Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 3215929

OPINIÓN Nº 003-2014/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Ejecución, renovación y formalidad de la garantía por adelantos

Referencia: Comunicación de fecha 17.JUN.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional de

Cajamarca formula diversas consultas sobre las formalidades aplicables a la garantía por
adelantos, así como sobre su renovación y ejecución.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En el supuesto de imposibilidad de amortizar los adelantos otorgados por la

Entidad, como el caso de la resolución del contrato o controversias que paralizan
la ejecución de la obra, ¿Corresponde ejecutar las garantías por adelantos no
amortizados en el caso de obras? y en caso de opinión favorable, ¿Cuál sería el
procedimiento a seguir?” (sic).

2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 38 de la Ley, “A

solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad
podrá entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en el
Reglamento.” Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo precisa que “Para
que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizará el monto total
de éste.” (El subrayado es agregado).

1
Con la finalidad de conseguir una mejor estructuración del análisis, las consultas serán absueltas en un
orden distinto al de su formulación.
 2

Por su parte, el artículo 186 del Reglamento 2 establece que en los contratos de obra
se pueden otorgar dos tipos de adelantos: (i) adelantos directos al contratista, hasta
por un veinte por ciento (20%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales
o insumos a ser utilizados en la ejecución del objeto del contrato, estos últimos hasta
el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.

Cabe precisar que la finalidad de estos adelantos es otorgar financiamiento y/o

liquidez al contratista para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las
condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que
deba recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento
del costo de la ejecución de la obra; costo que, en última instancia, sería trasladado a
la Entidad.

Sin embargo, para que la Entidad haga entrega del adelanto al contratista no basta
con que tal posibilidad se encuentre prevista en las Bases, sino que también es
necesario que el contratista presente su solicitud dentro del plazo previsto en dichas
Bases, adjuntando una garantía por un monto equivalente al adelanto a ser entregado.
Cabe señalar que esta garantía tiene por finalidad salvaguardar la amortización
total del adelanto otorgado por la Entidad al contratista.

2.1.2 Expuesto lo anterior, debe indicarse que el primer párrafo del artículo 173 del
Reglamento dispone lo siguiente: “La amortización de los adelantos se hará
mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se
efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo.” (El
subrayado es agregado).

De acuerdo con la disposición citada, la amortización de los adelantos entregados al

contratista debe realizarse mediante descuentos proporcionales en cada uno de los
pagos parciales que la Entidad efectúe a este.

En este sentido, la amortización tiene un impacto directo en la garantía otorgada por

el contratista como requisito para la entrega de los adelantos, pues, como se ha
indicado previamente, dicha garantía se emite con la finalidad de salvaguardar la
amortización total de los adelantos.

Teniendo ello en consideración, el primer párrafo del artículo 162 del Reglamento ha
dispuesto que la garantía por adelantos puede ser emitida por “(...) un plazo mínimo
de vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el monto pendiente de
amortizar, hasta la amortización total del adelanto otorgado.” Esto, en el supuesto
que el plazo contractual sea superior a tres (3) meses, pues de acuerdo con el
penúltimo párrafo del referido artículo “Cuando el plazo de ejecución contractual
sea menor a tres (3) meses, las garantías podrán ser emitidas con una vigencia

2
“Artículo 186°.- Clases de Adelantos en Obras
Las Bases podrán establecer los siguientes adelantos:
1. Directos al contratista, los que en ningún caso excederán en conjunto del veinte por ciento (20%) del
monto del contrato original.
2. Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no deberán superar
el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.” (El subrayado es agregado).
 3

menor, siempre que cubra la fecha prevista para la amortización total del adelanto
otorgado.” (El subrayado es agregado).

Además, el último párrafo del artículo 162 del Reglamento precisa que “Tratándose
de los adelantos de materiales, la garantía se mantendrá vigente hasta la utilización
de los materiales o insumos a satisfacción de la Entidad, pudiendo reducirse de
manera proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo.” (El subrayado es
agregado).

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado dispone que es obligación

del contratista mantener vigente la garantía por adelantos hasta la amortización
total de los adelantos otorgados por la Entidad, o hasta la utilización de los
materiales o insumos a satisfacción de la Entidad, según corresponda al adelanto
directo o al adelanto para materiales o insumos, respectivamente.

2.1.3 Por su parte, el artículo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que
pueden ejecutarse las garantías al solo requerimiento de la respectiva Entidad.

Así, el primer párrafo del numeral 1) del referido artículo señala que una Entidad
puede solicitar la ejecución de una garantía “Cuando el contratista no la hubiere
renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecución, el contratista
no tiene derecho a interponer reclamo alguno.”; precisando en su segundo párrafo
que, en el caso de la garantía por adelantos, con la ejecución se entenderá amortizado
el adelanto. Como se advierte, la ejecución de la garantía por adelantos por falta de
renovación tiene por objeto reponer a la Entidad los fondos públicos otorgados al
contratista.

Asimismo, el último párrafo del artículo 155 del Reglamento establece que “Las
garantías sólo se harán efectivas por el motivo garantizado.”; por lo que, en el caso
de la garantía por adelantos, esta solo puede ejecutarse por causas relacionados con
la finalidad que esta cumple, es decir, asegurar la amortización del adelanto
otorgado.

De las disposiciones citadas, se advierte que, además de la ejecución por falta de

renovación, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto expresamente
otro supuesto en el que proceda la ejecución de la garantía por adelantos; no
obstante, con el objeto de salvaguardar la finalidad para la cual fue emitida esta
garantía; esto es, asegurar la amortización del adelanto otorgado, resulta razonable
que de verificarse un hecho que afecte la posibilidad de amortizarlo también proceda
su ejecución.

2.1.4 Adicionalmente, respecto al procedimiento para la ejecución de la garantía por

adelantos, el artículo 39 de la Ley, en su segundo párrafo, señala que las garantías
que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realización automática en el país al solo requerimiento de la Entidad garantizada.
Precisando, en su tercer párrafo, que: “En virtud de la realización automática, a
primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la
ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del
plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria
 4

para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de

intereses a favor de la Entidad.” (El subrayado es agregado).

En esa medida, las garantías por adelantos deben ser ejecutadas de forma inmediata –
dentro de los tres (3) días siguientes de efectuada la solicitud– al solo requerimiento
de la Entidad, por el monto total consignado en esta al momento en que se solicita su
ejecución, sin que sea posible oponer excusión alguna.

2.1.5 Ahora bien, a efectos de absolver la presente consulta, es necesario precisar que la
resolución de un contrato de obra obliga a la inmediata paralización de la misma,
salvo en los casos que, por razones estrictamente de seguridad o disposiciones
reglamentarias de construcción, ello no sea posible 3. En consecuencia, la resolución
determina la imposibilidad de que el contratista pueda continuar con la ejecución de
la obra hasta la amortización total de los adelantos directos recibidos o hasta la
utilización de los materiales o insumos según lo programado.

En el mismo sentido, si durante la ejecución de un contrato de obra surgen

controversias que determinan su paralización, ello, a su vez, determinará la
imposibilidad de que el contratista continúe con la ejecución de la misma hasta la
amortización total de los adelantos directos recibidos o hasta la utilización de los
materiales o insumos según lo programado.

2.1.6 En virtud de lo expuesto, cuando la amortización de los adelantos entregados al

contratista no pueda cumplirse según lo programado, como en el caso de resolución
del contrato de obra o en caso surjan controversias que determinen la paralización de
la obra, corresponde que la Entidad ejecute las garantías por los adelantos otorgados,
a efectos de salvaguardar los fondos públicos involucrados. Las cuales deben ser
ejecutadas de forma inmediata –dentro de los tres (3) días siguientes de efectuada la
solicitud– al solo requerimiento de la Entidad, por el monto total consignado en estas
al momento en que se solicita su ejecución, sin que sea posible oponer excusión
alguna.

2.2 “¿Cuáles son las formalidades mínimas que deberían tener las renovaciones de
garantías en el caso de obras? (...)” (sic).

2.2.1 En primer lugar, debe señalarse que el artículo 39 de la Ley establece que las
garantías que otorgan los postores y/o contratistas en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado son las de: fiel cumplimiento del contrato, por adelantos y
por el monto diferencial de la propuesta.

Ahora bien, el segundo párrafo del referido artículo establece los requisitos que
deben cumplir las garantías, conforme a lo siguiente: “Las garantías que acepten las
Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización
automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse
bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de
Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar
consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que
3
De conformidad con el primer párrafo del artículo 209 del Reglamento.
 5

periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.” (El subrayado es

agregado).

De acuerdo con la disposición citada, las garantías que se presenten en el marco de

las contrataciones del Estado, además de ser incondicionales, solidarias, irrevocables
y de realización automática, deben ser emitidas por empresas autorizadas y bajo el
ámbito de supervisión por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) o que estén consideradas en la lista
actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que publica el Banco Central
de Reserva del Perú.

2.2.2 Por su parte, el primer párrafo del artículo 155 del Reglamento precisa que “Las
bases del proceso de selección establecerán el tipo de garantía que le otorgará el
postor y/o contratista, según corresponda.” (El subrayado es agregado).

Asimismo, el Comunicado Nº 007-2009/OSCE-PRE, “Instituciones del Sistema

Financiero y de Seguros Autorizadas para Emitir Cartas Fianza y Pólizas de
Caución”, indica que “(…) mediante los oficios múltiples N° 19151-2009-SBS,
N° 23926-2009-SBS y Oficio N° 36258-2009-SBS, la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones detalla la relación de
instituciones del Sistema Financiero y de Seguros, bajo su supervisión, que se
encuentran autorizadas a emitir CARTAS FIANZA Y PÓLIZAS DE CAUCIÓN, de
acuerdo a lo señalado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 (…).”
(El subrayado es agregado).

De lo señalado anteriormente, se desprende que los instrumentos mediante los cuales

los postores y/o contratistas pueden otorgar garantías a favor de las Entidades son la
carta fianza y la póliza de caución, correspondiendo a cada Entidad determinar en las
Bases de sus procesos de selección cuál de estos instrumentos debe presentarse.

2.2.3 Expuesto lo anterior, cabe señalar que, si bien la normativa de contrataciones del
Estado establece los requisitos que deben cumplir las garantías para ser aceptadas por
las Entidades, compete a la SBS, en su calidad de organismo rector del sistema
financiero y de seguros4, determinar la información adicional que deben contener los
instrumentos a través de los cuales se otorgan las garantías -carta fianza o póliza de
caución- para que sean eficaces y puedan ser ejecutadas.

En ese sentido, este Organismo Supervisor consultó a la SBS sobre el nivel de

información que debe contener una carta fianza para que se considere eficaz y pueda
ser ejecutada. Así, mediante el Oficio Nº 5196-2011-SBS del 27 de enero de 2011, la
SBS señaló que:

“(...) la regulación vigente no establece qué información deben contener las

cartas fianza sino que su contenido se sujeta al principio de literalidad antes
acotado y en ese sentido, dicho documento debe contener toda la información que

4
Conforme a lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702.
 6

se estime relevante para establecer, claramente el ámbito de aplicación de la

garantía (...). A este fin debe quedar claro que para que la garantía sea eficaz y
no presente dificultades al momento de su ejecución, debe permitir,
unívocamente, de su lectura determinar de modo preciso lo que es objeto de
cobertura pues de lo contrario, la empresa emisora podría negarse a su
ejecución.” (El subrayado es agregado).

Así, dado que las cartas fianza se rigen por el Principio de Literalidad 5, del texto de
las mismas debe desprenderse claramente el objeto de cobertura, a efectos de
asegurar su eficacia y eventual ejecución.

2.2.4 En este orden de ideas, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado
ha dispuesto que las Entidades solo pueden aceptar garantías constituidas a través de
cartas fianza o pólizas de caución, que sean incondicionales, solidarias, irrevocables
y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad,
emitidas por empresas autorizadas y bajo el ámbito de supervisión por la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (SBS) o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos
extranjeros de primera categoría que publica el Banco Central de Reserva del Perú,
de cuyo texto debe desprenderse claramente lo que es objeto de cobertura, a efectos
de asegurar su eficacia y eventual ejecución; sin perjuicio, que se trate de las
garantías de fiel cumplimiento, por adelantos, por el monto diferencial de la
propuesta o sus renovaciones.

2.3 “En el supuesto que la renovación de la garantía sea remitida a la Entidad por la
Empresa emisora y no por el contratista, ¿La Entidad podría rechazar la
renovación de la garantía?” y “(...) ¿Es posible el reemplazo de una garantía por
una emitida por otra Empresa emisora?” (sic).

Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que

absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son
aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo
Supervisor no puede determinar si es válido que la renovación de la garantía sea
remitida por la empresa emisora y no por el contratista, ni si es posible reemplazar
una garantía por otra emitida por una empresa distinta, pues ello contravendría el
literal j) del artículo 58 de la Ley.

2.4 “En el caso de las solicitudes de ejecución de garantías por parte de las Entidades,
¿Las Empresas emisoras pueden excusarse calificando su improcedencia?,
¿Pueden requerir alguna documentación adicional o sustentación de la solicitud?
y ¿Cuáles serían las acciones a realizar de parte de las Entidades ante el
incumplimiento?” (sic).

Tal como se indicó al absolver la Consulta 2.1, dado que las garantías en el marco de
las contrataciones del Estado, son incondicionales y de realización automática, las

5
Del Oficio Nº 5196-2011-SBS se desprende que el Principio de Literalidad implica que la obligación del
emisor de una carta fianza está referida, exclusivamente, a los términos detallados en su texto, por lo que la
posibilidad de ejecutarla estará vinculada a que se cumplan los supuestos y condiciones en ella previstos.
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empresas emisoras deben ejecutarlas dentro de los tres (3) días siguientes de
efectuada la solicitud por parte de la Entidad, sin que sea posible oponer excusión
alguna o solicitar documentación adicional al requerimiento de ejecución, puesto que
ante cualquier demora en su ejecución, la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto que se generará responsabilidad solidaria tanto para el emisor de la garantía
como para el postor o contratista garantizado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando la amortización de los adelantos entregados al contratista no pueda cumplirse

según lo programado, como en el caso de resolución del contrato de obra o en caso
surjan controversias que determinen la paralización de la obra, corresponde que la
Entidad ejecute las garantías por los adelantos otorgados, a efectos de salvaguardar
los fondos públicos involucrados. Las cuales deben ser ejecutadas de forma
inmediata –dentro de los tres (3) días siguientes de efectuada la solicitud– al solo
requerimiento de la Entidad, por el monto total consignado en estas al momento en
que se solicita su ejecución, sin que sea posible oponer excusión alguna.

3.2 La normativa de contrataciones del Estado ha dispuesto que las Entidades solo
pueden aceptar garantías constituidas a través de cartas fianza o pólizas de caución,
que sean incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el
país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, emitidas por empresas
autorizadas y bajo el ámbito de supervisión por la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) o que estén
consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que
publica el Banco Central de Reserva del Perú, de cuyo texto debe desprenderse
claramente lo que es objeto de cobertura, a efectos de asegurar su eficacia y eventual
ejecución; sin perjuicio, que se trate de las garantías de fiel cumplimiento, por
adelantos, por el monto diferencial de la propuesta o sus renovaciones.

3.3 Dado que las garantías en el marco de las contrataciones del Estado, son
incondicionales y de realización automática, las empresas emisoras deben ejecutarlas
dentro de los tres (3) días siguientes de efectuada la solicitud por parte de la Entidad,
sin que sea posible oponer excusión alguna o solicitar documentación adicional al
requerimiento de ejecución; puesto que ante cualquier demora en su ejecución, la
normativa de contrataciones del Estado ha previsto que se generará responsabilidad
solidaria tanto para el emisor de la garantía como para el postor o contratista
garantizado.

Jesús María, 2 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Técnico Normativo
JABR/.