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La Ley Sarbanes-Oxley.
Cabe destacar, que el auditor forense no debe estar ajeno a comprender que producto de
la globalización se vienen firmando acuerdos bilaterales entre bloques comerciales, a fin de
proteger a empresas y demás organizaciones públicas y privadas. Estos acuerdos buscan
estandarizar las normas y leyes vigentes a nivel internacional, entre ellas se pueden
mencionar los Principios Contables de General Aceptación, las Normas Internacionales de
Contabilidad (NIC’s) y las Normas Internacionales de Auditoría (NIA’s).
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico sería necesario considerar diversas leyes y
normativas, iniciando el estudio por lo establecido en la Constitución de la República,
como norma suprema, norma base sobre la cual se sustenta todo el ordenamiento jurídico,
tomando en cuenta la jerarquización, siendo ésta la de mayor relevancia, de la cual derivan
las demás leyes clasificadas en orgánicas, especiales y ordinarias. Luego se nos presentan
las normas de carácter sublegal, derivadas del cuerpo normativo legal, constituido por
reglamentos, decretos, providencias, órdenes administrativas, circulares.
Código Penal.
Código de Comercio.
Código Orgánico Tributario.
1. Ilícitos formales.
3. Ilícitos materiales.
4. Ilícito sancionado con pena restrictiva de libertad. (Subrayado
propio)
1. La defraudación Tributaria.
La defraudación será penada con prisión de seis (6) meses a siete (7) años.
Esta sanción será aumentada de la mitad a dos terceras partes, cuando la
defraudación se ejecute mediante la ocultación de inversiones realizadas o
mantenidas en jurisdicciones de baja imposición fiscal.
6. Llevar dos o más juegos de libros para una misma contabilidad, con
distintos asientos.
Capítulo II
De las Sanciones Penales
Artículo 376
Fuerza Probatoria
Cuando de las diligencias que practique la Superintendencia de Bancos y Otras
Instituciones Financieras, en los procedimientos de su competencia, se pueda presumir la
comisión de alguno de los ilícitos contemplados en la presente Ley, se notificará
inmediatamente al Ministerio Público,
a fin que se proceda a iniciar la averiguación correspondiente; sin perjuicio de las sanciones
administrativas que pueda imponer la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras.
Los elementos que en el ejercicio de sus funciones, recabe la Superintendencia de Bancos y
Otras Instituciones Financieras, incluida la prueba testimonial, tendrán la fuerza probatoria
que les atribuyan las leyes adjetivas, mientras no sean desvirtuadas en el debate judicial.
Sin embargo, el tribunal competente, de oficio o a instancia de alguna de las partes,
examinará nuevamente a los testigos que hayan declarado ante la Superintendencia de
Bancos y Otras Instituciones Financieras. En caso de que, pedida la ratificación judicial de
la prueba testimonial, ésta no fuere hecha, dicha prueba podrá ser apreciada, en conjunto,
como indicio.
Artículo 380
Fraudes Documentales
Quien forje, adultere o emita documentos de cualquier naturaleza o utilice datos falsos, con
el propósito de cometer u ocultar fraudes en cualesquiera de las personas sometidas al
control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, será castigado
con prisión de nueve a once años.
Artículo 381
Información Falsa para realizar Operaciones Bancarias
Quienes a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o
cambiarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros, y en general,
documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados, o
que contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación
financiera, serán penados con prisión de ocho a diez años.
Con la misma pena serán castigados, los miembros de la junta administradora, directores,
administradores o empleados de las personas sometidas al control de la Superintendencia de
Bancos y Otras Instituciones Financieras en virtud de la presente ley, que conociendo la
falsedad de los documentos o recaudos antes mencionados aprueben las referidas
operaciones.
Artículo 382
Información Financiera Falsa
Quien elabore, suscriba, autorice, certifique, presente o publique cualquier clase de
información, balance o estado financiero que no refleje razonablemente la verdadera
solvencia, liquidez o solidez económica o financiera de las personas sometidas al control de
la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en virtud de la presente
ley, será castigado con prisión de ocho a diez años.
En caso de que, con base en dicha información el banco, entidad de ahorro y préstamo,
institución financiera o casa de cambio, realice el reparto o el pago de dividendos, la
sanción se aumentará en un tercio de la misma.
Se aumentará en dos tercios la pena prevista en el encabezado de este artículo, cuando se
omitiere la medida de suspensión del reparto o el pago de dividendos, dictada por parte de
cualquier organismo supervisor.
Artículo 383
Simulación de Reposición de Capital
Los socios y los miembros de las juntas directivas de los entes regidos por esta ley, que
realicen la capitalización de dichos entes mediante suscripción simulada o recíproca de
acciones, aun cuando sea por interpuestas personas, serán penados con prisión de nueve a
once años.
Artículo 384
Incumplimiento de los Auditores Externos
Los auditores externos que suscriban, certifiquen, adulteren, falsifiquen o suministren un
dictamen que no refleje la verdadera solvencia, liquidez o solidez económica de las
personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras en virtud de la presente ley, serán penados con prisión de ocho a diez años.
Se aumentará en dos tercios la pena prevista en el encabezado de este artículo, cuando la
persona que incurra en la conducta indicada en el encabezamiento de este artículo, no se
encuentre inscrito en el registro de contadores públicos que lleva la Superintendencia de
Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Artículo 385
Incumplimiento de los Peritos Avaluadores
Los peritos avaluadores que suscriban, certifiquen o suministren dictamen mediante el cual
no se refleje el valor razonable de realización o de mercado de los bienes, serán penados
con prisión de ocho a diez años.
Artículo 387
Responsabilidad en el Fideicomiso
Los miembros de la junta administradora, directores, administradores o empleados del ente
fiduciario que en perjuicio del fideicomitente o beneficiario, le dieren al fondo fiduciario a
su cargo una aplicación diferente a la destinada, serán penados con prisión de ocho a diez
años.
Artículo 392
Fraude Electrónico
Quien a través de la manipulación informática o mecanismo similar, con ánimo de lucro,
efectúe una transferencia o encomienda electrónica de bienes no consentida, en perjuicio
del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, o de un
cliente o usuario, será penado con prisión de ocho a diez años.
Estupiñan (2006), pág. 49, respecto del gobierno corporativo o corporate governace, ha
indicado o definido a esta actividad como:
Ahora bien, una vez considerados tres conceptos o definiciones de lo que se entiende, es
o considera como Gobierno Corporativo (GC), apreciamos que se trata de las acciones reales
emprendidas por los directivos o máximas autoridades de una organización, para imponer
una serie de mecanismos de control para hacer más eficiente la administración y proteger los
activos y recursos de posibles riesgos que generen pérdidas a la empresa.
A tal efecto, el GC, para establecer esos mecanismos, debe considerar lo que se conoce
como el Riesgo Empresarial o ERM, de manera que a través de esos mecanismos de control,
se puedan administrar esos riesgos, que siempre van a existir, pero que en la medida que se
implanten controles efectivos, se van a minimizar las posibilidades de ser cometidos fraudes.
Dentro de las normas relacionadas con e GC, tenemos a los principios rectores,
expresados en 1999 por la Organization for economics co-operation and development
(OECD) bajo tres dimensiones del desarrollo sostenible: 1. Enriquecer el crecimiento
económico; 2. Promover el desarrollo humano y social; y 3. Protección del medio ambiente,
es decir, dirigidos a lograr resultados económicos, sociales y ambientales. Esa organización
emitió un conjunto de guías sobre el GC, identificando cinco (5) principios rectores:
a) Derechos de los accionistas
b) Tratamiento equitativo de los accionistas
c) Rol de los accionistas
d) Revelación y transparencia en la presentación de los reportes financieros
e) Responsabilidad del consejo de administración o juntas directivas.
Por otro lado, el Institute of International Finance (2002), estableció algunos elementos
para las economías emergentes, en vías de desarrollo o en transición, así:
a) Protección de los accionistas minoritarios
b) Estructura y responsabilidad de la junta directiva
c) Contabilidad y auditoría
d) Transparencia de la propiedad y del control
e) Entorno regulador
Cabe destacar, que más que tomar en cuenta si está tipificado el delito en dichos código
y leyes, se busca resaltar los elementos necesarios para el descubrimiento del mismo, de
manera que puedan implementarse en el plan de investigación, facilitando con ello la
elección de la evidencia y el desarrollo de la actividad de la Auditoría Forense.