario.
En Derecho espanol, las primeras manifestaciones de este meca-
nismo de facilitation probatoria surgieron en la jurisprudencia del Tri
bunal Constitucional. En efecto, tal como dicho organo jurisdiccional
ha senalado en numerosas sentencias sobre casos de despido improce-
7 Hofmann, Die Umkehr der Beweislast in der Kausalfrage, 1972, p. 101; y Wahren-
DORF, Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, 1976, pp. 46 y 78. Ambos citados por
Pr Otting, Kommentar..., op. cit.,num. marginal 32, nota a pie 51.
s Asi G mehling, Die Beweislastverteilung..., op. cit., pp. 233 y ss.; KLOEPFER, cfr. U m -
weltrecht, Miinchen, 1989, § 4, marginal 322.
Tampoco son desconocidas en Derecho aleman propuestas doctrinales que preconizan
una disminucion del grado de conviccion normalmente exigible a la prueba (Beweismafire-
duzierung) para resolver problemas de este tipo, obviando asi la siempre drastica imposicion
dc rcsponsabilidad solidaria. Veaseal respecto W alter, cfr. «Anmerkungzu BGH JZ 1978»,
p. 721, en^Z 1978, pp. 806 y ss.
La redaction del estdndar de certeza qae debe suministrar la prueba 131
dente por discriminatory (en razon de sexo, pertenencia a partido po

litico u organization sindical, etc.), basta que el trabajador despedido
aporte indicios que sugieran o revelen la verosimilitud del caracter dis-
criminatorio del despido para que el empresario haya de asumir la car-
ga. de probar que aquel se produjo por motivos razonables. A1 respecto
es muy ilustrativa la STC 49/2003 de 17 de marzo:
Cuando se prueba indiciariamente que la exlincion de un contrato
de trabajo puede enmascarar una lesion de derechos fundamenta-
les, este Tribunal ha reiterado, desde la STC 38/1981, de 23 de no-
viembre, que atane al empresario acreditar que su decision obedece
a motivos razonablesy ajenos a todoproposito atentatorio del dere-
cho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechosfun-
damentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario
bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de este de los dere
chos y facultades reconocidos por las normas de referenda, pasa
por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones
ofrece la operacion de desvelar en losprocedimientos judiciales co-
rrespondientes la lesion constitucional, encubierta tras la legalidad
solo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se
fundo nuestra jurisprudencia desde susprimerospronunciamientos
y que ha tenido concreciones en nuestra legislacion procesal.
Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble piano
(por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo, y 66/2002, de 21 de mar
zo. Elprimero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un
indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho
fundamental, principio de prueba o prueba veroslmil dirigidos a
poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia (STC
207/2001, de 22 de octubre. El indicio no consiste en la mera ale-
gacion de la vulneracion constitucional, sino que debepermitir de-
ducir la posibilidad de que hapodido producirse (SSTC 87/1998,
de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de ju -
lio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre;
214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de
11 defebrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Solo una vez cumplido
este primer e inexcusable deber, recaera sobre la parte demandada
la carga de probar que su actuacion tuvo causas reales absoluta-
mente extrahas a la pretendida vulneracion, asl como que tenian
entidad suficiente para justificar la decision adoptada.
Este modo de proceder ha sido adoptado por el legislador en el art.

179.2 LPL, al establecer que en el acto del juicio, una vez constatada la
concurrencia de indicios de que se ha producido violacion de la liber-
tad sindical, correspondent al demandado la aportacion de una justifi
cation objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad.
Esta tecnica de facilitacion probatoria parece contar tambien con
muchas manifestaciones en el Derecho comunitario, plasmadas en De-
recho espanol mediante la correspondiente transposicion. Suele tratar-
se de casos encuadrables en lo que viene denominandose “Derecho an-
tidiscriminatorio”.
Es el caso, por ejemplo, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo,
de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacion, cuyo
art. 10 dispone lo siguiente:
1. Los Estados miembros adoptardn con arreglo a su ordenamien-
to juridico nacional, las medidas necesarias para garantizar que
corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido
vulneracion del principio de igualdad de trato, cuando una perso
na que se considere perjudicada por la no aplicacion, en lo que a
ella se refiere, de dichoprincipio alegue, ante un tribunal u otro or-
gano competente, hechos que permitan presumir la existencia de
discriminacion directa o indirecta.
2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entendera sin perjuicio de que
los Estados miembros adopten normas sobre la prueba mas favo-
rables a la parte demandante.
3. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicara a los procedimien-
tos penales.
4. Lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 se aplicaran asimismo a
toda accion judicial emprendida de conformidad con el apartado 2
del artlculo 9.
5. Los Estados miembros no estaran obligados a aplicar lo dis
puesto en el apartado 1 a losprocedimientos en los que la instruc-
cion de los hechos relativos al caso corresponda a los organos ju-
risdiccionales o a otro organo competente.
La reduction del estandar de certeza que debe suminislrar la prucba 133
Y la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997

relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminacion por razon
de sexo, en su art. 4:
1. Los Estados miembros adoptardn con arreglo a sus sistemas ju-
diciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una
persona que se considere perjudicada por la no aplicacion, en lo
que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente,
ante un organo jurisdiccional u otro organo competente, hechos
que permitan presumir la existencia de discriminacion directa o
indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha
habido vulneracion del principio de igualdad de trato.
2. La presente Directiva se entenderd sin perjuicio del derecho de
los Estados miembros a imponer un regimen probatorio mas favo
rable a la parte demandante.
Para no multiplicar los ejemplos cabe, finalmente, citar como ex-
ponente de cuanto decimos el art. 8 de la Directiva 2000/43 del Conse-
jo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicacion del principio de
igualdad de trato de las personas independientemente su origen racial
o etnico, que recoge literalmente el mismo tenor literal que las ya ci-
tadas.
Todas estas disposiciones europeas en materia de la carga de la
prueba han sido traspuestas al Derecho espanol medianfe la Ley
62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social. El tenor literal de sus arts. 32 y 36 es como sigue:
Articulo 32. Carga de la prueba en relacion con el origen racial o
etnico.
En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden j u
risdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones
de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de
discriminacion por razon del origen racial o etnico de las perso
nas, corresponderd al demandado la aportacion de una justifica-
cidn objetivay razonable, suficientementeprobada, de las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad.
Articulo 36. Carga de la prueba.
En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden j u
risdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones
de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de
1 34 Guillermo Ormazabal Sanchez
discrimination por razon del origen racial o etnico, la religion o

convicciones, la discapacidad, la edad o la orientation sexual de
las personas respecto de las materias incluidas en el ambito de
aplicacion de esta section, corresponderd al demandado la apor-
tacion de nna justification objetiva y razonable, suficientemente
probada, de las medidas adoptadasy de su proporcionalidad.
Como puede comprobarse, el legislador europeo emplea en todos
estos casos un tenor literal semejante o casi identico cuya interpreta-
cion depara no pocas dificultades. El termino “presumir” en el lengua-
je tecnico-juridico espanol posee un significado mas o menos preciso,
aunque ciertamente esta muy extendida entre los juristas (y aqul inclu-
yo gran parte de la doctrina, de la jurisprudencia y de los profesionales
del foro) su utilizacion como locucion sinonima o concomitante a la de
inversion de la carga de la prueba. Se trata de una operation logico-de-
ductiva mediante la que se enlaza un hecho, denominado indiciario,
con otro, el hecho presunto, que de este modo queda fijado a los efec-
tos de dictar sentencia, sin necesidad de que se haya acreditado su cer-
teza a traves de alguno de los medios probatorios previstos por la LEC.
El hecho queda demostrado o acreditado, pero no “probado” sino exen-
to de prueba (art. 385.1 LEC), entendiendo por “prueba” la acredita-
cion mediante alguna de las actividades previstas en el art. 299 LEC.
Si atendemos a la literalidad del precepto, es plausible concluir que
el legislador europeo no ha pretendido utilizar el institute de las pre-
sunciones en su acepcion tecnica (al menos en el Derecho espanol),
aunque literalmente utilice el termino “presuncion” en las referidas di-
rectivas. Contrariamente, el precepto resultarla, al menos en Derecho
espanol, superfluo, pues parece evidente que si el actor aporta hechos
que permiten presumir el hecho discriminatory correspondiente, di-
cho hecho quedara fijado y procedera, sin mas, condenar al demanda
do. Como tambien es evidente que el demandado podra aportar prue-
bas para desvirtuar dicha presuncion, si esta no es del tipo iuris et de
hire, cosa que no sucede en nuestro caso. Para llegar a dicha conclu
sion, en definitiva, no se precisa introducir un nuevo precepto en los or-
denamientos de los Estados miembros.
En una interpretation rigurosa de su texto, el sentido de los articu-
los de aquellas directivas ahora transcritos solo parece alcanzarse si el
termino “presumir” o “presuncion” se entiende como equivalente a in-
dicio o elemento que, sin probar ni permitir deducir logicamente el
La reduction del estandar de certeza que debe suministrar lapnieba 135
acto discriminatorio correspondiente, sugiere cierta verosimilitud o

probabilidad en su comision. La aportacion de dichos indicios provo-
carfa la inversion de ia carga de la prueba: seria el demandado a quien
perjudicaria la incertidumbre sobre las circunstancias en que se produ-
jo el acto que se pretende discriminatorio en razon del sexo, las con-
vicciones personales, etc.
La formulacion mediante la que el legislador espanol ha traspuesto
aquellas directivas (los referidos arts.32 y 26 de la Ley 62/2003, de 30
de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social),
no parece permitir extraer un conclusion diferente. En efecto, el legis
lador se refiere a “indicios fundados”. Si por tales indicios se enten-
diese el hecho indiciario que permite establecer una presuncion, el pre-
cepto seria superfluo, porque dicha operacion logica forma parte de las
facultades judiciales de libre apreciacion de la prueba. La unica inter
pretacion logicamente plausible es que el legislador exige que los indi
cios que dan lugar a la inversion de la carga de la prueba revistan un mi-
nimo de seriedad o fundamentacion y no constituyan puras sospechas
o conjeturas carentes de un soporte plausible.
Dilucidado asi el significado del precepto, queda aun determinar si
dicha tecnica de facilitation probatoria resulta o no adecuada y acon-
sejable o, por el contrario, provoca a los actores injustificables dificul-
tades probatorias completamente inaceptables, de manera que conven-
ga propiciar una interpretation diferente de los mismos queconduzca
a considerar presunciones lo que, segun la interpretacion textual rigu-
rosa que acabamos de hacer, habiamos considerado verdaderos su-
puestos de inversion de la carga de la prueba. En el capitulo siguiente
trataremos de esta cuestion.
EPILOGO
1. LA TECNICA DE LAS PRESUNCIONES ES, EN PRINCIPIO,

PREFERIBLE A LA INVERSION DE LA CARGA
PROBATORIA
El estudio de los instrumentos juridicos que cabe emplear para resol

ver ciertas dificultades probatorias, sobre todo las que derivan de la evo
lution tecnologica y su creciente correlate de riesgo, permite apreciar
una clara propension del legislador porla inversion de la carga de la prue-
ba para resolver este tipo de problemas. En el ambito de la responsabili-
dad civil, dicha inversion (cuando no pura conversion en un regimen de
responsabilidad objetiva) es general respecto de la culpa ', pero en algu-
nos supuestos, como es el caso del art. 5 de la Ley 22/1994, de 6 de julio,
de responsabilidad civil por productos defectuosos, tambien se extiende
a la relation de causalidad entre los danos y la conducta del demandado.
Se trata sin duda de incidir en la distribution ordinaria del onuspro-
bandi del modo mas drastico o energico contemplado en el Derecho. El
peijudicado por la inversion puede verse, en muchos supuestos, en igual
o aun peor situation probatoria que el beneficiado por dicha inversion.
Este modo de proceder, sin embargo, puede estar justificado en atencion
a las circunstancias concurrentes. Cabe, en efecto, que el legislador, ante
1 Un ejemplo muy reciente puede encontrarse en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de

Firma Electronica, cuyo art. 22.1 .II, al referirse a la responsabilidad de los prestadores de ser>
vicios de certificacion por los danos causados en su actividad dispone que la responsabilidad
delprestador de servicios de certificacion regulada en esta ley sera exigible conforme a las
normas generales sobre la culpa contractual o extracontractual, segun proceda, si bien co
rresponded al prestador de servicios de certificacion demostrar que actuo con la diligencia
profesional que le es exigible.
la necesidad de optar por la previsible derrota procesal de uno u otro liti-

gante, resuelva el dilema a favor de uno de ellos con fundamento en razo-
nes extraprocesales de muy variada indole, tal vez discutibles pero en
lodo caso no carentes de un cierto fundamento. Por ejemplo, ante el dile
ma de que sea el productor o el consumidor quien haya de sucumbir en el
pleito por la falta de esclarecimiento en lo relativo al nexo causal entre los
danos y la conducta del productor, el legislador prefiere que dicha difi-
cultad, a veces casi insuperable, sea asumida por el productor. Hay que
suponer que la eleccion se ha realizado tras ponderar la situation general
de ambos sujetos y considerar, por ejemplo, que el productor tiene gene-
ralmente mayor facilidad para acceder a las fuentes de prueba necesarias
para arrojar Iuz sobre los hechos, que normalmente puede hacer frente a
las indemnizaciones sin desaparecer del mercado, que puede ponerse a
cubierto suscribiendo seguros, etc. Se trata, en definitiva, de una cuestion
de reparto o asignacion de riesgos sociales, que corresponde a quien tie
ne conferido el poder y el cometido de representar a la sociedad y resol
ver los conflictos de intereses que surjan en su seno, es decir, al legislador.
Que invertir la carga probatoria pueda resultar una solution muy
bien fundada en ciertos supuestos, no impide que se configure como
una suerte de ultima ratio, o remedio extremo del que solo es razona-
ble echar mano cuando se considera que solo asi cabe subvenir serias
dificultades probatorias. No faltan razones para pensar, sin embargo,
que reaccionar sistematicamente ante ciertas necesidades probatorias
introduciendo alteraciones en el reparto normal de la carga probatoria
entrana un modo de proceder poco proporcionado, imprudente y des-
mesurado. Frecuentemente puede resultar mas aconsejable acudir a
otro mecanismo, el de las presunciones legates. Estas, al permitir su
desvirtuacion mediante la prueba de que, en el caso concreto, no exis-
te el enlace abstracto previsto por la ley entre el hecho indiciario y el
hecho presunto (cfr. art. 385.2 LEC), ofrecen al gravado por las mis-
mas mayores oportunidades de exito. De este modo se consigue equili-
brar en mayor medida las posiciones de las partes ofreciendo al que la
precisa una prudente facilitation probatoria. El caso aleman de los re-
ferido §§ 6 y 7 UmweltHG son un ejemplo del esfuerzo del legislador
de aquel pais porno dejarse llevar del remedio mas facil o sencillo e in-
tentar una composition mas adecuada, por mas equilibrada, de los
intereses en juego. Y esta norma no es un exponente aislado de la pro
pension del legislador aleman a utilizar el mecanismo de las presun
ciones legales para hacer frente a las dificultades probatorias.
Epilogo 139
En efecto, otro ejemplo de dicha tendencia puede hallarse, por

ejemplo, en el § 34 de la Ley sobre Tecnica Genetica (Gentechnikge-
setz) de 20 de junio de 1990, cuando dispone que
Cuando el dano haya sido causado por organismos modificcidos
geneticamente, se presumira que ha sido causado por caracteristi-
cas o propiedades de dichos organismos derivadas de los trabajos
de tecnica genetica. La presuncion quedara desvirtuada siparece
probable que los dahos se derivan de otras caracterlsticas o pro
piedades de dichos organismos2.
Como se ve, no se trata de una inversion de la carga de la prueba,
pues si asi fuese, el demandado se veria obligado a demostrar plena-
mente que los danos no encuentran su raiz causal en los trabajos de ma-
nipulacion genetica realizados sobre cierto organismo, mientras que
con la presuncion le basta acreditar que es probable —no cierto— que
puedan reconducirse a causas diferentes.
Finalmente, por no multiplicar los ejemplos, la transposition al
Derecho aleman de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 8 de Junio, llevo al legislador a introducir un § 292a
ZPO, en el que se concreta la valoracion probatoria que merece en De
recho aleman la firma electronica creada con las garantias previstas en
aquella Directiva. El precepto dispone lo siguiente 3:
La apariencia de autenticidad de una declaracion de voluntad en
form a electronica fundada en el cumplimiento de las prescripcio-
nes de la Ley de Firma Electronica, solo puede ser desvirtuada me-
diante hechos que permitan dudar seriamente de que la declara-
cion haya sido emitidapor el titular de la clave de firma.
Como puede comprobarse, el legislador aleman no ha cedido a las
presiones de quienes reclamaban en este caso una pretendida necesi-
dad de invertir la carga probatoria para favorecer adecuadamente el
2 § 34 GenTG: (1) 1st der Schaden durch gentechnisch verdnderte Organismen verur-
sacht worden, so wird vermutet, dafi er durch Eigenschaften dieser Organismen verursacht
wurde, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen. (2) Die Vermutung ist entkrdftet, wenn es
wahrscheinlich ist, dafi der Schaden a u f anderen Eigenschaften dieser Organismen beruht.
3 La redaction reza asi: DerAnschein der Echtheit einer in elektronischerForm (§ 126a
des Burgerlichen Gesetzbuchs) vorliegenden Wiilenserklarung, der sich auf Grund der Prii-
fu n g nach dem Signaturgesetz ergibt, kann nur durch Tatsachen erschiittert warden, die erns-
tliche Zweifel daran begriinden, dass die Erklarung mit dem Widen des Signaturschliissel-
Inhabers abgegeben worden ist.
1 40 Guillermo Onnazabal Sanchez
despliegue y desarrollo del trafico juridico por vlas telematicas, sino

que ha obrado de un modo mas prudente y equilibrado, estableciendo
una presuncion que faeilita el levantamiento de la carga probatoria del
usuario de la firma electronica pero no hasta el punto de hacer practi-
camente esteril todo esfuerzo probatorio del adversario, al imponerle la
carga de probar la falta de autenticidad de la firma.
En relacion con el Derecho espanol, considero que existe un tipo de
presunciones legales que puede resultar especialmente util para obviax
en muchos supuestos dificultades relativas al levantamiento de la car
ga de la probatoria en el ambito de la tecnologia, a saber, el de las pre
sunciones legales basadas en el controles, inspecciones, certificados o
procedimientos de acreditacion o verification llevados a cabo por en-
tidades oficiales u otras que actuan por delegation de estas. Es el caso,
por ejemplo, del art. 3.2.II del antiguo Real Decreto-Ley 14/1999, de
18 de septiembre, derogado por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de
Firma Electronica. En dicho precepto se introducia una presuncion
muy proxima a la de autenticidad respecto de la firma electronica
avanzada basada en un certificado reconocido y producida por un dis-
positivo seguro de creation de firma electronica siempre que el presta-
dor de servicios de certification que hubiese emitido dicho certificado
se hubiese sometido a un procedimiento (voluntario) de acreditacion,
llevado a cabo por entidades de evaluation acreditadas por el ENAC
(Entidad National de Acreditacion), consistente en la verificacion de
que la actividad de certification se adecua a ciertos estandares defini-
dos principalmente por normas tecnicas cuyos numeros de referenda
figurasen en el BOE y en el Diario Oficial de la Union Europea, y que
culminaba mediante un acto administrative dictado por la Secretaria
General de Comunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnologia en
el que se rqconocla oficialmente el resultado positivo de dicha verifi
cation. Por razones que no es el caso de analizar ahora, este sistema ha
sido abandonado por la actual Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Fir
ma Electronica, que, sin embargo, ha introducido otra presuncion de
gran importancia, concretamente, en su art. 28.1, cuando dispone que
se presumira que los productos de firm a electronica aludidos en el pa-
rrafo d) del apartado 1 del artlculo 20 y en el apartado 3 del artlculo
24 son conformes con los requisitos previstos en dichos articulos si se
ajustan a las normas tecnicas correspondientes cuyos numeros de re
ferenda hayan sido publicados en el «Diario Oficial de la Union Eu
ropea)). Si se pone en relacion lo establecido en el art. 28.1 con los pre-
Epilogo H I
ceptos a los que se remite, el alcance de la presuncion queda como si-

gue: una vez constatada la conformidad con las normas tecnicas publi-
cados en el «Diario Oficial de la Union Europea», se presumira que el
prestador de servicios de certificacion utiliza sistemas y productos fia-
bles que estan protegidos contra toda alteracion y que garantizan la se-
guridad tecnica y, en su caso, criptografica de los procesos de certifi
cacion a los que sirven de soporte; y que el dispositivo utilizado para
generar la firma electronica reune una serie de requisitos de calidad
que avaloran extraordinariamente su eficacia probatoria *. Como pue-
de comprobarse, no se trata propiamente de una presuncion de autenti-
cidad, como en el precedente decreto-ley de 1999, pero ciertamente se
aproxima mucho a la misma.
Mediante esta tecnica de facilitation probatoria puede llegarse a un
equilibrio aceptable entre la position del actor, que se ve razonable e
inicialmente liberado de una onerosa carga probatoria, y la del deman-
dado, al que le cabe destruir la presuncion mediante la prueba corres-
pondiente, tal vez, a su vez, facilitada por “contrapresunciones” fun-
dadas en procedimientos de certificacion o acreditacion realizados
tambien al amparo de entidades oficiales u otras que actuan por dele
gation de estas, al estilo de lo que establece el ya referido § 7 Um-
weltHG.
2. LOS PELIGROS DE UNA TECNICA NOVEDOSA:

LA UTILIZACIONINDISCRIMINADA EN EL DERECHO
ANTIDISCRIMINATORIO DE LA INVERSION DE
LA CARGA PROBATORIA FUNDADA EN INDICIOS
Particulares reparos merece la tecnica, de gran incidencia legislati-

va, consistente en dar lugar a inversiones de la carga probatoria cuando
se aducen indicios o elementos que sugieren la comision de un acto
discriminatorio. Ya se ha visto que la tanto la jurisprudencia del Tri-4
4 En concreto (cfr. art. 24.3 LFE): a) Que (os datos utilizados para la generacion de f ir
ma pueden producirse solo una vez y asegitra razonablemente su secreto. b) Que existe una
seguridad razonable de que los datos utilizados para la generacion de firm a no pueden ser
derivados de los de verifcacion de firm a o de la propia firm a y d e que lafirm a estd protegi-
da contra lafalsifcacion con la tecnologla existente en cada momento. c) Que los datos de
creacion de firm a pueden ser protegidos deforma f a b le p o r elfrm a n te contra su utilizacion
p o r terceros. d) Que el dispositivo utilizado no altera los datos o el documento que d e b a fr -
niarse ni impide que este se muestre alfrm a n te antes del proceso defirma.
bunal Constitutional espanol como algunas normas legislativas espa-

nolas — es el caso del art. 179.2 LPL— y algunas directivas europeas
parecen adoptar este modo de proceder en materia de “Derecho anti-
discriminatorio”.
La reduction o rebajamiento del estandar tradicional de certeza 5
como presiipuesto de la inversion de la carga probatoria no es, en si
misma considerada, una tecnica de facilitation probatoria que merez-
ca desaprobacion o rechazo. Si, como hemos visto, en ocasiones resul-
ta necesario, o cuando menos aconsejable, dar lugar mediante ley a una
alteracion de la distribution normal de la carga de la prueba, nada se
opone a que, cuando concurran circunstancias excepcionales o dificul-
tades probatorias considerables, algun litigante sea beneficiado por
este mecanismo de facilitation probatoria que, como minimo, exigira
de el un esfuerzo por acreditar los hechos superior al del caso de pura
alteracion ope legis de las reglas del art. 217 LEC.
En este sentido, me parece muy razonable un precepto como el
§ 287 ZPO, que, segun sostiene la doctrina alemana e interpreta la ju-
risprudencia de aquel pals, constituye un rebajamiento del estandar de
certeza normalmente exigible para tener por probados unos hechos (lo
que en Alemania acostumbra a denominarse “conviction plena”, voile
Uberzeugung) y se conforma con un nivel de certeza mas debil. La fa
cilitation probatoria, como se dijo, se refiere a la production de los da-
nos y a su cuantificacion (Haftungsausjullende Kausalitdt) pero no a la
demostracion relativa a la lesion de un bien juridico {Haftungsbegriin-
dende Kausalitdt) como la salud, la vida, el patrimonio, etc., que exige
se acreditado mediante prueba plena, es decir, alcanzar el estandar tra
dicional de certeza. Un rebajamiento del estandar de certeza en su-
puestos como este, me parece razonable y puede resultar util cuando
resulte muy dificultosa la cuantificacion exacta de unos dahos, una vez
que haya sido probada plenamente la concurrencia de los presupuestos
de la responsabilidad civil. De hecho, la praxis judicial ensena que ante
las enormes dificultades que puede implicar dicha cuantificacion, los
5 Utilizo esta expresion de forma acritica pero con pleno conocimiento de las dificulta
des que entrana llenar de un significado concreto dicha expresion y de la necesidad de pro-
ftindizar en la dcterminacion del grado o cualidad de la certeza necesaria para fundar en ellos
un pronunciamiento judicial. Como el lector facilmente comprendera, la extension de esta
obra no permite tratar la cuestion con el minimo rigor que merece, de modo que me veo for-
zado a presumir o dar por supucsta la existencia de aquel estandar de certeza y anudar al mis-
mo los razonamientos que a continuacion realizo.
Epilogo 14 3
organos judiciales fijan con mucha frecuencia las cuantlas atendiendo

a indicios o indicadores mas o menos razonables pero en todo caso no
tan exigentes o rigurosos como los que permitirian alcanzar una certe-
za semejante a la de la prueba de los hechos constitutivos de la preten
sion. Cosa diferente a la cuantificacion de los danos del modo expues-
to es, por supuesto, su cuantificacion arbitraria o caprichosa, alejada de
todo asomo de racionalidad o buen sentido. Es obvio que ejemplos de
esta clase pueden tambien acontecer en la praxis judicial. Pero de todos
modos, como se ha dicho, un menor grado de exigencia en la cuantifi
cacion de los danos que en la prueba de los presupuestos constitutivos
de la pretension no nos parece descabellada sino, con frecuencia, nece-
saria para arrostrar la tan compleja determinacion o cuantificacion de
unos danos.
Fijar hechos mediante un estandar de certeza inferior al de la plena
conviccion subjetiva, se trata, en todo caso, como en el referido su
puesto de distribucion anormal del onus probandi, de un mecanismo
excepcional, y la excepcionalidad en el ambito legislative requiere es-
pecificacion, concrecion lo mas precisa posible de la situacion vital o
supuesto de hecho a la que ha de aplicarse la especialidad. En el caso
de la normativa europea que nos ocupa, sin embargo, la facilitacion
probatoria a la que nos referimos se refiere a la enorme, variada y he-
terogenea multitud de situaciones vitales en las que pueden tener lugar
conductas discriminatorias. Regular la carga de la prueba sobre la dis
crimination de modo tan general o — permitaseme el juego de pala-
bras— indiscriminado, me suscita no pocos reparos en cuanto a la con-
veniencia y acierfo de la nueva regulation en esta materia.
Efectivamente, hay razones para temer que el legislador europeo
no haya calculado adecuadamente el alcance de sus disposiciones en
esta materia. Es, por ejemplo, el caso de la ya referida Directiva
43/2000, y singularmente los arts. 32 y 36 de la Ley 62/2003, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, re
latives a la no discrimination por razones etnicas, de raza, sexo, reli
gion o convicciones, normas mediante las que el legislador espanol ha
transpuesto a nuestro ordenamiento dichas disposiciones europeas. Si
bien es logico que el legislador intente procurar apurar los medios para
evitar la imposibilidad de probar a quien alega el acto discriminatorio,
no lo es menos que una regia sobre carga de la prueba como la de di
chas disposiciones puede colocar ante insuperables dificultades pro-
batorias a simples ciudadanos que no se hallan en position alguna de
preponderancia, superioridad o dominio que justifique atribuirles en

exclusiva el riesgo de no esclarecimiento procesal de los hechos afir-
madamente discriminatorios. Efectivamente, es necesario considerar
que la referida directiva se aplica a relaciones juridico-privadas, por
ejemplo las relativas al alquiler de viviendas 6. ^Que es lo que hace
pensar al legislador que la generalidad de los ciudadanos potencial-
mente demandados, muchos de ellos encuadrados en bajos niveles de
renta, estaran en mejores condiciones que la persona que denuncia el
acto discriminatorio para demostrar que la negativa a alquilar su in-
mueble no responde a un movil discriminatorio en razon de la raza, la
etnia, la religion, el sexo o sus convicciones? Es probable que el meto-
do de las presunciones legales y cenido a situaciones estandarizadas, tl-
picas o, en todo caso, mas concretas, hubiese resultado para este tipo de
casos mucho mas equilibrado que el de la inversion de la carga proba-
toria, pues facilita al actor demostrar la eventual conducta discrimi-
natoria pero al mismo tiempo hace mas llevadero al demandado probar
que ha obrado sin afan de discriminar. Como se dijo paginas atras, des-
de la perspectiva del litigante al que perjudican, las presunciones lega
les cuentan respecto de la inversion de la carga de la prueba con la ven-
taja de permitir rebatir en el caso concreto la existencia del nexo o
enlace logico establecido por la presuncion (cfr. art. 385.2 LEC).
En este sentido, considero encomiable el proceder del legislador
aleman en los §§ 6 y 7 UmweltHG, analizados paginas mas atras. Se
trata de una solucion considerablemente imaginativa y minuciosamen-
te elaborada, en la que trasluce el afan por dar una respuesta matizada
y equilibrada, que toma en cuenta la complejidad de las circunstancias
que regula, en la que se detallan los aspectos que pueden fundar la
presuncion y las que la pueden desvirtuar o dar lugar a una suerte de
“contrapresuncion”, e incluso se precisan, mediante la introduccion
de un anexo, los tipos de instalaciones o empresas a las que afecta la
presuncion.
Lo contrario de lo que sucede en las normas comunitarias referidas,
donde sorprende el tratamiento probatorio uniforme que se otorga a
muy diferentes supuestos de discriminacion, que van desde la discri
minacion por razon de raza, etnia, religion hasta la desigualdad de tra-
to en razon del sexo, edad o discapacidad. ^Son realmente las situacio-
6 El ail. 2.2.h) de la Directiva incluye en su ambito de aplicacion al acceso a bienesy

servicios disponibles para el publico y la oferta de los mismos, incluida la vivienda.
Epilogo 145
nes aqui referidas tan semej antes como para merecer un tratamiento
absolutamente identico o uniforme? <^No cabia establecer una regula
tion ciertamente mas compleja pero mas cenida a las caracteristicas o
particularidades de cada uno de aquellos ambitos de discrimination y
en la cual se combinasen, segun conviniese, tecnicas de facilitation
probatoria diferentes como inversiones de la carga probatoria, presun-
ciones, etc.? Es probable que, en la practica, las deficiencias de dicha
regulation acaben siendo paliadas por losjuzgadores, que exigiran ma
yor o menor rigor en los indicios para dar lugar o no a la inversion de la
carga de la prueba. Cabe, incluso, que los jurisdicentes acaben consi-
derando fundados tan solo los indicios que permitan presumir directa-
mente los hechos discriminatorios. Pero esto, como deciamos, supondria
reconocer la inutilidad del precepto que, sistematicamente interpretado,
otorga la consideration de fundados a indicios que sin permitir presu
mir o fijar los hechos discriminatorios, dan sin embargo lugar a una in
version de la carga de la prueba.
Precisamente por las razones expuestas, y aunque considero que
una interpretacion logica y rigurosa lleva a concluir del modo descrito,
opino que es preferible realizar una interpretacion de las normas euro
peas ahora referidas, asi como de las espanolas que las transponen, en
el sentido de sostener que no entranan una inversion de la carga de la
prueba sino una presuncion legal, en si mismo innecesaria, porque el
juzgador podria realizarla sin necesidad de apoyo legal explicito, pero
conveniente para evitar que los jueces se retraigan de usar el metodo
presuntivo cuando existan razones que asi lo aconsejen. A mi juicio,
este es el linico modo de salvar las inconvenientes consecuencias que
se derivarian de considerar el precepto como un supuesto de inversion
de la carga probatoria fundado en indicios. El tenor literal de las nor
mas europeas asi como de los preceptos transpuestos al ordenamiento
espahol ofrece, por lo demas, numerosos puntos de apoyo para soste
ner la referida conclusion.
En primer lugar, aquellas normas utilizan una terminologia mucho
mas propia de las presunciones que de la inversion de la carga de la
prueba. Los arts. 32 y 36 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de me-
didas fiscales, administrativas y del orden social, se refieren a la nece
sidad de que se deduzca la existencia de indicios fundados de discri
minacion porrazon del origen racial o etnico de las personas. Tanto el
termino “deducir” como el de “indicios”, que por lo demas deben re-
sultar “fundados”, se encuentran en plena sintonia con la tecnica de las
presunciones y, en rigor, resultan completamente extranos a la nocion

de carga de la prueba. Por otra parte, el texto del precepto no senala ex-
presamente que la carga de la prueba quede invertida en perjuicio del
demandado sino que correspondera al demandado la aportacion de
una justification objetivay razonable, suficientementeprobada, de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y eso es, tambien, el
efecto que provocan las presunciones cuando imponen a la parte gra-
vada con ellas la carga de su desvirtuacion. Es cierto que el tltulo o en-
cabezamiento de los preceptos se refiere expresa e inequlvocamente a
la “carga de la prueba”, pero tambien lo es, como se ha constatado en
diversos lugares de esta obra, que es aquella una nocion que en la le
gislation, en la praxis juridica, tambien en la doctrina y especialmente
en la jurisprudencia se maneja sin observar siempre la debida preci
sion. Como hemos visto, el Tribunal Supremo, en materia de respon-
sabilidad civil extracontractual, utiliza ambos conceptos de manera
completamente indistinta, cuando no confiriendoles expresamente un
significado equivalente.
Ademas, las normas europeas de las que derivan (art. 10 de la Di-
rectiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa
al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupacion; y art. 4 de Directiva 97/80/CE del Consejo, de
15 de diciembre de 1997 relativa a la carga de la prueba en los casos de
discrimination por razon de sexo) utilizan expresamente el termino
presumir y tampoco imponen necesariamente la inversion de la carga
de la prueba al establecer que los Estados miembros adoptaran con
arreglo a su ordenamiento juridico national, las medidas necesarias
para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que
no ha habido vulneracion delprincipio de igualdad de trato (art. 10 ya
referido); o al disponer que los Estados miembros adoptaran con arre
glo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para
que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no apli-
cacion, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato
presente, ante un organo jurisdictional u otro organo competente, he-
chos que permitan presumir la existencia de discrimination directa o
indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha ha
bido vulneracion del principio de igualdad de trato. Es cierto que, si en
el ambito espanol los terminos “inversion de la carga de la prueba” y
“presuncion” no resultan para todos los denominados “operadores ju-
ridicos” claros y diafanos, tanto menos en una norma europea, que
Epilogo 147
debe regir en tantos Estados en los que perviven tradiciones juridicas

tan dispares. Pero el mismo hecho de que se deje en manos de los Esta
dos la determinacion de los medios para que se produzca el efecto de-
seado, sin imponer un medio concreto para ello, parece tambien indi
car que el legislador europeo no contemplaba de modo necesario e
insoslayable dar lugar a una inversion de la carga de la prueba en el sen-
tido riguroso del termino, sino, segun los canales previstos en cada le-
gislacion estatal, aliviar de algun modo las dificultades probatorias del
actor en los casos en los que funde sus pretensiones en un acto discri-
minatorio en razon del sexo, raza, religion, etc.
En definitiva, opino que es preferible sostener que las citadas nor-
mas contienen presunciones en sentido estricto, lo que implica que
funcionan a partir de indicios que, segiin las reglas de la sana critica,
permitan deducir racionalmente la comision de un acto discriminato-
rio. No valdrian por lo tanto, las meras conjeturas o elementos de jui-
cio que sugieren la realizacion de la conducta discriminatoria, sino ele
mentos que permitan deducir logicamente y con la debida solidez la
comision del acto discriminatorio. Por lo demas, el demandado, al no
invertirse la carga de la prueba, no habra de escalar necesariamente la
empinada pendiente que supone aportar prueba plena sobre el hecho
contrario al acreditado mediante la presuncion, sino que le bastara con
refiitar el indicio o acreditar que en el caso concreto es dudoso que pro-
ceda realizar la inferencia logica pretendida por el actor relativa a la
realizacion de una conducta discriminatoria, es decir, les bastara apor
tar hechos que permitan cuestionar (jno refutar con prueba plena!) la
conclusion derivada de la presuncion.
3. LA INCONVENIENTE CREACION JURISPRUDENCIAL DE

REGLAS ABSTRACTAS SOBRE ASIGNACION DE LA
CARGA DE LA PRUEBA Y EL USO INDISTINTO DE LAS
LOCUCIONES “PRESUNCION” E “INVERSION DE LA
CARGA DE LA PRUEBA” EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS
El estudio realizado en las paginas precedentes nos permite asimis-

mo hacer dos importantes observaciones en relacion con el tratamien-
to jurisprudencial de las cuestiones analizadas.
En primer lugar, lo relativo a la creacion jurisprudencial de normas
sobre asignacion de la carga de la prueba. Como se ha visto, el Tribu
nal Supremo ha establecido verdaderas reglas sobre la distribucion de

la carga probatoria, senaladamente en relacion con la prueba de la cul
pa en materia de responsabilidad extracontractual. El exponente mas
claro de dicho modo de proceder es la elaboracion por el Tribunal Su
premo de una doctrina sobre el reparto de la carga probatoria atendien-
do al criterio del riesgo.
No se trata de que, ante casos concretes, el alto Tribunal haya esti-
mado que un litigante se haya mas proximo a las fuentes de prueba o
que estas le resultan mas disponibles o puede obtenerlas con mayor fa-
cilidad que el otro, al que en principio le correspondia la carga de la
prueba. Dicha operation esta completamente ajustada a la legalidad y
al buen sentido y encuentra asidero legal en el art. 217.6 LEC. El pro
blems radica en que el Tribunal ha creado una doctrina o criterio gene
ral, abstracto, para asignar el riesgo de incerteza procesal. Por bienin-
tencionadamente que proceda el Tribunal Supremo al elaborar esta
doctrina, afirmar que haya de ser el litigante que genera riesgo quien
haya siempre de pechar con el riesgo de acreditar que actuo con dili-
gencia es consagrar un discutible criterio al que podrian realizarse un
sinfin de objeciones muy bien fundadas. Por ejemplo, que quien crea
riesgo tambien beneficia a la sociedad, proporcionando puestos de tra-
bajo, riqueza, etc., y que dicho riesgo esta asumido por una sociedad
que se resiste a renunciar a un determinado nivel de vida o bienestar.
Se trata, en suma, de un criterio de asignacion de riesgos sociales
altamente discutible y necesitado de un debate y soluciones probable-
mente complejas. Lo que me parece indudable es que dicho debate no
corresponde a los organos judiciales en un sistema juridico como el
nuestro. Tratandose de asignar riesgos o definir el equilibrio de intere-
ses sociales, poca duda hay de que es al legislador, al poder publico di-
rectamente 'representative de los ciudadanos, a quien incumbe realizar
dicha determination. Entre otras cosas, porque tal decision solo puede
tomarse con base en criterios politicos o de oportunidad, no predeter-
minados por el ordenamiento juridico, al que estan, con caracter exclu
sive, sujetos los organos judiciales. Estos, por lo demas, no estaran de
ordinario en condiciones para hacerse cargo del alambicado entrama-
do de factores, relaciones, circunstancias etc. que caracteriza la toma
de decisiones legislativas en una sociedad compleja.
Aunque fuerza es reconocer las dificultades que entrana deslindar
el ambito de lo politico y el de lo genuinamente juridico, parece mucho
Epilogo 149
mas plausible asignar a los tribunales la concrecion al caso particular

del interes social definido por el legislador que definir con caracter ge
neral criterios de imputation de la carga probatoria. Si trasciende este
ambito, el jurisdicente se excede en las funciones que tiene constitu-
cionalmente asignadas e incurre en una inconveniente suplantacion de
los cometidos propios del legislador.
En otro orden de cosas, lajurisprudencia del Tribunal Supremo uti-
liza frecuentemente los terminos “inversion de la carga de la prueba” y
“presuncion” (presuncion judicial, se entiende) de forma indistinta. Si
es cierto que en ocasiones ambos institutos pueden conducir a resulta-
dos practicos similares, la identification de los mismos puede producir
consecuencias, tambien practicas, del todo indeseables.
Lo dicho resulta especialmente importante en relation con la cono-
cida doctrina ipsa res loquitur (grobe Behandlungsfehler, en la termi-
nologia utilizada por la doctrina y lajurisprudencia alemanas) de la que
nos ocupamos al tratar sobre la responsabilidad medica en donde el Tri
bunal Supremo se refiere indistintamente a una inversion de la carga de
la prueba o a una presuncion relativa a la causation de los hechos por
parte del demandado; dicha creation jurisprudencial de normas sobre
carga probatoria afecta tambien a numerosos supuestos de responsabi
lidad extracontractual en general, donde el Tribunal Supremo utiliza in-
diferenciadamente ambas locuciones, esta vez en referencia a la dili-
gencia del demandado, aplicando la denominada “teoria del riesgo”.
Por concentramos solo en el primer caso, recordemos que la doc
trina ipsa res loquitur versa sobre supuestos en los que se produce un
resultado completamente anomalo, desproporcionado o sorprendente
a la vista de los riesgos normales o previsibles de una operation o in
tervention medica del tipo correspondiente. Este hecho puede justifi-
car una presuncion que consienta deducir que la causa de los danos ha
sido una incorrecta actuation del medico. Conforme a lo que hemos
explicado ya en este epigrafe, si se tratase de una inversion de la carga
de la prueba el medico habria de probar, es decir, aportar plena certe-
za de que no ha sido su conducta la causante de los danos, cosa que
le puede acarrear dificultades probatorias insuperables, mientras
que, tratandose de una presuncion, el medico puede dirigir su actividad
probatoria a debilitar la conclusion o deduction de que unos danos
como los producidos no pueden tener otra causa razonable que la con
ducta negligente del medico, por ejemplo aportando indicios (jno
plena certeza!) de que las condiciones de salud del paciente pueden
explicar complicaciones inesperadas, es decir, que no cabe descartar

reacciones adversas e imprevisibles y, en definitiva, un desenlace como
los del caso, etc.
En suma, considero que debe hacerse un esfuerzo para distinguir e l .
concepto de las presunciones del de la inversion de la carga de la prue-
ba. Se trata en ambos casos de institutes juridicos que pueden emplear-
se para subvenir las dificultades probatorias que puede padecer un
determinado litigante, pero que presentan muy diferente naturaleza ju-
ridica y entranan consecuencias practicas bien divers as.
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
A lcover Grau, La responsabilidad civil del fabricante. Derecho co-
munitario y adaptacion alDerecho espanol, Madrid, 1990.
A lgarra Prats, La defensa jurldico-civilfrente a humos, olores, rui-
dosyotras agresiones a la propiedady a la persona, Madrid, 1995.
A rens,
— «Dogmatik und Praxis der 8chadensschatzung», ZZP, 88.
— «Zur beweislastproblematik im heutigen ProdukthaftungsprozeB»,
ZZP 104, 1991.
A rens/L uke, Zivilprozefirecht, Miinchen, 1992.
A ssmann, «Multikausale Schaden im deutschen Haftungsrecht», en
Multikausale Schaden in modernen Haftungsrechten, editado por
Fenyves y Weyers, Frankfurt a.M., 1988.
B adura, «Gestaltungsfreiheit und Beurteilungsspielraum der Verwal-
tung, bestehend aufgrund und nach MaBgabe des Gesetzes»,
FS-Bachof\9%A.
B aumgartel
— «Das Wechselspiel der Beweislastverteilung im Arzthaftungspro-
zeB», GSBruns, 1980.
— Handbuch der Beweislast im Privatrecht, t.I, parte general, Colo-
nia, Berlin, Bonn, Miinchen, 1991.
— «Die Beweisvereitelung im ZivilprozeB», en Festschrift fu r Kralik,
Viena, 1986.
B elling/R iesenhube, «Beweislastumkehr und Mitverschulden», ZZP
1995.
B ercovitz, La responsabilidad por los dahos y perjuicios derivados
del consumo de bienesy sei'vicios, en Estudios juridicos sobre pro-
teccion de los consumidores, Madrid, 1987.
B odewig, «Probleme altemativer Kausalitat bei Massenschaden»,
AcP 185, 1985.
152 Bibliografia
Cabanillas S anchez,
— «Aspectos sustantivos de la proteccion de los consumidores en los
contratos de servicios, segun el ordenamiento espanol», ea.Estud.ios
sobre consumo n° 16, 1989.
— Las obligaciones de actividady de resultado, Barcelona, 1993.
— «La responsabilidad por infraccion de los deberes profesionales o
de “lex artis” y la carga de la prueba (comentario a STS 24 mayo
1990)» enAD C 1991.
Carrasco Perera, Comentario a los arts. 1101 y ss. CC, en Comenta-
rios al Codigo Civil Compilacion.es forales, dirigidos por A lbala-
dejo, t. X y vol.T, Madrid, 1989-
Cavan ILLas M ugica, Responsabilidad civil y proteccion del consumi-
dor, Palma de Mallorca, 1985.
C onde Pumpido, «Derecho de propiedad y proteccion del medio am-
biente». C D J 1995.
Corbal, «La adquisicion procesal y la carga de la prueba», en Cua-
dernos de Derecho Judicial, Madrid, 1993.
de A ngel Y agOez,
— «Actuaci6n danosa de los grupos», Revista Juridica de Catalunya,
1997-IV.
— La responsabilidad civil, Bilbao, 1989.
DE LA O liva, Derecho Procesal Civil. Proceso de declaracion (con
I. D iez-Picazo), Madrid, 2000.
D eutsch, «Beweis und Beweiserleichterungen des Kausalzusammen-
hangs im deutschem Recht», en Festschriftfu r Lange, p. 442,1992.
D eutsch/M atthies, Miinchener Kommentar zur BGB, 3a edicion,
1994, § 823, marginal 412.
DiAZ-REGANON, El regimen de la prueba en la responsabilidad civil
medica. Hechos y Derecho, Pamplona, 1996.
Tiedcke, C(',Die Beweislast bei Instruktionsfehlem», P H I4/1992.
D iederichsen,
— «Industriegefahrdung durch Umweltgefahrdungshaftung?», PHI,
1990.
— Ponencia (Referat) presentada en las 56 Jomadas de la Asamblea ale-
mana de Juristas (Verhandlungen derDJT), Tomo II, Parte L, 1986.
— «Kausalitats— und Beweisprobleme im zivilrechtlichen Umwelts-
chutz», WiVerw. 1984.
D iez-P icazo, G., «Ês oportuno elaborar una ley de responsabilidad
civil medioambiental?» (I y II), La Ley, num. 4427 y 4428 de
1998.
BibliograJIa 153
E gea FernAndez, Accion negatoria, inmisiones y clefensa de la pro-

piedad, Madrid, 1994.
Emmerich, Recht der Leistungsstdrungen, 3a edition, 1991.
Feldhaus, «Entwicklungen und Rechtsnatur der Umweltstandards»,
UPR 1982.
F ernandez Rodriguez, El medio ambiente urbano y las vecindades
industriales, Madrid, 1973.
Franzki, Beweislastregeln imArzthaftungsprozefi, Berlin, 1982.
G allego R iestra, «Prueba y valoracion de danos en la asistencia sa
nitaria, en Responsabilidad del personal sanitario», en Cuadernos
del Poder Judicial, editado conjuntamente por el CGPJ y el Minis-
terio de sanidad y Consumo, Madrid, 1995.
Gerlach, Privatrecht und Umweltschutz im System des Umweltrechts,
Berlin, 1989.
Giesen,
— Arzthaftungsrecht, Tubingen, 1995.
— «Zur Annaherung von Arzthaftung und Dienstleistungshaftung in
Deutschland und Europa», JR 1991.
G mehling, Die Beweislastverteilung bai Schaden aus Industrieimmis-
sionen, p. 103, Kdln, Berlin, Bonn, Miinchen, 1989.
G omez Calle, Tratado de responsabilidad civil, aavv (coordinado por
R eglero Campos), Pamplona, 2002.
Gottwald,
— «Sonderregel der Beweislastverteilung», Jura 1980.
— «Die Schadenszurechnung nach dem Umwelthaftungsgesetz»,
Festschriftfiir H. Lange, 1992.
— «Kausalitat und Zurechnung. Probleme und Entwicklungstenden-
zen des Haflungsrechts», Karlsruhe Forum, 1986.
H ofmann, Die Umkehr der Beweislast in der Kausalfrage, 1972.
Jackle, Die Produzentenhaftung unter dem Zeitaspekt betrachtet
— insbesondere zu den nachtraglichen Pflichten des Warenhers-
tellers, Freiburg, 1990.
Jauernig, Zivilprozefirecht, 24 edition, 1994.
JORDANO FRAGA,
— «Obligaciones de medios y de resultado (a proposito de alguna ju-
risprudencia recient e)»,ADC 1993-11.
— «Aspectos problematicos de la responsabilidad contractual del me
dico)), R G L J 1985.
Kargados, «Zur Beweislast bei der Haftung fur Umweltschaden», en
Festschrift fiir Baumgartel 1990.
154 B ibliografia
Kennedy, I./G rubb, A., Medical Law: Text with Materials, ed.Butter-
worths. Londres, Dublin, Edinburgo, 1994.
K loepfer, Umweltrecht, Miinchen, 1989.
K ondgen, «Uberlegungen zur Fortbildung des Umwelthaftpflich-
trechts», UPR 1983.
Lacruz (con otros), Elementos de Derecho Civil. Derecho de obliga-
ciones, II, vol. 1°, 2a edicion, Barcelona, 1985, reimpresion 1990.
Landsberg/LOlling, «Das neue Umwelthaftungsgesetz», DB 1990.
Larenz, «Zur Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen», en
Festschrift fu r Haub, 1978.
Laufs, «Die Verletzung der arztlichen Aufklarungspflicht und ihrer
deliktische Rechtsfolge», N J W 1974.
M aassen , Beweismafprobleme im Schadenersatzprozefi, 1975.
M arburger,
— «Grundsatzfragen des Haftungsrechts unter dem EinfluB der ge-
setzlichen Regelungen zur Produzenten- und zur Umwelthaftung»,
AcP 192(1992).
— Ponencia (Referat) presentada en las 56 Jomadas de la Dieta alema-
na de Juristas {Verhandlungen der DJT), Ausbau des Individuals-
chutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des biirgerlichen
und dffentliches Rechts, Tomo I, Parte C, 1986.
M arburger/H errmann, «Zur Verteilung der Darlegungs- und Be-
weislast bei der Haftung fur Umweltschaden-BGHZ 92», 143, JuS
1986.
M ertens, Miinchener Kommentar zum BGB, Miinchen, 1986.
M ontero A roca, Laprueba en elproceso civil, Madrid, 2002.
M uller, «Beweislast und Beweisfuhrung im ArzthaftungsprozeB»,
NJW 1997.
M usielak,
— «Beweislastverteilung nach Gefahrenbereiche. Eine kritische Be-
trachtuiig der Gefahrenkreistheorie des Bundesgerichtshofs», AcP
176(1976).
— «Die Beweislast», JuS 1983.
— Grundlage der Beweislast im Zivilprozefi, 1975.
— Grundfragen des Beweisrechts (con Stadler), Miinchen, 1984.
N awrath, «Die Haftung in Fallen der Unauflosbarkeit der Verursa-
chungsanteile bei summierten Immissionen», NJW 1982.
N icklisch, «Die Haftung fur Risiken des Ungewissen in der jiingsten
Gesetzgebung zur Produkt-, Gentechnik- und Umwelthaftung», en
Festschrift fu r Niederldnder, 1991.
Bibliografia 155
N ussgens, «Zwei Fragen zur zivilrechtlichen Haftung des Arztes», en

Festschrift fu r Haufi, Karlsruhe, 1978.
P erez A lgar, Jurisprudencia medica, Madrid, 1996.
P icard, Legal liability o f Doctors and Hospitals in Canada, 1984.
Prolss, Beweiserleichterungen im Schadenersatzprozefi, 1966.
PrOtting,
— «Beweiserleichterungen fur den Geschadigten. Moglichkeit und
Grenzen». Ponencia presentada y debatida en el Karlsruhe Forum
y publicada en un numero especial de la revista Versicherungsrecht,
1989.
— Gegenwartsprobleme der Beweislast, Miinchen, 1983.
— Miinchener Kommentar zur Zivilprozefiordnung, Miinchen, 2000,
comentario al § 287 ZPO, numeros marginales 13-19.
R ixecker, Der Haftpflichtprozefi, Miinchen, 1997 (editada por
GEIGEL).
R osenberg, Die Beweisalst. A u f die Grundlage des biirgerlichen Ge-
setzbuchs und der Zivilprozefiordnung, 5a edicion, Miinchen, 1965.
R o s e n b e r g / S c h w a b / gottwald, Zivilprozefirecht, 15a edicion, Miin
chen, 1993.
Salje, Umwelthaftungsgesetz, Kommentar, Miinchen, 1993.
SAnchez-Friera, La responsabilidad civil por deterioro del medio
ambiente, pp. 249 y 250, Barcelona, 1994.
Santos B riz, La responsabilidad civil de los medicos en el Derecho
espanol, Madrid, 1987.
Sautter, Beweiserleichterungen undAuskunftsanspriiche im Umwelt-
haftungsrecht, Berlin, 1996, pp. 107 y ss.
S chmidt-S alzer, Kommentar zum Umwelthaftungsrecht. Betriebliche
Risiken und innerbetriebliche Verantwortung, Heidelberg, 1992.
S chmidt-S alzer/H ollmann, Kommentar EG-Richtlinie. Produkthaf-
tung, T-I., 1986.
S chwab, «Der Beweismass im Zivilprozess», Festschriftfu r Fasching,
1988.
Seelmann, «Societat de rise i Dret penal», Revista Iuris n° 1 (editada
por la Generalitat de Catalunya).
Stecher, Die Ursachenvermutungen des Umwelthaftungs- und des
Gentechnikgesetzes, Frankfurt a.M., Berlin, Berna, Nueva York,
Viena, Paris 1995.
Stein/Jonas/L eipold, Kommentar zur ZPO, 1987.
Stoll, ((Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel», AcP
176.
156 Bibliografia
Straub, Beweisrechtliche Aspekte de Produkthaftung in Deutschland

undItalien, tesis doctoral, Universitat Bielefeld, 1994.
Stuck, «Der Anscheinsbeweis», JuS 1992.
Sturner, «Entwicklungstendenzen des zivilprozessualen Beweis-
rechts und ArzthaftungsprozeB», N JW 1919.
Tapia Fernandez (con Cavanillas M ugica), La concurrencia de cul
pa contractualy extracontractual. Tratamiento sustantivo yproce-
sal, Madrid, 1992.
Taruffo, La prova dei fatti, Milan, 1992.
Taschner, «Die kiinftige Produzentenhaftung in Deutschland», NJW
1986.
Taupitz, «Prozessuale Folgen der “vorzeitigen” Vernichtung von
Krankenunterlagen», ZZP 1987 (100).
Thomas/P utzo, Kommentar zur ZPO, 1995.
Wagner, «Umwelthaftung und Versicherung», VersR 1991.
Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, 1976.
WALLENBERG, Der zivilrechtlicheArzthaftungsprozefi aus beweisrech-
tlicher Sicht, Bielefeld 1993 (tesis doctoral).
W eber, «M uB im ArzthaftungsprozeB der Arzt seine Schuldlosigkeit
beweisen?», NJW 1997.
W eckerle, Die deliktische Verantwortlichkeit mehrerer, 1974.
Y zquierdo, La responsabilidad civil delprofesional liberal. Teona ge
neral. Madrid, 1989.
SELECCION DE JURISPRUDENCIA
CON EXTRACTO BE LAS SENTENCIAS
MAS RELEYANTES
1. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
DE LA DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA
STC 37/2000, de 14 de febrero

FJ.3° «(...) No es funcion de este Tribunal determinar cuales son
las reglas que deben presidir la distribucion de la carga de la prue-
ba en el proceso civil, lo que, en principio, constituye una cuestion
de legalidad ordinaria que corresponde a los organos judiciales
(art. 117.3 C.E.), por lo que sus decisiones en esta materia no pue-
den ser revisadas a traves del recurso de amparo salvo que entranen
la vulneracion de un derecho fundamental, lo que ocurrira cuando
se exija a una de las partes una prueba imposible o diabolica que
cause indefension por no poder justificar procesalmente sus dere-
chos e intereses legitimos mediante el ejercicio de los medios pro-
batorios pertinentes para su defensa (STC 14/1992, de 10 de febre
ro, FJ 2), o cuando se adopten reglas de distribucion de la carga de
la prueba que produzcan “situaciones de supremacia o de privilegio
de alguna de las partes en la traida de los hechos al proceso”, pues
el art. 24.2 C.E. garantiza “la igualdad efectiva de las posibilidades
y cargas del actor y del demandado en la alegacion y prueba de los
hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado proba-
torio” (STC 227/1991, de 28 de noviembre, FJ 5)».
2. LA DENOMINADA “DOCTRINA DEL RIESGO”

EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL (PRESUNCION DE
CULPABILIDAD O INVERSION DE LA CARGA
DE LA PRUEBA EN PERJUICIO DEL DEMAND ADO)
A . F o r m u la c io n g en era l
a) STS de 20 de diciembre de 1990

«(...) es doctrina reiterada y constante de esta Sala (...) que mien-
tras permanezcan vivas las afirmaciones que sirven de apoyo al re-
proche de negligencia, con notables limitaciones al criterio pura-
mente subjetivista, para buscar adecuacion a los avances de la
tecnica y su secuela de creacion de riesgo, segun las obligadas pau-
tas interpretativas a que se refiere el parrafo 1° del artlculo 3° del
Codigo Civil, que se plasman basicamente en la presuncion de cul-
pabilidad (...) con inversion de la carga de la prueba, ha de claudi-
car el motivo de casacion que, contrariando tal doctrina, denuncia
infraction del art. 1214 CC (...) lo que implica una moderada re
ception del principio de responsabilidad objetiva basada en el
riesgo o peligro, que atenua o excusa el factor psicologico de la
culpabilidad, presumiendo iuris tantum la culpa mientras no se de-
muestre haber obrado con prudencia y diligencia (...)» (el resalta-
do es nuestro).
b) STS de 4 de junio de 1991 {RAJAA15)

«(...) la persona a quien se atribuye la autoria de los danos, esta
obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su
actividad obro con toda prudencia y diligencia precisas para evitar-
los, lo que tiene su fundamento en una moderada reception del
principio de responsabilidad objetiva , basada en el riesgo o peli
gro, que excusa el factor psicologico de la culpabilidad del agente,
o lo que es igual, que la culpa de este se presume iuris tantum y has-
ta tanto no se demuestre que el autor de los danos obro con pru
dencia y diligencia (...)».
c) STS de 28 de febrero de 1992 {RAJ 1404)

«(...) es asimismo de sehalar, que la doctrina de esta Sala ha ido
evolucionando hacia una cierta objetivacion de la culpa extracontrac
Selection de jurispnidenciei con extmctos de las sentencias mas relevantes 159
tual tanto en los casos del art. 1902 como del 1903 CC, bien a traves
de la idea del “riesgo ” bien a traves de la “inversion de la carga de la
prneba ", lo que se traduce en que aun tratandose de actividades o con-
ductas normalmente diligentes y desde luego licitas, al referirse a acti
vidades que aun beneficiosas para la comunidad en general encierran
un evidente riesgo para sus miembros, determinan que el beneficio que
su explotacion sup one para quienes las desarrollan, se aprovechan o
explotan directamente tales actividades, empresas o trabajos, se com-
pense con una mayor y mas estricta responsabilidad, imponiendose en
consecuencia un mas firme o menos flexible reproche en orden a los
eventos danosos que para terceros pueda resultar de dichas activida-
des» (el resaltado es nuestro).
B. L a d en o m in a d a teo ria d el riesgo se lim ita a la p r u e b a

d e la cu lp a y n o se ex tien d e a la relacion de ca u sa lid a d
a) STS de 30 de diciembre de 1992 (RA J 10559)

En el caso de autos, una persona resbala en el pavimento de un au-
toservicio de carretera. Como transportaba envases de vidrio y otros
objetos peligrosos sufre lesiones graves que le dejan secuelas de ca-
racter permanente. Imputa su caida a la deficiente limpieza del es-
tablecimiento. El Tribunal Supremo, sin embargo, concluye que
«(...) en el caso de autos (...) consta acreditado el dato objetivo de
la caida y de las lesiones y secuelas que afectaron al recurrente,
pero este no logro probar en forma alguna el hecho de la causacion
de los danos corporales padecidos. Si se parte del supuesto de que
lo fue la existencia de aceite u otro liquido deslizante o resbaladizo
en el suelo, tampoco se acredito que respondiese a una situacion
permanencial, mantenida y consentida por los recurridos (...). In-
cluso en la resultancia factica de la sentencia dictada en el juicio de
faltas (...) se hace constar elparecer de que laperdida del equilibrio
pudo ser el actuar de una persona que no se identified y que cami-
naba delante, a unos cien metros del que recurre, y que derramo el
contenedor de aceite que portaba. De otra perspectiva, el actor, de
ir atento, maxime al llevar las manos ocupadas con envase de vi
drio, debio observar o percibir los efectos iniciales de su pisada en
el pavimento resbaladizo, para eludir el paso por el tramo afectado.
En todo caso, no hay raiz causal del suceso y nada se acredito con
la correspondiente prueba al respecto...».
b) STS de 27 de febrero de 2003 {RAJ2152)

«Manifestacion de la nueva tendencia en materia de responsabili-
dad civil consiste en orientar la interpretation y aplicacion de los
principios juridicos tradicionales, basados en la doctrina de la cul
pa, por caminos de maxima protection de victimas de sucesos da-
nosos. Basta senalar que, como no podia menos de ser, atendidos
los terminos del articulo 1902 y la linea de la tradition juridica es-
panola, nuestra jurisprudencia permanece teoricamente fiel a la
doctrina de la culpa, considerando a esta elemento justificative de
la responsabilidad civil, al menos, en los supuestos puros de res-
ponsabilidad por actos propios. -Sin embargo, las soluciones prac-
ticas que se perciben en los folios, es decir, la forma en que real-
mente se interpretan los hechos en las sentencias, denuncian una
evidencia tuitiva en favor de las victimas a costa de un innegable
oscurecimiento del elemento culpapues, o se hace recaer sobre el
presunto responsable la prueba de que no fu e su negligencia la
causante del resultado danoso en que se basa la reclamacion pro-
movida contra el, o se parte de la afirmacion teorica de que la cul
pa se presume. Si, como ocurre tambien, se identifica la diligencia
no con un cuidado normal, sino con una exquisita prevision de to-
dos los posibles efectos de cada actoy de cada movimiento, llega-
mos a la conclusion de que los postulados cldsicos han experimen-
tado de hecho una vigorosa conmocion.
Los tres motivos esgrimidos en este recurso tienen en cuenta las an-
teriores inexcusables consideraciones, en orden a una posible inter
pretacion uniforme de la responsabilidad extracontractual prevista
en el articulo 1902 del Codigo Civil.
Y a tal efecto es necesario verificar si la apreciacion de los hechos
realmente acreditados contenida en la sentencia impugnada es la ra-
zonable en el proceso deductivo realizado, o, por el contrario, la apre
ciacion procede de un proceso deductivo inaceptable por erroneo.
Pues bien, en la sentencia impugnada no se observa que se haya te-
nido en cuenta la evolution jurisprudential en la aplicacion de la
responsabilidad civil extracontractual. No se observa porque si
bien insiste en mantener la ausencia probada de culpa en la empre-
sa demandada, esta ausencia la deduce de la intervention de terce-
ro en la causation del incendio. Pero esta intervention no deja de
ser una suposicion, que puede ser posible, pero que la carga de la
Selection de jurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevanles 161
prueba conferida a la empresa demandada no ha acreditado en

modo alguno, ya que esta no ha aportado circunstancia acreditada
sobre quien y como pudo realizar el acto extemo de lanzamiento de
objeto dentro del recinto de la empresa que produjera el incendio.
Lo que si esta terminantemente probado es que el incendio se pro-
dujo dentro del recinto de la empresa, en ausencia de vigilancia y,
sin discusion, que este incendio se propago a la empresa deman-
dante, quepor haber sufrido los dados referidos en la sentencia de
primera instancia, insta con fundamento su reclamacion de dados
y perjuicios.
En Sentencia dictada por esta Sala, de fecha 24 de enero de 2002
(.RJ 2002Y28), se declara que la interpretation progresiva del ar-
ticulo 1902 del Codigo Civil que lo ha adaptado a la realidad social,
paso de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversion de la
carga de la prueba y a la creciente objetivacion, aplicando la doc-
trina del riesgo (la persona que provoca un riesgo que le reporta un
beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un dano: Sen
tencias de 5 de diciembre de 1995 [RJ 1995\9259], 8 de octubre de
1996 [RJ 1996Y7059], 12 dejulio de 1999 [RJ 1999\4772], 21 de
marzo de 2000 [ft/2000\2426]), yendo a soluciones cuasiobjetivas
(se exige un “reproche culpabilistico” aunque sea minimo: Senten
cias de 11 de mayo de 1996 [iL7 1996\3874], 24 de abril de 1997
[RJ 1997Y3399], 30 dejulio de 1998 [iLH998\6927], 18 de marzo
de 1999 [RJ 1999\1658]) o llegando a la objetivacion (al entender
que si se causa un dano, se causa con dolo o culpa, pues de no ha-
berla, no habria causado el dano: Sentencias de 22 de enero de
1996 [7Ln996V248], 8 de octubre de 1996,21 de enero de2000 [RJ
2000V225], 9 de octubre de 2000 [JL/2000\9184]).
La anterior sentencia aclara, en principio, la evolution de la doctri-
na jurisprudencial sobre responsabilidad civil extracontractual y a
tal efecto se invoca en la presente. Pero, en la misma, y en lo que
aqui mas importa, se declara que en el tema de incendio, la doctri-
na jurisprudencial, siguiendo las pautas expuestas, las aplica en el
sentido de que exige la prueba del incendio causante del dano, no
la prueba —normalmente imposible— de la causa concreta que
causo el incendio; el nexo causal es, pues, entre el incendio y el
dano, no respecto a la causa eficiente, ni mucho menos, la culpa del
incendio causante del dano. Asi, la Sentencia de 22 de mayo de
1999 (ib/1999\4582), expresa: “aquellos trabajos se desarrollaban
en el ambito empresarial de la recurrente (que era la empresa don-

de se produjo el incendio) por lo que a ella, y no obviamente a la ac-
tora, le hubiera correspondido la prueba de un suceso extrano a su
empresa como causa del siniestro”. Y la de 31 de enero de 2000 (RJ
2000\228) dice: “ha ocurrido (el incendio) dentro del circulo de su
actividad empresarial sometido a su control y vigilancia y ajeno
por supuesto al danado y por ello debe responder». Y anade, para el
caso concreto, luego aplicable a todo caso: «los actores, en suma,
han de probar, y asi lo han hecho, que su chalet se ha incendiado
por la propagation del fuego iniciado dentro del centra de transfor
mation, no lo que ha ocurrido en el para que se produzca”» (el re-
saltado es nuestro).
C. A c tiv id a d “ q u e im p lic a u n r ie sg o c o n sid e r a b le m e n te

a n o r m a l” c o m o p r e su p u e sto d e a p lic a c io n d e la te o r ia
STS de 10 de diciembre de 2002 (RA J 10435)

«Los hechos acaecieron en la madrugada del dia 31 de julio de
1993 cuando el demandante se encontraba bailando y no se aperci-
bio de la existencia de un “murete”, que delimita la pista de baile
del resto del recinto, tropezando con tal «murete» separador, de
unos ochenta centlmetros de alto, perdiendo el equilibrio y cayen-
do hacia atras y por encima del mismo, describiendo su cuerpo en
la calda una voltereta casi completa, de manera que sus piemas ca-
yeron sobre una de las mesas bajas alii existentes, en las que se
encontraban numerosos vasos de cristal, rompiendose algunos a
consecuencia de la calda y penetrando fragmentos de los mismos
en la cara anterior de la piem a derecha, lo que le produjo el resul-
tado lesivo.
Reconducido el motivo a su regularidad casacional, hay que decir
que anade que se acoge a soluciones cuasi objetivas a traves de la
llamada “teoria del riesgo”, o de “la responsabilidad por riesgo” y
pretende que la cuestion se centre en los siguientes datos, derivados
de los elementos caracteristicos a este tipo de negocio: 1°. El alto
volumen del- sonido ambiente con altavoces de gran tamano y que
se concentran sobre la pista de baile. 2°. La luz ambiente notable-
mente disminuida. 3°. La existencia de luces moviles y de colores
potentes, intermitentes que inciden sobre la pista de baile. 4°. La
concentration de buena parte del aforo del local en el espacio re-
ducido de la pista de baile. 5°. La venta de bebidas en el interior de
Selection dejurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevantes 1 63
la discoteca. Llega despues a la conclusion de que tales caracte-

risticas son las que constituyen la base del negocio de la discoteca
y que por si mismas ocasionan una limitacion de las percepciones
auditivas y visuales de los clientes respecto al entomo real que les
rodea y concluye, que constituye una situation potencialmente pe-
ligrosa, que debe implicar la asuncion de tales peligros, condu-
ciendo a soluciones cuasiobjetivas.
Tal es la argumentacion del motivo, que no puede ser acogido. Con
independencia de que algunos datos, ajenos a la prueba de autos,
carecen de acreditamiento en la instancia. Asi, no se ha demostra-
do, que en el momento de acaecer el lamentable suceso lesivo del
recurrente, estuviera concentrada la mayor parte del aforo en la pis-
ta de baile y que fueran estas personas, muy numerosas o no, que
no permitieran moverse con libertad y soltura, lo que da por su-
puesto. Tampoco, lo relativo al volumen acustico que, aun acep-
tando a efectos dialecticos, que pueda ser elevado, este puede ser
mucho, regular, etc., cuyos efectos son harto diferentes en sus con-
secuencias y, otro tanto ocurre con la pretendida falta de visibilidad
en la pista por luces aminoradas por la existencia de luces moviles
de colores potentes e intermitentes, que no se encuentra en la prue
ba de autos como causa determinante del suceso ni en su existen
cia, ni cuantificacion y efectos. En cualquier caso, la praxis y la
experiencia nos muestran a diario lesiones y muertes debidas al uso
de drogas y abuso de alcohol, pero no han determinado al legisla-
dor, ni a la Administration a colocar tal actividad ludica entre las
peligrosas, por el ruido o los excesos de decibelios. Tampoco la de-
ficiente iluminacion ha impedido a un testigo de la ahora parte re
currente ver desde fuera del recinto de baile lo ocurrido a este con
su caida, que describio perfectamente.
La argumentacion del motivo no puede acogerse porque pretender
convertir la pista de baile de una discoteca en un punto de peligro
“cuasibelico”, lo que, por otra parte, aparece desmentido por la
proliferation y extension de tales locales en nuestros pueblos y ciu-
dades. Las sentencias citadas en el motivo no encuentran aplica-
cion al caso enjuiciado. La de 24 de mayo de 1993 (RJ 1993\3727),
referida a la emision de humos de una fabrica de aluminio, durante
tres afios y como consecuencia de las emanaciones de fluor y otros
gases toxicos poco tiene que ver con unos ruidos y luces de colori-
nes. La de 22 de noviembre (RJ 1993\9180) esta referida a la exis-
tencia de culpa aquiliana en navegacion maritima, con motivo de

ser embestida una lancha Zodiac sin motor por un barco, sin que el
piloto de este foera lo suficientemente atento, en donde se refiere a
actividades peligrosas de vehiculos, pero no llega a las soluciones
objetivas del motivo. Finalmente, la de 8 de febrero de 1996, con-
templa el caso de un conductor de camion en que se le engancho en
una zona destinada a aparcamiento de vehiculos el basculante con
un cable de alta tension y que produjo una descarga que ocasiono la
muerte del trabajador, en que la culpa de la empresa electrica habla
por si misma.
Ya, desde la perspectiva de la objetivacion de la responsabilidad
pretendida, la caida del actor es ajena por completo a la actividad
desarrollada en el local, donde se puede estar sentado o de pie, bai-
lando o no, oyendo musica, tomando unas copas y un largo etcete
ra, porque es cada cliente el que hace lo que quiere e incluso dentro
de una misma actividad como el baile, la realizacion personal mar-
ca situaciones diferentes en cuanto a eventuales peligros y no exis-
te relacion causal entre la actividad de la empresaria del local de
discoteca y el resultado producido.
No es aplicable la llamada doctrina del riesgo, como senalo la ju-
risprudencia de esta Sala, a todas las actividades de la vida, sino
solo a aquellos que impliquen un riesgo considerablemente anor-
mal en relacion con los estandares medios. Y al igual que la sen-
tencia de27 de abril de 1998 (R J 1998Y3262), que alude a un factor
tan decisivo como es la previsibilidad de lo que a uno puede acon-
tecer cuando practica un deporte y que resulta extrapolable al que
bailando salta un “murete” de ochenta centimetres y da un salto en
el aire para doblarse hacia atras y dar una vuelta casi completa para
caer con las piemas sobre una mesa.
(...) en cualquier caso tal inversion de la carga de la prueba solo
puede nacer de las situaciones de riesgo que aqui no se han acredi-
tado. En concreto, se citan como infringidas en el motivo diversas
sentencias, y, en primer lugar, la de 19 de febrero de 1997 (RJ
1997\1242) de la que se anade Repertorio de Aranzadi (R J
1997Y719), pues bien, tal sentencia en dicho Repertorio es una de la
Sala de lo Penal, 182/1997, de 10 de febrero. Ciertamente existe
una sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 1997, en recurso de
casacion 204/1993, la unica de tal fecha, pero nada tiene que ver
Selection dejurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevantes 165
con esta cuestion, referida a la nulidad de pleno derecho de un

acuerdo de un Consejo de Administration de una Sociedad Anoni-
ma. La de 10 de marzo de 1994 (RJ 1994\1736), tambien citada
como infringida en el motivo, si bien referida a culpa extracontrac-
tual, en que los empleados de una empresa trabajaban para ella en
la refineria Petromed en la unidad de vacio (circuito de salida de
gasoil a los tanques), lo que exigia necesariamente que con ante-
rioridad se hubiera procedido a la desvaporizacion de todos los cir-
cuitos afluyentes al punto de acometida de los trabajos y saliendo
cantidades de vapor de agua que quemaron a los operarios. Pero en
vano, se intentaria trasplantar este supuesto al caso enjuiciado.
Otro tanto ocurre con la citada sentencia de 15 de febrero de 1994,
relativa a un ascensor con deficiencias que facilitaron un empleo
suficiente garantizado contra posibles accidentes. Finalmente, la
de 1 de julio de 1995 (RJ 1995\5423), referida al atropello de una
peaton en tramo urbano. Ninguno de tales supuestos son equipara-
bles al supuesto de autos, por lo que la doctrina de tales sentencias
no resulta extrapolable.
El motivo, no puede ser acogido, porque en contra de lo declarado
probado concordemente por las resoluciones de instancia, dice que
es que el recurrente tropezo con un “murete” (sustantivo masculi-
no y diminutivo, segun el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espanola) y ello, a juicio del motivo plantea el problema de
por que tropezo. La parte recurrente atiende a la version del actor,
no lo vio por la limitation de la luz y la escasa altura y sostiene que
ello determina la aplicacion del art. 1214 del Codigo Civil.
El motivo perece porque no le resulta aplicable, en contra de lo que
en el se afirma, la inversion de la carga de la prueba por la teoria del
riesgo, por lo que el “onus probandi” recaia sobre la parte actora y
no lo ha hecho y la sentencia de instancia, con toda razon y buen
sentido por ello, atribuye la causa del accidente al torpe y negli-
gente proceder de la victima. No resultando tampoco muy logico,
estimar que por un “mareo” por la musica estrepitosa y la deficien-
te luz, que hubiera llevado a cualquier persona medianamente pru-
dente a cesar de inmediato el baile y salte un muro de 80 centime
tres y, dando en el aire una vuelta casi completa, caiga con una
piema sobre una mesa en la que existian diversos vasos. No puede
olvidarse que ya la sentencia de estaSalade 12 de julio de 1994 (RJ
1994\6390) declare que la inversion de la carga de la prueba ha sido
conectada por lajurisprudencia de este Tribunal en el riesgo o peli-

gro de la actividad que desarrolle el agente, con cita en las prece-
dentes de 8 de febrero (.RJ 1991\1157), 4 de junio (RJ 1991\4415)
y 23 de septiembre de 1991 (RJ 1991\6060) y 20 de enero de 1992
(RJ 1992W92). La doctrina del riesgo hasido aplicadapor esta Sala
con un sentido limitativo, no a todas las actividades de la vida, sino
solo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal, en
relacion con los estandares medios — sentencia de 2 0 de marzo de
1996 (RJ 1996\2244)».
3. CARGA PROBATORIA EN LOS SUPUESTOS

DE CAUSACION DE DANOS POR MIEMBRO
INDETERMINADO DE UN GRUPO
A. S u p u e sto s en los q u e los m ie m b r o s d el g r u p o n o h a n a ctu a d o

con p revio c o n c ie r to , ta n to en el caso d e c o m p le ta co m o
d e in c o m p le ta d e te r m in a c io n d e lo s m ie m b r o s d e l g ru p o .
N o p r o c e d e in v ertir la ca rg a d e la p r u e b a
a) STS de 22 de junio de 2000 (R4/4431).

«.. .pero sucede y el “factum” lo pone de manifiesto, que no fue la
unica inyeccion que recibio el fallecido, sino que se le puso una se-
gunda el dia siguiente (22 de julio de 1983) en el pueblo de Miguel
Esteban por el practicante de dicha localidad, sin que conste mate
rial empleado ni parte del cuerpo inyectada y aun recibio una ter-
cera del producto Dolo-Coneurase, que le inyecto el practicante
don Lucio R. N., que utilizo aguja y jeringuilla desinfectada por
ebullicion, produciendose el internamiento hospitalario al si-
guiente d ia — 23 de julio de 1993— . En el caso de autos, confor-
me declare la Sala de apelacion, no se demostro la comision de
imprudencia sanitaria a cargo del demandado, toda vez que la ac-
tuacion profesional sanitaria resulta reprochable a tenor de la “lex
artis ad hoc” y genera las correspondientes responsabilidades pa-
trimoniales cuando el responsable resulta perfectamente identifi-
cado, bien personalmente o bien se trate de organismos o entes
hospitalarios a los que cabe atribuir actividad de prestacion o ges-
tion determinante de imprudencia sanitaria. Sucede que en este
supuesto se da total ausencia de pruebas que permitan alcanzar un
fallo condenatorio aun por via de la prueba de presunciones, ya
Selection de jurisprudencia con extractos de las sentencias mcts relevantes 167
que la omision culposa imputada al practicante demandado resul-

to desapoderada de toda demostracion, que se impone a cargo de
los actores, pues no obstante los esfuerzos de esta Sala para supe-
rar en ciertos casos el subjetivismo del artlculo 1902 del Codigo
Civil, con la apertura de posiciones cuasi-objetivas cuando se ins-
taura un riesgo notorio y transcendente; pero en casos como el
presente, correspondia a los recurrentes la prueba de la relacion o
nexo de causalidad y la de la culpa que invocan, ya que a la rela
cion material o flsica ha de sumarse el reproche culpabilistico, que
puede manifestarse atraves de la negligencia omisiva en la aplica-
cion de los medios que resulten perfectamente determinados y, por
contrario, si no es posible establecer la relacion de causalidad cul
posa, no se puede declarar responsabilidad sanitaria profesional
(SS. 28-3-1983 [i?J1983\1646], 13-7-1987 [i?/1987\5488], 12-2-
1988 [RJ 1988\943], 7-2-1990 [RJ 1990\668], 6-11-1990 [RJ
1990X8528] y 29-3-1994 [i?J 1994V2305], entre otras), como aqui
sucede. En este sentido el discurso casacional lleva a tener en
cuenta que concurrio la prdctica de tres inyecciones en periodos
de tiempo casi contiguos y a cargo deprofesionales distintos, por
lo que sepresenta una situacion deposibilidad en tres direcciones
que los medios probatorios practicados no han definido de form a
ciertayfija, con lo que la necesaria causalidad adecuadaypreci-
sada no se presenta en el caso de autos, conforme a lo que queda
expuesto y no precisa de mas estudio, pues el analisis de las prue-
baspericialespor el Tribunal de Instancia y su interpretacion va-
lorativa se presenta correcto y dotado de sujiciente racionalidad
juridical (el resaltado es nuestro).
b) STS 2 de abril de 1996 (RAJ 2984)

«E1 motivo tercero de este recurso, por el mismo cauce procesal
que los anteriores, se formula por violation de la doctrina jurispru
dential que consagra la supremacia de la responsabilidad indivi-
dualizada sobre la solidaria, siempre que sea posible determinarla,
como se deduce de las sentencias que cita. El motivo, a traves de un
nuevo examen y valoracion de las pruebas obrantes en autos, trata
de desvirtuar la declaration de caracter factico de la sentencia re-
currida en el sentido de que no se ha podido determinar la titulari-
dad, de HUNOSA o del Ayuntamiento de Mieres, del cable cuya
caidaprodujo el incendio, impugnacion de la apreciacion probato-
ria que no es factible en casacion a partir de la reforma del artlculo

1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 10/1992, de 30
abril (RCL 1992\1027).
No obstante esta Sala no puede aceptar la erronea e inexplicable in
terpretation y aplicacion que hace la Sala sentenciadora de instan-
cia de la doctrina jurisprudential sobre la solidaridad impropia en
culpa extracontractual, al fundarse en la sentencia recurrida esa
atribucion de responsabilidad solidaria en la “indetermination de
la titularidad sobre el cable causante del incendio”; lo que, en bue-
na logica juridica, deberia conducir a la absolution de los code-
mandados pero no a su condena solidaria.
Dice la Sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1993 (RJ
1993\9142), con cita de otras varias y ello se reitera en la de 16 fe-
brero 1995 (R J 1995\844) que “es doctrina constante de esta Sala la
de que siendo el concepto de culpa la unica explication teorica y
pragmatica del supuesto generador de la indemnizacion que deriva
de culpa extracontractual, cuando esta es imputable a mas de un su-
jeto, sin que existan elementos conducentes a diferenciar concreta
responsabilidad de cada uno, el vinculo de solidaridad es el proce-
dente por ser el mas adecuado, con relation al perjudicado para la
efectividad de la indemnizacion correspondiente”; de ahi la impro-
cedencia de fundar la solidaridad en esa falta de prueba sobre la
propiedad del cable caido causante del incendio».
c) STS de 19 de junio de 1980 (&4J2410)

«Del hecho de que parte del petroleo que portaba el buque Com-
postilla se derramase por la bahia de La Coruna no se evidencia
necesariamente que danase las mejilloneras de los recurrentes si-
tuadas en lugares apartados de aquella, ni obsta que la Sala de ins-
tancia pueda declarar, segun los hechos probados, que aquellos
daiios se debieron a los numerosos vertidos de crudo procedente de
diversos petroleros, entre los que de form a indiscriminada y no
probada pudo figurar el combustible demandado del expresado
buque, pero sin que en la instancia se determinase la responsabili
dad de cada uno de ellos» (el resaltado es nuestro).
Seleccion de jurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevanles 169
B. Casos de in d e te r m in a c io n d e la a u to r ia p ero en lo s q u e
ex istio actuation c o n c e r ta d a d e lo s m ie m b r o s del g ru p o ,
as! c o m o ca so s d e in d e te r m in a c io n rela tiv a al a lc a n c e de la
cuota de r e sp o n sa b ilid a d a tr ib u ib le a ca d a m ie m b r o del
g r u p o . In v ersio n d e la c a rg a d e la p r u e b a .
STS d 8 de febrero de 1983 (RAJ 867)

«...lacircunstancia de que no se hayaprobado cual de los menores
hijos de los recurrentes fue el causante material de la lesion pade-
cida por Eduardo B. no obsta a la responsabilidad de los demanda-
dos, ya que el C. Civ., arts. 1910, 1564, 1783 y 1784 y la Ley de
Caza de 4 abril 1970 (RCL 1970\579 y NDL 4840) (art. 33.5) con-
templan supuestos en que se declara la responsabilidad de ciertas
personas por los danos causados por otras desconocidas pero per-
tenecientes a grupos determinados (la familia que convive con el
responsable, los miembros de la partida de caza, etc.), consecuen-
cia, como pone de relieve la doctrina cientifica, de matiz objetivis-
ta que desecha por inequitativo exonerar de responsabilidad por
esos danos, acudiendo a la fuerza mayor, que dejaria sin indemni-
zacion a las victimas, con lo que, ademas, se orillan las dificultades
de prueba atribuyendo las responsabilidades al grupo a que perte-
nece el desconocido autor de la infraction daiiosa, y a su vez se
fundamenta la solidaridad de los responsables personalizando la
responsabilidad en todos y cada uno de los miembros del grupo a
traves de sus representantes, en el caso contemplado, los padres de
los menores causantes de los danos; solidaridad que ha declarado
esta Sala en casos en queparticipando variaspersonas en la casa-
cion de danos a terceros no es posible deslindar la actuacion de
cada una de aquellas en el evento nocivo —SS., entre otras, de 20
mayo 1968 (RJ1968Y2827) 20febrero 1970 (RJ 1970\938), 15 oc-
tubre 1976 (RJ 1976\4188), 23 octubre 1978 (RJ 1978\3220)— ».
(el resaltado es nuestro).
4. FRUSTRATION DE LA PRUEBA DEL CONTRARIO
a) STC de 28 de noviembre de 1991 (R A J221)

«Con la finalidad de acreditar que el causante reunia los requisitos
de cotizacion legalmente exigidos, la actora se dirigio al INSS para
que este Organismo expidiera el correspondiente certificado de co-
tizacion. El INSS emitio certificacion negativa de cotizacion en re-

lacion con el perlodo comprendido entre el mes de junio de 1957 al
mes de abril de 1958, reconociendo, no obstante, que el causante
habla estado en situacion de alta durante dicho perlodo. Tal certifi
cacion negativa se justificabapor el INSS, como ya se ha dicho, no
tanto en una indubitada falta de cotizacion durante el citado perio-
do de tiempo, sino mas bien en las dificultades e incluso en la im-
posibilidad de acceder a los datos correspondientes. En otras pala-
bras, el INSS no nego que el causante hubiera cotizado en el
periodo controvertido, durante el cual, sin duda alguna, estuvo en
situacion de alta; la certificacion negativa no se sustento, por tanto,
en la falta pura y simple de cotizacion, sino en la existencia de obs-
taculos y dificultades que a la sazon el INSS tenia para comprobar
si las cotizaciones se habian o no efectuado. (...)
No podemos decir lo mismo en lo que atane tanto al derecho de la
actora a obtener una tutela judicial efectiva sin indefension (art. 24.1
de la Constitucion) como, en conexion con el mismo, en lo que afec-
ta al derecho a un proceso con todas las garantias del art. 24.2, pues
el objeto del presente recurso de amparo no es — ffente a lo que ale-
gan el Ministerio Fiscal y la representation del INSS— la valora-
cion de la prueba (de competencia siempre exclusiva de los Tribu-
nales, como tiene declarado este Tribunal), sino si se le ha exigido a
la actora una indebida carga de la prueba y si se ha vulnerado el prin-
cipio de igualdad en la administration de la prueba como conse-
cuencia del incumplimiento por la parte demandada y por el Tribu
nal Central deTrabajo de las obligaciones procesales de aportacion
y de exhaustividad en la obtencion del material probatorio.
Pero es el caso que, con toda evidencia, tales obstaculos y dificul
tades,. debidos solo a deficiencias y carencias en el funcionamien-
to del propio INSS, no pueden repercutir en perjuicio de la solici-
tante de amparo, porque a nadie es licito beneficiarse de la propia
torpeza (allegans propriam turpitudinem non liquet). A la hora de
sustentar su pretension, la demandante se dirigio al propio INSS
para que este certificase la existencia de cotizacion y alta, y cabe
decir que la recurrente en amparo no tenia razonablemente otra via
para acreditar que el causante reunia el periodo de cotizacion le-
galmente exigido, puesto que a los trabajadores por cuenta ajena no
se Ies facilita copia de los boletines de cotizacion, como el propio
INSS ha reconocido en este proceso constitucional. Por lo que no
Selection de jurisprudenda con extractos de las sentencias mas relevantes 171
puede exigirse de aquella un comportamiento imposible y eximir

de acreditar la existencia o no de cotizacion a quien tiene en su
mano hacerlo. No cabe, pues, imputar a la actora falta de diligencia
en la defensa de su derecho. Antes bien, es el comportamiento
exhibido por el INSS el que merece reproche (...)».
b) STC 7/1994, de 17 deenero

«Como hemos declarado en la STC 227/1991 (RTC 1991V227),
fundamento juridico 5 .°, cuando las fuentes de prueba se encuen-
tran en poder de una de las partes del litigio, la obligation constitu-
cional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art.
118 CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos
requeridos, a fin de que el organo judicial pueda descubrir la ver-
dad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales
no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o
diabolica, so pena de causarle indefension contraria al art. 24.1 CE,
porno poderjustificarprocesalmente sus derechos e intereses legi-
timos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes
para su defensa [STC 98/1987 (RTC 1987\98), fundamento juridi
co 3.°, y 14/1992 (RTC 1992\14), fundamento juridico 2.°]. Sin que
los obstaculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su
mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que
lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, por-
que a nadie es licito beneficiarse de la propia torpeza (STC
227/1991, fundamento juridico 3.°).
En el presente caso, los organos judiciales, partiendo del reco-
nocimiento de un supuesto derecho del demandado a no someterse
a la practica de la prueba biologica de filiacion, han acatado la ne-
gativa del afectado a la realization de esa prueba, que habxa sido
declarada pertinente, y por ello han aceptado su falta de colabora-
cion con la Justicia en la determination de derechos de interes pu
blico, no disponibles por las partes, como son los de filiacion. Con
ello se ha condonado una conducta procesal carente de toda justifi
cation y, ademas, la sentencia impugnada ha hecho recaer sobre la
demandante y su hija las consecuencias negativas provocadas por
la falta de practica de la prueba, imputable enteramente a la volun-
tad del demandado, siendo asi que la recurrente no tenia razona-
blemente otra via para acreditar la filiacion controvertida. Al hacer
recaer toda la prueba en la demandante, la resolution judicial ata-
cada vino a imponerle una exigencia excesiva contraria al derecho

fundamental del art. 24.1 CE [STC 227/1991, fundamento jurldico
3.°, 14/1992, fundamento jurldico 2.°, y 26/1993 (RTC 1993\26),
fundamento juridico 4.°], colocandola en una situacion de indefen-
sion.
(...) afirmar la necesidad de una prueba para comprobar la veraci-
dad de las alegaciones de la demandante, y — legitimando la nega-
tiva del demandado a someterse a la prueba biologica sin activida-
des adicionales que tiendan a superar esta injustificada negativa—
fallar sobre la base de que no se ha probado suficientemente, es una
contradiccion esencial, que se ampara en la aplicacion de reglas
formal es (las que distribuyen la carga de la prueba ex art. 1214
CC), que en un contexto como el presente devienen formalistas
provocando la infraccion de las obligaciones que al juzgador impo-
ne el mencionado art. 24 CE».
c) STS de 27 dejunio de 1997 {RAJ515%)

«Respecto al cambio de doctrina jurisprudential, con exigencia de
responsabilidad objetiva, es llano que no puede establecerse con
caracter general, segun se interesa, pero habra algun supuesto en el
que se invierta la carga de la prueba exigiendola a quien la tenga a
su disposition y la oculte o no la lleve al proceso, que tampoco es
el caso de autos, en el que, quizas, ambas partes litigantes pudieron
controlar en la segunda operation de ligadura de trompas el como
y el porque se produjo el fracaso de la primera ligadura tubarica,
extremo que tampoco permite el cambio de doctrina legal».
d) STS de 20 de septiembre de 1997 {RAJ6706)

«(...) es de observar que la destruccion por el Centro Hospitalario
del historial clmico de la paciente ha impedido comprobar si los
medios utilizados y las pruebas practicadas a la enferma fueron
bastantes para justificar y mantener el periodo en que la interna es-
tuvo en observation aquel diagnostico de gastroenteritis aguda, y
tal destruccion del historial clxnico no puede hacer recaer recaer
sobre la actora la carga de la prueba de ser erroneo tal diagnosti-
co...» (el resaltado es nuestro).
Selection de jurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevanles ! 73
5. RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS

DEFECTUOSOS Y CARGA DE LA PRUEBA
a) STS de 23 de junio de 1993 (RAJ 5380)

El art. 28.2 LGDCU, en materia de productos alimenticios, entrana
una inversion de la carga de la prueba.
«(...) su art. 28 establece una responsabilidad objetiva (S. 23-5-91)
en los productos alimenticios hasta determinado limite cuantitativo
siempre que el dano se haya originado en el correcto uso y consu-
mo de los bienes. Por tanto, ni a la victima le corresponde la prue
ba de que el fabricante no ha cumplido con las precauciones y me-
didas apropiadas en su proceso productivo, ni este puede liberarse
de su responsabilidad probandolo, ni, por ultimo, a la victima le co
rresponde probar que ha obrado con toda correccion en el uso y
consumo, sino al fabricante la prueba de que fue incorrecto para li
berarse de su obligation de responder. Es la culpa de la victima, en
otros terminos, lo que le exime y es prueba que corresponde al fa
bricante, como ocurre generalmente cuando el legislador establece
la responsabilidad objetiva, ademas de que el obrar correctamente
se presume por principio en el actuar humano, lo mismo que la bue-
na fe. Todo ello, naturalmente, bajo el presupuesto, exigido en el
parr. l.° del art. 28, de que el daho sea causado por el uso y consu
mo de tal producto (relation de causalidad), y la sentencia recurri-
da da por probado que 4a lesion a la actora la origino la explosion
de una botella de cerveza, sin que esta apreciacion del material pro-
batorio se haya combatido».
b) STS de 29 de mayo de 1993 (RAJ4052)

Se seiiala respecto del art. 26 LGDCU que su «redaccion (es) acor-
de con la tendencia objetivizadora de la responsabilidad por intro
duction de la inversion de la carga de la prueba de forma que el
productor, importador, suministrador o quien facilita los productos
o servicios viene obligado, para exonerarse de responsabilidad, a la
prueba de una conducta diligente por su parte».
6. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL AMBITO 8 ANITARIO

E INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA
A. Aplicabilidad de la Ley 26/1984, p ara la defensa de los

consumidores y ususarios, a la responsabilidad medica,
con la consiguiente inversion de la carga de la prueba
a) STS de 22 de julio de 1994 (iLL/6581).

«la Ley 26/1984, es una especie de Ley “marco” que tiene el carac-
ter de principio general informador del ordenamiento (F.J.30);
“consecuencia directa de su esplritu informador es que su aplica-
cion (...) tiene que estar en intima relacion con los preceptos que,
contenidos en los textos legales sustantivos, fuesen los llamados a
regular el caso sometido a enjuiciamiento de los organos jurisdic-
cionales del orden correspondiente, es decir, que su aplicacion se-
ria concurrente y condicionada, en cierta manera, a la primacia de
los mencionados preceptos sustantivos” (F.J.30); “en relacion con el
art. 28.2 de la Ley 26/1984, es de ver que el regimen de responsa
bilidad a que somete los productos y servicios que enumera, entre
ellos los servicios sanitarios, no es tan objetivamente puro como
pretende la parte recurrente (...). Pero es que, ademas, en atencion
a que la ley que se esta analizando genera y comporta, sustancial-
mente, su ambito obligacional y sancionador al campo administra
tive, no cabe admitir, sin mas, que consagre el principio de respon
sabilidad institucional hospitalaria de caracter objetivo, en cuanto
que, en su caso, la proyeccion de la susodicha ley en los supuestos
de danos derivados de responsabilidad contractual y extracontrac-
tual, concretamente, los acaecidos en el campo de la asistencia hos
pitalaria y sanitaria medico-quirurgica, vendria supeditada a la
concurrencia ineludible del factor culposo o negligente prevenido
en los articulos 1101 y 1902 del Codigo Civil» (F.J.40).
b) STS de 27 de junio de 1997 (R A J5758)

Ni siquiera existe referencia a que defecto (accion u omision) pue-
de achacarse a los servicios sanitarios; se trata como dijo la Au-
diencia, de un nuevo enfoque de la pretension, con variacion de su
competente juridico delimitador, ya que su responsabilidad se ha-
cia derivar en la demanda del art. 1903 del CC de manera que tarn-
Selection de jurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevantes 1 75
bien se varia el componente factico; pero tampoco se dice ahora

que precepto se infringio de la Ley de Consumidores y Usuarios, a
que precepto se falto de los contenidos en su capltulo II, pasandose
directamente a la cita de los que establecen la responsabilidad (ca
pltulo VIII, «Garantlas y Responsabilidades»), sin demostrar que
los perjuicios provengan de la «utilizacion del servicio», que, repe-
timos, no se dice incidiera en defecto alguno, al quedar sentado que
se cumplio con el deber de informacion [art. 13.1, f)]. El art. 2.1, a)
de la Ley de Consumidores y Usuarios senala, como derechos ba-
sicos, la protection contra los riesgos que puedan afectar a la salud
o seguridad, y por ello se informo a la actora-recurrente de los ries
gos que encerraba la operacion, y los acepto, y acepto la procura de
impedir con la operacion quirurgica la conception, extremo que ni
se le aseguro ni se le podia asegurar contra la ignorada reaction de
la naturaleza, como algo previsible en un pequeno porcentaje, pero
inevitable. Si se cumplieron las exigencias, cuidados y diligencias
reclamables del servicio sanitario, que actuo con plenas garantias,
ninguna responsabilidad se le puede exigir. Yrespecto del acto me
dico, al que se ha hecho referenda en otros fundamentos, solo que-
da por ahadir que, como tal acto, no queda incluido en la tan repe-
tida Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Por todo ello, el motivo ha de perecer (el resaltado es nuestro).
c) STS de 31 de enero de 2003 (RAJ 646)

— Se establece la aplicabilidad del art. 28 LGDCU a la actuation
medica
«A lo anterior debe sumarse la aplicacion de la responsabilidad ob-
jetiva que respecto a los danos causados por servicios sanitarios es
tablece el articulo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL
1984\1906), general para la defensa de consumidores y usuarios
y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias
de 1 de julio de 1997 (RJ 1997\5471) y 21 de julio de 1997
(RJ 1997\5523), en la posterior de 9 de diciembre de 1998
(RJ 1998\9427) y en la reciente de 29 de noviembre de 2002 (RJ
2002U0404) que dice: «...demandante es consumidor (art. 1), ha
utilizado unos servicios (articulo 26), entre los que se incluyen los
sanitarios (articulo 28.2) y la production de un dano genera res
ponsabilidad objetiva que desarrolla el capitulo VIII (articulos 25
y ss). Esta responsabilidad de caracter objetivo cubre los danos ori-
ginados en el correcto uso de los servicios, cuando “por su propia

naturaleza, o estar asi reglamentariamente establecido, incluyen
necesariamente la garantia de niveles determinados de pureza, efi-
cacia o seguridad, en condiciones objetivas de determination y su-
pongan controles tecnicos, profesionales o sistematicos de cali-
dad”, hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles
se presuponen para el “servicio sanitario”, entre otros. Producido y
constatado el dano ...se dan las circunstancias que determinan
aquella responsabilidad».
— Se form ula voto particular por el M agistrado Francisco M a
rin Castan, en uno de cuyos apartados se senala lo siguiente:
“Definidos los hechos probados, conviene hacer tambien algunas
precisiones en tomo a los txtulos de imputation de responsabilidad
invocados por el recurrente: “A) Aunque ciertamente algunas sen-
tencias de esta Sala han aplicado el articulo 28 de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 198411906)
como fundamento de la responsabilidad civil en el ambito medico
y hospitalario, no es menos cierto que la jurisprudencia, entendida
como criterio constante y reiterado en la decision de casos seme-
jantes, rechaza abiertamente la responsabilidad objetiva del medi
co o del cirujano, esto es, su obligation de indemnizar tan solo por-
que el resultado de su intervention no sea el deseado o agrave el
estado del paciente, pues en la doctrina de esta Sala la prestation
del medico se configure como una obligacion de medios y no de re
sultado, salvo en los casos de medicina no curativa sino volunta-
ria o satisfactoria (SSTS 31-7-1996 [RJ 1996\6084], 10-12-1996
[£/199618967], 25-1-1997 [£719971155], 20-6-1997,29-5-1998,
19- 6-1998, 12-3-1999, 18-9-1999, 23-10-2000, 20-11-2000,
20- 3-2001 [RJ200114744], 4-2-2002 [R J200211593] y 25-6-2002
[RJ200215366], por citar unicamente dos sentencias de cada ano).
B) La aplicacion simultanea o acumulada de dicho precepto y del
articulo 1902 del Codigo Civil (LEG 1889X27) es diflcil de justifi-
car, porque si la responsabilidad que aquel establece se entiende
objetiva o por el resultado y la regidadapor este se funda en la cul
pa o negligencia, como inequivocamente dispone su texto y cons-
tantemente declara la jurisprudencia, esa aplicacion acumulada
equivale a sostener algo tan contradictorio como que la responsa
bilidad del medico es almismo tiempo objetiva ysubjetiva”. C) Por
ende, es mas que dudoso que la expresion “servicios sanitarios”
Seleccion de jurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevantes 1 77
del artlculo 28 LGDCU (if CL 1984X1906) comprenda necesaria-

mente la prestacion individual medica o quirurgica e incluso que,
de considerarla incluida, la responsabilidad del medico pueda cali-
ficarse sin mas de objetiva, porque si el apartado 2 de dicho pre-
cepto, que es el que se refiere a tales “servicios”, se pone en rela-
cion con su apartado 1 , como parece obligado, siempre quedaran
por identificar adecuadamente tanto la “garantia de niveles deter-
minados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas
de determinacion” como los “controles de calidad”, naturalmente
exigibles o reglamentariamente establecidos, que el medico o ciru-
jano demandado hubiera desconocido en su intervencion. Es mas,
la superposicion de los dos regimenes de responsabilidad conduce
inevitablemente a una consecuencia en si misma tan indeseable e
injustificable, incluso en el piano puramente practico, de acabar
midiendo por el mismo rasero al medico diligente que al negligen-
te, al cuidadoso que al descuidado, en cuanto ambos responder!an
siempre y por igual de cualquier resultado no deseado de su inter-
vencion» (el resaltado es nuestro).
d) STS de de 26 de marzo de 2004 (RAJ 1668/2004)

«(...) Ciertamente son cada vez mas las sentencias de esta Sala que
en casos de reclamaciones fundadas en una deficiente atencion me
dica o hospitalaria aplican el articulo 28 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo apartado 2 hace ex-
presa mencion de los “servicios sanitarios”, despues de que su
apartado 1 ° establezca una responsabilidad que la doctrina mayori-
taria considera claramente objetiva a diferencia de la del articulo 26
de la misma Ley, razon por la cual se explica la limitacion cuanti-
tativa de las responsabilidades establecidas en el apartado 3° del
mismo articulo 28. No obstante, tales sentencias suelen versar so-
bre casos de infecciones contraidas o reactivadas en el propio me
dio hospitalario (Sentencias de 1 [RJ 1997V5471] y 21 de julio de
1997 [if/1997\5523] y 9 de diciembre de 1998 [RJ 1998X9427]) o
a consecuencia de transfusiones de sangre (Sentencias de 3 [if/
1999X8532] y 30 de diciembre de 1999 [if/ 1999X9752]), de fallos
en determinados dispositivos de implante o en el instrumental qui-
rurgico de una intervencion (Sentencias de 24 de septiembre [if/
1999X7272] y 22 de noviembre de 1999 [RJ 1999X8618]) o, en fin,
de danos desproporcionados en relacion con el escaso riesgo atri-
buible en principio a una determinada intervention (Sentencia de

29 de junio de 1999 [RJ 1999\4895]). Y as! se expresa como resu-
men la Sentencia de 5 de febrero de 2001 (i?J2001\541).
Son aplicables los artlculos 1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en
cuanto la demandante es consumidora (artlculo 1 °), ha autorizado
unos servicios (artlculo 26), entre los que se incluyen los sanitarios
(artlculo 28.2) y la production de un dano genera responsabilidad
objetiva que desarrolla el capltulo VIII (artlculos 25 y siguientes).
Esta responsabilidad de caracter objetivo cubre los danos origina-
dos en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia natu-
raleza, o estar asi reglamentariamente establecido, incluyen nece-
sariamente la garantia de niveles determinados de pureza, eficacia,
o seguridad, en condiciones objetivas de determination y supongan
controles tecnicos, profesionales o sistematicos de calidad, hasta
llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presu-
ponen para el servicio sanitario, entre otros (Sentencias del Tribunal
Supremo de 18 de junio de' 1998 [RJ 1998\5290], 1 [RJ 1997\5471]
y 21 de julio de 1997 [RJ 1997Y5523] , 9 de junio de 1998 [RJ
1998\3717] y 29 de junio de 1999 [2L/1999\4895]).
Con estos antecedentes, a los efectos que nos ocupan, lo que pre
cede destacar es la declaration jurisprudencial de las sentencias
de 25 de junio (RJ 1996\4853) y 19 de septiembre de 1996 (RJ
1996\6719). Manifiestan que no obstante el caracter social en que
se inspira la Ley 26/1984, y venir a crear “ex lege” y al amparo del
articulo 1089 del Codigo Civil (LEG 1889\27) una fuente nueva de
la obligation de responder por los danos ocasionados a los consu
midores y usuarios, representando una variante de la responsabili
dad civil por culpa extracontractual, ello no permite desvincular de
manera absoluta e incondicional la aplicacion de la misma de la
concurrencja del factor culposo hecho mention, por lo que la res
ponsabilidad a exigir del fabricante o suministrador no cabe lunda-
mentarla exclusivamente en la notion de riesgo o en una presuncion
“ex lege” con desconexion total del resultado probatorio en cada
caso, y en este aspecto, es de decir, ademas, que la lectura de los ar
ticulo 25, 26 y 28 de la Ley 26/1984 y su interpretation racional y
en conjunto no autoriza a prescindir del referido factor de culpa en
el presunto responsable, independientemente de la existencia o no
de culpa exclusiva, a su vez, en el usuario del producto».
Selection dejurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevantes 1 79
B. La obligation medica como obligation de medios

o de resultado. Implicaciones respecto de la carga
d e la prueba
a) STS de 11 de febrero de 1997 (RAJ940)

«(• •■) el contrato, sin perder su caracter de arrendamiento de servi-
cios, que impone al medico una obligacion de medios, se aproxima
ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la
exigencia de una mayor garantia en la obtencion del resultado que
se persigue, ya que, si asi no sucediera, es obvio que el interesado
no acudiria al facultativo para la obtencion de la finalidad buscada.
De ahi que esta obligacion que, repetimos, es todavia de medios, se
intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo, como
en los supuestos de medicina curativa, la utilization de los medios
idoneos a tal fin, asi como las obligaciones de informar ya referi-
das, sino tambien, y con mayor fuerza arm, las de informar al clien-
te — que no paciente— , tanto del posible riesgo que la interven
tion, especialmente si esta es quinirgica, acarrea, como de las
posibilidades de que la misma no comporte la obtencion del resul
tado que se busca, y de los cuidados, actividades y analisis que re-
sulten precisos para el mayor aseguramiento del exito de la inter
vention. (...) Sin entrar por ser un tema doctrinal estricto en la
legitimidad de es ta categoria hibrida de contrato intermedio entre
el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, no cabe
duda que el «resultado» en el segundo aspecto examinado actua
como autentica representation final de la actividad que desarrolla
el profesional, asimismo, ademas, como tal resultado concreto para
quien realizala intervention, sin que, como ocurre, cuando hay de-
sencadenado un proceso patologico que por si mismo supone un
encadenamiento de causas y efectos que hay que atajar para resta-
blecer la salud o conseguir la mejoria del enfermo, la interferencia
de aquel en la salud eleve a razon primera de la asistencia los me
dios o remedios que se emplean para conseguir el mejor resultado
posible. De aqui que se haya distinguido juridicamente dentro del
campo de la cirugia entre una “cirugia asistencial” que identifica-
ria la prestacion del profesional con la —locatio operarum— y una
“cirugia satisfactiva” (operaciones de cirugia estetica u operacio-
nes de vasectomia, como la presente) que identifican aquella con la
— locatio operis— , esto es, con el plus de responsabilidad que, en
ultimo caso, comporta la obtencion del buen resultado o, dicho con
otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cum-

plimiento defectuoso».
b) STS de 17 dejunio de 1989 {RAJ’S ! !! )

Caso de que los daiios provengan de la eleccion, dosificacion o in-
correcta indicacion de farmacos y medicamentos.
«(...) aunque sea cierto que en la actividad medica es preciso que
se demuestre la culpa para que exista responsabilidad, ello no qui-
ta para que, cuando una persona maneja dispositivos — farmacos
en nuestro caso— objetivamente peligrosos para los demas, y se
produce un resultado danoso, no es a la victima a quien les corres-
ponde probar la negligencia, sino que quienes manejan tales me-
dios habran de ser quienes demuestren que su uso fue diligente,
pues no seria logico exigir a los peijudicados circunstancias que les
son por completo ajenas».
c) STS de 26 de marzo de 2004 {RAJ 1668)

«(...) En el motivo se invocan preceptos heterogeneos y se mezclan
cuestiones facticas y juridicas, sin que pueda admitirse la realidad
de lo intentado con el mismo: dar un valor probatorio para todo el
proceso de tratamiento del menor al simple “parte de urgencia”; y
con olvido de la prueba de cargo inexistente de incumbencia de la
reclamante.
En sede de responsabilidad medica, tanto contractual como en la
extracontractual, la culpa asi como la relation de casualidad entre
el dano y el mal del paciente y la actuation medica, ha de probarla
el paciente. Esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona
en dos supuestos, amen de cuando el propio Tribunal de Instancia
ya lo haya probado: 1°. Cuando por la practica de una intervention
quirurgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obliga
tion ya es de resultado por ubicarse el acto medico en una especie
de “locatio operis” (Sentencias de 25 de abril de 1994 \R J
1994\3073] y 11 de febrero de 1997 [& /1997\940]); y 2°. En aque-
llos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y
probadas por la instancia el dano del paciente o es desproporciona-
do o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstruction, o falta
de cooperation del medico, ha quedado constatado por el propio
Tribunal, en los terminos analogos a los de, entre varias, las Sen-
Selection de jurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevuntes 181
tencias de 29 de julio de 1994 (727 199416937), 2 de diciembre de

1996 (RJ 1996\893 8 ) y 21 de julio de 1997 (RJ 1997\5523) (Sen-
tencia de 19 de febrero de 1998 [RJ 1998\634]).
Es doctrina constante de esta Sala, recogida en Sentencias de 26 de
mayo de 1986 (727198612824) , 12 de julio de 1988 (RJ 1988\943),
17 dejunio de 1989 (RJ 1989\4696) y 7 (RJ 199Q\668) y 12 de fe
brero de 1990 (RJ 19901677), que la obligacion contractual o ex-
tracontractual del medico, y mas en general, del profesional sanita-
rio, no es la de obtener en todo caso la recuperacion del enfermo, o
lo que es igual, no es la suya una obligacion de resultado, sino una
obligacion de medios, es decir, esta obligado, no a curar al enfermo
sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera segun el es-
tado de la ciencia; ademas, en la conducta de los profesionales sa-
nitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabili-
dad mas o menos objetiva, sin que opere la inversion de la carga de
la prueba, admitida por esta Sala para los daiios de otro origen, es-
tando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relacion o nexo
de causalidad y la de la culpa, ya que a la relacion material o fisica
ha de sumarse el reproche culpabilistico (Sentencias de 13 de julio
de 1987 [727198715488], 12 de julio de 1988 [727198815991] y 7 de
febrero de 1999 SIC) que puede manifestarse a traves de la negli-
gencia omisiva de la aplicacion de un medio (Sentencia de 7 de ju-
nio de 1988 [727 1988\4825]) o mas generalmente en una accion
culposa (Sentencia de 22 dejunio de 1988 [727198S\5124]). Y asi
se ha estimado en aquellos casos en que se logro establecer un nexo
causal entre el acto tachado de culpable o negligente o la omision
de los cuidados indicados y el resultado danoso, previsible y evita
ble, caso de las Sentencias de 7 de febrero de 1973 (RJ 1973\407) ,
28 de diciembre de 1979 (727197914663), 28 de marzo de 1983 (727
198311646) y 12 de febrero de 1990; cuando,porel contrario, no es
posible establecer la relacion de causalidad culposa no hay respon-
sabilidad sanitaria, asi en Sentencias de 26 de mayo de 1986, 13 de
julio de 1987, 12 de febrero de 1988 (72719881943) y 7 de febrero
de 1990 (727 19901668) (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de
noviembre de 1990 [727199018528]).
(...) La medida de la culpabilidad no esta en la clasica diligencia
del buen padre de familia, sino en el cumplimiento de los deberes
medicos; no es aplicable la doctrina jurisprudencial de la responsa-
bilidad objetiva, ni la de la creacion del riesgo; no procediendo
tampoco la presuncion de culpabilidad que sup one una inversion

de la carga de la prueba, favorecedora de la posicion del perjudica-
do, correspondiendo por tanto la obligacion de probar la culpabili
dad del medico al paciente que la alega, salvo la existencia de indi-
cios muy cualificados por anormales y los casos de las actuaciones
que lleven aparejada una obligacion de resultado (cirugia estetica)
(Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1996 [RJ
1996\6084]).
Las Sentencias de 7 de febrero de 1990 (RJ 1990\668) y 29 de ju-
nio de 1990 (RJ 1990\4945) , expresaron: “que la actuacion de los
medicos debe regirse por la denominada “lex artis ad hoc”, es de-
cir, en consideracion al caso concreto en que se produce la actua
cion e intervencion medica y las circunstancias en que las mismas
se desarrollen y tengan lugar, asi corao las incidencias inseparables
en el normal actuar profesional”, y ampliando dicha sintesis con
ceptual, cabe afirmar: que se entiende por “lex artis ad hoc”, como
aquel criterio valorativo de la correccion del concreto acto medico
ejecutado por el profesional de la medicina, ciencia o arte medica,
que tiene en cuenta las especiales caracteristicas de su autor, de la
profesion, de la complejidad y transcendencia vital del paciente y,
en su caso, de la influencia en otros factores endogenos (estado o
intervencion del enfermo, de sus familiares, o de la misma organi
zation sanitaria), para calificar dicho acto de conforme o no con la
tecnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exi-
gencias o requisitos de legitimation o actuacion licita, de la corres-
pondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la
posible responsabilidad de su autor medico por el resultado de su
intervencion o acto medico ejecutado; siendo sus notas: 1 ) como tal
“lex” implica una regia de medicion, a tenor de unos baremos, que
valoran la citada conducta; 2 ) objetivo: valorar la correccion o no
del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la tecnica
normal requerida, o sea que esa actuacion medica sea adecuada o
se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante
casos analogos; 3) tecnica: los principios o normas de la profesion
medica en cuanto a ciencia se proyectan al exterior a traves de una
tecnica y segun el arte personal de su autor o profesionalidad: el au
tor o afectado por la “lex” es un profesional de la medicina; 4) el
objeto sobre el que recae: especie de acto (clase de intervencion,
medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad
Selection dejurisprudencia con extractos de las sentencias mas relevantes 183
de ejecucion); y 5 ); correccion de cada acto medico o presupuesto

“ad hoc”: tal vez sea este el aporte que individualiza a dicha “lex ar-
tis”; asi como en toda profesion rige una “lex artis” que condiciona
la correccion de su ejercicio, en la medica esa “lex”, aunque tenga
un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en
donde influiran, en un sentido o en otro, los factores antes vistos
(Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991 [RJ
199112209]).
La relacion de hechos que sostiene la recurrente no alcanza a des-
virtuar la consideracion de que el tratamiento fue el adecuado a las
circunstancias del accidente sufrido por su hijo, sin que alcancen a
poder considerar la posibilidad de resultado menos danoso por una
mayor rapidez en las intervenciones, que no se acredita en modo al-
guno como posible para evitar el que se produjo».
C. Doctrina res ipsa loquitur

a) STS de 29 de noviembre de 2002 (RAJ 10404)
«(...) no se ha acreditado, ni justificado, ni practicamente alegado,
que estas secuelas y, en definitiva, esta incapacidad tuviera una
causa ajena a la actuacion medica que aqul se considera. En este
sentido, la Sala reitera la doctrina que inicio la sentencia de 2 de di-
ciembre de 1996 (RJ 199618938), que dijo: Por ello va reafirman-
dose el que el deber procesal de probar recae, tambien, y de mane-
ra muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por
suspropios conocimientos tecnicos en la materia litigiosaypor los
mediospoderosos a su disposicion gozan de unaposicion procesal
mucho mas ventajosa que la de la propia vlctima, ajena al entorno
medicoy, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar
la prueba, en posesion muchas veces sus elementos de los propios
medicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cube,
aquellos tienen mucho mas fdcil acceso por su profesion.
El resultado que se ha producido, ni se habia advertido al paciente,
demandante (lo que ni se ha alegado siquiera), ni lo habia consen-
tido, ni lo habia previsto; con lo cual se reitera la doctrina de esta
Sala sobre el dano desproporcionado que, entre otras, expresan las
sentencias de 29 de junio de 1999 (RJ 199914895) y 9 de diciembre
del mismo ano (RJ 199918173), que dicen: Debe aplicarse la doc
trina jurisprudencial, tambien repetida y que es preciso recorder,
sobre el dano desproporcionado, del que se desprende la culpabi-

lidad del autor (asi, las SSTS de 13 de diciembre de 1997 [RJ
1997\8816]y 9 de diciembre de 1998 [RJ 1998\9427]), que, como
expresa la STS 29 de junio de 1999 (RJ 1999\4895) corresponde a
la regia “res ipsa loquitur ’’ (la cosa habla por si misma) que se re-
fiere a itna evidencia que crea una deduction de negligencia y ha
sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la
regia del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina
alemanay, asimismo, a la doctrina francesa de la “faute virtuelle ”
(cidpa virtual), lo que reqidere que se produzca un evento dahoso
de los que normalmente no seproducen sinopor razon de una con-
ducta negligente, que dicho evento se originepor algnna conducta
que entre en la esfera de la action del demandado aunque no se co-
nozca el detalle exactoy que el mismo no sea causadopor una con
ducta o una action que corresponda a la esfera de la propia victi-
ma» (el resaltado es nuestro).
b) STS de 17 de mayo de 2002 (RAJ 674%)

«(...) Asimismo tiene declarado esta Sala que la doctrina sobre la
carga de la prueba, en el sentido de que no opera, en principio, con
tra el medico o profesional sanitario, estando, por tanto, a cargo del
paciente, se excepciona en aquellos casos en que por circunstancias
especiales acreditadas o probadas por la instancia, el dano del pa
ciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e in-
cluso obstruccion o falta de cooperacion del medico ha quedado
constatada por el propio Tribunal (Sentencias de 29 de julio de
1994 [RJ 1994\6937], 2 de diciembre de 1996 [RJ 1996\8938], 21
de julio de 1997 [RJ 1997V5523] y 19 de febrero de 1998 [RJ
1998\634])».
D. D e b e r d e in fo r m a c io n y la ca rg a p r o b a to r ia d e l m ed ico
STS de 29 de mayo de 2003 (RAJ 3916/2003)

«La informacion al paciente ha dicho esta Sala ha de ser puntual,
correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que
para la comprension del destinatario se integre con los conoci-
mientos a su alcance para poder entenderla debidamente y tambien
ha de tratarse de informacion suficiente que permita contar con da-
tos claros y precisos para poder decidir si se somete a la interven-
cion que los servicios medicos le recomiendan o proponen. El con-
Selection de jitrisprudencia con extractos de las sentencias mas relevantes ]85
sentimiento prestado mediante documentos impresos, carentes de

todo rasgo informativo adecuado, como son los que quedan referi-
dos, no conforma debida ni correcta informacion (Sentencia de 28
de abril de 2001 SIC y 26 de septiembre de 2000 [f?J2000\8126]),
siendo exigencia que impone el artlculo 10-5 de la Ley General de
Sanidad de 25 de abril de 1986 (RCL 1986\1316) y aunque se per-
mita su practica en forma verbal, al menos debe quedar constancia
de la misma en la historia clmica del paciente y documentacion
hospitalaria que le afecte, como exige la Ley de 14 de noviembre de
2002 (RCL 2002V2650). Esta Sala de Casacion Civil ha precisado
los requisitos, contenido y alcance de la informacion medica (Sen
tencia de 13 de abril de 1999 [RJ 1999V2611]) y asi ha declarado
que ha de referirse como minimo a las caracteristicas de la inter
vention quirurgica a practicar, sus riesgos, ventajas e inconvenien-
tes, en lo que cabe incluir el pronostico sobre las probabilidades del
resultado y si esta informacion no se lleva a cabo en la forma ade-
cuada que se deja dicho, a fin de que el consentimiento del enfer-
mo lo sea con conocimiento de causa bastante, se infringe la “lex
artis ad hoc”, al violentarse el hecho esencial del contrato de arren-
damiento de servicios medicos, no procediendo reducir este deber
medico inevitable al rango de una mera costumbre o simple formu-
lismo sin el contenido necesario, que por desgracia suele practicar-
se en el ambito medico hospitalario. Ha de tenerse tambien en
cuenta que la prueba de haber llevado informacion relevante en los
terminos que quedan estudiados, y conforme al articulo 1214 del
Codigo Civil (LEG 1889\27), en relation al 24 de la Constitution
(RCL 1978V2836), 2-1 d) y 10-1-c 8 a de la Ley General para de los
Consumidores y Usuarios (RCL 1984\1906), es carga de los de-
mandados, por asistirles actuation favorable ventajosa para apor-
tarla al pleito, sobre todo mediante la documentacion que conste
haber tenido lugar de modo efectivo y con observancia de los pre-
supuestos que exige la doctrina jurisprudencial. En este caso no se
cumplio de modo satisfactorio y menos haberse practicado en la
forma que pudiera ser tenida como cierta y eficaz».
7. LA OB SERVACION DE LA DILIGENCIA PRESCRITA

EN NORMAS A D M IN IST R A T E S NO EXONERA
AL DEMANDADO DE LEVANTAR SU CARGA
PROBATORIA RESPECTO DE LA CULPA
a) STS de 12 de febrero de 1993 (RAJ 762)

«(...) en los casos de accidente provocados por tendidos electricos
no basta el cumplimiento de las formalidades administrativas orde-
nadas a evitar consecuencias adversas inherentes a su naturaleza
(...) si aparece acreditado, y eneste caso lo esta, que al tiempo que,
desde la entidad propietaria de la instalacion generadora del peli-
gro, aunque autorizada para realizar el tendido aereo de transporte
de energla en la zona, cuya calificacion urbanistica no esta clara,
pero, en todo caso, de tan intenso trafico humano que era necesa-
rio extremar la diligencia de senalizacion in situ, proteccion exte
rior de los cables o instalacion subterranea de los mismos, etc. mas
alia de los parametros reglamentarios en consonancia con la si-
tuacion de riesgo singular creado (...)» (el resaltado es nuestro).
b) STS de 7 de abril de 1997 (RAJ 21 A3)

En este supuesto, frente a la demanda interpuesta por unos aparce-
ros que habian sufrido ciertos danos en sus cosechas como con-
secuencia de las inmisiones de una mina de potasa cercana, el de-
mandado titular de la explotacion alego la observancia de los
reglamentos administrativos que prescriben medidas de seguridad
para este tipo de actividad, a lo que el Tribunal Supremo replied que,
«(...) y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciacion
del principio subjetivista (se refiere a la culpa como presupuesto de
la responsabilidad aquiliana), ora por el acogimiento de la denomi-
nada “teoria del riesgo”, ora por la inversion de la carga de laprueba,
presumiendo culposa toda accion u omision generadora de un dano
indemnizable, sin que sea bastante para desvirtuarla, efcumplimien
to de reglamentos, pues estos no alteran la responsabilidad de quie-
nes los cumplan, cuando las medidas de seguridad y garantia se
muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos (sen-
tencias de 16deoctubre de 1989, 8 de mayo, 8 y 26 denoviembre
de 1990, 28 demayo de 1991, 24 demayo de 1993, entre otras)».
INDICE
ABREVIATURAS...................................................................... 7
C A P IT U L O p r i m e r o . e x p o s i c i o n d e l p r o b l e -
M A Y O B J E T O D E E S T U D IO . E L C O N C E P T O D E
“FACILITACION P R O B A T O R IA ” .................................. 9
C A P IT U L O S E G U N D O . E L R E P A R T O D E L R IE S G O
P R O B A T O R IO ........................................................................ 17
1. LA CARGA DE LA PRUEBA Y SU EVENTUAL IN
VERSION .................................................................................. 17
2. EL RIESGO COMO CRITERIO DE ATRIBUCION DE
LA CARGA PROBATORIA: LA DOCTRINA SOBRE EL
REPARTO DE LA CARGA PROBATORIA SEGUN ES-
FERAS 0 AMBITOS DE RIESGO (BEWEISLASTVER-
TEILUNG NACH GEFAHRENBEREICHEN). ANALISIS
DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ALEMANA Y
ESPANOLA .......................................................................... 25
3. INVERSION DE LA CARGA PROBATORIA EN LOS
SUPUESTOS DE CAUSACION DE LOS DANOS POR
MIEMBRO INDETERMINADO DE UN GRUPO 0 EN
LOS CASOS DE INDETERMINACION RELATIVA AL
ALCANCE DE LA CUOTA DE RESPONSABILIDAD
ATRIBUIBLE A CADA MIEMBRO DEL GRUPO .......... 39
A. Analisis de la cuestion en Derecho espaiiol.................. 39
B. El tratamiento de la cuestion en Derecho aleman. La
carga de la prueba en materia de responsabilidad me-
188 Indice
dioambiental respecto de la relacion de causalidad

cuando concurra una pluralidad de em iten tes........... 47
4. LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS CASOS DE FRUS-
TRACION DE LA PRUEBA DEL LITIGANTE CON-
TRARIO ................................................................................. 54
5. UN SUPUESTO CONCRETO DE INVERSION LEGAL
DE LA CARGA PROBATORIA: LOS PROCESOS SO-
BRE RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DANOS
PROVOCADOS PORPRODUCTOS DEFECTUOSOS . .. 62
6. LA DELIMITACION ENTRE CARGA DE LA PRUEBA Y
PRESUNCIONES. EL CASO DE LOS PROCESOS SO-
BRE RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA .................. 71
A. Consideraciones preliminares sobre las especiales difi-
cultades probatorias en este a m b ito ................................ 71
B. La desaprobacion mayoritaria de una inversion generali-
zada de la carga probatoria a favor del paciente y de un
regimen de responsabilidad objetiva en el ambito medi
co. El proyecto de Directiva CEE sobre la responsabili
dad del obligado a la prestacion de servicios, de 9 de no-
viembre de 1990. El regimen de responsabilidad objetiva
del art. 28.2 LGDCU en relacion con los servicios
sanitarios ........................................................................... 73
C. Inversion de la carga probatoria y presunciones en mate
ria de responsabilidad medica en la doctrina yjurispru-
dencia espanolas ............................................................... 77
D. El estado de la cuestion en el Derecho a le m a n .............. 87
a) La obligacion de los medicos como obligacion de
medios o arrendamiento de servicios (Dienstvertrag)
y no de resultado. Consecuencias probatorias.......... 87
b) La inadecuacion de la doctrina sobre las esferas de
riesgo (Gefahrenbereichslehre) en la responsabilidad
medica ......................................................................... 89
c) Los supuestos de error craso (grobe Behandlungsfeh-
ler): inversion de la carga probatoria o presuncion de
causalidad?................................................................... 90
d) La infraccion de los deberes de documentacion (Ver-
letzung der Dokumentationspflichten): înversion de
la carga probatoria o presuncion de culpabilidad? .. 96
Indice 189
e) La inexistente inversion de la carga probatoria en lo

relativo al consentimiento (Einwilligung) o al cum-
plimiento del deber de informacion al paciente
{Aufklarungspflicht)..................................................... 104
C A P IT U L O T E R C E R O . L A S P R E S U N C IO N E S LE-
G A L E S .......................... 109
1. LAS PRESUNCIONES LEGALES COMO MEDIO DE
FACILITACION PROBATORIA.......................................... 109
2. LA PRESUNCION DE CAUSALIDAD DEL § 6 DE LA
LEYALEMANA DE RESPONSABILIDAD MEDIOAM-
BIENTAL................................................................................ 110
3. EL EVENTUAL VALOR PRESUNTIVO DE LA OBSER
V A N C E DE LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATI-
VOS EN RELACION CON LA PRUEBA DEL NEXO
CAUSAL................................................................ 116
A. La cuestion en Derecho espanol...................................... 116
B. Los mecanismos para desvirtuar la presuncion de cau-
salidad del § 6.1 y la “contrapresuncion” del § 6.4 Um-
weltHG............................................................................... 119
C A P IT U L O C U A R T O . L A R E D U C C IO N D E L E S T A N -
D A R D E C E R T E Z A Q U E D E B E S U M IN IS T R A R L A
PRUEBA................................................................................... 125
1. SUFICIENCIA DE UNA CERTEZA IMPERFECTA
PARA TENER LOS HECHOS POR FIJADOS................... 127
2. LA CERTEZA IMPERFECTA COMO CAUSA DE UNA
INVERSION DE LA CARGA PROBATORIA ................ 130
E P I L O G O ..................................................................................... 137
1. LA TECNICA DE LAS PRESUNCIONES ES, EN PRIN-
CIPIO, PREFERIBLE A LA INVERSION DE LA CAR
GA PROBATORIA................................................................ 137
2. LOS PELIGROS DE UNA TECNICA NOVEDOSA: LA
UTILIZACION INDISCRIMINADA EN EL DERECHO
ANTIDISCRIMINATORIO DE LA INVERSION DE LA
■r3
190
X
CARGA PROBATORIA FUNDADA EN INDICIOS. . . . 141

3. LA INCONVENIENTE CREACION JURISPRUDEN-
CIAL DE REGLAS ABSTRACTAS SOBRE ASIGNA-
CION DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL USO IN-
DISTINTO DE LAS LOCUCIONES “PRESUNCION” E
“INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA” EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TS............................................... 147
B IB L IO G R A F IA U T IL IZ A D A ............................................... 151
S E L E C C IO N D E J U R IS P R U D E N C IA C O N E X T R A C T O
D E L A S S E N T E N C IA S M A S R E L E V A N T E S .............. 157
1. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA DISTRIBU-
CION DE LA CARGA DE PR U EB A ................................. 157
2. LA DENOMINADA “DOCTRINA DEL RIESGO” EN
MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRA
CONTRATUAL (PRESUNCION DE CULPABILIDAD
O INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN
PER JUICIO DE D EM A N D A D O )..................................... 158
A. Formulacion general ....................................................... 158
B. La denominada teorla del riesgo se limita a la prueba de
la culpa y no se extiende a la relacion de causalidad . . . 159
C. Actividad “que implica un riesgo considerablemente
anormal” como presupuesto de aplicacion de la teoria . 162
3. CARGA PROBATORIA EN LOS SU PUESTOS DE
CAUSACION DE DANOS POR MIEMBRO INDETER-
MINADO DE UN LIBRO .......... 166
A. Supuestos en los que los miemnbros del grupo no han
actuado con previo concierto tanto en el caso de com-
pleta como de incompleta determinacion de los miem-
bros del grupo. No precede invertir la carga de la prueba 166
B. Casos de indeterminacion de la autoria pero en los que
existio actuation concertada de los miembros del gru
po, as! como casos de indeterminacion relativa al alcan-
ce de la cuota d e ............................................................... 169
4. FRUSTRACION DE LA PRUEBA DEL CONTRARIO . 169
Indice ] 9]
5. RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DE-

FECTUOSOS Y CARGA DE LA PR U E B A .................... 173
6. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL AMBITO SANI-

TARIO E INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA 174
A. Aplicabilidad de la Ley 26/1984, para la defensa delos
consumidores y ususarios, a la responsabilidad medica,
con la consiguiente inversion de la carga de la prueba . 174
B. La obligacion medica como obligacion de medios o de
resultado. Implicaciones respecto de la carga de la prueba 179
C. Doctrina res ipsa loquitur.............................................. 183
D. Deber de information y la carga probatoria del medico 184
7. LA OBSERVACION DE LA DILIGENCIA PRESCRITA
EN NORMAS ADMINISTRATIVAS NO EXONERA AL
DE MANDADO DE LEVANTAR SU CARGA PROBA
TORIA RESPECTO DE LA CULPA ................................ 186

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GUILLERMO ORMAZABAL SANCHEZ

Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, S.A.

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacion escrita de los titulares

© Guillermo Ormazabal Sanchez

Fotocomposicion: A nglofort, S.A.

'S Tribunal Supremo

La presente monografia se propone analizar los mecanismos y tec-

En efecto, uno de los aspectos mas caracteristicos de la vida en las

Por otra parte, la imputation de la responsabilidad por los danos re-

a nadie puede sorprender si se repara como conviene en la intima rela-

3 «Es braucht deshalb nicht zu verwundern, dass es in einzelnen Fallgruppen immer

laxa o facilmente la culpa del demandado 5. Por no decir que la deno-

1 Vease al respecto, D e A ngel Y ag Oez , La responsabilidad civil, Bilbao, 1989, pp. 33

El tratamiento y desarrollo de los posibles mecanismos destinados

c) Mantener inalterada la distribution del riesgo de incerteza o car-

1. LA CARGA DE LA PRUEBA Y SU EVENTUAL INVERSION

aquellos miciales riesgos, por carencia de elementos probatorios sufi-

simplemente carga de la prueba. De hecho, a poco que se reflexione

juridico correspondiente a las pretensiones de la demanday de la

y especificas, que se asemeja m ucho— tambien en sus carencias— a la

Tanto aquel modo deproceder de lajurispradencia como laposibi-

todo caso, una decision reservada a la ley, concretamente al art. 217

2. EL RIESGO COMO CRITERIO DE ATRIBUCION DE LA

Como declamos anteriormente, la progresiva tecnificacion de las

6 La propia terminologia empleada en Alemania para designar lo que entre nosotros

Se plantea, entonces, la conveniencia de trasladar a quien genero o te­

BGB contienen ya una norma especial que arroja sobre el deudor

rece haber sido tenida en cuenta en muchos de los pronunciamientos

17 Bage, 26,130. N J W 1974, p. 2255. El actor encargo a un grupo de trabajadores la rea-

BGH, VcrsR 1966, p. 292.

como senala M u s ie l a k 20, de operarse una tal inversion se llegaria fre-

20 Cfr. «Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen...», op. cit., p. 478.

Tambien nuestro Tribunal Supremo ha perfilado su propia doctrina

Y en la STS de 28 de febrero de 1992 28 se dice que

sa del deber de conducta. La prueba de la causalidad grava por com­

11 Es ilustrativa al respecto la STS de 30 de diciembre de 1992 (cfr. Actualidad Civil,

do la carga de esclarecer la causa del incendio, al senalar que este ha

extremo no probado y cuya carga recaia sobre el demandado fue la

3. INVERSION DE LA CARGA PROBATORIA EN LOS

A. Analisis de la cuestion en Derecho espanol

La prueba de la relacion causal entre la conducta del demandado y

1. Incerteza relativa al causante o causantes del dano

En este caso, existe una pluralidad de potenciales causantes del

dualmente, algunos de ellos o todos conjuntamente. En este caso pue-

36 Es el caso de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacion de la Edificacion, en

del mismo (individualmente o algunos de ellos conjuntamente), pero a

37 «...pcro sucede y el “factum” lo pone de manifiesto, que no file la unica inyeccion

En el mismo sentido, por ejemplo, la STS 2 de abril de 1996 (RAJ

la relation material o fisica ha de sumarse el reproche culpabillstico, que puede manifestar-

todos los miembros del grupo de causantes posibles ante la indetermi-

armas de fuego de forma imprudente y como consecuencia de ello al-

deduce que en tales supuestos no cabe admitir la inversion de la carga

2. Incerteza relativa a la aportacion o medida en que cada causante

Se ha acreditado que varias personas han sido las causantes de un

4'’ Veasc al respecto la clarificadora exposition de Gomez C alle, en Tratado de responsa­

B. El tratam iento de la cuestion en Derecho aleman.

Pese a su caracter innovador, la Ley alemana de Responsabilidad

46 De este modo, se perpetua la conception bidimensional del Derecho de danos, cons-

monografico extenso del tema 4S. La exposicion que a continuacion de-

“ Si se desea consultar la bibliografla al respecto, puede resultar de utilidad la lectura de

En el caso de las inmisiones sumadas pueden plantearse tanto pro-

49 Otro ejemplo ilustrativo de cuanto decimos, en esta ocasion importado de Italia, es el

!l Cfr. Die deliktische Verantwortlichkeit mehrerer, 1974. De hecho, gran parte de la

Se plantea, entonces, la conveniencia de trasladar a quien genero o te

sa del deber de conducta. La prueba de la causalidad grava por com

4'’ Veasc al respecto la clarificadora exposition de Gomez C alle, en Tratado de responsa

rablemente morigerada en lo relativo a la prueba de la anterioridad del defecto a la puesta en cir

” Vease tambien la reciente STS de 27 de junio de 1997, donde se afirma categorica