Caso de administrativo

La señora Tomasa Torres Terán laboro en la gobernación del choco mediante

orden de prestación de servicio por 12 años ininterrumpidos como celadora bajo la
dirección y subordinación del jefe de recursos humanos, en el horario
comprendido de 8Am a 12m y de 2Pm a 6Pm.
Razón por la cual quiere saber si tiene derecho al reconocimiento y pago de sus
prestaciones sociales y que debe hacer para hacer efectivo su derecho.

PROPUESTA
Es importante resaltar que la señora Tomasa Torres Terán trabajaba mediante
orden de prestación de servicios (OPS) Como celadora en la gobernación
departamental del choco, en base a lo anterior dicho debo aclarar que esa
celadora fue vinculada de manera errónea mediante una orden de prestación de
servicios porque no estamos frente a un contrato de prestación de servicio
 sino un contrato de realidad por que cumple con los elementos esenciales du un
contrato de trabajo que son Subordinación, remuneración y prestación personal
del servicio art 22 del código sustantivo del trabajo el cual dispuso, Contrato de
trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio
personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o
subordinación de la segunda y mediante remuneración.

La señora Tomasa Torres Terán tiene derecho al reconocimiento y pago de sus

prestaciones sociales debido a que cumplió con los tres elementos esenciales de
un contrato de trabajo los cuales son: subordinación, remuneración y prestación
personal del servicio, lo cual en esta situación la sentencia T- 903/10 nos dice que
bajo la modalidad de prestación del servicio también es viable aplicar la teoría del
contrato realidad, según la cual, si se reúnen los tres requisitos del artículo 23 del
código sustantivo del trabajo, prima la situación objetiva sobre la forma jurídica
que las partes hayan adoptado, tal cual lo reza el artículo 53 de la Constitución “
prima la realidad sobre las formalidades por los sujetos de relaciones laborales”
Es decir, no importa la denominación del contrato sino el ejercicio o funciones que
se cumplan; además esta laboro de una manera permanente cumpliendo horario y
subordinación.
La señora Tomasa torres Terán debe adelantar una demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho consagrado en artículo 138 del código de
procedimiento administrativo y de los contenciosos administrativo para acudir a la
jurisdicción contencioso admirativa para buscar las siguientes peticiones
 Declarar nula la decisión administrativa
 Se le reconozca el contrato realidad
 Reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales.

Fundamentos normativos
De la Constitución política de 1991
 Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas
a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener
pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante
organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
 Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
 trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El
estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los
acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Código sustantivo del trabajo

 Articulo 23 1. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que

concurran estos tres elementos esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o
convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obliguen al país; y
c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se
entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del
nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le
agreguen.

Ley 1437 de 2011(Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una
norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales
establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Fundamentos jurisprudenciales.
 Sentencia T-903/10. lo cual en esta situación la sentencia T- 903/10 nos
dice “bajo la modalidad de prestación del servicio también es viable aplicar
la teoría del contrato realidad, según la cual, si se reúnen los tres requisitos
del artículo 23 del código sustantivo del trabajo, prima la situación objetiva
sobre la forma jurídica que las partes hayan adoptado”
 Sentencia T-029/16