Voces: ARCHIVO DEL EXPEDIENTE ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~

DENUNCIA PENAL ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PUBLICIDAD

OFICIAL
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala
II(CNFedCrimyCorrec)(SalaII)
Fecha: 10/12/2009
Partes: K., N. y otros
Publicado en: LA LEY 29/12/2009, 29/12/2009, 4 - LA LEY2010-A, 221
Cita Online: AR/JUR/45773/2009

Hechos:
El juez de instrucción ordenó el archivo de una causa iniciada por una denuncia penal formulada contra un
ex Presidente de la Nación, en virtud del presunto desvío de fondos pertenecientes a un fideicomiso creado para
la realización de obras públicas, hacia la Secretaría de Medios a efectos de incrementar el presupuesto de
publicidad oficial en función de la proximidad de las elecciones legislativas.

Sumarios:
1. Corresponde revocar el auto que dispuso el archivo de una causa penal iniciada, contra un ex Presidente de la
Nación, en razón del presunto desvío de fondos pertenecientes a un fideicomiso creado para la realización de
obras públicas, hacia la Secretaría de Medios a efectos de incrementar el presupuesto de publicidad oficial en
función de la proximidad de las elecciones legislativas, pues si bien los auditores consideraron que las
irregularidades constatadas en la administración de dichos fondos no justificaban formular una denuncia penal,
el análisis sobre la relevancia penal o no de un suceso constituye una facultad propia e indelegable de la
instancia judicial.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 10 de 2009.

Considerando: I. Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal a raíz de la
apelación deducida por el Sr. Fiscal, Dr. O. R. A., contra la decisión del Juez a quo que dispuso el archivo de la
causa en los términos del artículo 195, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, por cuanto a su
entender no constituyen delito los hechos denunciados (cf. auto del 20/5/09 a f. 769/76).
II- Se inicia esta causa el 20/9/05 con la presentación ante la oficina de sorteos de esta Cámara del Dr. J. C.
I., ocasión en la cual -atento a las notas publicadas en distintos medios periodísticos- efectuó denuncia por el
presunto desvío de fondos pertenecientes al fideicomiso creado para la realización de obras de infraestructura
por Decreto n° 976/01 hacia la Secretaría de Medios, ello a efectos de incrementar notablemente el presupuesto
en gastos de publicidad oficial en función de la proximidad de las elecciones legislativas del 23 de octubre de
2005. Tal transferencia, se afirmó, se habría visto posibilitada por el manejo discrecional y exento de controles
que la Auditoría General de la Nación observó en uno de sus informes respecto de la administración de dicho
fondo fiduciario (f. 1/4).
Ratificada la denuncia y corrida que fue la vista del artículo 180 del código de rito, el Ministerio Público
Fiscal solicitó como medida previa a expedirse que se recabe el referido estudio, el cual a esa altura aún estaba
sujeto a revisión del Colegio de Auditores. El 5/6/06 éste fue definitivamente aprobado por la Auditoría General
de la Nación y remitido para su incorporación en autos (f. 286/412).
Conforme de allí surge, su objeto fue verificar los procedimientos y controles que la Secretaría de
Transporte de la Nación practicó entre octubre de 2001 y diciembre de 2004 en relación a los fondos
transferidos al Sistema Ferroviario Integrado (SIFER) y al Sistema Integrado de Transporte Automotor
(SISTAU), que en ese período representaron un total de $ 1.684 millones. A este respecto el organismo auditor
observó, entre otras tantas cosas, la imprecisión y amplitud con que la normativa definía el objeto de dichos
sistemas; la ausencia de recibos que acreditasen la percepción por parte de los beneficiarios y de expedientes
que avalasen los pagos que se ejecutaban por simple nota del Secretario de Transporte al Banco de la Nación; la
inexistencia de un procedimiento de rendición que obligase a demostrar la aplicación de los montos percibidos
en mejoras al sistema de transporte; la falta de control del cumplimiento de los requisitos de acceso y
mantenimiento del beneficio; pagos a las concesionarias de transporte ferroviario de la ciudad pese a conocerse
que no observaban dichas condiciones; contrataciones directas por motivos de urgencia sin justificación
suficiente o causados por la demora o inacción de los órganos responsables y con irregularidades que mostraban
falta de transparencia; transferencias por $ 17.000.000 como adelantos a cuenta del Régimen de Compensación
de Aranceles, notoriamente desproporcionadas frente a los montos compensados luego ($ 1.903.000); etc.
Pues bien, de todas estas cuestiones el requerimiento de instrucción de f. 414/5 tomó las últimas dos: las
contrataciones directas y los anticipos. Tal como lo pone de resalto el Magistrado a quo, a ello ciñó el
Ministerio Público Fiscal el objeto de esta causa y se circunscribe por tanto su decisión.

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 III- Ahora bien, al concluir en la irrelevancia penal de los anticipos por $ 17.000.000 que percibió la Obra
Social de Conductores Camioneros y Personal del Transporte Automotor de Carga y también la Fundación para
la Formación Profesional del Transporte a cuenta de las prestaciones en exámenes psicofísicos y capacitación
que como adjudicatarias y/o cesionarias de los Concursos 1 y 3/03 debían realizar, el Juez de grado destacó en
su decisión, por un lado, que la auditoría realizada no había obedecido a ninguna circunstancia particular sino
que estaba ya prevista en el plan de acción anual del organismo y que los profesionales intervinientes en su
testimonio aclararon que -aún cuando cuestionaron diversos aspectos de la administración de los fondos- no
estimaron que dichas circunstancias ameritaran formular una denuncia penal. También, resaltó allí que de
acuerdo a lo informado en la nota de f. 722 al 9/10/08 dichos adelantos se habían compensado totalmente.
Los suscriptos, sin embargo, no coincidimos con el peso otorgado a esos argumentos como tampoco, en
definitiva, con la solución adoptada.
De inicio, corresponde señalar que analizar la relevancia penal o no de un suceso constituye una facultad
propia e indelegable de la instancia judicial, por lo que no aparece como un dato decisivo la circunstancia de
que los auditores no radicasen denuncia en esta sede, menos aún si se repara en que para el momento en que el
informe fue definitivamente aprobado esta causa ya estaba en curso, extremo que los nombrados conocían.
Por otra parte y aún teniendo por cierta la compensación a partir de la nuda manifestación del propio
Secretario de Transporte R.J., en el caso ello no necesariamente descarta la existencia de un perjuicio; éste
además no es un elemento exigido por todos los tipos penales en los cuales eventualmente podría ser
encuadrado el hecho.
Nótese al respecto que la Auditoría General de la Nación concluyó en que inequívocamente el régimen de la
Resolución 405/2003 establecía la figura de la compensación y que la aprobación de anticipos a cuenta
desvirtuaba el sistema; también que no eran válidas las razones por las cuales se accedió al pedido de
financiación de los adjudicatarios pues la capacidad técnica-operativa exigida a los oferentes en el pliego de
bases y condiciones suponía la previa existencia de la estructura que pretendían adquirir recién ahora y que por
sí alegaban no poder afrontar.
Repárese, a la vez, en que la Oficina Anticorrupción -que si bien no se constituyó como querellante
acompañó los resultados de su investigación preliminar- resaltó una serie de factores básicamente relativos al
desdoblamiento de la contratación, su publicidad, la elaboración del pliego y su valor, los criterios de evaluación
y la crítica situación económica y financiera de una de las adjudicatarias, que llevaban a inferir que el proceso
pudo haber sido específicamente orientado en su beneficio.
De allí puede razonablemente afirmarse que no son sólo las figuras de defraudación las que podrían llegar a
ser aplicables sino también la de negociaciones incompatibles (artículo 265 del Código Penal) o los
incumplimientos funcionales de los artículos 248 y 249 del mismo ordenamiento.
Entonces es opinión de los suscriptos que asiste razón al Ministerio Público Fiscal cuando sostiene que el
archivo dispuesto por el Juez de primera instancia deviene prematuro y que las cuestiones señaladas hacen
necesario profundizar la investigación. Por eso, se revocará el auto impugnado, debiendo el a quo continuar con
la instrucción y analizar la pertinencia de ordenar las medidas probatorias sugeridas por el recurrente a f. 779 in
fine.
IV- Por último, no es posible dejar de apuntar que no se verifica en autos una correlación precisa entre los
sucesos que han sido objeto de análisis y opinión por el Ministerio Público Fiscal al formular requerimiento de
instrucción y aquellos que se desprenden de la denuncia y el informe de la Auditoría General de la Nación que
esa parte solicitó como medida previa (ver Considerando II) y cuya relevancia penal no cabe rechazar a priori,
sin un dictamen fundado del titular de la acción.
Si bien no puede descartarse que ellos conformen el objeto procesal de algún otro expediente, lo cierto es
que el Fiscal no ha explicitado dicha circunstancia. Por ello y devuelto que sea el sumario, corresponde que el
Juez despeje tal situación sea corriendo una nueva vista o certificando por sí tal extremo con la diligencia
necesaria como para que no redunde en una demora innecesaria del trámite de estas actuaciones.
En mérito del Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
Revocar el archivo por inexistencia de delito dispuesto, debiendo el Magistrado a quo continuar con la
instrucción y proceder de acuerdo a lo indicado en los Considerandos. — Horacio Rolando Cattani. — Martín
Irurzun. — Eduardo G. Farah.

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