BIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciene Sociales y Humenidades La critica de los derechos Went Patricia W illiams Esnudio Lsabet Cristina Ja Insttato Penzar| Wand Broce srigabel Cristina laraiic.— Bega "ar Lewasicad ce ls Andes Pocus 8 lars @ bane! | Power and Pease La bey Benction ones: Poss Ls presen edi babel Csr ira tad cz Deveche - Uniteoas oe ice Ancor v4 6s ‘lnseuty ds Estes Soxsls y Cul Crs, 7 NPS9.08 Case Novae Ba Bas BAO 24002 21 Essie de: Homer Editors 9 Fas 907 76 50 vastsigiclhomorecors 59 Bogotd, DC. # Teh. 257 77.00, de coleeciin Diseho ce porta y armada siecvenica Davis Ress PRESENTACION . INSTRUCCIONES PARA SALIR DEL DISCURSO DE LOS DERECHOS.. sabe! Crsana Jaramillo Siera El discurso de ios derechos como centro. Las criticas al diseurso de los derechos Criticas a Jos derechos en la teoria politica Critioas @ los derechos en la teoria juridica Mas all del discurso de los derechos . LA DOLOROSA PRISION DEL LENGU: DE LOS DERECHOS ...... Pairera Witioms LO QUE SE PIERDE CON LOS DERECHOS Hendy Brown 14 19 19 23 40 43 x aPRESENTACION DEL FETICHE D: DERECHOS. LEY AL FETICHE DE LOS Si hay alguna Ja cultura suridica contemporanes es la aceptacion del efecto benefactor de La retérica de ios derechos. Esta confianza se vera, para sorpresa del lector, ata- cada brillantemente en los ensayos ce ias profesoras Wendy Brown y Patricia Williams y en el estudio pre- liminar de la profesora Isabel Cristina Jaramillo que eré en ¢l presente libro. Sil fetiche de la legalidad fue atacado acerbamente a partir de finales del siglo XIX, ei mito de los derechos parecié reemplazario con ventaja al finalizar la segunda guerra mundial. Hoy en medio de la todavia inagotada celebracién de los derechos. los criticos ya observan sus disfuncionali- dades, sus efectos contraproducentes. la iupocresia moral y politica que a veces alli anida... Nos ai mos al derecho. en cualquiera de suis manifestacio nes, para mantener la dusion que la vide entre huma- nos puede ser coordinacia razonablemente, que fos conflictos pueden ser resueltos y que. en altimas. a todos se les ofrecera oportunidades de florectmientocealizacion, Pero. a cada cho se enirenta a muy auras siempre tiene éxito en su esi ienitar la vioien- ova y 1a bratalida veces esconde, de manera burda, poco convincente, ¥ quizé caricaturesca, ei po- der el mas fuerte. El Trasimaco de La Replica de Platén ha sido desde el comenzo el primero de ios cx- oy en dia, a peser aque relatiro en ja literatura Este Horo llena an fice hispancamericana. En realidad ne hable geias miento critico sino 1 tte: echo. textos aqui menndos si rack 2 sobre i. ie iver. En su ceotcismo hay una de fandare Jo quize) 2 ele sidico, Este trabajo sirve iguelmente para reeorrer Los nuevos mesndres por los que transcurre su reflexién. Como ella ejerce bixen juicio ¥ gusto en todo io que ha~ ce, resulta mas que apropiade dejarse guia: por su mano en las leoturas que ella nos propone. Esa es la funcién de ios profesores y elle es, en nuestro contex- to, una de las mas profundas. apasionadas ¥ persis sentes. La coteccién le da de nuevo la bienventda. DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA 10 INSTRUCCIONES PARA DEL DISCURSO DE LOS DERECHOS. Isabel Crisuna Jaramil ALIRLos textos de Parnas, Wendy Brown sobre los usos de los cer en la lucha politica que se inchayen en este volumen, hacen perte del debate que inicié en los adios ochenta entre algunos profesores de derecho en los Estados Unidos. El contexto en el que se dio este debate difiere del nuestro en dos aspec- tos importantes. Por una parte, nosotros no hemos tenido nada que se parezca al movimiento de fos der chos civiles que agité la vida politica en los Estados Unidos de os afios cincuenta y sesenta. ni alos mo- vimientos de identidad que se desarrollaron en ese pais en jos ochenta y fos noventa. Por otra parte, mues- tra tradicién yuridica se ha nutrido de autores euro- peos mas que de norteamencamos, y por eso los tec Ticos del realismo juridico. que les fueron tan ttiles quienes proponian abandonar los derechos, han te niclo menos influencia que en los Estados Unictos, Am- bos contextos se parecen, sin embargo, en la impor- tancia que se le atribuye al discurso de los derechos ¥ en la disponibilidad de teorias criticas que pueden servit para descentrario,Este estudio preliminar propone una interpreta- clon de nuestro contexto politico y juridico que revela de qué manere el discurso dé los derecnos se ubica al centro, y re-presenta Jas criticas de los derechos core] fin de iluminar la posicién de quienes no creen enelios y de aumenter la carga argumentativa de quie- nes, cOmoda o incomodamente. siguen usando dicho discurso, En las coneltistones se piantean algunas perspectvas que se abren cuando se decide abandonar el terreno dei discurso ae ios derechos. El. DISCURSO DE LOS DERECHOS COMO CENTRO Actuaimente, er. Coiombia. los derechos ocupan un Juger pnvilegiado tanto en la teoris suridice como en. Ia teoria politics. En le primera, el predomino de! cro Hart-Diworkin-Alexy ha representace no sélo un enfa- sis em el papel cel juez y las practicas juridical’ an- tiformalistas.’ sino también. y lo que es mas impor- tante para nosotros, una relocalizacién de los dére- chos en el centro de ia comprensién del derecho. (77 Em efecto. si con Kelsen habia sido clare que los © derechos no son mas que el derecho en relacién con | Jos sujetos, con el trio Hart-Dworlan-alexy, leido en \. Bogoté, los derechos empiezan a “tomarse en serio”. | de Hart se destaca La idea de ia textura abierta de las / normas.* de Dworfan se toman los argumentos para. apoyar la fuerza normativa de los derechos.” de Alexy \ se usan las formulas que permiten plantear o resol~ \ ver los conflictos de dezechos.~ "ase Diego Lopes, Jumgpriaence and Judie! Law sfasong m Contemporary Laon Amerca. 2001 Imasuscnio inetito ciado con su autonzacisn}, Ex ete text el sstor propane eate go Kalmenov-t, “Lae inet colomoianes en 1 sig.0 SX" icone econareas y 2: aesirrallo zoonomien en Casares gota. Norma, 2001. Ios neovizeraies vaioran a: minos weoenanos, 8 fa neue cores, Para Wenes, 1 racconelidad forma: cel derecho Lmplica que este es al vez general y abstracts, Scare la aaporten- ‘ia ge laracionalizacién en la proteccién ae os dereniios, seas, por ejemplo, Mame Merceaes Culler Coiemoua, dn propset i conctusa, Bogoté, Universidad Exerneao ae Colombia, 2009, Pezece relevance cnlatcar agua que para los necinsticusconslistes eleesarcolle consiste en clancremento de ise rentas D crecimuente economaico, no necesaziamente on ve natistallzacl6n, © smodernuzacion de las sociecanes. al rassiersn orth 3 Themes dicen: “Nuestra argumentacion esenaa:es mrty simple, Lacie el crectmtento reside en una organizacién economice aca? | lar de crecimiento econemice, nos seferumne tn inerersehe 0 a largo plazo de la renta per capits” Dauglas Nortt r Rover! Paul Thomas, Sz raacenienso det mundo oocidentat. Ca niet Sto a eeorotnic (2002 700), Bogota. Sigia XX] Baaes. 1978, p. 5. 13da, el neoconstitucionalismno, mvoca la consazracién de los cerechos constitucionales tanto en cuanto po: bilidad Unica de evitar el totalitarsio” como en cuan- to principal motor de las reivindicaciones sociales." /” Lacentralidad del discurso de los derechos en e! / debate politico y juzidico umplica tres cosas. Primero, que existe uncgonaenso gun nivel abstracto sobre los contormos de este TenGuaje. Segundo. que es necesa~ no trabajar para hacer concreto este consenso. Terce- |. que 1a orien as-tncqumensurable 0 indeseadie, En efecto. en todas estas posiciones los derechos aparecen, por uma parte, como capaces de introduciz {nuevamente el problema del juicto ético en el razona- F smenzo puriatoosin que éste sé disuela en mera politi- | cay, porotre, come capaces te proaicir efectos movier A_nwadores. Se supone tanto que los derechos resuel- ven defimitivarnente el problema de 1os fines porque el contenido de cada derecho es ua fin y estos fines no son fundamentalmente contradictones— come Te fusova ie acfenaa de los derecnos como wnica chereattva a Couallesmo que aaisa Eenens Lacietty Chanta outfe en 3 agerong ane sovals: Sate, Lenaes, Verso, 1983. Bn Ce ‘furbic argument nacido cesarrllag,entze oes por Bleu ‘Rue Acchlatn ‘Tendencias sectentes de fos nemientoe ts lav gs Francisco Leay oes. Bn dun dbicastainlced reid Boscia, BPR, 1968, gor Cetlee Garni Diag. "La Fiteia com0 thstruntente vara ia pao" on 246 eta aa fe Unweracioa ae “Brg o4, 1995, for = presidente Cénas Gana Fale “ne Ferm Gengreso” | e dieerore ae 1991. en Maras dose Co- deca led, ipoaucetina ls Conerctin de 1991. Bogota. Pres Bean dee Repiouca, 1992, pp 856-386: per Marae Jose Ce Peva, De in sucia Constnueln al nuevo cenetctonalamo™ En iG, pp, 07. Am shsmto. 2 Colomona na side wmporante ‘Bidea ce gue ia Conctuelon de 1991 fue woaginadn como Un paste de fez, Veose on gonetal Joh: Dugas) 2a Corstiucoe Spor im pects poten vgtie® Bogota, Universi e168 ‘Endes, 1965, tecaeo de la Consutocton en la consescclén de 20S ae es Shue paca que soumer sagan gue lee pactee Geipal cebtran on tame notancia tebagaree em Une Constr on Cause respecto, Nasncio Gavea Vilega y Rodngo Upeimny “The Consttuaunal Court and Social Boeancipation ih Calan” 004 imansisera seit que los detechos con.cusceptibies ac sealizanse for malmenic., El trabajo de reducir estos postulados abstractos a propesiciones concretas ha asumido vanas formas. Uno de los proyectos mas evidemtes ha side el de es- tablecer las doctrinas de fa Corte Constituctonalsobre Jos derechos por Ja via de! trabajo académico. Ei primer paso en este sentido fue crear publicaciones periédi- cas que permitieran ws conocumento mas 9 menos adecuado de las decisiones de la Corte Constirucional, come el Anuario de Tureia, Bl segundo paso fue tomar- se las decisiones de Ja Corte Constitucional lo sufl- cieniemente en seno como para presentar nterpreta~ ciones de los patrones de decisién v alternativas criti- cas.'! El paso mas reciente ha sido introducir tecnicas para la elaboracion de Jas llamadas “lineas jurispru- denciaies” que permutan resoiver los problemas cle ex- ceso de informacion y arbitranedad en la interpreta- cién de los patrones de decisién.“? Otro proyecto ha sicio el de ta “constitucionaliz cién horizontal’ de: derecho. Al contramo dela “cons- titucionalizacién Vertical” que Nipone @) control de coristifucionalided y que tiene una sarge tradicién enize HOSGHOS. Ta “constitucionaiizacion honzontel” implica una penetraci6n det discurso de los derechos en todas las areas de! derecho y es una idea mas 0 menos reciente. Este proyecto se ha matemalizado de dos maneras, La mas extendida. y Ja mas simple, ha sido la mtroduccién de una breve discusién de Los textos constitucionales relevantes en los tratados de derecho civil, de derecho laboral, ete. La otra mane- ra implica un verdadero reordenamiento doctrinal a 1 Véace Mamuel Jose Cepeaa ct al [ede j, Obsermatona ae msnei constitcconat Balance rurspradencial ae 1996, Bogota, Unwver~ sidan de tos Andes-Sigo cel Hombre Bditores, 1998; v Antonio Barceto ed], Derecho coneneuctonat: persnactisas crtcas. Boe 1a, Unvversidaa de los Andes-Siglo dei Hombre Rdiores, 2000. 8 Diego Eauarao Lopes Medina, £7 cersono ae las. jueces Bogota Legs, 2001. 7cas distinciones entre el derecho pliblico el prvado, y entre este Ulume y el social. para for mar ¢1 cuerpo de derecho de los derechos sexuales ¥ reproductives de Jas mujeres en cinco paises latino americanos, Entre los p ilidad f vectos encampinados a aumentarla tear mal de los derechos. s¢. destaca eldela LS gerecnos sociales. Entre ellos, estudios eobre jas tutelaS que Dliscan .a protec- de este tipo de dersttiog’" y el trabajo teérica de én de los derechos sociales como jlsticia- -"Bi lugar privilegiado que ocupa el discurso de los / derechos en el debate iegal ¥ politico, sin emoargo. es el resultado y el dispositive reprocuctor de la wnet- ss de los derechos. La invsibl- lizacién opera de dos maneras. Una et la de la coo; cin de algunas crticas.a waves de la transformacién de sus razonamentos 2n modificadores parciaies 0 excepcionales de la versiGn orginal imaginada. Otra es la de! slencamuentode ios réclamos que no pueden ono quieren ser cooptados, sefialando su mpertinen- e1a 0 irzelevancia, f. Bjemplos bien conocidos de Ja cooptacién son la Icreacién de derechos sociales frente a fa critica “so- cial”, de derechos culturaies irente a la critica “culni- Bogets, ioce Meveneso Garesa Vilezas isn ae rate, Bogota, CUUS-Unsvers Maurnio Garcia Villegas, “Dersonos socia.es Yerstdac de ios Andee Universicad Saciones de Colomois ICANH-Sigo cel Homore Editores, 2001, cap. IX, * Fénse Rodolfe Arango, “La yusinabiidad ce los cerschos fun- camentales”.en 1 po Bibi: a2 os Andes, 185) is ral" y la reduccidn problema cel abuso de rechos ¥ la mdetermunacion 4 doctrinas paruoulares aplicables en casos especiales o dificiies. El silencic- muento ¢s mas dificil de rastrear, porque implica una verdadera exclusién de ciertos textos aei ambito de 4 bate o su reduccidn a la condicién de reliquias Misi nicas. La critica de Marx en “Sobre la cuestion es un ejemplo de un texto que ha sido sile el debate p cesaria precisamente pos estan disponibies. En esta parte se presentan. a gran de Los a politica la critica ha enfatizado dtie a emancipacié cen los derechos es una emanciparién rect suficiente. y que no es posibie usar los derecinos como tactica en la movilizacién social sin exponerse a que tos reclamos del movumento sean cooptados ¥/o qui te posicion de los adversanos sea legitimada por las cortes. Dentro de ia teoria juridica se ha cniticadio el discurso de los derechos. tanto en: su pretension de sercapaz de dar respuestas correctas a los casos con- eretos como en Ia Ge ser capaz de ofrecer proteccién para todos los intereses. EE aca, in A LOS DERECHOS EN La TEORIA POLITICA CRITICAS La emancipacién que ofrecen los derechos Parte del poder del discurso de los derechos radica en que a éstos se les atribuye fa capacidad de reintrodu- cir el problema ético en el razonamiento juridico, sin que éste se disuelva en politica. Para esto. se supone que los derechos encarnan un proyecto ético colne- 19rente. Este proyecto, tal y como se traduce en el dis- curso de los derechos. ha sido criticado por su iace~ pacidad para hacer realidad la libertad humana, por su capacidad para transformar la experiencia huma na en experienci juridica y por su falta de univer lidad. La primera critica ha asumido dos formas. Por una parte. se iia tratado de mostrar que los derechos ofte- cen milicho menos de lo que creemos. Por otra, gue lo que Los derechos efectivamente ofrecen es mucho menos que le libertad humana .chos ofrecen mucho snenos que lo que cree- alan los criticos, porque la libertad, la igual- dad y la comunidad que expresan son las de [os indi- vidos como eiidacanos y no como seres kumanos. individuos son entes abst tos que se relacionan al nivel formal; fuego, su liber- tad, gualdad y comunided son formaies. Es deseable aspirar a algo mas que la libertad, la igualdad y Ja comunidad formates, agregan ios criti- cos. La lie lidad de dejar qu Gperando. cuando deberiamos aspirar a [beffnos deésios.” La ignaldad forma! solamente nos ofrece la misma posibilidad de estar sometidos a estos deter- munentes. La comunidad formal, por ultimo, sola- mente nos ofrece la posibilidad de pertenecer a una comunidad que est4 definida y opera de manera, aps- tracta, cuando deberiamos aspmar a compartir mate- nalmente nuestras vides con otros seres humanos."* Eeoromsca, 1982 Elqjemplo com el qise Man ilumana el problema ce ial el de ia libertad ae religion, De acuerdo con Marx. todo lo que garenliza cs la iloeriea de ser relig ‘seberannos aspizar es « Uberarnas de reo de La segunda critica propane que el d derechos representa tna mediacién de las relaciones numanas alien cer gue exiermentemos nes tra enistencia como una consecuencia del derecho y nUEETIaS Felaciones como mandadas por este HISTO, De acuerdo con esta critica. los derechos represen tan y garantizan la alieneacién de (a persona frente a la persona. La elienacién es Ja incapaciaad de las personas de conectarse y resulta de ia pérdida gene- ralizedia de la confianza en el deseod tarse. El derecho la que se mega el temor a que “én mediante la instauracion de ia dla come autoridad que ordena le alienacién. Los ae- rechos. en este sentido. implican entender a. mdia- quo como ua Heaado con tivo det de- seo con la ‘posibilidad pasiva’ de ‘tener derechos Los derechos, ademas. representan el perencia como ur regalo de un ente externo al indict duo fel Estado), en la medida en que la accion sudjenva sélo puede ser imagmada por ellos com lung instancia de ejercicio de ios derechos. ' La tervera critica acusa a los derechos de presen- tarse como un discurso universal, cuando en realida no lo son. Esta critiea tiene dos versiones. La pnmera, y la de més facil cooptacién, es la que sefiala que ellos se han presentado como derechos “humanos” cuando en realidad la Unica experiencia que representan és 4a de los hombres blanoos protestantes del Atlantice Norte. La segunda muestra que Tos derechos no son, Simo €l resultado de la historia discursiva de aleunos grupos que actualmenté tenen mas poder que otros “y Feelin que la pretensién misma de Ja universali- aad es impenalista, derechos ¥ asi Yeese Petex Gabel, ‘Tae Phenomenology of Rignts Consciousness anc she Pactorthe Witnarawn Ssives".en 62 Tis 1569. 1954 jen acelante eiteao coma Paenomennion)Los derechos como téctica Alganos de quienes aceptan las critices a la emanci- pacion recortada que offecen los derechos, msisten em que éstos necesitan ser utilizados como tacticas en la tucha politica porque su lenguaje es el mas po- deroso en el debate politico y juridico. y porque la urgencia de los problemas que quieren resoiverse nos exige usar todas las herramientas que esten s mes- tro aleance.® Este reazonamento también ha sido crticade. Al con- trario de lo que se supone ai hacer esta defensa par- ucular def discurso de los derechos. imstémcamente se ha constatado que usar este discurso tiene dos con- secuencias para la movilizacion socia:, En primer lu- gar, a aceptarentar al campo diseuzrsiwo de los dere: chos, los movimientos sociaizs se exponen a ser coop= dos. Eh ségiindo ugar, al traducir sus aspiraciones en el lenguaje de Los derechos se exponen a que la posicién contraria a sus intereses sea legitumada er. el proceso de adjudicacién judiccal. 7 “La cooptacién implica que el movimiento socia! se tensforma en un producto dei Estadoy como conse- _cuiencia pierde sui energia vital, El proceso tiene tres etapas. Primero. los funcionarios estatales se niegan a reconocer 1a legitimidad de! movimiento social y em- plezan a introducir la idea de que sui objetivo debe ser obtener derechos, Luego, proceden a reconocer los de- rechos reclamados mostrando que no contradicen el esquema de derechos reinante. Finalmente, en la etapa de interpretacion, tanto legislative como fudicial. se ajustan los “nuevos” derechos a la situacién previa- mente existente.?) La legitimacion de Ja posicién contrana a la que de- fienrien los movinientos sociales 28 un resultado po Estes uno de ics argumentos ceniraies ae Pesnese W eLtesto que se incluye en este volumen © Sater Gabel, Phenomenology 22 sible umdo intimamente a! use des discurso de ios de- rechos, porque éste es un discurso legitime ¥ lesiti- mador |de ati que see poceroso). pero también mde- terminado e mcoherente, Por ser tndeterminado @ im: coherente, no puede garantizar que los contentdos que los movimientos sociales persiguen sean los que finalmente protegen los jueces. Pero una vez los jue~ ces deciden el contenido de ls derechos en su contra, 4 no pusden aiegar que los resultados no son legiti-j) m8, E CRIMICAS A LOS DERECHOS EN LA TEORIA JURIDICA La indeterminacién sustancial Como explicamos antes, el consense abstracto en tor no ai discurso de los derechos entre nosotros, acepta que e! contend dé tos derechos son fines (o mtere- ses). Esta idea se la debemos a Tnering, quien en ou SEspirity del derecho romano” articu.é la critica @ sdealismo de le nocisn hegeliana de los derechos come matenalizacién de la voluntad"* y peopuso las razones © Vase, entre otroe, Alan Freemen, “Legitimacy Racial Disczant= nation tnrougs Aniidisersamauan Law a Cries! Renew of Sas preme Cour Docermne” en 62 Wrnewona aw Rovian: 1049, 1978 Earl Rare, “The Jucicia] Devaticalize‘ion of the Nagner Sct anc she Ongine of tae Meaern Lega: Consciousness", er 52 Aduesoea Ew Recto! 283. 197! ® Ragoign Van Tsezag, “El egpinta del derseno cura!’ en Revsia de Cooidente Argerona, But Jen aratante cade como Espuntul & Por ejemplo 108 acapites §4 y §219 de la Fost det werecrowe Hegel: "$4. The assis of might '9 the reain af me gyinrn genect nano Morera snos Aires, 1947 ils, fee so saat fe and the system of ngat the rea of eemualizen eedom, the ‘Rorid of spit proceed fromm Watues itself as = secone nanize™ “5219. When right nas come into exisvence v2 Coe form of lav. nea oeing Zor tsel os opporen to Farciularvetiunns and opens [nj This oagnmon and cetualisovion of ngnt an te Jarucular 23por las que dicha nocién debia ser reemplazada por la de los clerechos como intereses legalmente prote- gidos, La critica de thering a Hegel comprende tres argu mentos. Primero, afirma Hegel. si bien la teoria de la voluntad capta la iiea de que el fin del derecho es su sealizacion, pues es ia voltintad “la que hace el dere- cho real y verdadero” en sentido objetivo. y ademas permite entender que ia voluntad subjetiva no puede ejercerse mas que “con la condicién de haliarse dentro de la voluntad general” ™ Ja teoria de la voluntad no nos dice cual es el objeto final de esa voluntad, cud! es su contenido. Segundo. sila voluntad fuese ei objeto final del ae- recho, no se explicaria que s¢ concedieran derechos a fas personas sin vouuntad (los nifios y os locos, de acuerdo com Thering).”° Finalmente, si la voluntad fuese el objeto final de! derecho, llegariamos a un sistema que terminaria con Ja propia voluntad, ya que tanto sus ejercicios inmo- rales como ilicitos serian juridicos. En palabras de! autor: Lud 84 el objeto del derecho consiste en el poder de 1a soluntad, ya domno sobre una voluntad extrefia cusn- do tengo el poder de obligarla a tal accién o de abstenerse de otra, Tal sisterna conduce a la servidumore. porque llevaria a restricciones cada vez mAs igurosas ¥ Ura. ‘micas. cada vez menos nevesarias para las relaciones de la vida, stn utilidad tampaco para aquel 4n cuyo favor nan sido creadas.** case, without the ewajective feeling of pamewarmeerest s the responsibility of public auchonty, namely he court ovlaw? [telioas Geet onginel. @. W. Fs Hegel, Phdoognny af Ripns Cameniige, Cambriaige Unversity Press, 1991. = Ruceiph Von Ihering, Espiritu, 9. 426. * Bete. bic. p. 427) 2 pa. 425. Estos problemas se resuelven si, por el contrario, se entiende que el elemento sustanciai de fos dere- chos son los intereses: la voluntad recibe su conten. do (los intereses}, se explica él que quienes ao tienen voluntad tengan derechos (pues si bien no tienen vo- luntad, tienen intereses o necesidadest y se regula ia voluntad al establecer que ella solo puede ejercerse cuando se Uene Un interés. ¥ siempre y cuando éste no vaya en contra de los “intereses de la vida” * Al proponer que e! contenido de los derechos son los intereses, Therng abre ef eammo para que el deba- te se trasiade del universal e mmutable émbito de le reflesién filoséfica abstracta. al contextual y cambian- te ambito de la “vida”. Este es ef primer paso en ia critica de fa indeterminacién sustancial. El sezanco resulta del mtento por aplicar la intuscion de Thering al razonarazento juridieo concreto.*” En su libro Zvespinu de los derechos y su relat dag. Louis Josserand propone que dec que el conte- mide de los derechos son intereses implica que le pro- teceién legal depende de que se verifiuen esos intere- ses. Para sustentar su proyecto de reestructurar le responsabilidad juridica alrededor de la nocion del abuso del derecho. ef ejercicio del derecho en contra cel interés que protege. Josserand intenta mostra La critica ae Keisen on e: sentico ae gue ioe gerechice gon soln: ents la proteccisn egal ¥ cue por #0 e8 enzoneo areguntarse or e: contenido de ce deresnos, 02 ertievante por doe rezones, Bomero, porque Ketsen ha sido despsacade del centro cel disxars0 Juridico sema. Segundo, porque la critica no explice que es 0 que be acotege, Mase Fens Relsen. Genera! Peary of Law anc tne ‘State, Nueva York, Russell & Russell, 961 |1944), p. £0. AThening le nteresaba mae utlizar su icea de cea incereses para usefar Un derecho ideal que fencionara como artefacto coco le, derecho actaalmense exstents, que anestrar coma iba asf enin deciatin de los catos concretos. Fase Ruaoipn Von hen Elin en 1 aerecne, Buenos sivas, Paltmnal Hovtsstra S @ tor Louis Josserand, Stespion a8ios dersonosy su relatriiaa: tele iogia pation, Puieila, Bator Jgee M Caca, 1945 (2927 Josserand sostione que au mtuscién sobre ia zespomsabilidan por abuso del aerecho ba sido smpllamente reconoctda por Ia 2235+ 23como puede saberse cuéles son los derechos prote- gidos en cada norma o conjunte de normas. ‘Su estrategia fue plentear que, en general, los mte~ reses eran de dos tipos: egoistas. como en el caso de la propiedad, y altruistas, como en ef dela paitia po- testad. A pesar ae que esta clasificacién le era ‘itil pa~ ra explicer algunos de los casos de abuso del clerecho que cita.en su libro, Josserand termana por reconocer que los limites de esta clasificacién eran demasiado evidentes, Por una parte, no todos Los intereses ca- bien en estas dos categorias, aunque algunos cazian en amas. Por otra, los intereses podian cambier con el transcurso del tiempo y de un lugar a otro." Mas atin, ancluso ios estudios mas extensos, 1'el de Josse- vand Jo era, iban a ser siempre incompletos. 3 vera ens Que, £egu 2 UD". IRS Cres iner deearccliade estas ests, Za cl cato ClemearBayata, acer ade sapedir gue ee probarar. Ios dingibues v conseguis de esta manera verges sw prosieaae 2 los pevtdicaces a cin pre emushas Ceoes mas a0 que el orgine [Ammers. 12 de nowersare de 1913 -Rag, 3ae agneto de 19:8 ID, P. 2317, 1. 79). Deacaerdo coa Costerand, on este oa90 lee Cortes extendieron gu mandado nama ebussaa ce su derecho @ le propiedad. 2s En matsna ce patna potestad,aflrma Josserand, los ueces ell “niaaron a postbilisea sel nesse ce snuittar perma ce sutercae (esto es, sia tener que justfiear eu soliod contra 24e hijos mansraa de dicneéis afos. Si tien dicha vis etapa concagrada en el Cédigo Civ frances [azole S75). 198 jueces haosan entendico gue el axticuio 378 del mismo Céciga Jima e.aerecho ae corecci¢n ai pace "que tuvtere motes gra ‘ves de cescontento sobre 12 conducta ce su nijo”, + por io tanto gue (os susces ertaban autcnzease pers revveey in mauvacien Ges evlicad, Al remsas loe mouvos de la seliestad, los maeces ‘tabar. esugiendo cue ei derecho cal pacre accrregz asus hes Se crerciera ce acuredls coat sus Exes, is, p. 88. Dial, pp. 927-335 4 & a. pst 26 Tal vez la solucién aitemativa més atractiva ha s: do Je que han ofrecice los autores que se mecriben en lo que podriamos Hamar ia teoria juridica de ta domi nacisn. Esta teorla propone que el contenido de tos 7. Jos intereses de quienes ocupan la posicién privilegi: da en la estructura social. Asi, por esemplo, quienc’ suscriben esie tipo de teorias entienden que el dere- cho del trabajador a recibir un salano en realidad pro- tege el interes clei capmalista en La explotacién dei pro- {etariado.** y que el derecho ce !as mujeres a ser man- tenidas por sus esposos protege el interés de los hom- bres en la explotacion de las mujeres.** El problema de las teorias de ia dominacion es que @ pesar de que cada una sé considera a si musma unt ca o més basiea, ninguna logra convencernos de su capacidad para der una explcecién total cie la manera en la que esta distribuido el poder. La necesidad de mantenerias como criticas 4 todas al mismo tiempo genera la misma indetermmaciin sustancial de los derechos que Josserand habia sefialadd, pues ios n- tereses de los privilegiados en cada version ce la domi- nacién son distintos ya veces contradictories: los hom. bres proletarios. como hombres, explotan alas muje- reg; las mujeres capitalistas, como capitalistas. explo- tana ios proletanos. etc. Las teorias de la dommacién, ademas, no han proporcionado un recuente completo de cémo es que cada uno de los derechos puede ser leido como refleyando el mterés de Jos que ocupan Ja posicién privilegiada. derechos puede determinarse si se sabe cuales son |! De esta manera podria presentarse e1 sofisticade argamento contza ei derecho labora. en Victor oncavo y Femmando Rojss. (Lichas obreras y polizca iapora: an Coiomba, Medellin, La Ca crete. 1875) © ave argumence na sige desercniaas y defenciao po Camnacne Maciannon en muchas de sus ooras, Vas mine Mackinnon. Za o bridge. Harv 1987