Género y justicia transicional

Esteban Restrepo Saldarriaga *

Muchas prácticas de la vida cotidiana afectan desproporcionadamente a las mujeres por el

hecho de ser mujeres, y, por tanto, contribuyen poderosamente a su subordinación social. A
finales de los años 70, Catharine MacKinnon inició una tradición de análisis feminista del
derecho y de las instituciones sociales que tiende a poner en evidencia cómo parte
importante de la opresión de las mujeres proviene de prácticas que, precisamente por estar
insertas en la cotidianidad, se tornan invisibles. Muchas personas piensan —incluidas las
propias víctimas— que esas prácticas obedecen a un orden natural de las cosas, que son
cuestiones que porque han sido, son y serán tal como son no pueden ser ni cuestionadas ni
desmanteladas. Sólo hasta que su dinámica discriminatoria es puesta en evidencia y se
denuncia el lenguaje y las prácticas que cohonestan y sustentan una determinada situación
de opresión social, es posible proceder a construir las estrategias y argumentos jurídicos
capaces de controvertir, y, eventualmente, erradicar, esas prácticas sociales. Aunque
MacKinnon ensayó su teoría por primera vez con las distintas formas de acoso sexual a que
se ven sometidas las mujeres trabajadoras, 1 su modo de análisis bien puede aplicarse al
cúmulo de prácticas sociales generadas por las guerras y otros conflictos armados. En
efecto, si bien la evidencia histórica muestra que en todos los conflictos armados, tanto
nacionales como internacionales, se han producido crímenes que afectan exclusiva o
desproporcionadamente a las mujeres, 2 sólo en tiempos recientes el derecho ha respondido
a las particularidades de este fenómeno.

En los últimos años, tanto académicas y académicos como activistas han mostrado que los
crímenes de guerra contra las mujeres no son una mera casualidad o la consecuencia
indirecta de un conflicto armado. Por el contrario, las mujeres y las niñas son
intencionalmente identificadas como objetivo de guerra, para luego ser sometidas a un
sinnúmero de formas de abuso sexual. Quienes estudian estos fenómenos señalan que la
violencia sexual contra mujeres y niñas en conflictos armados persigue, por una parte,
desmoralizar o destruir al enemigo, y, de otro lado, entretener o recompensar a los
combatientes. Pese a la gravedad y extensión del abuso sexual contra mujeres y niñas en
conflictos armados, y al hecho de que su ocurrencia no es un fenómeno nuevo, sólo la
jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc para la Ex-Yugoslavia y
Rwanda estableció reglas firmes de derecho internacional que caracterizan la violencia de
género como una modalidad de crimen de lesa humanidad, instrumento genocida, tortura y
crimen de guerra. 3 Este desarrollo del derecho internacional penal fue llevado un paso más
adelante con la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el cual

*
Profesor Instructor. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, D.C., Colombia.
1
Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women. A Case of Sex Discrimination, New
Haven: Yale University Press, 1979.
2
Véase Kelly D. Askin, War Crimes Against Women. Prosecution in International War Crimes Tribunals, La
Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 1997.
3
Véanse los fallos Prosecutor v. Akayesu, septiembre 2 de 1998, ICTR-96-4T; Prosecutor v. Delalić et al.,
noviembre 16 de 1998, IT-96-21-T; Prosecutor v. Furundžija, diciembre 10 de 1998, IT-95-17/1-T;
Prosecutor v. Kunarać et al., febrero 22 de 2001, IT-96-23-T y IT-96-23/1-T; Prosecutor v. Kvočka et al.,
noviembre 2 de 2001, IT-98-30/1-T.
indica, por una parte, que la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el
embarazo forzado, la esterilización forzada o “cualquier otra forma de violencia sexual de
gravedad comparable” son crímenes de lesa humanidad o de guerra (artículos 7-1-g y 8-2-
b-xxii), y, de otro lado, establece reglas de procedimiento y prueba aplicables, de modo
especial, a la persecución, investigación y juzgamiento de crímenes que impliquen
violencia sexual (Estatuto de Roma, artículo 68; Reglas de Procedimiento y Prueba, reglas
70 y 71). Finalmente, esta tendencia del derecho internacional fue recogida por la
Resolución No. 1325 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, 4 en la cual se
reconoció “el hecho de que los civiles, y particularmente las mujeres y los niños,
constituyen la inmensa mayoría de los que se ven perjudicados por los conflictos armados”,
y se afirmó el compromiso de la ONU con la participación de las mujeres en los procesos
de paz y en su acceso a mecanismos de resolución de conflictos y a los programas de
reparación que se pongan en marcha para restablecer a las víctimas de los conflictos
armados.

Colombia no parece ser la excepción a la tendencia reseñada en los párrafos anteriores.

Aunque el aparte sobre violencia sexual del cuarto informe de la Mesa de Trabajo Mujer y
Conflicto Armado manifiesta con claridad que, en Colombia, no existe información oficial
que permita establecer la participación de los actores armados en las tasas de delitos
sexuales, 5 a partir de las denuncias efectuadas por organizaciones de mujeres —y recogidas
en los informes de la Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado— es posible afirmar con
algún grado de certeza que “en el marco del conflicto armado colombiano, la violación
sexual es una práctica realizada por los actores armados que se usa como una verdadera
arma de terror”. 6 La carencia de datos oficiales sobre el fenómeno de la violencia sexual en
el contexto del conflicto armado colombiano no puede erigirse en una excusa para
invisibilizar una práctica que, como se vio, tiende a ocurrir en todo conflicto armado y cuya
ocurrencia en Colombia tiene asidero en las denuncias de las organizaciones sociales y no
gubernamentales de mujeres. En esta medida, la aplicación de la denominada Ley de
Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) debería tomarse como una oportunidad para hacer claridad
sobre la participación de los actores armados cobijados por esa norma en las tasas de delitos
sexuales en nuestro país.

Si la investigación y el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad y de guerra es, de por

sí, una cuestión en extremo compleja —que, en Colombia, impone retos inusitados a
nuestros jueces penales ordinarios— ella se torna en un asunto aún más complicado cuando
se trata de delitos que implican violencia sexual y las víctimas de ésta son mujeres, jóvenes
o niñas. Aunque la Ley 975 de 2005 —en un intento por reflejar de alguna forma los
estándares internacionales sobre estas cuestiones— contiene normas que tienden a la
protección de mujeres y niñas víctimas y testigos de delitos sexuales (artículos 38, 39, 41 y
58), 7 el reto va mucho más allá de la correcta aplicación de esas disposiciones. En efecto, el

4
Doc. S/RES/1325 (2000).
5
Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado, Mujer y conflicto armado. Cuarto informe sobre violencia
sociopolítica contra mujeres, jóvenes y niñas en Colombia, Bogotá, 2004, pp. 84, 89.
6
Ibid., pp. 79, 84.
7
Vale la pena anotar que la Corte Constitucional, en la sentencia T-453 de 2005, dio un paso importante al
interpretar el régimen probatorio aplicable a los delitos sexuales a la luz de las disposiciones internacionales
proceso de implementación de la Ley de Justicia y Paz debería ser aprovechado, por una
parte, para capacitar a los jueces penales encargados de aplicarla en las distintas y
complejísimas cuestiones derivadas de la investigación y juzgamiento del tipo de delitos
sexuales que darían lugar a la aplicación de los beneficios que establece esa ley, y de otro
lado, para iniciar un proceso de reconstrucción de la memoria colectiva que ponga en
evidencia la forma en que la violencia sexual contra mujeres, jóvenes y niñas ha sido
utilizada por los actores armados como instrumento de terror y de guerra. Sólo medidas de
esta clase, serán capaces de reparar y restablecer la dignidad de las mujeres, niñas y jóvenes
que han sido víctimas de una de las modalidades más perversas y atroces de delitos de
naturaleza internacional.

que protegen a las víctimas de violencia sexual. Sin embargo, es menester tener en cuenta que esta sentencia
no se refiere a un delito sexual cometido por una persona perteneciente a un grupo armado.