Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10349029

OPINIÓN Nº 064-2017/DTN

Entidad: Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico-INGEMMET

Asunto: Acción Contenciosa Administrativa

Referencia: Oficio N° 003-2017-INGMMET/OA-UL

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Logística del Instituto

Geológico, Minero y Metalúrgico-INGEMMET, consulta sobre la acción contenciosa
administrativa interpuesta contra lo resuelto por el Tribunal de Constataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N°
30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a la

aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el anterior Reglamento) 1; por tanto, será
absuelta bajo sus alcances.

La consulta formulada es la siguiente:

2.1 “En el año 2014, una entidad pública suscribe contrato con la empresa A, sin
embargo, durante el proceso de ejecución contractual, la empresa B impugnó
dicho contrato ante el Tribunal del OSCE, obteniendo resolución en contra, lo
que motivó que la citada empresa B interponga una demanda judicial y además
una medida cautelar que paralizó la ejecución del citado contrato de forma
temporal, dicha medida cautela fue levantada en el año 2015, sin embargo, la
demanda (petitorio principal) sigue su curso, encontrándose actualmente en
primera instancia; ante esta situación y conforme a la normativa legal vigente y
otras conexas, se formula la siguiente consulta:
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

¿La entidad puede continuar con la ejecución contractual del contrato suscrito
con la empresa A?; máxime si el Art.
126 “Acción contenciosa Administrativa” del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado aprobado por D.S. N° 184-2008-EF2 prescribe que
“La interposición de la acción contenciosa administrativa cabe únicamente
contra la resolución o denegatoria ficta que agotan la vía administrativa, y no
suspende lo resuelto por la entidad o por el tribunal, según corresponda...”(sic).

2.1.1 En primer lugar, debe precisarse que conforme a lo señalado en los antecedentes de
la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en
vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si la entidad puede
continuar con la ejecución contractual del contrato suscrito con determinada
empresa, pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52
de la Ley N° 30225.

Sin perjuicio de lo mencionado,considerando los alcances generales de la presente

consulta, se efectuarán algunas precisiones respectode los efectos de acción
contenciosa administrativa y la medida cautelar judicial sobre lo resuelto por el
Tribunal de Contrataciones del Estado.

2.1.2 En primer lugar, cabe indicar que la Constitución vigente en su artículo 148
establece que “Las resoluciones administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa-
administrativa”3.Asimismo, el artículo 218.1 de la Ley N° 27444-Ley del
Procedimiento Administrativo General, prescribe que “Los actos administrativos
que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial
mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148 de
la Constitución”.

De normas citadas se desprende que la Constitución y la Ley del Procedimiento

Administrativo General, otorgan a los administrados afectados por una actuación
administrativa el derecho de acudir a los tribunales de justicia (Poder Judicial), a
efectos de que las decisiones administrativas sean revisadas y sus derechos e
intereses sean tutelados.

Del mismo modo, el artículo 25 del Texto Único Ordenadode la Ley N° 27584, Ley
que regula el Proceso Contencioso Administrativo, establece que “La admisión de
la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que
el juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario”(subrayado
agregado).Es decir, la interposición de la acción contenciosa administrativa y el
trámite de la misma no puede afectar la vigencia (ejecutividad y ejecutoriedad) del
acto administrativo impugnado, salvo decisión judicial cautelar o normal legal que
indique lo contrario4.
2
“La interposición de la acción contenciosa administrativa cabe únicamente contra la resolución o denegatoria ficta que agotan
la vía administrativa, y no suspende lo resuelto por la entidad o por el tribunal, según corresponda. Dicha acción se interpondrá
dentro del plazo previsto en la ley de la materia, contado a partir del día siguiente de la notificación respectiva o del vencimiento
del plazo para resolver el recurso el recurso de apelación , según corresponda”(el subrayado es nuestro)
3
Entiéndase el término “causar estado” como equivalente al agotamiento de la vía administrativa, es decir, cuando en esa vía no
haya más instancias que recorrer.
4
CERVANTES ANAYA, Dante A. Manual de Derecho Administrativo. Sexta Edición. Lima: Editorial Rodhas S.A.C., 2009,
p.760.
 3

2.1.3 En el ámbito específico de las contrataciones públicas la anterior Ley y anterior

Reglamento habían previsto mecanismos idóneos para resolver las controversias
que surgieran entre la entidad y los participantes o postores en los procesos de
selección en la vía administrativa. Asimismo, una vez agotada la instancia
administrativa, contemplaban la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional a
efectos que los involucrados hagan valer sus derechos e intereses.

Así, el artículo 53 de la anterior Ley establecía que “Las discrepancias que surjan
entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de selección,
solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación. Mediante
el recurso de apelación se pueden impugnar los actos dictados desde la
convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. (...) El recurso de
apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado (...)
En los procesos de menor cuantía y en las adjudicaciones directas selectivas,
corresponde dicha competencia al Titular de la Entidad. La resolución que
resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa. (…)  La interposición
de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en última
instancia administrativa, sin suspender su ejecución. (...) (subrayado agregado).

Con relación a ello, el artículo104 del anterior Reglamento disponía que

“Mediante recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el
desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos
antes de la celebración del contrato (...).Asimismo, elartículo 122 del citado cuerpo
normativo prescribía que “La resolución del Tribunal que resuelve el recurso de
apelación o la denegatoria ficta, de no emitir y notificar su decisión dentro del
plazo respectivo, agotan la vía administrativa, por lo que no cabe interponer
recurso administrativo alguno. (...)”. Finalmente, el artículo 126 anterior
Reglamento establecía que “La interposición de la acción contencioso
administrativa cabe únicamente contra la resolución o denegatoria ficta que
agotan la vía administrativa, y no suspende lo resuelto por la Entidad o por el
Tribunal, según corresponda”(subrayado agregado).

Por su parte, Guzmán Napurí5 ha señalado que: “La norma dispone que la
interposición de la demanda contenciosa administrativa cabe únicamente contra la
resolución o denegatoria ficta que agoten la vía administrativa, y no suspende lo
resuelto por la entidad o por el Tribunal, según corresponda, a menos que en el
proceso se obtenga una medida cautelar en dicho sentido . Siendo en este caso de
aplicación el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, que se encuentra
corroborado con el Texto Único Ordenado de las Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo” (subrayado agregado).

2.1.4 Ahora bien, respecto de la acción contenciosa administrativa, debemos precisar,

conforme a lo señalado, que su interposición no suspende lo resuelto por el
Tribunal, por cuanto es mayoritariamente reconocido por la doctrina que “(…) uno
de los privilegios de la Administración es el de la ejecutividad de los actos
administrativos, conforme el cual el inicio del proceso contencioso administrativo
no supone la suspensión del acto impugnado, salvo, claro está, que en el proceso
se haya solicitado alguna medida cautelar tendiente a suspender los efectos del
acto impugnado”6.
5
GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Manual de la Ley de Contrataciones del Estado: Análisis de la Ley y su Reglamento. Primera
edición. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2015,p.512
6
PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima: Ara Editores, 2002, pág. 155.
 4

2.1.5 Sobre la medida cautelar, que es definida como “(…) una providencia
jurisdiccional dictada con la finalidad de garantizar la eficacia de la sentencia”7,
cabe hacer notar que su procedencia está directamente vinculada al aseguramiento
de lo que posteriormente se resuelva respecto del objeto de la pretensión del
proceso principal, es decir, —en el caso de un proceso contencioso administrativo
interpuesto contra lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado— al
requerimiento de tutela jurisdiccional planteado por el impugnante de la resolución
emitida por el Tribunal respecto de un procedimiento de selección específico8.

Además, de conformidad con lo establecido en los artículos 608 y 612 del Código
Procesal Civil, cabe indicar, genéricamente, que la misma importa un
prejuzgamiento, tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión
definitiva y se caracteriza por ser provisoria, instrumental y variable.Por lo que, así
como se conceden en un momento determinado también pueden levantarse y
dejarse sin efecto, cuando desaparezcan las causas que motivaron su concesión.

2.1.6 Por lo tanto, de haberse dictado una medida cautelar —como parte o al margen de
un proceso contencioso administrativo— que recae sobre el desarrollo de un
procedimiento de selección, sobre la suscripción y/o sobre la ejecución del contrato
resultante, se entiende que debe cumplirse con lo dispuesto por la autoridad judicial
de acuerdo con el alcance previsto en dicha medida jurisdiccional. Es decir, una
medida cautelar de no innovar que “deja sin efectos la suscripción o ejecución de
un contrato”, impide continuar con el proceso de selección, formalizar la
suscripción y/o llevar adelante la ejecución del contrato.

En ese orden de ideas, en el supuesto de haberse levantado y dejado sin efectos

suspensivos aquella medida cautelar- dictada en el marco del ejercicio de la acción
contenciosa administrativa- que afectaba determinado proceso selección impugnado
ante el Tribunal de Contrataciones del Estado y resuelto en última instancia
administrativa, resulta razonable concluir que no existiría impedimento de su
continuación, es decir, formalizar la suscripción y/o ejecución del contrato
resultante.

2.1.7 En virtud de todo lo expuesto, la resolución o denegatoria ficta del Tribunal de

Contrataciones del Estado, al poner fin al procedimiento administrativo
impugnatorio, constituyen decisiones de última y definitiva instancia
administrativa, en esa medida son ejecutables en sus términos. Sin embargo, si el
administrado acude al Poder Judicial para cuestionar la decisión, mediante la acción
contenciosa administrativa, no se suspende su ejecución, salvo que el órgano
jurisdiccional conceda una medida cautelar a solicitud interesado. Ahora bien, la
ejecución de lo resuelto en última instancia administrativa sólo se suspende por el
tiempo de vigencia de la medida cautelar, por lo que de levantarse y dejarse sin
efectos aquella medida judicial que afectaba determinado proceso de selección,
resulta razonable que no existiría impedimento de su continuación, es decir,
formalizar la suscripcióno ejecución del contrato resultante.

3. CONCLUSIONES

7
Ibid. Pág. 182.
8
Sobre este extremo, PRIORI señala que “(…) en el proceso contencioso administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las
medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, siendo especialmente procedentes las medidas de innovar y de no
innovar (…)”. Ibid. Pág. 188.
 5

3.1 Por regla general los actos administrativos que agotaron la vía administrativa tienen
mérito ejecutorio, y contra ellos sólo cabe interponer acción contenciosa
administrativa ante las instancias judiciales, la misma que no suspende sus efectos,
salvo decisión judicial o norma legal que disponga lo contrario.

3.2 En materia de contratación pública, la resolución o denegatoria ficta del Tribunal de

Contrataciones del Estado ponen fin al procedimiento administrativo impugnatorio
y constituyen decisiones de última y definitiva instancia administrativa, por lo que
son ejecutables en sus términos. Sin embargo, si el administrado recurre Poder
Judicial para cuestionar la decisión, mediante laacción contenciosa administrativa,
no se suspende su ejecución, salvo que el órgano jurisdiccional conceda una medida
cautelar.

3.3 La ejecución de lo resuelto en última instancia administrativa sólo se suspende por

el tiempo de vigencia de la medida cautelar, por lo que de levantarse y dejarse sin
efectos aquella medida judicial que afectaba determinado proceso de selección,
resulta razonable concluir que no existiría impedimento de su continuación, es
decir, para formalizar la suscripcióno ejecución del contrato resultante.

Jesús María, 02 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativo

CLO/.