JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2331/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2331

Id Cendoj: 28079120012021100495
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 10/06/2021
Nº de Recurso: 10048/2021
Nº de Resolución: 503/2021
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 503/2021
Fecha de sentencia: 10/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10048/2021 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 09/06/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10048/2021 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 503/2021
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 10 de junio de 2021.

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Esta Sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de
precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Raúl , contra sentencia dictada
por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de noviembre de 2020,
que desestimó el recurso de apelación interpuesto por indicado acusado contra la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 17 de junio de 2020, que le condenó por delito
contra la salud pública, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por
la Procuradora Dña. Mª Cristina Benito Cabezuelo y bajo la dirección Letrada de D. Víctor Fernández de Lucas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado Mixto nº 8 de DIRECCION001 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 568/2019
contra Raúl y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que
con fecha 17 de junio de 2020, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que en el mes de enero de 2019 el Grupo XVIII de la Brigada
Provincial de Policía Judicial de Madrid, Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) tuvo noticias de la
existencia de un grupo de personas que se dedicaban a la introducción de grandes cantidades de cocaína a
través del Aeropuerto DIRECCION013 Madrid- DIRECCION005 , y tras la práctica de gestiones por los referidos
agentes se identificó a quien era conocido como Doroteo apodado " Eduardo " y cuyo nombre verdadero
es Raúl , de nacionalidad venezolana, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargaba de
organizar el traslado de la droga a España de esta manera y proceder a su distribución por el territorio nacional.
En el transcurso de las investigaciones realizadas por el referido grupo policial para constatar la realidad
de tal información el policía que luego fue autorizado a actuar bajo la identificación de agente encubierto "
Tirantes " mantuvo conversaciones con Raúl en las que éste le manifestaba las actividades de tráfico de
drogas a las que venía dedicándose trayendo cocaína a través del aeropuerto de Madrid- DIRECCION005
por distintos medios y su voluntad de introducir en España unos 50 kilogramos de cocaína procedentes de
Venezuela y de otros países de Sudamérica. A la vista de lo anterior el Grupo XVIII de la Brigada Provincial
de Policía Judicial de Madrid, Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) solicitó a la Fiscalía Especial
Antidroga de la Audiencia Nacional autorización para el nombramiento de tres agentes encubiertos lo que
se concedió en Decreto del Fiscal Jefe de dicha Fiscalía de 22 de enero de 2019, dictado en las Diligencias
de Investigación 3/2019 que se incoaron al efecto, y en el que se autorizaba la actuación de tres agentes
encubiertos que actuarían con las identificaciones de " Tirantes ", " Gotico y Canicas ". Dicha autorización
fue prorrogada por Decreto de 19 de febrero de 2019 y posteriormente para los agentes Tirantes y Canicas
por Decreto de 19 de marzo de 2019 en el que además se dejaba sin efecto la autorización para el agente
con código " DIRECCION000 " y se autorizaba la actuación de dos nuevos agentes encubiertos que actuarían
con las identificaciones de " Moises " y " Cerilla ". En virtud de las autorizaciones otorgadas por la Fiscalía,
ratificadas posteriormente por auto de 11 de abril de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, el
agente encubierto Tirantes mantuvo diferentes reuniones con Raúl desde el mes de enero de 2019, en las
cuales éste le transmitía al agente las gestiones que realizaba para traer a España grandes cantidades de
cocaína que el agente supuestamente le ayudaría a pasar a través del aeropuerto. Tras varias operaciones
frustradas, el 30 de junio de 2019 se introdujo en el avión que realizaba el vuelo NUM000 de la compañía Iberia
entre Caracas y Madrid un contenedor con numeración NUM008 en cuyo interior había 3 paquetes de cocaína
con un peso total aproximado de 50 kilogramos, avisando de ello Raúl al agente encubierto Tirantes . Una
vez el avión llegó al aeropuerto de Madrid- DIRECCION005 y en virtud de la intervención y entrega controlada
de la mercancía autorizada por auto del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid de 30 de junio de 2019, se
recogieron del contenedor los tres paquetes procediéndose a su apertura en sede judicial comprobándose que
en su interior había tres mochilas que contenían un total de 48 paquetes con cocaína con un peso neto total de
47.546'77 gramos y una riqueza media entre el 73'2 y el 80%. La referida droga habría alcanzado en el mercado
ilícito de dicha sustancia un valor de 1.593.054'51 euros en el supuesto de su venta al por mayor. En el mismo
acto ante el Juzgado de Instrucción se sustituyó la cocaína intervenida por otra inocua y se procedió, conforme
a lo autorizado, a su entrega vigilada a Raúl el día 1 de julio de 2019 a las 12'40 horas en el aparcamiento
del Coliseo DIRECCION010 de DIRECCION001 en donde, haciéndose pasar por colaboradores del agente
Tirantes , se encontraban los agentes Moises y Cerilla . Raúl llegó a dicho lugar conduciendo un vehículo
Nissan Almera matrícula ....-....-K en el que le acompañaba Carlos Miguel , el cual, tras bajarse de dicho
automóvil Raúl abandonó el lugar conduciendo el mismo, sin que resulte acreditada la participación de Carlos
Miguel en la operación de tráfico de cocaína ni que el mismo supiera cuál era la razón por la que Raúl acudía
a dicho aparcamiento. Raúl contactó con el agente encubierto Cerilla que le esperaba en el aparcamiento
y quien le indicó el lugar en el que se encontraba el agente Moises con el vehículo BMW matrícula .... ZQT

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, que habitualmente utilizaba Raúl y en el que se había introducido la sustancia inocua que sustituía a la
cocaína transportada desde Venezuela. El agente encubierto Moises entregó a Raúl las llaves del vehículo,
disponiéndose Raúl a abandonar el lugar con el referido automóvil en cuyo interior el mismo pensaba que se
encontraba la cocaína intervenida, con la intención de proceder a su ilícita distribución a terceras personas,
siendo detenido inmediatamente. En virtud de lo acordado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid en
auto de 1 de julio de 2019 se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Raúl sito en la localidad
de DIRECCION011 , siendo intervenidos cuatro ordenadores, una Tablet, 1950 euros en metálico, una cámara
fotográfica, tres discos duros, doce tarjetas SIM de diversas compañías telefónicas, varios teléfonos móviles
y 5 llaves de vehículos".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Miguel del delito contra la salud pública del que se le acusaba,
declarándose de oficio la mitad de las costas procesales y Que debemos condenar y condenamos a Raúl
como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368
y 369.1. 5ª del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las
penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena y 1.593.054'51 euros de MULTA, imponiéndole además la mitad de las costas del
presente procedimiento y ordenando el decomiso de la sustancia incautada, del dinero en efectivo y efectos
intervenidos así como de los vehículos intervenidos que deberán ser adjudicados al Estado, a los que se dará
el destino previsto en la Ley 17/03 de 29 de mayo por la cual se regula el Fondo para bienes decomisados
procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados. Abónesele al condenado para el cumplimiento
de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa si
no le hubiera sido abonado ya en otra. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la
misma pueden interponer Recurso de apelación en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia
de Madrid".
La representación procesal del acusado Raúl recurrió en apelación la sentencia dictada por la Sección Séptima
de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de junio de 2020 ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 25 de noviembre de 2020 dictó sentencia que contiene el
siguiente Fallo:
"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Inés María
Alvarez Godoy en nombre de Raúl contra la sentencia núm. 280/20 de fecha 17 de julio de 2020, dictada por
la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de juicio oral abreviado 420/2020. ACORDAMOS
SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA. DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO. Notifíquese a las partes y, una vez
firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de
conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de
recurso". Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en
el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por
Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará
la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma
e infracción de ley, por la representación del acusado D. Raúl , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Raúl , lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 368 C.P., puesto en relación
con la indebida aplicación del art. 282 bis LECrim., puestos ambos en relación con los arts. 9.3 y 18.1 C.E.,
en cuanto a los principios de seguridad jurídica, legalidad y de interdicción a la arbitrariedad de los poderes
públicos y al derecho fundamental a la intimidad.
Segundo.- Quebrantamiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr., al no haberse resuelto en sentencia sobre todos
los puntos objeto de defensa, expuestos tanto en el acto del juicio oral, como a través de motivos de recurso
de apelación.
Tercero.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 368 C.P., puesto en relación con
el art. 9.3, en cuanto a los principios de seguridad jurídica, legalidad y de interdicción a la arbitrariedad de los
poderes públicos, por concurrir las figuras del delito provocado y del agente provocador.

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Cuarto.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por inaplicación indebida del art. 72 C. P., puesto en relación con
los arts. 9.3 y 24.1 C.E., en cuanto a los principios de seguridad jurídica y legalidad y al derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva, en orden a la falta de motivación de la indivualización de la pena impuesta.
Quinto.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación de los arts. 127 y 374 C.P., puestos en
relación con los arts. 9.3 y 24 C.E. en cuanto a los principios de legalidad y seguridad jurídica y al derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, en orden a la falta de motivación del decomiso.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso al mismo, impugnándolo
subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 9 de
junio de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación del acusado Raúl
, contra la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de noviembre de 2020, dictada en
apelación, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2020.
Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial
recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por
el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como
ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia
225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los
TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en
apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada
por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se
reproduce en esta sede casacional".
En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia
Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de
apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de
un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que
se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la
práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia.
Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de
la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de
apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre
el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha
mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre
la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en
su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías
y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos
de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia
de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y
a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el
primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la
prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina
la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por
el Tribunal de apelación.

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SEGUNDO.- 1.- Por la vía del art. 849.1º LECrim denuncia indebida aplicación del art. 368 CP en relación con
el art. 282 bis LECrim y con los arts. 9.3 y 13.1 CE en cuanto a los principios de seguridad jurídica, letalidad,
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y derecho fundamental a la intimidad.
Se afirma la falta de competencia del Ministerio Fiscal para la designación del agente encubierto, falta de
proporcionalidad y necesidad de la medida y de motivación del decreto habilitante de actuación del agente
encubierto y la falta de control judicial de la medida de investigación del agente encubierto.
Se incide en que "debe destacarse que absolutamente toda la prueba en que se basa la condena de
mi patrocinado trae causa de la actuación del agente encubierto " Tirantes ". Siendo claro que en este
procedimiento no se han respetado en absoluto las exigencias y/o presupuestos legales para la autorización
de dicho agente encubierto, ni por parte de éste se ha dado cumplimiento a sus obligaciones para con el
órgano judicial.
... La nulidad planteada respecto de la habilitación y actuación del agente encubierto, así como de todo lo
practicado a partir de ello, que viene a ser absolutamente toda la prueba que compone el procedimiento y en
que se basa el órgano juzgador para condenar a mi patrocinado, se efectúa sobre la base de la vulneración
del derecho fundamental a la intimidad de Raúl ."
Cuestiona que:
"1.- El agente seleccione la información que aporta al órgano judicial, o la relevancia de la misma,
2.- No aporta los mensajes intercambiados con Raúl , ni explica debidamente cómo se ganó la confianza de
éste y los pormenores de su relación,
3.- Falta de competencia de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional para habilitar la actuación
de agente encubierto,
4.- Falta de proporcionalidad y necesidad de la medida y de motivación del decreto habilitante de actuación
de agente encubierto,
5.- Falta de control judicial de la medida por demorarse casi 3 meses la información al Juzgado por parte de
fiscalía de la habilitación de agente encubierto y
6.- Nuevamente falta de control judicial e incumplimiento de los deberes del agente encubierto por elegir él
mismo la información que aportaba al órgano autorizante y no remitir la misma de forma íntegra".
Pues bien, desarrollando los aspectos de relevancia que se contienen en el motivo se despliega la respuesta
en los siguientes puntos de partida ya expuestos por el recurrente:
1.- Falta de competencia de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional para habilitar la actuación
de agente encubierto,
Pues bien, sobre la figura del agente encubierto hay que recordar que la Convención de Naciones Unidas
de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas insta
a los Estados, en su art. 2.1, ya obligaba a los Estados a adoptar las medidas necesarias, incluidas las
legislativas, para cumplir las obligaciones de la Convención en la persecución del tráfico de drogas; admitiendo
al tiempo, la Convención de Naciones Unidas de 15 de noviembre de 2000 contra la delincuencia organizada
trasnacional, en su art. 20, como técnica especial de investigación, las operaciones encubiertas, disponiendo
al respecto que "los Estados adoptarán las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso
a las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio, con objeto de combatir
eficazmente la delincuencia organizada".
En el plano europeo, el Convenio de asistencia judicial en materia penal de 29 de mayo de 2000, refiere a las
investigaciones encubiertas como investigaciones de actividades delictivas por parte de agentes que actúan
infiltrados o con una identidad falsa, investigación que habrá de realizarse conforme a la normativa interna del
Estado en cuyo territorio se realice la investigación. El mismo Convenio, señala que los agentes encubiertos
deberían tener una formación específica, y podría recurrirse a ellos en particular para que se infiltraran en una
red delictiva con vistas a obtener información o a ayudar a identificar y detener a los miembros de esa red.
La competencia de la Fiscalía es evidente para acordar la medida del agente encubierto:
a.- El art. 5.2 EOMF establece que "Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que
aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que
esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las cuales no podrán suponer la adopción de medidas
cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva".

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b.- El art. 282 bis LECrim le faculta de forma alternativa con el Juez para autorizar la designación de agente
encubierto "A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a
actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando
cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y
teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y
transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos".
c.- Se trata del inicio de una investigación por delito de tráfico de drogas cuya competencia inicial podía
corresponder con las de la Audiencia Nacional en materia de tráfico de drogas, y conforme a ello, no cabría la
mínima duda sobre la legitimidad de la medida.
Es, precisamente, una vez avanzada la investigación cuando se constata que el encaje competencial
correspondiente debe determinar el conocimiento de los mismos por el Juzgado de Instrucción de
DIRECCION001 pertinente, que fue en definitiva quien instruye el procedimiento. De ahí que no quepa ninguna
tacha a la intervención de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, como tampoco hubiera existido de haberse
iniciado la investigación por uno de los juzgados centrales de instrucción ante el requerimiento de la UDYCO,
para inhibirse con posterioridad al juzgado que territorialmente correspondiera.
d.- El art. 282 LECrim no establece ningún orden de prelación entre la Fiscalía y el Juez de Instrucción al tiempo
de solicitar por la Policía Judicial el nombramiento de un agente encubierto. De ahí que la actuación del Fiscal
de la Audiencia Nacional, ejerciendo las funciones que le atribuye el legislador, art. 282. Bis LECrim, no revista
tacha alguna de legalidad constitucional ni ordinaria, ni por tanto reste validez a la investigación practicada.
e.- La judicialización de las diligencias de investigación no tiene que producirse tan pronto se aprecie la
existencia de indicios de delito, sino que el límite se encuentra en la necesidad de adoptar medidas que afecten
a los derechos fundamentales. De ahí que siendo la única adoptada por la Fiscalía la autorización para la
designación de agente encubierto no quepa tampoco objetarse tacha alguna a la instrucción bajo su dirección
realizada.
Se recoge, así, en la sentencia de la Audiencia Provincial que:
a.- Unidad de la actuación del Fiscal
"El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, regulado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, sienta en el
art. 2 como uno de los principios básicos del Ministerio Fiscal la unidad de actuación, y que las fiscalías
especializadas se crean en el mismo a efectos de organización, permitiendo el art. 18 a dichas fiscalías
especializadas actuar en ámbitos diferentes a aquéllos para los que fueron creadas.
Además el art. 19. 3 b) de dicho Estatuto del Ministerio Fiscal no especifica, en relación con la investigación de
los procedimientos relativos al tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que la Fiscalía
Especial Antidroga de la Audiencia Nacional sólo pueda actuar cuando dichos delitos sean competencia de la
Audiencia Nacional y de los Juzgados Centrales de Instrucción, remitiéndose en cuanto a esta investigación
al art. 5 que precisamente se refiere a la posibilidad de llevar a cabo las diligencias de investigación para las
que esté autorizado según la LECr, entre las cuales se incluye la habilitación de agentes encubiertos, por lo
que no cabe acoger la falta de competencia alegada."
La autoridad policial que investiga hechos graves de tráfico de drogas que precisan que, llegado un punto de
la investigación es precisa la intervención del agente encubierto pueden optar por las dos vías que permite el
art. 282 bis LEC: instarlo del juez o del Fiscal.
b.- Posibilidad electiva policial.
Señala, así, la sentencia de la AP acertadamente que:
"Las autoridades policiales pueden elegir y, por otro, que si la autorización es necesaria y además ha de ser
resolución fundada, y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, es que ello ya implica
una afectación de la intimidad, en sentido estricto" recordándose en esta resolución que en todo caso debe
solicitarse a la autoridad judicial las autorizaciones necesarias para aquéllas actuaciones de la investigación
que puedan afectar a derechos fundamentales, y así se hizo en el presente supuesto, poniendo los hechos en
conocimiento de la autoridad judicial una vez que, como consecuencia de la investigación, existían indicios
suficientes de la posible comisión de un delito contra la salud pública para solicitar la autorización judicial de
medidas limitadoras de derechos fundamentales como la intervención de las comunicaciones telefónicas o
la instalación de dispositivos de geo-localización".

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Pues bien, hay que reseñar que se trata del inicio de una investigación por delito de tráfico de drogas cuya
competencia inicial podía corresponder con las de la Audiencia Nacional en materia de tráfico de drogas, y
conforme a ello, no cabría la mínima duda sobre la legitimidad de la medida.
En estos casos que se trate de la Fiscalía de la AN por el criterio de la unidad de acción de la Fiscalía no
altera que si avanzada la investigación se fije la competencia fuera de ese ámbito se reconduzca la dación de
cuenta al órgano judicial competente, pero ab initio, tal cual se desarrolla la investigación podría entenderse
competencia de la Audiencia Nacional. Y, así, es, precisamente, una vez avanzada la investigación cuando se
constata que el encaje competencial correspondiente debe determinar el conocimiento de los mismos por el
Juzgado de Instrucción de DIRECCION001 pertinente, que fue, en definitiva, quien instruye el procedimiento.
De ahí que no quepa ninguna tacha a la intervención de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, como tampoco
hubiera existido de haberse iniciado la investigación por uno de los juzgados centrales de instrucción ante el
requerimiento de la UDYCO, para inhibirse con posterioridad al juzgado que territorialmente correspondiera.
c.- Elección de la Fiscalía de la AN dada la magnitud de los datos existentes. Apreciación ab initio determinante
de la decisión policial de presentación de la solicitud.
Señala a tal efecto el TSJ que:
"No cabe acoger la falta de competencia alegada, es decir que se aprueba que ante la información obtenida
sobre una importación de cocaína relevante, procedente de Suramérica, entre en juego el citado artículo 19,
que condujo a establecer que la competencia de la Audiencia Nacional por las magnitudes de la operación,
que precisa de un entramado y en la que se advierte la probabilidad de que la cocaína hubiera de ser distribuida
extramuros de una sola provincia; bien es cierto que se alude a las funciones generales del Ministerio Fiscal
que siempre han de estar conectadas a la incardinación ante un determinado órgano judicial, luego si que
se observa escasa coherencia en el razonamiento adicional, pues la actividad de investigación de la Fiscalía
Especial lo es para asuntos de competencia de la Audiencia Nacional del apartado a) que lo describe para su
intervención como parte, y es el caso paradigmático, pero no hemos de olvidar que este tribunal establece su
consideración sobre la perspectiva que ahora introducimos relativa a la función de superior coordinación entre
Fiscalías en orden a la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas, con lo que se cobra sentido el último
aserto del párrafo que hemos reproducido".
La unidad de actuación de la Fiscalía y los datos que habilitaban la actuación de la correspondiente a
la Audiencia Nacional ya referenciados permiten concluir la viabilidad de la medida de actuación ab initio
adoptada por la Fiscalía de la AN.
Por ello, ya se ha expuesto que, además, en torno a si debe ser el juez o el Fiscal el que autorice la medida de
actuación del agente encubierto el art. 282 LECrim no establece ningún orden de prelación entre la Fiscalía y el
Juez de Instrucción al tiempo de solicitar por la Policía Judicial en nombramiento de un agente encubierto. De
ahí que la actuación del Fiscal de la Audiencia Nacional, ejerciendo las funciones que le atribuye el legislador,
art. 282. Bis LECrim, no revista tacha alguna de legalidad constitucional ni ordinaria, ni por tanto reste validez
a la investigación practicada.
No se establece una exigencia de elección policial del juez ex art. 282 bis LECRIM , sino que el Fiscal tiene
competencia para acordarlo ex lege.
2.- Falta de proporcionalidad y necesidad de la medida y de motivación del decreto habilitante de actuación de
agente encubierto,
Señalan los hechos probados que:
"Probado y así se declara expresamente que en el mes de enero de 2019 el Grupo XVIII de la Brigada Provincial
de Policía Judicial de Madrid, Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) tuvo noticias de la existencia
de un grupo de personas que se dedicaban a la introducción de grandes cantidades de cocaína a través del
Aeropuerto DIRECCION013 Madrid- DIRECCION005 , y tras la práctica de gestiones por los referidos agentes
se identificó a quien era conocido como Doroteo apodado " Eduardo " y cuyo nombre verdadero es Raúl ,
de nacionalidad venezolana, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargaba de organizar el
traslado de la droga a España de esta manera y proceder a su distribución por el territorio nacional.
En el transcurso de las investigaciones realizadas por el referido grupo policial para constatar la realidad de tal
información el policía que luego fue autorizado a actuar bajo la identificación de agente encubierto " Tirantes
" mantuvo conversaciones con Raúl en las que éste le manifestaba las actividades de tráfico de drogas a
las que venía dedicándose trayendo cocaína a través del aeropuerto de Madrid- DIRECCION005 por distintos
medios y su voluntad de introducir en España unos 50 kilogramos de cocaína procedentes de Venezuela y de
otros países de Sudamérica.

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 JURISPRUDENCIA

A la vista de lo anterior el Grupo XVIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid, Unidad de Drogas
y Crimen Organizado (UDYCO) solicitó a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional autorización
para el nombramiento de tres agentes encubiertos lo que se concedió en Decreto del Fiscal Jefe de dicha
Fiscalía de 22 de enero de 2019, dictado en las Diligencias de Investigación 3/2019 que se incoaron al efecto,
y en el que se autorizaba la actuación de tres agentes encubiertos que actuarían con las identificaciones de
" Tirantes ", " DIRECCION000 y Canicas ".
Dicha autorización fue prorrogada por Decreto de 19 de febrero de 2019 y posteriormente para los agentes
Tirantes y Canicas por Decreto de 19 de marzo de 2019 en el que además se dejaba sin efecto la autorización
para el agente con código " DIRECCION000 " y se autorizaba la actuación de dos nuevos agentes encubiertos
que actuarían con las identificaciones de " Moises " y " Cerilla "."
Con ello, existen dos circunstancias que validan lo actuado, a saber:
1.- Acreditación previa de una investigación "ex ante" policial para justificar la petición al Fiscal de la Audiencia
nacional para la medida del agente encubierto por su "necesidad" y "proporcionalidad".
2.- El decreto se dicta al comprobar la suficiencia de la investigación y la necesidad de la medida interesada.
Con la argumentación acerca de la suficiencia explicativa de los indicios se colige la proprocionalidad y
necesariedad de la medida adoptada. El requisito de la suficiencia de la adopción de la medida está acreditado
con la investigación ex ante.
Pues bien, se justifica la proporcionalidad de la medida del Fiscal en base a la suficiencia previa de la
investigación como apunta la AP al señalar que:
1.- Suficiencia de la investigación policial ex ante.
"Los agentes fundamentan la solicitud de la medida en la investigación sobre un presunto delito de tráfico
de drogas en el aeropuerto internacional de Madrid- DIRECCION005 , habiendo tenido notificación de alta
fiabilidad por la Sección de Agentes Encubiertos alertando sobre una importante organización criminal de
ciudadanos de origen venezolano que se dedican a la introducción en España a través de dicho aeropuerto de
grandes cantidades de cocaína, exponiendo el resultado del acercamiento realizado por uno de los agentes
encubiertos a una persona conocida como " Eduardo " (que luego resultó ser el acusado Raúl ), con el que
había mantenido una conversación en presencia de otra persona que con posterioridad no volvió a intervenir
y no pudo ser identificado.
En dicha reunión, según se explica en la solicitud de autorización de la habilitación de agente encubierto, el
denominado Eduardo hizo alarde de que tenía varias salidas de mercancía en Sudamérica desde Venezuela,
Bolivia, Paraguay y República Dominicana, enviando maletas en avión y que aunque disponía de alguna
infraestructura en DIRECCION005 para "rescatar" la mercancía estaba interesado en nuevas vías de entrada,
preguntándole al agente que mantenía la entrevista si él tenía "entrada" por el aeropuerto, haciéndole ver éste
que así era, ante lo cual Eduardo le comenta que tiene disposición de traer grandes cantidades de cocaína de
forma periódica, en función de las que el agente pueda rescatar según sus capacidades, llegando a decir que
para un primer envío, a modo de prueba, serían unos 50 kilos de cocaína.
Igualmente se expone en la solicitud el acuerdo económico que el tal Eduardo le propuso al agente, la
insistencia del mismo en que no acepta pagarle en droga porque el distribuidor quiere ser él en exclusiva, que
Eduardo le manifiesta la necesidad de utilizar determinados medios de comunicación que considera seguros.
Finalmente se señala en la solicitud que en el transcurso de la vigilancia se comprueba que el denominado
Eduardo y las personas con las que se encuentra adoptan medidas de seguridad, y que es necesario introducir
en la investigación agentes encubiertos debidamente habilitados para poder proceder a la identificación de
Eduardo y las personas que pudieran intervenir en los hechos y realizar a la investigación de éstos.
Es por lo tanto evidente que la solicitud no se formula exclusivamente en esta dificultad para localizar e
identificar a los supuestos autores de los hechos como parece que pretenden las defensas en su solicitud de
nulidad, ni se basa en unas meras noticias de confidentes sino que se exponen a la Fiscalía unos detalles muy
concretos obtenidos a partir de una conversación directamente mantenida por uno de los agentes con quien
posteriormente ha resultado acusado por los hechos, en el que éste le facilita al policía datos suficientes de los
que inferir una real participación de la persona que se pretende investigar en una importante actividad de tráfico
de drogas que obviamente es preciso investigar, por lo que es indiferente el saber cómo tuvo conocimiento el
agente que mantiene dicha entrevista con el acusado de la identidad de éste ni quién le facilitó los datos o el
contacto para que se produjera el acercamiento entre ambos."

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 JURISPRUDENCIA

Hemos señalado a estos efectos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia
591/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 10195/2018 que:
"Lo que importa es que una vez que se dan las informaciones mínimamente consistentes, la policía actúa
correctamente solicitando la autorización para intervenir...
Pues bien, la metodología a seguir en estos casos "no excluye la posibilidad del contacto previo agente-
sospechoso". Y ello no desnaturaliza la corrección del proceder de la fiscalía y los agentes.
Así, esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 575/2013 de 28 Jun. 2013, Rec. 11276/2012 se pronuncia
en el sentido de recoger que:
"La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación
derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional... Carecería de
sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del
agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a
infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva.
Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal como la
respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativos de una
gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramado delictivo que
quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí que esa resolución
tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación
previa que contribuya a asentar los lazos de confianza".
Con ello, ese contacto previo no excluye la validez de la petición policial de autorización posterior, y, por
consecuencia, no se invalida el proceder de la actuación policial del agente encubierto que no viene viciada
por el encuentro previo, sino que sirve de base para la adopción de la medida en la misma posición que la
exigente y suficiente investigación previa policial como paso previo a instar por oficio la medida de injerencia
en el secreto de las comunicaciones mediante el dictado del auto de intervención telefónica.
También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 277/2016 de 6 Abr. 2016, Rec. 10714/2015 se
recoge que:
"Rebatiendo la alegación de que un agente encubierto había empezado a actuar sin contar con autorización
judicial, dirá la STS 835/2013, de 6 de noviembre:
"La primera objeción no es atendible porque, de seguirse a la letra, haría ilegítima, incluso imposible, cualquier
actuación de las que permite el art. 282 bis Lecrim. En efecto, pues el precepto habla de investigaciones
relativas a la delincuencia organizada, esto es, de indagaciones policiales, obviamente ya en marcha,
generadoras de una información de cierta calidad y, por eso, apta para hacer pertinente y dotar de fundamento
el recurso a la medida que se considera; que, es obvio, por su carácter extraordinario, solo podría adoptarse
a la vista de datos de evidente consistencia. Por lo demás, las actividades criminales de que se trata, por su
particular envergadura y complejidad, tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largo de meses, como
habría sido el caso; que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datos obtenidos y con
el fin de evitar actuaciones precipitadas.
Por eso, cuestionar la existencia de investigaciones previas a la entrada en acción del agente encubierto como
tal, y, al mismo tiempo, pedir que su habilitación cuente con apoyo en elementos de juicio dotados de suficiente
base empírica para dar racionalidad a la medida, tiene algo de contradictorio."
En la sentencia del TSJ, una vez analizada la intervención de la investigación preliminar policial valida el
proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, toda vez que
apunta que "hemos de considerar legítima la cita entre el funcionario policial y el implicado que justifica
plenamente la necesidad de la medida, y que podría haber conllevado incluso la adquisición de efectos del
delito por ser exigidos compromisos de alcance económico"
2.- Motivación del Decreto de la fiscalía.
"El Decreto tiene una motivación suficiente puesto que en los antecedentes de hecho se exponen todos los
datos concretos que los agentes ponen de manifiesto para realizar la solicitud y en atención a los mismos y
en aplicación de las disposiciones legales aplicables el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga considera
proporcional y adecuada la medida interesada y que en consecuencia se autoriza, por lo que no es exigible una
mayor motivación al respecto, dado que a los Decretos dictados por la Fiscalía en sus investigaciones les es

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 JURISPRUDENCIA

aplicable la doctrina constitucional que admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente
motivada si está integrada con la solicitud policial, a la que se remite."
Hay que añadir, además, que la exigencia de motivación del decreto de la fiscalía debe ser entendido en sentido
diferente y no con el mismo rigor que la del juez, lo que en este caso valida aun más la corrección del decreto
del fiscal, que, por otro lado, es suficiente en su motivación para la viabilidad de la medida.
3.- Base para entender que existía una organización para acordar la medida del agente encubierto.
"Dada la naturaleza de los hechos, es evidente que el realizar un transporte de 50 kilos de cocaína desde
diversos países de Sudamérica a España, conseguir su entrada a través del aeropuerto superando para ello los
controles que, lógicamente hay en el mismo, y distribuir esa cantidad de sustancia por nuestro país evidencia la
existencia de una actuación organizada de muchas personas sin que sea necesario que resulten identificados
todos los intervinientes o al menos tres que es el número a partir del cual se considera que existe organización
criminal, por lo que, por otra parte no se formula acusación en la presente causa.
...
El recurrente argumenta que se hablaba de dos únicas personas, lo que no puede ser un grupo organizado en
el sentido manejado por el art. 282 bis.
La argumentación es falaz y sesgada. Llevada a sus últimos términos obligaría a entender que solo hay
organización cuando se conoce la identidad de todos sus miembros; o, al menos, de tres de ellos. Hay
actividades llevadas a cabo por grupos organizados en que la investigación alcanzará a detectar solo a uno
de ellos. Uno de los objetivos de la investigación será justamente identificar otras persona implicadas (lo que
puede lograrse o no); y/o confirmar que en efecto los indicios de que se está ante una estructura organizada
se confirman. Pero obviamente cuando se investiga por contarse con datos indicativos de esa realidad, que
necesitados de confirmación pues son provisionales, pueden utilizarse los métodos previstos en las leyes
para esas pesquisas que, por resultar más dificultosas, requieren medios especiales (entre ellos, el uso de
agentes encubiertos). Lo exigible es que exista base indiciaria valorada en un juicio ex ante de esa realidad. Es
indiferente que luego se confirme o no. La investigación basada en esas metodologías, habilitadas para casos
especiales, será irregular cuando no exista esa, al menos, apariencia fundada de estar ante una organización
criminal; incluso aunque luego se llegue a constatar que en efecto era una organización. Por el contrario,
será válida y utilizable sin matiz alguno cuando se cuente con esos indicios fundados que luego se ven
desvirtuados por la investigación desarrollada llegándose a la conclusión de que no existía estructura alguna,
sino actuaciones individuales descoordinadas y desconectadas.
Que el agente solo conociese a dos personas y solo interactuase con una no significa que no pudiera existir
una organización; es más: contaba con datos que permitían llegar a la estimación contraria. Desde luego,
aludir a una red preparada para el envío reiterado y sucesivo de droga a través del aeropuerto de Madrid-
DIRECCION005 desde Ecuador, es algo que ineludiblemente evoca una organización. No puede sostener esa
infraestructura solo una persona, con la exclusiva ayuda de otra que se limita a vigilar para que las entrevistas
no sean captadas o controladas por nadie sospechoso. Que no se conozca a los demás integrantes de la
organización; entre otras cosas porque un grupo de ellos debería permanecer en el país de origen de la
droga para efectuar los envíos de forma coordinada con los que estaban en España, no hace desaparecer la
organización. No son especulaciones; son premisas lógicas elementales. El sistema en el que participaba en
aquellos primeros momentos el principal implicado exigía contar con unos proveedores concertados en los
países de origen y de envío; y contar con circuitos en España para distribuir la droga. No podía hacerlo todo
él. Ni siquiera le bastaría la exclusiva ayuda de su esposa.
Ese panorama legitima el uso de esa medida de investigación (agente encubierto) que, por otra parte, no es
necesariamente intrusiva de derechos fundamentales. Dos personas instaladas en España para importar droga
desde Colombia a través de envíos en vuelos regulares reclaman el concurso planificado de otras personas
necesariamente. Entender que había indicios de una actividad organizada no es voluntarismo; es pura y sencilla
lógica bastante elemental".
La anterior interpretación es plenamente aplicable al presente supuesto, idéntico al analizado, por lo que no
cabe acoger que no concurra el requisito de organización a efectos de aplicación del art. 282 de la LECr."
La certeza de la existencia de la organización o delincuencia organizada no puede asegurarse, o exigirse
la prueba de su "certeza" y "seguridad", sino la probabilidad de su existencia, extiendo datos plenamente
referenciados de que la presencia de la delincuencia organizada daba lugar a la adopción de la medida. El
parámetro a tener en cuenta debe ser, pues, la existencia del bastanteo de los indicios derivados de la previa
investigación policial. Y en este caso consta debidamente reseñada esta suficiencia de los indicios, tal cual se
lleva a cabo la investigación y los movimientos detectados.

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 JURISPRUDENCIA

Uno de los objetivos de la investigación será justamente identificar otras personas implicadas (lo que puede
lograrse o no); y/o confirmar que en efecto los indicios de que se está ante una estructura organizada se
confirman. Pero obviamente cuando se investiga por contarse con datos indicativos de esa realidad, que
necesitados de confirmación pues son provisionales, pueden utilizarse los métodos previstos en las leyes para
esas pesquisas que, por resultar más dificultosas, requieren medios especiales (entre ellos, el uso de agentes
encubiertos).
Lo exigible es que exista base indiciaria valorada en un juicio ex ante de esa realidad, y ello existía, por cuanto
no se trata de exigir una constatación objetiva de que la organización existía como prueba ex ante de la petición
del uso de la vía del art. 282 bis LECRIM; sino de datos de base suficiente, y estos existían como se constata
en la sentencia.
Que el agente solo conociese a dos personas y solo interactuarse con una no significa que no pudiera existir
una organización; es más: contaba con datos que permitían llegar a la estimación contraria. Desde luego,
aludir a una red preparada para el envío reiterado y sucesivo de droga a través del aeropuerto de Madrid-
DIRECCION005 desde Ecuador, es algo que ineludiblemente evoca una organización. No puede sostener esa
infraestructura solo una persona, con la exclusiva ayuda de otra que se limita a vigilar para que las entrevistas
no sean captadas o controladas por nadie sospechoso. Que no se conozca a los demás integrantes de la
organización; entre otras cosas porque un grupo de ellos debería permanecer en el país de origen de la
droga para efectuar los envíos de forma coordinada con los que estaban en España, no hace desaparecer la
organización. No son especulaciones; son premisas lógicas elementales. El sistema en el que participaba en
aquellos primeros momentos el principal implicado exigía contar con unos proveedores concertados en los
países de origen y de envío; y contar con circuitos en España para distribuir la droga. No podía hacerlo todo
él. Ni siquiera le bastaría la exclusiva ayuda de su esposa.
Ese panorama legitima el uso de esa medida de investigación (agente encubierto) que, por otra parte, no es
necesariamente intrusiva de derechos fundamentales. Dos personas instaladas en España para importar droga
desde Colombia a través de envíos en vuelos regulares reclaman el concurso planificado de otras personas
necesariamente. Entender que había indicios de una actividad organizada no es voluntarismo; es pura y sencilla
lógica bastante elemental.
3.- Falta de control judicial de la medida por demorarse casi 3 meses la información al Juzgado por parte de
fiscalía de la habilitación de agente encubierto.
No se sustrae a la autoridad judicial el conocimiento de la investigación desde el momento en el que existen
indicios suficientes para formular denuncia y para que se proceda a la incoación de un procedimiento penal
y por lo tanto no se produce la vulneración que se alega. La dación de cuenta es coetánea al momento en el
que debe llevarse a cabo dado el resultado de la investigación.
Se fija en los hechos probados que:
"En virtud de las autorizaciones otorgadas por la Fiscalía, ratificadas posteriormente por auto de 11 de abril de
2019 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, el agente encubierto Tirantes mantuvo diferentes reuniones
con Raúl desde el mes de enero de 2019, en las cuales éste le transmitía al agente las gestiones que realizaba
para traer a España grandes cantidades de cocaína que el agente supuestamente le ayudaría a pasar a través
del aeropuerto."
Se recoge en la sentencia de la AP que:
"Es evidente que ello es preciso no cuando se están efectuando las investigaciones previas sino en cuanto
existen indicios suficientes de la comisión de un delito como para que se inicie un proceso penal y
cuando es preciso, como se ha dicho, adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, lo que se
hace efectivamente en el presente supuesto, remitiendo la Fiscalía Especial Antidroga las Diligencias de
Investigación nº 3/2019 incoadas el 22 de enero de 2019 a la Fiscalía Provincial de Madrid una vez que no
queda determinado que los hechos puedan ser competencia de la Audiencia Nacional, según lo dispuesto en
Decreto de 2 de abril de 2019, y tras ser recibidas en la Fiscalía Provincial se acuerda el 4 de abril de 2019, de
manera inmediata por lo tanto al haberse ya constatado que los hechos revisten caracteres de delito contra
la salud pública, la remisión de las diligencias de investigación practicadas junto con denuncia del Ministerio
Fiscal que es presentada en el Juzgado Decano de Madrid el 5 de abril de 2019 y repartida al Juzgado de
Instrucción 38 de Madrid el cual el 9 de abril de 2019 acuerda la incoación de Diligencias Previas.
No se sustrae por lo tanto a la autoridad judicial el conocimiento de la investigación desde el momento en el que
existen indicios suficientes para formular denuncia y para que se proceda a la incoación de un procedimiento
penal y por lo tanto no se produce la vulneración que se alega, tampoco por este motivo".

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 JURISPRUDENCIA

Se dan los pasos necesarios y suficientes acordes con el desarrollo de la investigación policial. La dación de
cuenta no se exige que sea inmediata, sino que se haga, y que sea prudencial cuando se aborden los datos
suficientes para su validación por el juez, y, sobre todo, cuando sea precisa la adopción de medidas limitativas
de derechos fundamentales.
Citar la vía del apartado 3 del art 282 LECrim en cuanto cuándo habrá que acudir a la autoridad judicial se
recoge que: "Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente
encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca
la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables". Lo que obedece a la
exclusiva competencia en nuestro ordenamiento de la autoridad para adoptar medidas limitadoras de derechos
fundamentales. Se acude al juez cuando resulta procedente dado el devenir de la investigación.
4.- Nuevamente falta de control judicial e incumplimiento de los deberes del agente encubierto por elegir él
mismo la información que aportaba al órgano autorizante y no remitir la misma de forma íntegra".
Señala la sentencia de la AP que: "En cuanto a la alegación de que no se aporta trascripción de los supuestos
mensajes telefónicos intercambiados entre el agente encubierto que actuó bajo la identificación de Tirantes y
el acusado Raúl es evidente que ello no es causa alguna de nulidad sin perjuicio de la valoración de la prueba
que se realice en relación con esta cuestión. Igualmente deberá valorarse la prueba practicada para resolver
si, como se alega, la operación de tráfico de drogas por la que se sigue la causa, fue propuesta por el agente
encubierto, lo que no implica nulidad de las actuaciones."
El Fiscal recibe las informaciones remitidas por el agente y así obran en la pieza separada. Y en cuanto a los
mensajes aportados por el agente encubierto y el reproche de no ser enviados en su integridad, es evidente,
que no puede dársele relevancia de naturaleza constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria, y solo tendrán
trascendencia en lo que al valor probatorio de los mismos se refiera. Lo importante es que el agente entregará la
totalidad de la información obtenida en el ejercicio de su función, en tanto fuera relevante para la investigación
del delito. Es evidente, de la lectura de la regulación contemplada en el art. 282 bis LECrim que no se trata
de trasladar la totalidad de las comunicaciones mantenidas, las conversaciones, los mensajes, las llamadas
-como si de una suerte de intervención telefónica se tratara- sino de cuanto resulte trascendente para la
investigación, que justifique la medida y pueda servir para el esclarecimiento de los hechos y la evitación del
delito. No se trata de que el funcionario "elija" lo que sea de carácter incriminador, sino lo que sea relevante
para la investigación. Ahí radica el elemento diferencial, ya que no tiene sentido aportarlo todo por cuanto no
se trata de una medida de intervención telefónica, sino de una actuación presencial prolongada en el tiempo.
En cualquier caso, en la sentencia se recoge en cuanto a la declaración del agente encubierto que "No grabó
esas reuniones y explica que las notas informativas que iba realizando las redactaba con lo que recordaba
de memoria de sus encuentros con el acusado. Mantiene que no aportó los mensajes telefónicos porque en
sus notas transcribía todo lo importante para la investigación que se contenía en los mismos, y porque la
aplicación que utilizaban por indicación del acusado tiene un tiempo máximo de borrado de 24 horas y cree
que por ello no se podrían aportar. Excepcionalmente, cuando el acusado le remitió una fotografía de la carga,
que obra al folio 237 de la pieza de agente encubierto, le hizo con el teléfono de un compañero una fotografía
porque le pareció relevante."
Resulta lógico que la aportación sea de la integridad de lo que dispone que sea relevante para la causa
relacionado con la comisión del delito.
El TSJ, tras analizar en su sentencia el proceso de investigación policial, la medida de la intervención de la
fiscalía y la dación de cuenta judicial apunta motivadamente que "no concurren motivos para declarar la nulidad
de la habilitación conferida a los funcionarios de la Policía Judicial."
Examinados los extremos expuestos en base al alegato del recurrente debe entenderse que lo actuado entra
en los parámetros de exigencia en estos casos, sin apercibirse viso alguno de exceso, desproporcionalidad
o falta de justificación de la medida de intervención acordada que queda avalada por su proporcionalidad y
necesariedad, dados los hechos probados y la justificación en la adopción de la medida.
No existe la pretendida deslealtad con el ordenamiento jurídico y la constitucionalidad de la medida, sino que
su proporcionalidad y rigurosidad con la que se ha llegado a la adopción de la medida de intervención del
agente encubierto cumple el canon de suficiencia exigido en base a la descripción de los hechos que lleva a
cabo la AP en su sentencia y es validado por el TSJ.
Analizadas las sentencias y la queja casacional debemos destacar que se han cumplido los requisitos
expuestos por la doctrina y la jurisprudencia en torno a que deberán ser valoradas una serie de circunstancias
y unos principios, como son:

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 JURISPRUDENCIA

1.- El principio de necesidad, estimando la necesidad de la medida a los fines de la investigación, en relación con
la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia, teniendo en cuenta que siempre ha de realizarse
en el marco de un procedimiento penal [ STS 28 de febrero de 2007];
2.- El principio de proporcionalidad, valorando que la medida resulte proporcionada a los fines que se pretenden
alcanzar; en este sentido, el delito a investigar sea grave, de entre los recogidos en el catálogo del art. 282
bis LECrim, no sólo en los términos penales de una pena privativa de libertad grave, sino en cuanto a la
trascendencia social del delito y a la entidad del bien jurídico atacado [ SSTS 8 de marzo de 2004, 2 de
noviembre de 2004, 28 de febrero de 2007, 4 de abril de 2007 y 27 de junio de 2007]; En este caso, resulta
evidente la gravedad de los hechos investigados.
3.- Medida adecuada a los fines de la investigación ante su exigencia de acompañamiento.Que sirva para
conseguir datos necesarios en la investigación, cuando no exista posibilidad de aplicar otras medidas menos
gravosas para los derechos fundamentales del investigado;
4.- El principio de especialidad,asegurándose que la intervención está relacionada con la investigación de
un delito concreto; este hecho es importante, porque la medida no puede autorizarse mecánicamente, ante
cualquier solicitud policial.
5.- Indicios suficientes, no meras sospechas. La medida puede solicitarse cuando existan indicios suficientes
de que se está produciendo una actividad delictiva propia de la delincuencia organizada, y no meras sospechas.
Resultó probado que los indicios eran suficientes y no se trató de meras sospechas como se relata en las
sentencias.
6.- El agente encubierto no es el que delinque o colabora a ello.La estructura ya estaba organizada, secuenciada
y prevista. Los funcionarios policiales lo detectan en su investigación e intervienen con autorización del Fiscal o
del Juez. La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito, limitándose a comprobar la actuación
del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo ( SSTS 13 de junio de 2003
y 5 de octubre de 2004), e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado ( STS 12
de junio de 2002), que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento
del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal o
simulando ser delincuente ( STS 15 de septiembre de 1993).
7.- El delito lo comete el autor. El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior
a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006), desarrollándose
conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están
obrando dolosamente ( STS 23 de junio de 1999).
8.- El control judicial cuando sea posible. Control judicial efectivo de las actuaciones, obligando al agente
a informar al órgano jurisdiccional, a la mayor brevedad posible. Ya se ha explicado esta corrección en la
actuación llevada a cabo.
Concurren, pues, los requisitos que se exigen para la viabilidad de la adopción de la medida que se llevó a cabo.
9.- La aportación del material objeto de la investigación. Ante la queja del recurrente de la información obtenida
señalar que lo señala el párrafo 3º del apartado 1º del art. 282 bis LECRIM. Pero sobre ello es preciso aclarar
que se aportará aquella de la que se disponga y haya podido obtener y materializar el agente encubierto, no la
que el recurrente considera que debía haberse obtenido y entregado. Hay que entender que cuando el precepto
trata de la aportación al proceso en su integridad resulta obvio que será aquella de la que disponga el agente
y esté relacionada con el objeto de la investigación, pudiendo omitirse la que tenga el carácter de "ajenidad
sustancial". No se trata, así, de que el agente seleccione el material, sino de que aporte lo que disponga de su
actividad objeto de encargo.
El recurrente cuestiona en su motivo que "por qué no aporta los mensajes intercambiados supuestamente con
Raúl a través de la aplicación DIRECCION004 , y dice que porque no lo consideró oportuno ya que él refleja
en las notas interiores lo relevante para la investigación (min. 11:28:05 de la grabación de la segunda sesión
del Juicio Oral), se le pregunta por qué no aporta al procedimiento los mensajes de la única conversación
relevante respecto de la sustancia finalmente aprehendida a través de la aplicación DIRECCION009 (mensajes
que fueron solicitados por esta defensa en instrucción a través de escrito de fecha 29 de noviembre de 2019)
y dice que por imposibilidad técnica al borrar dicha aplicación los mensajes pasado un tiempo (min. 11:28:43
de la grabación de la segunda sesión del Juicio Oral), a lo que se le pregunta que entonces cómo es posible
que exista una fotografía obtenida por envío a través de esa aplicación y que consta en actuaciones, dice que
porque se efectuó una fotografía desde otro terminal al móvil en el que estaba instalada dicha aplicación, al
preguntarle por qué no fotografiaron y aportaron todas las conversaciones al procedimiento por tal método
dice que PORQUE NO LO CONSIDERÓ NECESARIO".

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 JURISPRUDENCIA

Debe entenderse que, como se indica por el Tribunal, en absoluto es preciso que la transcripción exacta de los
mensajes intercambiados entre el agente encubierto y el acusado se haya aportado como alega la defensa de
Raúl , ya que lo relatado por el recurrente no tiene la relevancia como para acordar la nulidad de la medida. Y
ello, porque la referencia a la "integridad" de lo que se debe aportar se entiende dirigido a evitar la ocultación
de datos relevantes por el agente que pudieran ser relevantes para el ejercicio del derecho de defensa, pero
no consta en qué medida este pueda perjudicarse, o que la actitud o conducta del agente fuera patente de
"ocultación de datos" y de hurtar al juez y a las partes material que él mismo pudiera tener y que no lo entrega.
No existe acreditación de que la conducta del agente haya sido de "ocultación" del material, además de que
tiene perfecto derecho a declarar que muchos de los datos que señaló en el juicio lo refiere por su recuerdo
sin almacenaje expreso de todo lo que ocurría.
El motivo se desestima.
TERCERO.- 2.- Por la vía del art. 851.3º LECrim denuncia incongruencia omisiva. Al no responder todas las
cuestiones jurídicas suscitadas por las partes.
Se alega la parte que la sentencia recurrida no contiene pronunciamiento sobre la afirmación sustentada de
vulneración del derecho a la intimidad del acusado con la actuación del agente encubierto.
Lo que se plantea es que esta petición de vulneración del derecho a la intimidad respecto a la actuación
del agente encubierto "debe ser corregido mediante respuesta expresa a nuestra alegación al respecto de la
injerencia ilegítima en su derecho a la intimidad por la indebida actuación y defectuosa habilitación del agente
encubierto".
Pero es que este tema tiene absoluta relación con el expositivo antes desarrollado, y respecto al que se ha
dado cumplida respuesta en ambas sentencias. De suyo, el propio TSJ responde a la petición de aclaración
del recurrente por auto de 15 de diciembre de 2020, en cuanto a la referencia al derecho a la intimidad del
recurrente y hipotética vulneración de este, no es sino uno de los argumentos contenidos dentro de pretensión
de nulidad de la prueba acordada y no ha quedado imprejuzgada, pues de la contestación que ha recibido,
véanse los motivos primero, segundo y tercero de la sentencia de apelación, se infiere de forma clara el rechazo
a esa pretendida infracción del derecho a la intimidad.
Hay que reseñar que no puede existir infracción o invasión del derecho a la intimidad, ya que no existe siquiera
principio de prueba alguno que permita sustentar tal alegación, y el dato de haber presentado el acusado
a su pareja sentimental al agente encubierto carece plenamente de significado para iniciar la disquisición
al respecto. Obviamente, no puede sustentarse la existencia de una injerencia de esa naturaleza en meras
elucubraciones, encaminadas -en comprensible estrategia defensiva-, a invalidar la prueba obtenida, pero
carentes de apoyo para encontrar eco, y conseguir dicha finalidad. Pero es que, por otro lado, no puede
sostenerse que, existiendo una válida y autorizada medida de intervención del agente encubierto en la actividad
del recurrente, pueda apelarse a que la actuación viola su intimidad, dado que al existir el decreto habilitante
para tal actuación no puede haber infracción de derechos fundamentales.
Del mismo modo, la respuesta del TSJ a la petición de aclaración es más que evidente cuando se ha tratado en
la resolución resolviendo la apelación desestimando el alegato de la falta de proporcionalidad de la medida de
aprobación de actuación del agente encubierto. Y es esta validación de la actuación la que permite constatar
la corrección del Decreto del Fiscal ex art. 282 bis LECRIM que permite sostener que lo llevado a cabo por el
agente sin excesos no puede suponer en modo alguno una invasión del derecho a la intimidad por conectarse
el agente con la privacidad del recurrente, pero ello lo es no por actuación propia y privada del funcionario, sino
por mandato habilitante del Fiscal, lo que impide que en el desarrollo de su función si puede conocer o tratar
aspectos que puedan afectar a la intimidad del recurrente o su entorno, puede entenderse que ello provoca
vulneración de su derecho a la intimidad.
La autorización de intervención impide que fructifique un alegato de afectación a la intimidad, y de ahí la
respuesta del TSJ en torno a que la propia desestimación del motivo que cuestiona la autorización del Fiscal y
las consecuencias de su actuación, -entre las que puede estar lo ahora alegado por el recurrente- determinará
que no pueda aceptarse la estimación que la intervención meramente profesional del agente encubierto pueda
afectar a la intimidad del recurrente y su entorno privado.
El acceso a la intimidad del recurrente viene autorizado por el propio Decreto del Fiscal al entrar en su ámbito
de relaciones que, obviamente, puede cruzarse con el conocimiento de datos propios, o relaciones con su
entorno personal, que pertenezcan a la esfera de su intimidad, pero que por esta validación del Fiscal elude la
esfera de la afectación constitucional que predica el recurrente.
No puede existir, por ello, infracción de derechos constitucionales, en este caso la intimidad, cuando existe
orden de actuación basada en el respeto a los principios de necesidad, suficiencia y proporcionalidad que han

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 JURISPRUDENCIA

sido debidamente analizados antes de acordar la medida, razón por la que el TSJ expone que ya se ha dado
respuesta a este alegato del recurrente.
El conflicto de la posible afectación de la intimidad ha sido desecho y destruido por la validación de intervención
del Fiscal, y previa ponderación de los intereses en juego y la permisividad ex lege, art. 282 bis LECRIM para
conseguir el buen fin de la investigación policial en la persecución de los hechos delictivos, no pudiendo el
recurrente pretender sostener el derecho a la privacidad cuando ha sido detectada su actuación ilícita penal y
autorizada la intervención policial mediante el dictado del Decreto del Fiscal que rompe el nexo causal entre
todo acto que pueda ser alegado como invasivo en la intimidad y un posible resultado que permita entender
por el que queda afectada la intimidad del sujeto que es objeto de una investigación policial con cobertura del
Fiscal y control judicial posterior al concluir aquella y llevarse a cabo la correspondiente dación de cuenta ya
explicada anteriormente.
Así, ya dijimos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 793/2013 de 28 Oct.
2013, Rec. 424/2013 que: "La potencial vulneración de los derechos a la intimidad o a la propia imagen -
incluso del derecho a no declararse culpable-, exija una tarea de ponderación que, ante todo, huya de reglas
estereotipadas o de interpretaciones apresuradas e irreflexivas de la jurisprudencia constitucional."
Y en esta ponderación no puede sostenerse que exista una infracción constitucional con orden del Fiscal
habilitante en el seno de una investigación autorizada expresamente. Existe, así, un fin legítimo de la injerencia
que impide la pretendida infracción alegada.
El motivo se desestima.
CUARTO.- 3.- Con sede en el art. 849.1º LECrim denuncia vulneración del art. 93 y el art. 24 CE en relación
con el art. 368 CP.
Afirma el recurrente que se ha producido infracción del principio de legalidad, y del derecho a la tutela judicial
efectiva por indebida aplicación del art. 368 CP, por no concurrir los elementos del tipo penal aplicado. Se
añade que "no puede considerarse que concurran los elementos de éste tipo penal, cuando la comisión del
delito de tráfico de drogas fue provocado por el propio agente encubierto, vulnerándose con tal actuación los
principios de seguridad jurídica, legalidad e interdicción a la arbitrariedad de los poderes públicos."
Al suscitarse el motivo por infracción de ley hay que recordar que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo,
Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2)
que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones
fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la
prueba.
Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos
hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de
la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos
que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al
control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos
hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta
jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado
en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos
probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana
y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su
contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada,
o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no
contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la
premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad
y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado
en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente
los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Pues bien, dado que se plantea el motivo por la vía del error iuris debemos sostener cuáles son los hechos
probados que son intangibles y deben respetarse, y de ahí motivar la queja casacional atinente al proceso de
subsunción, pero con total y absoluto respeto a los hechos probados:

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 JURISPRUDENCIA

"Probado y así se declara expresamente que en el mes de enero de 2019 el Grupo XVIII de la Brigada Provincial
de Policía Judicial de Madrid, Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) tuvo noticias de la existencia
de un grupo de personas que se dedicaban a la introducción de grandes cantidades de cocaína a través del
Aeropuerto DIRECCION013 Madrid- DIRECCION005 , y tras la práctica de gestiones por los referidos agentes
se identificó a quien era conocido como Doroteo apodado " Eduardo " y cuyo nombre verdadero es Raúl ,
de nacionalidad venezolana, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargaba de organizar el
traslado de la droga a España de esta manera y proceder a su distribución por el territorio nacional.
En el transcurso de las investigaciones realizadas por el referido grupo policial para constatar la realidad de tal
información el policía que luego fue autorizado a actuar bajo la identificación de agente encubierto " Tirantes
" mantuvo conversaciones con Raúl en las que éste le manifestaba las actividades de tráfico de drogas a
las que venía dedicándose trayendo cocaína a través del aeropuerto de Madrid- DIRECCION005 por distintos
medios y su voluntad de introducir en España unos 50 kilogramos de cocaína procedentes de Venezuela y de
otros países de Sudamérica.
A la vista de lo anterior el Grupo XVIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid, Unidad de Drogas
y Crimen Organizado (UDYCO) solicitó a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional autorización
para el nombramiento de tres agentes encubiertos lo que se concedió en Decreto del Fiscal Jefe de dicha
Fiscalía de 22 de enero de 2019, dictado en las Diligencias de Investigación 3/2019 que se incoaron al efecto,
y en el que se autorizaba la actuación de tres agentes encubiertos que actuarían con las identificaciones de "
Tirantes ", " DIRECCION000 y Canicas ". Dicha autorización fue prorrogada por Decreto de 19 de febrero de
2019 y posteriormente para los agentes Tirantes y Canicas por Decreto de 19 de marzo de 2019 en el que
además se dejaba sin efecto la autorización para el agente con código " DIRECCION000 " y se autorizaba la
actuación de dos nuevos agentes encubiertos que actuarían con las identificaciones de " Moises " y " Cerilla ".
En virtud de las autorizaciones otorgadas por la Fiscalía, ratificadas posteriormente por auto de 11 de abril de
2019 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, el agente encubierto Tirantes mantuvo diferentes reuniones
con Raúl desde el mes de enero de 2019, en las cuales éste le transmitía al agente las gestiones que realizaba
para traer a España grandes cantidades de cocaína que el agente supuestamente le ayudaría a pasar a través
del aeropuerto.
Tras varias operaciones frustradas, el 30 de junio de 2019 se introdujo en el avión que realizaba el vuelo
NUM000 de la compañía Iberia entre Caracas y Madrid un contenedor con numeración NUM008 en cuyo
interior había 3 paquetes de cocaína con un peso total aproximado de 50 kilogramos, avisando de ello Raúl
al agente encubierto Tirantes . Una vez el avión llegó al aeropuerto de Madrid- DIRECCION005 y en virtud de
la intervención y entrega controlada de la mercancía autorizada por auto del Juzgado de Instrucción nº 14 de
Madrid de 30 de junio de 2019, se recogieron del contenedor los tres paquetes procediéndose a su apertura
en sede judicial comprobándose que en su interior había tres mochilas que contenían un total de 48 paquetes
con cocaína con un peso neto total de 47.546'77 gramos y una riqueza media entre el 73'2 y el 80%. La referida
droga habría alcanzado en el mercado ilícito de dicha sustancia un valor de 1.593.054'51 euros en el supuesto
de su venta al por mayor.
En el mismo acto ante el Juzgado de Instrucción se sustituyó la cocaína intervenida por otra inocua y se
procedió, conforme a lo autorizado, a su entrega vigilada a Raúl el día 1 de julio de 2019 a las 12'40 horas en el
aparcamiento del Coliseo DIRECCION010 de DIRECCION001 en donde, haciéndose pasar por colaboradores
del agente Tirantes , se encontraban los agentes Moises y Cerilla .
Raúl llegó a dicho lugar conduciendo un vehículo Nissan Almera matrícula ....-....-K en el que le acompañaba
Carlos Miguel , el cual, tras bajarse de dicho automóvil Raúl abandonó el lugar conduciendo el mismo, sin que
resulte acreditada la participación de Carlos Miguel en la operación de tráfico de cocaína ni que el mismo
supiera cuál era la razón por la que Raúl acudía a dicho aparcamiento.
Raúl contactó con el agente encubierto Cerilla que le esperaba en el aparcamiento y quien le indicó el
lugar en el que se encontraba el agente Moises con el vehículo BMW matrícula .... ZQT , que habitualmente
utilizaba Raúl y en el que se había introducido la sustancia inocua que sustituía a la cocaína transportada
desde Venezuela. El agente encubierto Moises entregó a Raúl las llaves del vehículo, disponiéndose Raúl
a abandonar el lugar con el referido automóvil en cuyo interior el mismo pensaba que se encontraba la
cocaína intervenida, con la intención de proceder a su ilícita distribución a terceras personas, siendo detenido
inmediatamente.
En virtud de lo acordado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid en auto de 1 de julio de 2019 se
efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Raúl sito en la localidad de DIRECCION011 , siendo
intervenidos cuatro ordenadores, una Tablet, 1950 euros en metálico, una cámara fotográfica, tres discos
duros, doce tarjetas SIM de diversas compañías telefónicas, varios teléfonos móviles y 5 llaves de vehículos."

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 JURISPRUDENCIA

Está clara la plena y adecuada subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.
Señala, por ello, el Tribunal, y es validado por el TSJ que:
"De todo lo expuesto y en consecuencia este Tribunal considera plenamente acreditado que Raúl realizó
una actividad consistente en el transporte desde Venezuela de 47.546'77 gramos de cocaína con la intención
de distribuir dicha droga en nuestro país a terceras personas y que por lo tanto es autor de un delito
contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 primer párrafo, primer inciso y 369.1 5 a del C.P.
resultando las declaraciones de los agentes y su exposición en las diligencias de cómo se iban produciendo
las conversaciones y negociaciones con el acusado plenamente creíbles y corroboradas por el resultado final
del efectivo transporte de cocaína, sin que sea en absoluto preciso que la transcripción exacta de los mensajes
intercambiados entre el agente encubierto y el acusado se haya aportado como alega la defensa de Raúl .
El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad
consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración
o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo
de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un
delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con
la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir
la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema
nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de
los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal
está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante
Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de
1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981,
recogida por España en la Orden de ll de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento
jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del
Código Civil, y el Art. 96 nº 1 de la Constitución.
La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el
art. 369.1-5 a del Código Penal en la vigente redacción dada al mismo por la LO. 5/10 y al ser el total de la
cocaína aprehendida muy superior a los 750 gramos que la Jurisprudencia establece como cantidad a partir
de la cual la cocaína objeto del delito debe de considerarse de notoria importancia."
Pues bien, con respecto al alegato de que se trató de un delito provocado se debe desestimar, igualmente.
Señala el recurrente con ánimo exculpatorio que "él no sabía que se trataba de un negocio relativo al tráfico de
drogas, que quien propone la introducción de drogas en España es el agente encubierto, el cual le convence
para actuar como intermediario entre la persona que envía la droga en Venezuela y el propio agente encubierto
que se encargaría de introducirla en España a través del aeropuerto DIRECCION013 Madrid DIRECCION005
y que acepta el ofrecimiento por la difícil situación económica que atravesaba, que incluso le llegó a pedir al
agente encubierto la devolución de su vehículo BMW porque no quería continuar y el mismo le convenció para
seguir adelante."
Se queja de que el Tribunal haya dado "credibilidad absoluta a la declaración e informaciones del agente
encubierto, obviándose las numerosas circunstancias que hacen dudar de la misma".
Concluye apuntando que ha habido:
"Una inducción a la comisión delictiva por parte del agente encubierto, según nuestro planteamiento agente
provocador, respecto de Raúl , en el cual hace surgir una voluntad de delinquir que antes de la aparición del
agente encubierto no existía, en resumen, lo que concurre en el presente caso es un delito provocado."
Inexistencia de concurrencia de delito provocado
Pues bien, esta Sala ya analizó el delito provocado en estos casos apuntando en la sentencia del Tribunal
Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 10195/2018 y en la del Tribunal
Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 65/2019 de 7 Feb. 2019, Rec. 10381/2018 que:
"Sobre el delito provocado podemos recordar que es el que surge "por obra y a estímulos de
provocación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1972).
Pues bien, el delito provocado es aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un
agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de

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 JURISPRUDENCIA

constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo
la conducta que de su torcida inclinación se espera simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis
y obstruyéndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue que por el provocador no sólo la
casi segura detención del inducido sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas.
Y esta Sala ya señaló en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997, núm. 702/97, rec.
1204/1996, que "... por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción
engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la
detención de sospechosa, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando
así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se
hubiese producido, aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista
intervención ab initio de la fuerza policial. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado
Democrático de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad
a los poderes públicos contenidos en el art. 9.3 de la CE".
La doctrina apunta que la estructura del delito provocado se articula en base a tres elementos, en concreto:
a) como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente provocador efectuada sobre el provocado,
de tal modo que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, incitación que tiene como fin
objeto obtener del provocado la respuesta esperada;
b) como elemento subjetivo, la intención que anima al provocador es la de perseguir al sujeto provocado
( sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de junio de 1950 y 3 de febrero de 1964), de tal modo que con
independencia de los concretos móviles que pueda tener el provocador, el elemento subjetivo común de todo
delito provocado es obtener el castigo del incitado, y para ello se le provoca la comisión de un hecho delictivo
como medio de obtener la calculada, prevista y querida actividad delictiva.
c) Por último, el agente provocador ha puesto las medidas precautorias adecuadas para evitar que se pueda
alcanzar el resultado desaprobado. Por ello en el delito provocado la imposibilidad de lesión o puesta en peligro
del bien jurídico protegido es consecuencia de la intervención directa o indirecta del propio provocador.
Del análisis de la jurisprudencia de esta sala, sin embargo, debemos destacar como datos y elementos
relevantes en las relaciones operativas entre la figura del agente encubierto y el delito provocado que:
1.- Existencia de ánimo delictivo propio en los autores.
Se rechaza la existencia del delito provocado al constatar que existió un animus delictivo propio ( Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1989). En este caso este ánimo opera con claridad, ya que en el hecho
probado se constata que Con el fin de optimizar su actividad de importación, evitando el riesgo de pérdidas
de mercancías como consecuencia de eventuales aprehensiones por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado encargadas de la supervisión aeroportuaria, el equipo integrado por los mencionados Adriano y
Amador intentó establecer un contacto con algún agente de la Guardia Civil destinado en el aeropuerto de El
Prat que, a cambio de un porcentaje de las ganancias que generaba la actividad de los acusados, dejase que los
individuos que realizasen transportes de cocaína para ellos pasasen el control de aduanas sin ser registrados.
Tales gestiones de los acusados acabaron dando lugar a que el miembro de la Guardia Civil contactado fuese
el agente encubierto identificado como "Bucanero" autorizado por Decreto de 27/1/06 de la Fiscalía Provincial
de Barcelona.
2.- La actividad policial es meramente investigadora.
No hay delito provocado cuando la actividad policial tiene un animus tendencial dirigido a realizar una
investigación de la actividad de las personas que son sometidas a investigación, y se llevan a cabo operaciones
en base a las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animus inicial delictivo (Así, en
la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 1990 se recoge que En este caso se había montado
un dispositivo por la Guardia Civil quien, por confidencias, sabía que en una avenida de Marbella se traficaba
con droga. El condenado ofreció en el momento de su detención a quien resultó ser un agente encubierto
la cantidad de 150 kilos de hachís creyendo que era un comprador de droga. La Sala reitera su doctrina al
afirmar "no hay pues, en este caso, como en otros análogos, provocación propiamente dicha, para la comisión
de un delito, sino actividad encaminada a descubrir una infracción penal cometida o que se está cometiendo,
actuación esta última que pertenece a las medidas de prevención y represión de hecho, constitutivos de delito
de tanta gravedad y trascendencia como lo son los que hacen referencia al tráfico de drogas de tan importante
incidencia en la salud mental y física de las personas, y especialmente de los jóvenes").
3.- La conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados.

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 JURISPRUDENCIA

No es el agente encubierto el que lleva a cabo las iniciales conversaciones para la operación a desplegar, sino
al revés. Que este acepte no quiere decir que sea un delito provocado, sino que éste recibe la información de los
investigados y actúa en su calidad de agente encubierto, facilitando la operación a los superiores y fiscalía para
el resultado de la operación y la detención. Según los hechos probados se evidencia que "el propósito criminal"
ya existía en la mente de los investigados. El agente encubierto lo que actúa es para recibir la información y
facilitar la detención, pero no provoca la comisión del delito.
4.- No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención
delictiva preexistente.
Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito contra la salud
pública, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del
autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador.
5.- Es delito provocado "incitar" a cometerlo con actos manifiestos y claros.
La provocación existe desde el momento en que se incita a estas personas para que participaran en una
operación de traída de droga, pero no es esto lo que resulta del hecho probado, sino una conducta del agente
que viene determinada por la inicial de los investigados, y ahora recurrente, con un claro propósito de buscar
un agente policial que les facilitara la operación. La circunstancia de que este agente hubiera sido designado
no lo convierte, por sí mismo, en autor de un delito provocado.
La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 690/2010, de 1 de julio señala que "en el delito provocado
resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance
de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo
a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad
que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos
en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación,
como "delito provocado", de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha
provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión
de un delito, la procedencia de su carácter impune. Pero cuando, como aquí, no es que se hubiese iniciado
la ejecución del ilícito sino que los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la
sustancia prohibida, ya podían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno
de los funcionarios, en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho
activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin
de colaborar en el completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían
corromperle, en modo alguno puede significar "provocación" para la comisión de un delito que, como decíamos,
ya se había cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan
ejemplarmente actuó".
6.- La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito. El agente se limita a comprobar la
actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, como apuntan
las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 y 5 de octubre de 2004, e incluso
a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado, como añade la sentencia de esta sala de
12 de junio de 2002, que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento
del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal
o simulando ser delincuente, como recoge la sentencia de esta Sala de septiembre de 1993. En este caso
concreto no se desprende, ni mucho menos, que sea la actuación del agente la que determina que el delito se
cometa, sino que de los hechos probados se evidencia con claridad la preexistencia de esa intención en los
autores que es lo que motiva la autorización del art. 282 bis LECRIM.
7.- El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto.
El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente
policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006), desarrollándose conforme a aquella ideación
sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente ( STS
23 de junio de 1999).
8.- La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga
una inducción a cometer el delito, y tal circunstancia no consta en modo alguno en los hechos probados.
9.- La provocación de la prueba en el delito provocado.
Señala la doctrina que en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o
un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autores

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 JURISPRUDENCIA

hayan comenzado la preparación del hecho punible [ SSTS 23 de junio de 1999 y 25 de enero de 2007] y se
realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona
sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente
para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera [ STS 16 de febrero de 2006], incitándole a perpetrar
una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se
habría producido [ SSTS 3 de marzo de 2004, 6 de junio de 2006 y 13 de noviembre de 2006], pues la voluntad
de delinquir no surge por su propia y libre decisión [ STS 13 de junio de 2006], sino a través de una especie de
instigación o inducción [ STS 15 de septiembre de 1993], en los términos del art. 28.a) CP.
10.- Elementos del delito provocado.
1) elemento objetivo/teleológico: patentizado en la iniciativa del agente provocador, efectuada sobre el
provocado, de manera que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, y que tiene por intención
obtener del provocado la respuesta esperada, con la finalidad última de detenerle.
2) elemento subjetivo: constituido por la creación que realiza un agente policial de un dolo de delinquir en un
tercero, mediante la incitación a la comisión de un delito, si bien esta inducción es engañosa.
3) elemento material: integrado por la ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido,
porque la operación, desde su ideación, está bajo el control policial. Por tanto, la acción es atípica, no cabiendo
acción punible, ni sanción.
11.- Diferencias entre el agente encubierto y el agente provocador.
Destacamos las notas distintivas que la doctrina rescata en las diferencias con el agente encubierto, y que
son evidentes:
a.- El agente provocador no se infiltra en la organización criminal, sino que tiene un contacto limitado con la
misma o con algún delincuente;
b.- El agente provocador no usa una identidad ficticia, sino que se limita a ocultar su condición de agente de
policía, engañando así a los delincuentes;
c.- Al ser el engaño menor y la relación con los delincuentes más corta, el riesgo de vulneración de derechos
fundamentales es mucho menor en la actuación del agente provocador que en la del agente encubierto; y,
d.- La finalidad de la actuación del agente provocador es detener al delincuente en el instante, impidiendo
el agotamiento del delito, mientras que el agente encubierto recaba información, ya que por encima de la
incautación de efectos del delito o detenciones concretas está la desarticulación de una organización criminal."
En este caso la figura del agente era "encubierto" del art. 282 bis LECRIM, con un objetivo de investigación y
control, no para llevarles a la comisión de un delito, ya que esta comisión ya estaba predefinida, restando la
operativa acerca de cómo llevarlo a cabo y cómo evitar riesgos, para lo que el hecho probado señala el diseño
de la pretensión de colaboración con un agente policial.
El Tribunal declara válida la intervención del agente encubierto, que tenía cobertura judicial, y en este caso tiene
una mera participación investigadora y no incitadora a la comisión del delito, y cuya necesidad se convierte en
absoluta. Además, descarta la existencia de delito provocado, confirmado por el TSJ, al validar que:
"No cabe en modo alguno entender que por la participación en la actividad de tráfico de drogas por la que el
acusado es condenado de los agentes encubiertos, en virtud de la habilitación concedida para ello, primero
por el Ministerio Fiscal, y posteriormente por la autoridad judicial, se trate de un delito provocado pese a
las alegaciones que al respecto se hacen por las defensas, y ello aunque el referido acusado mantenga que
participó en la operación porque se vio presionado por el agente y tenía dificultades económicas."
Veamos, pues, para comprobarlo, cuál ha sido la secuencia de la valoración de la prueba llevada a cabo por
el Tribunal de instancia y que ha validado el TSJ para descartar la tesis del delito provocado en la conducta
del agente encubierto, a saber:
a.- Declaración de los agentes que intervienen en la investigación.
"De la declaración de los agentes que participaron en la investigación de los hechos se desprende, muy al
contrario, que el acusado Raúl se dedicaba ya al tráfico de cocaína y que en el acercamiento al mismo que se
realizó por los agentes encubiertos en concreto el que recibió el código de Tirantes , lo que estaba buscando
era a alguien que le ayudara a pasar la droga por el aeropuerto eludiendo los controles, por lo que creyendo
que el referido agente podía hacerlo, el acusado le propuso traer a España la cantidad de 50 kilogramos de
cocaína, lo que efectivamente realizó, siendo interceptado dicha sustancia.

20
 JURISPRUDENCIA

b.- Información de que existía la actividad delictiva previa que da lugar a la investigación.
Así el referido agente " Tirantes " explica que trabaja en el grupo de agentes encubiertos y que en el ejercicio
de sus actividades tuvieron información sobre una persona que era conocido como " Eduardo ", el cual, tras
haberse dedicado a la introducción en España de cocaína a través de "maleteros" estaba buscando nuevas
vías para hacerlo.
Explica el agente que consiguió contactar con el mismo y ganarse su confianza a través de las conversaciones
que mantuvieron y que Eduardo le explicaba que tenía posibilidades de traer cocaína desde diferentes
puntos de Sudamérica, hablando de personas que controlaban la droga en Colombia, Ecuador, Venezuela o
Bolivia, hablándole de gente de diferentes organismos de Venezuela y contactos, sin dar suficientes datos
de los mismos para poder llegar a ellos. Para ganarse la confianza utilizó técnicas personales, no relaciones
personales, y en la primera reunión estuvieron el acusado, él y otra persona al que en las actuaciones
denominan el joven, al que no conocían y al que no volvieron a ver. Esta primera reunión la proponen personas
allegadas al acusado, quien en la misma se presenta como Eduardo , y en la cual, según declara el agente, el
acusado le hacía preguntas para comprobar su capacidad para ayudarle a introducir cocaína en España a la vez
que le da datos que demuestran los conocimientos que tiene del aeropuerto, de las formas de transporte, etc,
que le hicieron ver que efectivamente podía dedicarse a esta actividad. También le preguntó en sus reuniones
sobre otras operaciones para ver si tenía contacto con la actividad, pero no le propuso que recuperara una
cocaína intervenida por la Policía en Bolivia, lo que al entender del testigo sería imposible.
Afirma el agente que las reuniones con el acusado se producían principalmente en un centro comercial de
DIRECCION001 , aunque alguna también tuvo lugar cerca del DIRECCION014 de DIRECCION007 en Madrid,
que uno u otro fijaba la hora de las reuniones y que se citaban para ello por teléfono a través de DIRECCION004
o por otra aplicación que le indicó el acusado realizando los mensajes de forma codificada tal como le había
explicado Raúl .
c.- No graba conversaciones y transcribía lo importante, lo que sirve para desestimar el alegato de que "no se
entregó el material en su integridad".
No grabó esas reuniones y explica que las notas informativas que iba realizando las redactaba con lo que
recordaba de memoria de sus encuentros con el acusado.
Mantiene que no aportó los mensajes telefónicos porque en sus notas transcribía todo lo importante para la
investigación que se contenía en los mismos, y porque la aplicación que utilizaban por indicación del acusado
tiene un tiempo máximo de borrado de 24 horas y cree que por ello no se podrían aportar. Excepcionalmente,
cuando el acusado le remitió una fotografía de la carga, que obra al folio 237 de la pieza de agente encubierto,
le hizo con el teléfono de un compañero una fotografía porque le pareció relevante.
d.- El recurrente fue el que le propuso varias operaciones ilícitas aunque quedaron abortadas.
Igualmente explica el agente que actuaba con la identificación de Tirantes que el acusado le propuso varias
operaciones, en las que Raúl le enseñaba fotos del cargamento que iba a llegar pero que resultaron abortadas
por diferentes motivos y que en una de ellas el acusado le entregó su vehículo BMW en el que tenía que
cargar la mercancía cuando la rescatara en el aeropuerto de Madrid- DIRECCION005 , y aunque esta operación
finalmente no se realizó Raúl le dejó el automóvil hasta la siguiente operación.
e.- El recurrente le expone la existencia de los contactos delictivos. Era evidente que había una organización, lo
que determina la corrección de la vía del artt. 282 bis LECRIM antes analizado.
En esas reuniones lo que el acusado le transmitía era que él tenía los contactos en Sudamérica para traer la
cocaína y los medios económicos para hacerlo, hablándole de la posibilidad de traer 200 kilos semanales lo que
demostraba que detrás del mismo había una organización y medios suficientes, así como que los servicios que
el agente supuestamente tenía que prestar era introducir la mercancía en España, sacándola del aeropuerto y
entregándosela al acusado para su distribución. De esta forma la organización en Sudamérica la preparaba e
introducía en el avión, el agente la sacaba del aeropuerto y se la daba al acusado.
f.- El agente encubierto no fue quien diseña la ideación criminal, pero por su perfil de colaborador presunto o
aparente con el recurrente no puede obstaculizar la ideación criminal del recurrente para evitar sospechas de
ser agente policial o infiltrado.
El agente encubierto Tirantes niega que él le urgiera al acusado para realizar la operación de tráfico de
drogas, al revés, según manifiesta él le decía que si el traslado no era posible que lo dejaran, pero el acusado
le insistía en que era capaz de hacer el transporte, explicando que en la operación que se refleja el folio 84 de
las actuaciones no le está metiendo presión, solamente le pide los datos que necesita para poder organizar
pronto la entrada de la mercancía.

21
 JURISPRUDENCIA

Finalmente hicieron la operación que da lugar a las presentes actuaciones y, según explica el agente, tuvieron
que detener al acusado sin poder seguir con la investigación y averiguar la identidad de otras personas
implicadas porque nuestra legislación no lo permite.
g.- Lo mismo declaran dos agentes encubiertos más.
Comparecen también como testigos otros dos agentes encubiertos que con las identificaciones de Moises
y Cerilla participaron en la investigación de los hechos, relatando cómo lo hicieron en relación con la entrega
del vehículo en el que supuestamente se encontraba la sustancia transportada, que en ese momento había
sido sustituida por otra inocua, al acusado Raúl .
El agente encubierto Cerilla explica que estaba en el aparcamiento esperando que se acercara Raúl para
avisar él al agente Moises a fin de que trajera el vehículo BMW en el que supuestamente estaba la sustancia.
Efectivamente, según refiere, llegó al aparcamiento Raúl conduciendo un Nissan con otra persona al lado y
Raúl se baja y la otra persona se va con el Nissan, al que el testigo no había visto con anterioridad. Entonces
él avisa a Moises que llega con el BMW y le entrega las llaves a Raúl y éste se va con el vehículo. Mantiene
que no habló con Raúl , sólo se saludaron y le dijo que esperara.
El agente encubierto Moises afirma que intervino en la entrega del vehículo BMW a la persona que estaba
esperándole con su compañero. El estaba esperando con el vehículo, le llamaron por teléfono para que lo
llevara, y tras darle la mano al acusado, le entregó las llaves del vehículo, no viendo si Raúl abrió el maletero
antes de entrar en el coche.
h.- Origen de la fuente de la información sobre la actividad delictiva previa del recurrente.
El policía nacional con carné profesional NUM009 , perteneciente al Grupo XVIII de la Brigada Provincial
de Policía Judicial de Madrid, Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UD YCO), que actuó como Instructor
del atestado al menos en la primera parte de la operación porque luego fue trasladado de destino, explica
que tuvieron una información de la unidad de agentes encubiertos sobre la existencia de una organización
criminal de personas de origen venezolano que introducían en España a través del aeropuerto de Madrid-
DIRECCION005 cocaína procedente de diferentes países, siendo el acusado Raúl quien figuraba como
presunto responsable de estas actuaciones. El agente declara que la información que les facilitaron los
agentes encubiertos revestía gran fiabilidad y que comenzaron a realizar vigilancias y se produce una primera
reunión entre el agente encubierto y el referido acusado en la que éste le confirma que quiere traer droga a
nuestro país, por lo que solicitan a la Fiscalía la habilitación de agentes encubiertos, lo que efectivamente se
concede, llevando a cabo la investigación desde enero a junio.
i.- Actividad del agente encubierto y entrega de información.
Durante este tiempo el agente encubierto les entrega notas de las reuniones que va manteniendo con Raúl ,
en alguna de las cuales efectuaron vigilancias. Explica que comprobaron también que el acusado pese a que
utilizaba dos vehículos no tenía una actividad económica remunerada, y el 6 de mayo de 2019 Raúl le da el
vehículo BMW al agente encubierto para que recoja con el mismo la droga cuando llegue a España y le entregue
a él luego el automóvil con la mercancía en su interior.
j.- Llegada de la droga intervenida al aeropuerto y detención del recurrente.
El testigo explica también que una vez que llegó la mercancía al aeropuerto tenían preparada la entrega
controlada en el parking del estadio DIRECCION010 de DIRECCION001 a donde llegó Raúl conduciendo un
vehículo en cuyo interior iba también el otro acusado y entonces Raúl se bajó de ese automóvil y Carlos Miguel
se fue conduciendo el mismo. Raúl contactó con uno de los agentes encubiertos que a su vez avisó a otro
quien llegó con el BMW y le entregó al acusado las llaves del vehículo en el que supuestamente estaba cargada
la droga aunque la misma había sido sustituida, abandonando el lugar con el mismo, siendo después detenido.
En cuanto al acusado Carlos Miguel el agente explica que le habían visto en otra ocasión conduciendo el
mismo vehículo Nissan Almera en el que este día acudieron al referido aparcamiento, y en el que al parecer
fueron ambos acusados a recoger a la hija de Raúl al colegio, manifestando el testigo que no ha participado
en vigilancias en que apareciera Carlos Miguel .
Explica también el agente que a Raúl la investigaban con la identidad de Doroteo pero cuando se practicó
la diligencia de entrada y registro el acusado, espontáneamente y al encontrar documentación, les indicó su
verdadera identidad, la cual comprobaron, constatando que Raúl tenía una orden internacional de detención
europea, entendiendo que esa era la razón por la que actuaba con otro nombre.
k.- Agente NUM001 y manifestaciones del recurrente respecto de la traída de droga a España. Detención del
recurrente.

22
 JURISPRUDENCIA

El agente NUM001 continuó siendo Instructor de las diligencias cuando su compañero cambió de destino, a
partir del mes de marzo, aunque refiere que era el anterior instructor quien coordinaba las reuniones. Explica
que ellos conocían de la investigación lo que les explicaban los agentes encubiertos respecto a que Raúl les
manifestaba que podía traer a España grandes cantidades de cocaína, mediante notas manuscritas, y que él
estuvo dando cobertura a alguna de las reuniones que se celebraron entre Raúl y el agente encubierto.
Explica el testigo que estuvo presente cuando llegó al aeropuerto de Madrid DIRECCION005 el contenedor con
la cocaína el cual era un contenedor que aparentaba transportar una mercancía normal, y de hecho también
la tenía en su interior pero sobre la misma había tres cajas envueltas, sin etiqueta que llevaron al Juzgado de
guardia en donde se comprobó que efectivamente dentro de las mismas estaba la cocaína.
En cuanto a la detención del acusado declara el testigo que el agente encubierto les informó de que había
quedado el día siguiente para la entrega de la mercancía en el aparcamiento del campo de fútbol de
DIRECCION001 y tras tener una reunión el agente Tirantes y Doroteo ( Raúl ) en un bar cercano llegaron
al aparcamiento en un Nissan verde los dos acusados, del que se baja Doroteo para ir a localizar el BMW,
continuando el otro acusado con el Nissan por lo que le siguieron y detuvieron. Reconoce no obstante que no
tenían ningún dato contra Carlos Miguel , pero que le detuvieron porque iba en el coche en el que Doroteo llegó
al aparcamiento para recoger el BMW con la droga y que el objetivo de la investigación solamente era Doroteo .
l.- Agente NUM002 y apertura del contenedor con droga. Detención del recurrente.
Comparecen también como testigos otros agentes que intervinieron en la investigación de los hechos y así
el agente con carné profesional NUM002 explica que participó desde el inicio, y también en la apertura del
contenedor, la detención del acusado Raúl y la diligencia de entrada y registro.
En cuanto a la apertura del contenedor explica igualmente que cuando lo abren comprueban que en su interior
hay 3 cajas negras encima de la carga legal y se trasladan las mismas a la PLAZA000 en donde observan
que dentro de las cajas hay un total de 48 paquetes de cocaína, interviniendo este agente en el transporte de
la sustancia desde el aeropuerto a la PLAZA000 y luego desde la Comisaría a farmacia para el análisis de
la sustancia.
En cuanto a la detención del acusado expone que el Instructor da orden de detener al acusado Raúl en el
parking de DIRECCION001 en el que está esperando el vehículo BMW con el motor en marcha.
Respecto a la diligencia de entrada y registro recuerda que encontraron e intervinieron sobre todo objetos
informáticos, teléfonos móviles, tarjeta sims, y que en ese momento el acusado les facilitó su verdadero
nombre.
Lo mismo declara respecto de la diligencia de entrada y registro el agente NUM003 el cual además participó en
la recepción de la carga en el aeropuerto y en la apertura del contenedor precintado encontrando la sustancia
sin etiqueta encima de unas cajas de carga legal.
En cuanto a la detención de Raúl explica que se produjo cuando el acusado estaba dentro del vehículo en el
que supuestamente estaba, dentro del maletero, la sustancia.
ll.- Agente NUM004 y descarga de la droga.
La agente NUM004 igualmente intervino en la descarga del contenedor con el número que les habían facilitado
y el hallazgo en su interior de las 3 cajas situadas en la parte superior de la carga legal y su traslado al Juzgado
de Instrucción en donde comprobaron que dentro de cada una había una mochila y en el interior de las mismas
un total de 48 paquetes con cocaína, participando en el traslado de la sustancia a toxicología para su análisis.
Igualmente expone lo mismo que sus compañeros en relación con la diligencia de entrada y registro y la
detención del acusado en el aparcamiento del campo de fútbol.
Por último, relata que estuvo en las vigilancias acordadas por el Instructor pero solamente respecto de Doroteo
.
m.- Agente NUM005 , NUM006 y NUM007 . Recepción del contenedor. Entrada y registro y vigilancias.
El agente NUM005 declara que participó en la recepción del contenedor, esperando que llegara el avión
en el que era transportado, y custodiándolo hasta la llegada del Instructor así como de la apertura en sede
judicial comprobando que la sustancia que se encontraba dentro de los envoltorios daba positivo a la cocaína.
Igualmente intervino en la detención del acusado Raúl cuando lo ordenó el Instructor y en la diligencia
de entrada y registro realizada en el domicilio del referido acusado, interviniendo ordenadores, teléfonos
encriptados etc.

23
 JURISPRUDENCIA

El policía nacional NUM006 participó en la detención de Carlos Miguel en la zona perimetral del aparcamiento
una vez que se había alejado 500 metros, y en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Raúl
recordando que además de los efectos informáticos se encontraron también unos 1900 euros en efectivo.
Finalmente, el agente NUM007 declara que participó en la vigilancia del 4 de junio de 2019, en la única en la
que, además del día de la detención de Raúl se vio a éste con Carlos Miguel , manifestando que vio a ambos
acusados paseando, recogieron a una niña, y luego fueron a un domicilio. Explica el agente que el día en que
procedieron a la detención de Raúl se percató, cuando se detuvo el Nissan que en el vehículo iba la persona
a la que había visto con el otro acusado durante esa vigilancia.
Constan en las actuaciones las investigaciones practicadas por los agentes de Policía Nacional que
intervinieron en las mismas y que, como se ha expuesto, ratifican en el acto del juicio oral.
n.- Pieza separada del agente encubierto. Solicitud de información del recurrente al agente encubierto para traer
droga.
Así, en la pieza separada de agente encubierto constan las informaciones que el que actuaba con el código
Tirantes va obteniendo de las reuniones que mantiene con el acusado Raúl quien, en ese momento era
apodado " Eduardo " y de quien se creía entonces que su identidad era la de Doroteo .
Según consta en las actuaciones, tras la reunión inicial, antes de que se concediera la autorización para la
actuación de los agentes encubiertos, se produce una reunión el 24 de enero de 2019 entre el agente encubierto
y el acusado Raúl en el establecimiento DIRECCION002 sito en el centro comercial DIRECCION003 de
la localidad de DIRECCION001 , sobre las 14'30 horas, en la que el acusado solicita del agente encubierto
información sobre cómo podría introducir la cocaína cuando llegara al aeropuerto y le explica que él lleva en
el negocio muchos años, que tiene varios socios muy interesados en los supuestos servicios del agente y que
quieren hacer una inversión de 400.000 euros en mercancía, lo que equivale a 50 kilos de cocaína en origen,
manifestándole también que algunos de sus socios, para estar seguros, quieren hacer una prueba antes de
un envío real.
ñ.- Reiteración del interés del recurrente acerca de vías para entrar droga.
El 12 de febrero de 2019 se produce una segunda reunión en el mismo sitio que la anterior entre el agente
encubierto y el acusado en el transcurso de la cual éste se interesa sobre posibles incautaciones en el
aeropuerto de droga procedente de Bolivia lo que denota la implicación del mismo en el tráfico de sustancias
estupefacientes.
En una nueva reunión del 27 de febrero de 2019 entre el agente encubierto y Raúl éste informa al primero que
tiene listas dos salidas de cocaína, una desde Bolivia, para la cual sus socios solicitan una prueba previa y otra
desde Venezuela, quedando en verse al día siguiente. Este día el agente Tirantes le indica que para la referida
prueba tiene que pagarle una fianza y el acusado le contesta que, en ese momento, no dispone de dinero pero
que el fin de semana va a cerrar una negociación y le podrá dar el dinero que interesa como fianza, haciendo
referencia el acusado a sus tres socios en Venezuela, Colombia y España, así como que toda la cocaína sale
de Colombia pero la distribuye a distintos puntos de Latinoamérica para traerla a Europa.
Pese a lo anterior el 12 de marzo se realiza entre ambos una nueva reunión en la que Raúl le manifiesta al
agente que tiene preparada una salida de 50 kilos de cocaína desde Bolivia sin necesidad de prueba previa,
dándole datos del vuelo y el aeropuerto de salida. Al día siguiente el acusado le indica que si se consigue
cargar la cocaína en el vuelo le avisará y quedarán el viernes 15 de marzo de 2019 para mostrarle la fotografía
del contenedor y la carga. Sin embargo, posteriormente a través de DIRECCION004 Raúl le dijo al agente
que no era posible el envío desde Bolivia, reuniéndose el 15 de marzo de 2019 y acordando la realización del
envío el 19 de marzo de 2019.
De nuevo el 19 de marzo de 2019 el acusado Raúl le dice por DIRECCION004 al agente encubierto Tirantes
que no se va a poder recibir la sustancia por problemas de sus socios y el 20 de marzo, por la misma vía le
indica que esa semana le comunicará el día exacto de envío de la cocaína.
La siguiente reunión se celebra entre ambos el 7 de abril de 2019 y en la misma el acusado se disculpa con
Tirantes por no haberse comunicado en este tiempo, indicando nuevos problemas por los que no se había
podido producir el envío de la sustancia, dando detalles concretos de los problemas surgidos, y afirmando que
en cuanto todo se solucionara harían la operación. En una nueva reunión el 9 de abril de 2019 Raúl le ofrece
al agente encubierto la posibilidad de hacer el traslado desde Paraguay en vez de Bolivia por los problemas
que se están produciendo.
o.- Ratificación de la medida por el juez de instrucción.

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 JURISPRUDENCIA

A partir de ese momento ya se ha presentado la denuncia ante el Juzgado de Instrucción y es éste, en concreto
el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid quien en auto de 14 de abril de 2019 ratifica la medida del Ministerio
Fiscal de otorgar la condición de agentes encubiertos, dando cuenta los mismos al Juzgado del resultado de
las diligencias practicadas.
p.- Nuevos intentos de traer droga el recurrente comunicado al agente encubierto. Es el primero quien moviliza
todo el operativo. Nada existe que indique la existencia de delito provocado.
Así consta en las actuaciones que el 12 de abril de 2019 se reúnen nuevamente el agente Tirantes y el acusado
Raúl a propuesta de este último, indicándole el mismo al agente que puede traer la mercancía desde Paraguay
el 23 o el 28 de abril, aunque como de esta forma hay un sobrecoste a lo mejor el transporte es de 60 kilos
para rentabilizar la operación, y que en sucesivas operaciones tiene la posibilidad de hacer el transporte desde
Ecuador. Raúl vuelve a contactar por DIRECCION004 con el agente encubierto para confirmarle el envío desde
Paraguay, reuniéndose ambos el día 24 de abril y ese mismo día por la tarde el acusado le confirma que se
va a efectuar la operación y que es posible que la sustancia llegue al aeropuerto de Madrid- DIRECCION005
el día 30 de abril de 2019.
Sin embargo el 28 de abril de 2019 el agente encubierto Tirantes recibe una comunicación por DIRECCION004
de Raúl el cual le explica que aunque todo estaba listo y preparado sus socios quieren aprovechar para enviar
un total de 107 kilos de cocaína y que esto no lo pueden hacer a través del aeropuerto de DIRECCION006
por lo que le pide un aplazamiento, enseñándoles fotos y vídeos de la mercancía y explicándole cómo irá
empaquetada en seis mochilas de color negro.
El 30 de abril de 2019, el acusado contacta por DIRECCION004 con el agente Tirantes , y quedan para
verse, explicándole Raúl que hay un problema con el aeropuerto de Paraguay y que el envío se va a
retrasar informándole el 2 de mayo por DIRECCION004 y a través de la codificación que han acordado para
comunicarse por este sistema que el envío se realizará con llegada el 7 de mayo y que será de 107 kilos de
cocaína transportados desde Paraguay.
El 5 de mayo y a instancia del acusado se reúnen nuevamente, Raúl le dice que todo va correcto y acuerdan
la entrega del vehículo que utiliza el acusado, un BMW con matrícula .... ZQT el cual se lo llevará la persona
que, según el acusado se iba a encargar de recibir la droga al agente encubierto con el código Quipar en el
aparcamiento del centro comercial DIRECCION003 lo que efectivamente se realiza el día siguiente, sin que
haya resultado investigada la persona que hace entrega del automóvil por indicación de Raúl .
El 7 de mayo de 2019, tras un intercambio de mensajes por DIRECCION004 , se reúnen el agente encubierto
Tirantes y el acusado Raúl en las inmediaciones de DIRECCION008 del DIRECCION007 , explicándole el
acusado que han tenido problemas por un cambio del Jefe de Aduanas del aeropuerto de DIRECCION006
pero que al nuevo le tiene comprado y que la carga saldría el día 8 de mayo y llegaría el 9 de mayo, pese a lo
cual finalmente le dice que no ha podido hacerse y queden pendientes de organizar un nuevo envío.
El 10 de mayo se comunican ambos vía DIRECCION004 y Raúl confirma a Tirantes que el envío lo van a
realizar con salida el 15 de mayo y llegada el 16 pero ese día tampoco se puede realizar, afirmando por mensaje
el acusado que se cambia al 18 de mayo con llegada el 19 de mayo. Al día siguiente se reúnen y el acusado
le asegura que la mercancía estaba cargada diciéndole el agente encubierto que quería una explicación del
cambio de fechas y garantías de éxito en el nuevo envío que, finalmente tampoco puede realizarse desde el
país de origen, señalando el acusado en las conversaciones mantenidas que está encima de la operación
porque no tiene otra ocupación.
El envío del 19 de mayo tampoco llega a producirse por problemas al cargarlo en la salida y el 22 de mayo
se ponen nuevamente en contacto el agente encubierto y el acusado Raúl , a propuesta de éste, reuniéndose
el 23 de mayo de nuevo en las proximidades de DIRECCION008 del DIRECCION007 , diciendo el acusado
que el envío va a hacerse desde Colombia, y que será de 50 kilos. El acusado acude a este encuentro con dos
individuos, ninguno de los cuales es el otro acusado Carlos Miguel .
Otra vez no resulta posible hacer la entrega en esa fecha y en mensajes de DIRECCION004 intercambiados
el 26 de mayo de 2019 el acusado se disculpa y solicita al agente encubierto que acuerden una nueva fecha,
haciéndole ver la inversión que han realizado y le propone que la entrega se haga el 31 de mayo, haciéndole ver
el agente Tirantes que acepta su ofrecimiento. En esa conversación acuerdan que en el futuro los contactos
los mantendrán a través de la aplicación " DIRECCION009 " y comenzando en esa misma fecha a utilizarla, el
acusado le dice al agente que le enviará datos y fotos del envío de cocaína cuando tenga la certeza de que
ha sido cargado en el vuelo convenido.
Sin embargo nuevamente falló el envío y el siguiente se pactó para enviar desde Venezuela 50 kilos de cocaína
con salida el sábado 15 de junio y llegada a Madrid- DIRECCION005 el 16, tal como le propuso el acusado

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 JURISPRUDENCIA

Raúl al agente encubierto Tirantes por medio de la referida aplicación DIRECCION009 , aunque el mismo
día 15 de junio de 2019 se aborta la operación por problemas con los operarios de aduanas de Venezuela,
enviándole el acusado al agente encubierto fotos de mercancías, en este caso de Paraguay para hacerle ver
que tiene contactos en diferentes países. Se propone otro traslado de mercancía para el 22 de junio de 2019
que tampoco se consigue realizar, y finalmente, tras hacer ver el agente que desconfía por tantos cambios
de fechas y operaciones frustradas, acuerdan la entrada de 50 kilos de cocaína en el aeropuerto de Madrid-
DIRECCION005 , proveniente de Venezuela, que saldrá de allí el 29 de junio y llegaría a Madrid el 30 de junio
de 2019, siendo esta la operación en la que efectivamente tuvo entrada la droga intervenida en el presente
procedimiento.
q.- Aviso del recurrente al agente encubierto de la llegada de la droga que se interviene.
El día 30 de junio y a través de la aplicación acordada el acusado Raúl le remite al agente encubierto una
fotografía que obra al folio 126 de la pieza separada y en la que aparecen tres bultos negros envueltos en film
transparente y dos vídeos en uno de los cuales una persona muestra el contenedor con la numeración y en el
otro ve a dos personas cargando dicha mercancía en el referido contenedor con la numeración NUM008 . El
acusado confirma al agente encubierto que es la mercancía que esperaban y que ahora le toca trabajar a él
puesto que es enviada desde Caracas a Madrid en vuelo de la compañía Iberia con llegada al aeropuerto de
Madrid- DIRECCION005 a las 9'35 horas del día 30 de junio de 2019.
Por los funcionarios del Grupo XVIII se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, en funciones de
guardia, autorización para proceder a la apertura del contenedor y de los paquetes que hubiera dentro del
mismo en sede judicial, la sustitución previa de la droga por una sustancia inocua y la entrega controlada de
la misma, lo que fue concedido en auto de 30 de junio de 2019 del referido Juzgado conforme a lo dispuesto
en el art. 263 bis de la LECr.
r.- Confirmación de la llegada de la droga y detención del recurrente.
De esta forma y como explican en el acto del juicio oral los funcionarios policiales que comparecen como
testigos, se dirigieron al aeropuerto para controlar en todo momento el referido contenedor, comprobando
que el mismo llegó efectivamente en el avión que realizó el vuelo indicado procediéndose a la apertura del
contenedor encontrando en su interior, como explican los agentes y se aprecia en la fotografía obrante en
el folio 129 de la pieza separada las tres cajas encima de otras que al parecer contenían carga legal, de la
misma apariencia a las que aparecen en las fotografías y vídeo remitido por el acusado y las cuales fueron
trasladadas al Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid en donde se efectuó la diligencia de apertura de los
paquetes en presencia judicial comprobándose que en cada caja había una mochila y dentro de ellas paquetes
de menor tamaño, en un total de 48 paquetes a los que se les practicó la prueba de narcotest, dando todos
ellos resultado positivo a la cocaína, siendo sustituidos dichos paquetes por otros simulados. Por la Brigada de
Policía Judicial se hizo un acta de inspección técnico policial que obra a los folios 356 y ss de las actuaciones
en el momento de la apertura de las cajas, realizando una detallada descripción de los efectos intervenidos.
Tras lo anterior el agente encubierto Tirantes le confirma al acusado la recepción de la cocaína por
mensaje telefónico enviándole fotos de la misma y al día siguiente a las 10'45 horas le indica que acudan
al aparcamiento del centro comercial de DIRECCION001 para recoger la sustancia. Se reúnen el acusado
y el agente encubierto en un establecimiento del Centro Comercial Bulevar de DIRECCION001 y tras una
conversación sobre futuras operaciones, el agente encubierto le indica al acusado Raúl que se desplace al
estacionamiento del Coliseum DIRECCION010 de DIRECCION001 en donde le estaría esperando uno de sus
"trabajadores" que era realmente el agente encubierto Cerilla .
Así lo hace el acusado, y tal como explican los agentes en el acto del juicio y se refleja en las diligencias llega al
referido aparcamiento Raúl en el interior de un Nissan Almera que conduce él mismo y en el que le acompaña
el otro acusado Carlos Miguel . Cuando llegan a la altura del agente encubierto Cerilla , el acusado Raúl se
baja del vehículo citado, marchándose con el mismo Carlos Miguel .
Tras encontrarse el agente encubierto Cerilla con el acusado Raúl , el primero llama por teléfono al también
agente encubierto Moises , indicándole que lleve a donde están el vehículo BMW matrícula .... ZQT que
Raúl le había entregado al agente Tirantes para que se cargara en el mismo la sustancia estupefaciente.
Efectivamente y como relatan en el acto del juicio ambos de agentes encubiertos, así lo hace Moises ,
entregándole las llaves del vehículo, en el cual se introduce el acusado con la intención de marcharse con el
mismo y supuestamente con la droga, siendo en ese momento detenido. Igualmente, poco después se produjo
la detención de Carlos Miguel quien se había marchado del lugar conduciendo el vehículo Nissan Almera con
matrícula ....-....-K .
s.- Autorización judicial de la entrada y registro.

26
 JURISPRUDENCIA

Tras las referidas detenciones se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid en auto de uno de
julio de 2019 la práctica de una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado en DIRECCION011
(Toledo) que fue practicada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION012 (Toledo), reflejándose en
el acta obrante al folio 204 de las actuaciones, además de los efectos informáticos y dinero en efectivo por
un total de 1950 euros que fueron intervenidos, que el acusado, que estaba presente en esa diligencia, y quien
hasta ese momento era identificado como Doroteo , manifestó a la Letrada de la Administración de Justicia
que su verdadero nombre era Raúl , con el cual, según aparece en las actuaciones le constaba una orden de
detención europea emitida por la autoridad judicial de Milán, siendo puesto, también a disposición del Juzgado
Central de Instrucción nº 6 de Madrid el cual por auto de 15 de julio de 2019 decretó la entrega del mismo a
las autoridades italianas, suspendiendo la misma al existir causa penal abierta en España.
En el acto del juicio oral el Letrado de Raúl aporta copia de un auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional de 20 de agosto de 2019 en el que consta que la citada orden de detención era por una reclamación
para el cumplimiento de una pena de 21 años de prisión impuesta al acusado en sentencia de 14 de
diciembre de 2007 del Tribunal de Apelación de Milán por la comisión de un delito de tráfico de sustancias
estupefacientes, siendo denegada la ejecución de la citada orden por la Sala de lo Penal por considerar que
la misma no está solicitada con las debidas garantías.
t.- Custodia de la droga intervenida al recurrente.
Consta debidamente documentado que la sustancia que llegó en el referido contenedor y que fue controlada
en todo momento por el Juzgado de Instrucción fue debidamente custodiada, como así lo exponen también
los testigos en el acto del juicio oral, desde su recepción y posterior apertura de los paquetes en presencia
judicial en las dependencias de la Brigada Provincial de Policía Judicial como se hace constar en el folio 158
de las actuaciones.
Posteriormente, tal como se refleja en el oficio que obra al folio 370 de las actuaciones, se procedió a la
entrega de la sustancia intervenida el 8 de agosto de 2019 en el Area Funcional de Sanidad - Inspección
Farmacéutica y control de drogas de la Delegación de Gobierno de Madrid para su análisis constando en el
folio 371 de las actuaciones el acta de recepción de la sustancia por dicho organismo, y a los folios 394 y ss
de las actuaciones el resultado de dicho análisis, no impugnado por las defensas de los acusados y del que
resulta que efectivamente la sustancia que se había transportado y fue intervenida es cocaína con un peso
neto total de 47.546'77 gramos y una riqueza media entre el 73'2 y el 80%.
u.- Valoración de la droga.
También se efectuó la valoración de la droga, en informe ratificado en el acto del juicio por el agente con carné
profesional NUM001 que efectuó el mismo y del que se desprende que, en el supuesto más favorable para el
acusado que es la venta al por mayor, la cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito de dicha
sustancia un valor de 1.593.054'51 euros.
v.- Confirmación del Tribunal de la responsabilidad penal del recurrente.
De todo lo expuesto y en consecuencia este Tribunal considera plenamente acreditado que Raúl realizó
una actividad consistente en el transporte desde Venezuela de 47.546'77 gramos de cocaína con la intención
de distribuir dicha droga en nuestro país a terceras personas y que por lo tanto es autor de un delito
contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 primer párrafo, primer inciso y 369.1 5 a del C.P.
resultando las declaraciones de los agentes y su exposición en las diligencias de cómo se iban produciendo
las conversaciones y negociaciones con el acusado plenamente creíbles y corroboradas por el resultado final
del efectivo transporte de cocaína, sin que sea en absoluto preciso que la transcripción exacta de los mensajes
intercambiados entre el agente encubierto y el acusado se haya aportado como alega la defensa de Raúl ."
w.- No existe delito provocado.
Del resultado de la valoración probatoria se niega por el Tribunal y valida por el TSJ que exista delito provocado
señalando que:
"No cabe en modo alguno entender que por la participación en la actividad de tráfico de drogas por la que el
acusado es condenado de los agentes encubiertos, en virtud de la habilitación concedida para ello primero
por el Ministerio Fiscal y posteriormente por la autoridad judicial, se trate de un delito provocado pese a las
alegaciones que al respecto se hacen por las defensas, y ello aunque el referido acusado mantenga que
participó en la operación porque se vio presionado por el agente y tenía dificultades económicas.
Así se desprende de la aplicación de la doctrina jurisprudencial respecto al delito provocado, especialmente
cuando se produce la intervención de agentes encubiertos, como sucede en el presente supuesto".

27
 JURISPRUDENCIA

Y se añade que:
"En el presente supuesto de la prueba practicada resulta acreditado que Raúl es una persona a la que los
agentes encubiertos se acercan porque tienen noticias que se dedica, desde hace tiempo, a introducir cocaína
en nuestro país, parece que fundamentalmente a través de los denominados "maleteros" queriendo ampliar
su negocio a través de otras vías de forma que pueda entrar la sustancia, en mayores cantidades y de una
manera más segura, lo que precisa la intervención de alguien que tenga capacidad para eludir los controles
del aeropuerto, siendo esta la figura que, de manera fingida, asume el principal agente encubierto, denominado
Tirantes . Pero el acusado ya participa con anterioridad a conocer siquiera al agente encubierto en actividades
de tráfico de drogas, la decisión de ello no surge de la actuación del agente, sino que existe antes, teniendo
el acusado contactos y organización en diferentes países de Sudamérica para traer a España por vía aérea
importantes cantidades de cocaína, originaria de Colombia pero que transportan previamente a otros países
de Latinoamérica para diversificar los lugares de salida de la droga.
No sólo alardea de ello el acusado ante el agente encubierto desde la primera reunión que mantienen sino
que efectivamente se comprueba que es así, Raúl consigue finalmente, tras diversos intentos frustrados
ciertamente, traer a España casi 50 kilos de cocaína en un avión, lo que demuestra que tiene capacidad
económica y organizativa para hacerlo, siendo su actuación absolutamente principal en el traslado, y la del
agente encubierto más secundaria, debiendo de recordarse que el acusado se niega a compartir la droga con
quien cree que es su cooperador en el tráfico de la sustancia, acordando con el mismo sólo una retribución
económica porque es él quien quiere ocuparse en exclusiva de la distribución en nuestro país de la sustancia.
Finalmente hay que decir que de la propia documentación aportada por su defensa se desprende la
participación de Raúl en actividades de tráfico de drogas desde hace muchos años y con carácter
internacional, habiendo sido condenado en Milán a la importante pena de 21 años de prisión, ya en 2003 y
por ser considerado al parecer jefe de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, por
todo lo cual no cabe acoger, en modo alguno, que se trate de un delito provocado por el agente encubierto."
Sobre ello también se pronuncia el TSJ en su sentencia en el FD nº 3 donde apunta que:
"Este tribunal de grado, recuerda por sabido que el acusado no tiene que probar su inocencia, pero sí acreditar
que es el policía quien le sugiere la comisión de un delito y si así hubiera ocurrido, está en su mano probarlo
informando de la identidad de la persona de Venezuela.
Entra la parte a valorar las notas de la pieza separada, que ahora sí le sirven para sostener que fue el agente
quien le propuso la operación, lo cual no se ajusta a las reglas de la lógica, pues si no se quiere traficar con
droga, no se realizan distintas reuniones explicando errores acontecidos en otras operaciones frustradas en
el curso de los meses de primavera, sobre las que se ha negado a contestar a la acusación.
Además, en el caso, se atribuye al acusado la propiedad de la mercancía por tanto que era un representante de
los suministradores, ello cobra sentido de las conversaciones que destaca el testigo Tirantes en la vista, en
cuanto que le dice su interlocutor al agente, quien no podrá ser retribuido con droga, dado que el agente es el
intermediario y porque en definitiva, no se ha logrado otra información que permita establecer la existencia de
terceros, que tengan la condición de dueños de la droga, reiterando que si fuera el acusado un intermediario,
fácil le sería informar del propietario final de la cocaína en nuestro territorio.
No existe un pretendido triángulo en el que el inculpado fuera el intermediario entre la policía atrayendo la
propuesta de la parte suministradora, bien al contrario, es el inculpado quien tiene el contacto y tiene la
disponibilidad por representación de quien suministra.
...
El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto.
El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente
policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006), desarrollándose conforme a aquella ideación
sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente ( STS
23 de junio de 1999).
La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una
inducción a cometer el delito, y tal circunstancia no consta en modo alguno en los hechos probados.
En este caso la figura del agente era "encubierto" del art. 282 bis LECRIM, con un objetivo de investigación
y control, no para llevarle a la comisión de un delito, ya que es el inculpado quien en sucesivas entrevistas
va suspendiendo operaciones, lo que evidencia que el agente infiltrado no tenía información para provocar la
intención en el inculpado para allegar la operación finalmente pergeñada por el mismo. A mayores, en el primer

28
 JURISPRUDENCIA

encuentro acontece lo mismo, pues el funcionario no está en disposición de conseguir torcer la libre voluntad
del inculpado, puesto que en el delito de introducción de droga por vía aérea, dada su complejidad de diseño
y preparación, es inviable que el un agente policial actúe manipulando la voluntad del investigado."
En consecuencia, queda debidamente probado en la explicación y razonamiento del tribunal de instancia
corroborado por el TSJ que existen datos relevantes que confirman la "iniciativa" del recurrente en el operativo
diseñado, sin que la conducta del agente encubierto sea la que provocara el delito, sino que debe prestar
una actitud "colaborativa" en los márgenes de límites de "mínimo" suficiente como para no dejar entrever al
recurrente que pudiera ser agente policial y frustrar con ello la investigación, además de poner en peligro su
vida.
La preparación de estos agentes es suficiente, exigiéndose una alta cualificación profesional para poder actuar
en situaciones arriesgadas como supone introducirse en el entramado criminal poniendo en serio riesgo su
vida.
La actuación y conducta del agente encubierto que se introduce en el seno de la organización debe ajustarse
a unos parámetros de estricta medición ajustada a las diversas situaciones que pueden presentarse y puede
llegar a situaciones límites en las que no sea él quien de el paso de instigar la conducta y el diseño delictivo,
pero sí adoptar una postura, al menos, colaborativa que evite sospechas de su identidad.
Nótese que la "entrada" del agente encubierto en el grupo u organización, o en la posición de dos autores puede
ser relativamente reciente y pueden existir sospechas justificadas sobre la identidad del agente encubierto,
pudiendo tardar los autores en confiar en él, o sometiéndole a diversas pruebas, que parece que es lo que se
desprende de los diversos intentos frustrados voluntariamente que en este caso han ocurrido.
Nos encontramos con un escenario de límites en la intervención del agente encubierto, pero en el presente
caso el limite no se ha traspasado en modo alguno, y la conclusión del Tribunal acerca de la forma y modo en
el que se ha desarrollado la conducta del agente es acertada, ratificada por el TSJ, y, sobre todo, sin que exista
indicio alguno para poder entender que existen dudas de la legalidad de la actuación del agente encubierto. En
modo alguno pueden existir dudas acerca de incorrecciones, o excesos del agente que determinen un exceso
en la actividad colaborativa.
De esta manera, el desarrollo desglosado que hemos efectuado de la prueba que ha sido tenida en cuenta por
el Tribunal descarta la figura del agente provocador, ya que:
1.- Los datos iniciales facilitados a las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que dan pie a la investigación
quedan corroborados cuando los agentes contactan y comprueban que las informaciones quedan verificadas.
2.- La investigación policial se lleva a cabo, como se ha constatado, y se llega a un punto en el que es preciso
dar el paso de interesar un "salto cualitativo" en la investigación interesando del Fiscal la autorización de la
figura del agente encubierto.
3.- Se toma la decisión de intervenir y se participa por el agente con el resultado en la investigación que se
refleja en la secuenciación de los extremos antes citados.
4.- Es el recurrente el que comunica al agente todo el operativo que desemboca en la llegada de la droga que
es intervenida y se acuerda la entrega vigilada.
5.- No hay atisbo alguno de que la conducta del agente encubierto haya sido de iniciativa en modo alguno, ya
que desde un primer momento esta iniciativa en el diseño del iter criminal era adoptado por el recurrente, no
por el agente, que, como hemos señalado, hace el seguimiento y coadyuva dentro de los límites de máximo
a que antes hemos hecho referencia.
El motivo se desestima
QUINTO.- 4.- Con sede en el art. 849.1º LECrim denuncia vulneración del art. 93 y el art. 24 CE en relación
con el art. 72 CP.
Se queja el recurrente de que "se impone a mi patrocinado la pena de 8 años de prisión sin que se haya
justificado suficientemente tal imposición alejada del mínimo penológico aparejado al delito (6 años), pues en
la sentencia condenatoria se refiere que se impone tal pena por la cantidad de sustancia aprehendida y por la
supuesta dedicación de Raúl , preferente o única, al tráfico de sustancias estupefacientes, añadiéndose en la
sentencia ahora recurrida en apoyo de tales cuestiones: el uso de dos vehículos no utilitarios (obviando que
el vehículo Nissan Almera fue devuelto a su propietaria por no considerarse elemento del delito), en dinero
hallado en el domicilio (sin que pueda considerarse cantidad elevada) y el uso de nombre supuesto (consta
que en la entrada y registro mi patrocinado se identifica con su verdadero nombre y apellidos, lo cual ha sido
objeto de aclaración)".

29
 JURISPRUDENCIA

Pues bien, a la hora de fijar la pena se recoge por el Tribunal en el FD 3º que:

"Teniendo en cuenta la importante cantidad de cocaína intervenida, casi 50 kilogramos en peso neto total, con
un elevado grado de pureza, y la actuación principal y profesional del acusado en los hechos, el cual, como se
desprende de sus conversaciones con el agente encubierto, tiene como actividad preferente o única el tráfico
de sustancia estupefacientes, se considera proporcional imponerle al referido acusado las penas de 8 años
de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena, y multa de 1.593.054'51 euros equivalente al tanto del valor de la sustancia en el supuesto de su
venta al por mayor, sin que proceda, en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.3 del C.P. imponer al acusado
una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, dado que le ha sido impuesta
una pena de prisión con una extensión superior a los cinco años."
Debe tenerse en cuenta que, como sostiene el Fiscal, la pena superior en grado comprende de seis años y un
día a nueve de prisión. En este caso no puede entenderse que no esté razonada la pena impuesta, en cuanto
fijado por esta Sala del Tribunal Supremo el límite cuantitativo para la notoria importancia en 750 gramos,
conforme acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, siguiendo el criterio del
Instituto Nacional de Toxicología, aquella cantidad supera de forma tan notable este límite que es un factor
determinante en la concreta individualización penológica. Y, desde luego, la impuesta no puede entenderse
desproporcionada atendida la cantidad de droga incautada, ya que consta en los hechos probados que:
"Tras varias operaciones frustradas, el 30 de junio de 2019 se introdujo en el avión que realizaba el vuelo
NUM000 de la compañía Iberia entre Caracas y Madrid un contenedor con numeración NUM008 en cuyo
interior había 3 paquetes de cocaína con un peso total aproximado de 50 kilogramos, avisando de ello Raúl
al agente encubierto Tirantes . Una vez el avión llegó al aeropuerto de Madrid- DIRECCION005 y en virtud de
la intervención y entrega controlada de la mercancía autorizada por auto del Juzgado de Instrucción nº 14 de
Madrid de 30 de junio de 2019, se recogieron del contenedor los tres paquetes procediéndose a su apertura
en sede judicial comprobándose que en su interior había tres mochilas que contenían un total de 48 paquetes
con cocaína con un peso neto total de 47.546'77 gramos y una riqueza media entre el 73'2 y el 80%. La referida
droga habría alcanzado en el mercado ilícito de dicha sustancia un valor de 1.593.054'51 euros en el supuesto
de su venta al por mayor."
Debemos hacer notar que la pena fijada de ocho años de prisión es proporcionada a la gravedad de los
hechos y la individualización judicial y motivación del Tribunal es suficiente a la exigencia de razonamiento y
razonabilidad de la fijación de la pena.
Se trata de una persona sobre la que se ha acreditado la conducta tendente al tráfico de drogas y que la
cantidad de droga aprehendida es elevadísima como consta en los hechos probados cercana, nada menos,
que a los 50 kg de cocaína, y, además, con una elevada dosis de pureza, lo que provoca el elevado precio que
hubiera alcanzado en el mercado ilícito la droga. No se trata solo de una apreciación de "notoria importancia".
Se trata de una elevadísima cantidad de droga y de las que causan grave daño a la salud, y en cuantía y pureza
sumamente elevada.
La determinación de la pena no es excesiva y la motivación suficiente y adecuada.
Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la
exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad
de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe
ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir,
explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.
La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente
discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del
delincuente.
Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr.
2018, Rec. 10713/2017 que:
"La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo
regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación".
El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué
calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha
de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber
de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la
regulan.

30
 JURISPRUDENCIA

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la
actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de
una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de
la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional.
Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de
autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por
su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la
exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los
presupuestos de la individualización judicial.
Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia
de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y no
reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.
La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal
determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en
cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida
en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.
El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un
razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta
las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su
caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas."
No hay, pues, arbitrariedad en la pena impuesta, sino justificación atendida la gravedad de los hechos
cometidos y la culpabilidad del delincuente a tenor de la cantidad de droga que pretendía introducir con el
corolario enriquecimiento exponencial que iba a tener, y, además, el daño que iba a producir con la cantidad
de droga que iba a introducir en territorio español, lo que tiene que ver reflejado el reproche subsiguiente de
la "cantidad de pena" que el Tribunal ha fijado y validado el TSJ ante la impugnación producida en sede de
apelación.
El motivo se desestima.
SEXTO.- 5.- Con sede en el art. 849.1º LECrim denuncia vulneración del art. 93 y el art. 24 CE.
Considera el recurrente que no ha existido motivación de la vinculación de los bienes decomisados con el
delito principal objeto de condena.
Pues bien, señala el Tribunal de instancia en el FD nº 4 que:
"El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe
no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento
para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos,
así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido
experimentar.
El presente supuesto y como interesa el Ministerio Fiscal procede acordar el decomiso de la sustancia
incautada, y del dinero en efectivo y efectos intervenidos en la diligencia de entrada y registro realizada en el
domicilio de Raúl , así como de los vehículos intervenidos los cuales si bien están a nombre de terceros, lo que
suele ser habitual en este tipo de actuaciones delictivas, eran utilizados de manera habitual por el acusado
para las mismas, debiendo ser estos bienes adjudicados al Estado, y a los que se dará el destino previsto en
la Ley 17/03 de 29 de mayo por la cual se regula el Fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico
de drogas y otros delitos relacionados."
La medida de intervención de efectos decomisados es proporcional con la gravedad de los hechos, dado que
la nula actividad del recurrente ajena a su actividad delictiva determina la procedencia de la medida adoptada
de decomiso dirigido a la droga, dinero y efectos de la entrada y registro, así como vehículos intervenidos que
se utilizaban en el operativo, y que determina ese uso destinado al operativo del narcotráfico la viabilidad de
su decomiso conforme se ha acordado por el Tribunal.
El TSJ valida de forma argumentada el decomiso señalando en el FD nº 5º que:
"Hemos de apreciar que los sentenciadores concluyen una inferencia global acerca de la procedencia delictiva
de todos los efectos, que incluye varios teléfonos, cuatro ordenadores, doce tarjetas SIM y una cámara
fotográfica. Consideramos expresa y especialmente los teléfonos y sus tarjetas que implican once números

31
 JURISPRUDENCIA

distintos, elementos que conectados a los vehículos, el dinero y los terminales así como la tableta necesarios
como instrumentos para la actividad delictiva, en orden a mantener contactos seguros, sustituyendo unos
terminales por otros y cambiando los equipos en el mismo sentido y confirmando como sostiene la sentencia
que se utilizaban los dos vehículos en el curso de la actividad.
Validamos el carácter omnicomprensivo del decomiso de bienes que se consideran instrumento de la actividad
ilícita ( STS 1049/2011, de 18-10 y 1.154/2009, de 11-119), incluyendo el metálico incautado, por constituir un
medio necesario para desarrollar la actividad."
El desarrollo de la argumentación del Tribunal es suficiente en torno a la operatividad desplegada por el
recurrente para el destino al narcotráfico, para concluir que el decomiso de bienes intervenidos se corresponde
con las conductas que despliega el recurrente destinadas al narcotráfico, y sin que exista una pretendida
ajenidad de los bienes aprehendidos a la conducta del recurrente.
No existe acreditación alguna de que los bienes intervenidos pertenezcan a un tercero de buena fe no
responsable del delito, y dadas las condiciones del recurrente y los hechos probados existe una correlación
entre bienes intervenidos y delito cometido.
Señalamos, a tal efecto, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1030/2003
de 15 Jul. 2003, Rec. 649/2002 que:
"El artículo 374 CP, que es una norma especial en relación con la general del decomiso del artículo 127, se
refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca
desde las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a
que se refiere el artículo 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza
que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos
anteriores (368 a 373), o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera
que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce
el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el
precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente.
Si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código de 1995, pues el antiguo artículo 27 CP 1973 lo incluía
como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece
incluida en dicho catálogo, y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados
delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente artículo 128, debe
suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una
pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, y que el artículo
374 está en relación de especialidad con el artículo 127, debe considerarse que en la aplicación de aquél
puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuenta los propios términos del artículo
128, es decir, cuando se trate de bienes, efectos o instrumentos que sean de lícito comercio y su valor no
guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente
las responsabilidades civiles, supuesto en el que incluso podrá acordarse parcialmente el decomiso".
Recordemos que al mismo tiempo que se aprobó la Ley 17/2003, de 29 de mayo de regulación del Fondo de
bienes decomisados se recogía en la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre de reforma del texto penal
en su Exposición de Motivos que "Se incluye en la presente Ley una importante modificación del ámbito y
alcance de la figura del comiso, que se extiende no sólo a los bienes, medios o instrumentos con los que
se haya ejecutado el delito sino también a aquellos con los que se haya preparado, así como las ganancias
provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar,
incluso si se hubieran transmitido a un tercero, salvo que éste los hubiera recibido legalmente de buena fe.
También se incorpora el comiso de bienes por valor equivalente a los señalados anteriormente. Por último se
permite al Tribunal acordar el comiso aun cuando no se imponga pena a alguno de los imputados por estar
exento de responsabilidad criminal."
Consta en los hechos probados que: "En virtud de lo acordado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid
en auto de 1 de julio de 2019 se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Raúl sito en la
localidad de DIRECCION011 , siendo intervenidos cuatro ordenadores, una Tablet, 1950 euros en metálico, una
cámara fotográfica, tres discos duros, doce tarjetas SIM de diversas compañías telefónicas, varios teléfonos
móviles y 5 llaves de vehículos."
Además, la actividad del recurrente estaba destinada a estas operaciones sin existir acreditación de otras
fuentes de ingresos como se desprende de la investigación.
Consta en la sentencia de instancia que:

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 JURISPRUDENCIA

"El policía nacional con carné profesional NUM009 , perteneciente al Grupo XVIII de la Brigada Provincial
de Policía Judicial de Madrid, Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UD YCO), que actuó como Instructor
del atestado al menos en la primera parte de la operación porque luego fue trasladado de destino, explica
que tuvieron una información de la unidad de agentes encubiertos sobre la existencia de una organización
criminal de personas de origen venezolano que introducían en España a través del aeropuerto de Madrid-
DIRECCION005 cocaína procedente de diferentes países, siendo el acusado Raúl quien figuraba como
presunto responsable de estas actuaciones. El agente declara que la información que les facilitaron los
agentes encubiertos revestía gran fiabilidad y que comenzaron a realizar vigilancias y se produce una primera
reunión entre el agente encubierto y el referido acusado en la que éste le confirma que quiere traer droga a
nuestro país, por lo que solicitan a la Fiscalía la habilitación de agentes encubiertos, lo que efectivamente se
concede, llevando a cabo la investigación desde enero a junio.
Durante este tiempo el agente encubierto les entrega notas de las reuniones que va manteniendo con Raúl ,
en alguna de las cuales efectuaron vigilancias. Explica que comprobaron también que el acusado pese a que
utilizaba dos vehículos no tenía una actividad económica remunerada, y el 6 de mayo de 2019 Raúl le da el
vehículo BMW al agente encubierto para que recoja con el mismo la droga cuando llegue a España y le entregue
a él luego el automóvil con la mercancía en su interior."
Existen bienes intervenidos y gran cantidad de droga, se ha acreditado la actividad del recurrente al
narcotráfico, pero, sobre todo, no existe una clara actividad remunerada, todo lo cual confluye y permite concluir
al Tribunal la procedencia del comiso acordado.
El motivo se desestima.
SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Raúl , contra
sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25
de noviembre de 2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por indicado acusado contra la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 17 de junio de 2020, que le
condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales
ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los
efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

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