Acerca del espacio y la mediación

Por Francisco Diez

Publicado en Revista de Mediación Volumen 7 Nº 2
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Resumen:
El espacio de mediación, aquel donde se trabaja un conflicto, es lo primero que el mediador debe atender.
Éste ha de tener en cuenta tres aspectos, las Tres «C»: La primera C, Comodidad, es adecuar
conscientemente el espacio físico para cumplir con el objetivo estratégico del mediador de crear un
ambiente facilitador. La segunda C, Comunicación, es analizada acorde a tiempos distintos que van desde
el encuadre inicial –a través del «movimiento de devolución» basado en la delegación del poder, del
discurso y del protagonismo-, pasando por conversaciones exploratorias y generativas, antes de llegar a la
fase de acuerdos. Finalmente, preparar un adecuado espacio psicológico requiere establecer una Conexión
personal positiva con las partes y entre ellas. A través de casos reales de mediación internacional en los
que el autor ha participado, se revisarán esos tres aspectos.

Palabras clave: Espacio de mediación, encuadre, comodidad, comunicación, conexión, mediación

internacional

Nuestras concepciones acerca del espacio cambiaron, porque la ciencia demostró que eran
erróneas aquellas primeras definiciones que hizo Aristóteles afirmando que todo cuerpo en el
espacio está en reposo. Aparecieron Galileo y Newton con sus ideas acerca de la rotación de los
planetas y la ley de gravedad, indicando que la posición de los objetos en el espacio respondía a
un conjunto de fuerzas relacionadas entre sí. Luego vino Einstein a cambiarlo todo, demostrando
que el espacio en realidad es curvo por efecto de la energía vinculada a la masa relativa de los
cuerpos y a sus relaciones, introduciendo la idea de la relatividad. Y estamos ahora, según las
descripciones que las ciencias físicas hacen, viviendo en un espacio cuántico en el que la materia
no existe sino como resultado de un conjunto de vibraciones y frecuencias, que el espacio y el
tiempo están –cuando menos– desdoblados y el universo todo se representa como cuerdas.

Lo maravilloso es que estos conceptos ya forman parte de nuestro conocimiento común, no es

algo reservado a los científicos. ¿Quién no ha escuchado hablar de estas cosas? Lo que interesa
enfatizar aquí es que la noción de «espacio» que podemos tener hoy puede abrirnos nuevas
posibilidades de acción.

Sin embargo, como siempre ha sucedido que la comprensión del universo físico se adelanta a la
de lo humano, nos seguimos concibiendo y continuamos actuando, en líneas generales respecto
al espacio, como lo hacían nuestros antepasados de hace más de 25 siglos… Como si el sol
saliera y se hundiera en el horizonte y los objetos estuvieran allí, materializados y quietos, a
menos que los movamos nosotros. Y en general le prestamos poca atención al espacio y al efecto
que el espacio tiene sobre nosotros. No le ponemos conciencia. Y sin embargo, es decisivo en
nuestro comportamiento.

El espacio donde vamos a trabajar una situación de conflicto es lo primero a lo que un mediador
debe ponerle atención. En cuanto se le pone atención, uno comienza a notar las posibilidades y
los límites que ese espacio puede generar, en uno mismo y en las personas con las que se va a
trabajar. Porque lo más obvio y básico respecto al espacio es que nos invita a establecer límites,
y al hacerlo, generamos distinciones. Entonces, pensamos acerca del espacio en el que vamos a
trabajar el conflicto en este orden: primero,se identifica la influencia en el propio mediador; y
luego,se imagina la influencia que puede tener en los demás.

La disposición de los lugares que tienen las personas en un mismo espacio suele definir sus
roles. Si hay una cabecera o un lugar central, esa posición atrae la atención y define ese rol y los
demás en relación. Si el espacio es circular, todas las posiciones se igualan, aunque la energía
debe comenzar a fluir desde algún punto. La distribución de «lados» ubica a los participantes
frente a frente, o lado a lado. Y así, el posicionamiento físico influirá en los posicionamientos
que los participantes adopten en la interacción, de la misma manera que lo hacen todos los
espacios en las conversaciones cotidianas. Las mujeres no conversan igual entre ellas en la mesa
familiar que en el baño de mujeres. Los hombres no tienen las mismas conversaciones en la
oficina que en el vestuario del club o la cancha de fútbol. El espacio facilita y dificulta el tipo de
interacciones y conversaciones que se pueden sostener en él. Cuando facilitamos un diálogo o
llevamos adelante una mediación, el espacio debe facilitarnos lo que queremos lograr. Y uno
debe preparar el espacio, o bien modificarlo en el curso del procedimiento, como un tipo
específico de intervención.

En mi oficina de mediador con una mesa redonda, en un momento de una mediación entre socios
que estaban separándose, se generó una gran discusión llena de confusiones sobre los activos de
la Empresa y los trabajos pendientes y los cobros futuros, etc. La mesa permitía conversaciones
fluyendo en todas las direcciones y la interacción negativa entre los ex socios ambos con fuerte
personalidad comenzó a complicar todo el proceso. En ese momento, me acordé de la frase de
Ury para ejemplificar el trabajo colaborativo: «hombro a hombro, frente al problema» (Fisher,
Ury y Patton, 2011) y decidí pararme, traer un rotafolio a la sala, pedirles a los socios y sus
abogados que se sienten frente al rotafolio uno al lado del otro y que me vayan indicando lo que
debía escribir en el folio y que me corrijan el dibujo del problema que yo iba haciendo. Toda la
interacción cambió y yo decidí equivocarme varias veces, para que ambos me corrijan a mí,
generando una interacción muy distinta que los puso a ellos cerca y juntos, para aclararme a mí.

Si se trata de un grupo grande de personas y se tiene que facilitar un diálogo, o si se trata de la

sala de mediación con sólo dos personas, el primer movimiento del mediador es el de
acondicionar el espacio. Porque el diseño del espacio que se utilice, además, trae consigo,
siempre, significados.
Corría el año 2008 y estábamos en la sede del Centro Carter en Atlanta, a punto de realizar una
mediación secreta entre los Cancilleres de Ecuador y de Colombia que tenían interrumpidas sus
relaciones diplomáticas y que habían viajado a invitación de Jimmy Carter para esta mediación1.
Habíamos preparado una pequeña sala, que nos daba privacidad y a la cual se accedía desde el
pasillo general del edificio, con una mesa ovalada y las nueve sillas (3 de cada delegación, más
Carter, Mc Coy y yo). Cuando Carter vio el lugar dijo: «De ninguna manera vamos a trabajar
aquí, vamos a la sala grande adjunta a mi oficina». De esa forma, cuando llegaron los Ministros,
él con su gesto humilde y voz suave, los recibió primero en su muy amplio despacho, les mostró
superficialmente algunos objetos como el Premio Noble de la Paz y varios reconocimientos de
gran cantidad de gobiernos y personalidades y les mostró los hermosos jardines que se pueden
ver desde los amplios ventanales de su escritorio. Indicando un lugar en el verde, les dijo: «Allí
se llevó a cabo una de las más sangrientas y decisivas batallas de la Guerra Civil en mi país y me
gusta recordarlo a veces porque, aquí y ahora, trabajamos para evitar esas desgracias!» Luego los
llevó a la gran mesa de roble de la sala contigua, con lugar para unas 30 personas en sillas
finamente talladas, con grandes arañas en los techos y cuadros en las paredes, y se sentó en la
cabecera invitando a las delegaciones a ponerse una a cada costado. Toda la «danza» a través del
espacio, el balance entre su persona sencilla y la magnificencia de lo que observaban los
Ministros, fue estableciendo un «clima» en el que sin duda Carter tendría el control y los
Ministros se manejarían con afabilidad y respeto por él como mediador.

Las tres «C» del espacio de mediación

¿Cuáles son los elementos más útiles a tener en cuenta acerca del espacio, cuando trabajamos un
conflicto? Por lo menos, se deben considerar tres aspectos (las tres «C»): Comodidad,
Comunicación y Conexión.

Comodidad

Las personas no podemos trabajar bien si no nos sentimos cómodos donde estamos. Si las partes
están sentadas a una mesa, las sillas deben no sólo ser cómodas sino en lo posible iguales, o estar
igualitariamente distribuidas. La luz es primordial para sentirse cómodo, los lugares muy
cerrados o muy oscuros no predisponen a la apertura y a la exploración. Una luz de vela siempre
le da calidez al espacio y la pequeña llama tranquiliza. Los olores y las texturas influyen en
nuestras sensaciones. Y mientras más cómodos estamos, mejor nos sentimos y más fácil nos
resultará la interacción. Es conveniente que como mediador se prepare (o se escoja, si no se tuvo
posibilidad de preparar) el propio lugar en primer término. El mediador debe sentirse cómodo,
no desde el estereotipo de lo que se debe hacer o desde lo que otros hacen, sino desde las propias
preferencias y la sensibilidad de éste, dándose el espacio que necesita y proveyendo el espacio
que se considere que más ayudará a los participantes en su proceso. Esta atención consciente al
espacio que el mediador necesita, le facilita también la atención consciente a las necesidades de
las personas con las que trabaja. No hay una receta, lo que hay son razones para «ocuparse» del
espacio donde se deben producir cambios al interior de cada uno y en la interacción entre los
participantes.
Muchas veces me tocó trabajar en espacios que no pude preparar antes o que fueron definidos
por otros. Recuerdo que trabajando con Naciones Unidas2 me llevaron como facilitador de un
diálogo complejo en las islas Galápagos entre sindicalistas y representantes de pesqueros
artesanales, representantes de la Comunidad Internacional de donantes y el Gobierno local, en
una situación de mucha tensión entre ellos (en las protestas de ese año 2005, ¡hasta se habían
incendiado edificios!) Al llegar, me encontré con un tinglado en el que habían dispuesto mesas
largas en formato de «escuela», unas delante de otras, y todos sentados mirando hacia el frente y
dándole la nuca a los demás. Como otras veces, me vi en el dilema de si debía aceptar la
situación o cambiarla e incomodar a los que ya estaban sentados. Yo me sentía incomodísimo
trabajando así. Opté por cambiar todo, sacar mesas afuera y armar un círculo central con sillas,
solamente para los representantes sindicales y del gobierno local y un semicírculo exterior con
algunas mesas para sentar allí a la comunidad de donantes internacionales y a «observadores»
locales. El movimiento permitió también definir roles que no estaban claros. En un momento en
que las discusiones escalaron y un grupo de sindicalistas se levantó y se retiró, dos de los
observadores locales ubicados en el segundo semicírculo fueron a su encuentro y los trajeron de
nuevo al diálogo, diciéndoles que «desde afuera» ellos veían que lo que estaba pasando era muy
útil.

En el Libro Concurso de Casos Reales (Ministerio de Justicia, VI Congreso Mundial de

Mediación, Salta 2010), hay infinidad de ejemplos de cómo los mediadores se adaptaron a las
circunstancias concretas, utilizando el espacio y sus significados para poder avanzar en el
proceso. Roberto Nieto (Nieto, 2010) decidió trasladar una mediación familiar desde la oficina
donde estaba en la sede del Poder Judicial, a la vereda, porque ese movimiento cambiaba el
significado de lo que sucedía entre marido y mujer y destrababa la conversación. Mónica
Tiraboschi (Tiraboschi, 2010) condujo una sesión privada con una de las partes y un cura como
asesor, en el bar de la esquina de la verdulería donde trabajaba esa parte. Entonces, «comodidad»
aquí no se entiende como confort estandarizado, sino como ocupación y adecuación consciente
del espacio al fin que se persigue como mediador, para hacerlo lo más facilitador posible.

Comunicación

Lo que hay que hacer fácil y lo más generativa posible es la comunicación; una comunicación
que es propia del espacio de mediación y que a lo largo del proceso deberá ir transformándose de
competitiva en colaborativa. Suelo ejemplificar esta comunicación con líneas que vinculan a los
que se comunican porque ello permite «ver» la naturaleza de los intercambios comunicacionales.

En la negociación, la comunicación fluye entre A y B, y cuando se corta ese flujo se

interrumpela negociación.Si no hay flujo de comunicación entre las partes no hay negociación.
Precisamente cuando no hay negociación es cuando aparece como alternativo el espacio del
Juicio.

En el espacio del juicio, las partes A y B abandonan la comunicación de la negociación y lo que

hacen es dirigirse al juez (en el tiempo 1). Ahora bien, como ambas partes saben que es el juez el
que va a tomar una decisión que será vinculante para ambos (en el tiempo 2), la «naturaleza» de
ese sistema de comunicación implica un posicionamiento competitivo necesario frente a la otra
parte. Básicamente, el sistema comunicacional del juicio importa una competencia para ver
quién es más eficaz en «convencer» al juez de que su parte tiene la razón y el derecho, mientras
que es la otra parte la que está infringiendo la ley y debe ser obligada a rectificar su conducta y/o
compensar su error. Se le llama sistema adversarial, porque las partes no pueden sino ser
adversarios en la competencia por convencer al tercero, que es el juez. Por más buenos, correctos
y civilizados que sean quienes se meten en un juicio con sus abogados y un juez, siempre
deberán entrar en un sistema de competencia feroz para demostrar su propia razón y descalificar
las razones del otro, porque hay que convencer al que finalmente decide.

Cuando las partes llegan al espacio de la mediación, habitualmente es porque no han podido
negociar de manera directa una salida a su situación de conflicto y entre ellas no hay una
comunicación fluida.

Tiempo 1: Igual que en el juicio, y como suele suceder naturalmente cuando dos niños se pelean
y aparece un adulto como tercero, lo normal es que cada uno se dirija al mediador tratando de
demostrar que tiene razón en sus planteos y que el otro es el que está equivocado. Cada uno
intentará naturalmente acusar al otro y descalificarlo, como una manera de justificarse y
preservar sus derechos e intereses.

Tiempo 2: Por esa razón es que lo primero que hace un mediador es un «movimiento de
devolución» que se prolonga y se enfatiza todo lo que sea necesario hasta que la «naturaleza»
consensual y no competitiva del espacio donde nos estamos comunicando quede sólidamente
asentada. Esta es la función básica de lo que en la práctica se le llama el «Encuadre de trabajo».
Se trata ni más ni menos que de definir el espacio de la mediación, establecer su naturaleza y
fijar las pautas interaccionales y de comunicación que se invita a que se respeten en este espacio.
Y todo se hace buscando consenso y no impartiendo instrucciones.

¿En qué consiste ese «movimiento de devolución»?, ¿Qué es lo que se le devuelve a las partes?
Tres cosas básicas: Poder, Discurso y Protagonismo (PDP)

En primer lugar, el poder de decidir. Nos lo «sacamos de encima» explícitamente porque

eso es lo que deja sin razón de ser la competencia natural entre las partes por convencer al
tercero. Si no tengo poder de decisión, no sirve para nada convencerme. Por supuesto que
esto no ocurrirá de manera automática solamente porque digamos en voz clara y con tono
convincente que, como mediadores, nosotros no decidimos sobre el contenido de la
disputa; porque lo cierto es que las partes acuden a un mediador buscando un aliado que
obligue al otro a hacer lo que ellos necesitan, no un tercero sin poder. Uno de los mayores
desafíos que tenemos en este proceso de crear el espacio de la mediación es el de ser
consistentemente coherentes con ese movimiento de devolución del poder de decisión.
Volveremos en varias oportunidades sobre esta idea, baste aquí dejar asentado que desde el
primer momento en que nos conectamos con las partes, comenzamos a ponerle consciencia
al movimiento de devolución del poder de decisión, cuidando que todos los mensajes que
 las partes reciben de nosotros sean desconfirmación de su supuesto básico, que es que
deben convencernos.
En segundo lugar, su propio discurso. Y por eso es también fundamental utilizar la técnica
del parafraseo (Caram, Eilbaum y Risolía, 2006) para la primera presentación de cada una
de las partes. Devolver el discurso sienta una de las reglas fundamentales que conforman el
espacio de la mediación, un lugar donde se privilegia la escucha y donde se le da a las
palabras un peso sustancial reafirmando el poder generativo del lenguaje, destacando su
capacidad creadora. A mi modo de ver es conveniente devolver el primer relato de cada
una de las partes inmediatamente después de escucharlo, de manera de poner un «tiempo»
que incluye la devolución del mediador, entre la versión del que habla primero y la del que
habla segundo. De esta forma se le da aún mayor relevancia al movimiento de devolución.3
En tercer lugar, el protagonismo. Devolverle a las partes el poder y el discurso, así como
usar la escucha y las preguntas como las técnicas privilegiadas para comunicarnos, son
todos movimientos coherentes con la idea de que en este espacio los protagonistas son
ellos. La misma palabra protagonista indica a «aquél que en un suceso desempeña la parte
principal» (Diccionario de la Lengua Española, 2001). Y la razón para que así sea, el
motivo por el cual las partes deben asumir el rol protagónico en la mediación, es porque
solamente ellos pueden diseñar el camino que habrá que recorrer para transformar el
conflicto. Nosotros los asistiremos en el diseño y quizás hasta los acompañaremos en
algunos tramos, a veces solamente conversando, a veces caminando un trecho con ellos.

Es indispensable consolidar bien este momento de «devolución» (en el tiempo 2) antes de pensar
en cualquier otro tipo de intervención, no sólo porque diferencia a la mediación del juicio, sino
porque el propósito sistémico es lograr que se comience a dibujar una línea punteada suave de
comunicación entre las partes. Es obvio y natural, porque si ellos son los protagonistas que
deciden y comienzan a escuchar de boca del tercero el discurso de la contraparte, no resultará
fácil ignorarla completamente.

Tiempo 3: El «movimiento de devolución» pone a funcionar el espacio con un sistema de

interacciones nuevo, signado en esta etapa por un conjunto de conversaciones
exploratorias primero, en el cual naturalmente comienza a abrirse un canal entre las partes,
suave al inicio y que el mediador intentará que se vaya reforzando y haciendo más sólido con sus
intervenciones a lo largo del proceso; de manera que se comiencen a generar nuevos significados
y nuevas maneras de entender la posible evolución del conflicto hacia un acuerdo.

Las conversaciones exploratorias son aquellas que amplían y enriquecen la historia del conflicto
que cada parte ha construido y que repite cada vez que habla del tema. Precisamente porque lo
que necesitamos es que «aparezcan» en la conversación nuevos elementos que permitan generar
el cambio, esas conversaciones se disparan primero con preguntas abiertas, que obligan a la parte
a expandir su relato y a incorporar información que comienza a complejizar la historia que trajo
y que le permite mantener el conflicto. Luego, seguiremos con preguntas circulares que, al
esforazarse en responder, le permitirán a la persona «mirar» vinculaciones y relaciones entre
elementos de su relato que no había quizás considerado. Conducir este tipo de conversaciones
requiere que el mediador incorpore un supuesto habilitante y una actitud que a mi modo de ver
son esenciales para el desempeño del rol: el supuesto, es que todas las personas que vienen a la
mediación tienen una enorme riqueza interior que es única y que habitualmente queda sepultada
por la historia del conflicto, y la actitud que se requiere, es la de una aguda curiosidad, entendida
como la consciencia de no saber y el sincero deseo de conocer y comprender el complejo
universo de esa persona.

Tiempo 4: No es sino hasta que la comunicación entre todos los componentes del «sistema
mediación» fluye con solidez que conviene entrar en la etapa de conversaciones generativas.
Cuando las partes entran en la dinámica de construir un acuerdo, la línea de comunicación entre
ellas estará lo suficientemente sólida como para que el mediador intervenga de manera más
suave y puntual, porque en esta etapa las partes están ya negociando los términos del acuerdo.

Las conversaciones generativas implican un paso más allá de las conversaciones exploratorias.
Son conversaciones que se disparan no solamente con la intención de conocer y comprender sino
que el mediador busca desestabilizar la historia original y que se produzca un cambio positivo
entre las partes y respecto del conflicto. Incluye la utilización de técnicas afirmativas que
reestructuren la historia de una manera tal que haya espacio para una solución de consenso al
conflicto. Las conversaciones generativas son aquellas en las que las partes delinean cómo será
su futuro y –en esa misma conversación– comienzan a construirlo, lo generan. También
requieren al menos dos supuestos y una actitud por parte del mediador: el primer supuesto es que
todas las personas son capaces de dirigir su destino en la dirección que lo decidan y el segundo
supuesto es que ese futuro siempre será mejor apoyado en soluciones de consenso que en los
resultados de una confrontación. La actitud que se requiere es la de una profunda confianza en
que el cambio constructivo en las relaciones entre las personas es siempre posible.

Si observamos el tránsito del tiempo 1 al tiempo 4 en el espacio de la mediación, podemos ver

muy esquemáticamente que el propósito de toda la tarea es facilitar una negociación,
el procesoestructurado en cuatro pasos, permite pasar de una situación en la que no hay
comunicación entre las partes, a una situación en la que ellos pueden negociar un acuerdo.

Conexión

Soy un convencido de que la calidad del trabajo que hace un mediador es directamente
proporcional a la calidad de la conexión que logra establecer con las personas con las que debe
trabajar. A mayor y mejor conexión, más calidad. Y también a menor conexión, peor calidad en
el trabajo. ¿Qué es la conexión? Por encima de todo, la conexión es conexión «personal». Quiere
decir que nos conectamos con el otro de persona a persona. Por supuesto tenemos nuestro rol de
mediador y ellos el rol de partes, pero es indispensable trascender ese posicionamiento durante el
proceso para poder establecer una conexión personal, esto es, un contacto humano de persona a
persona. Y creo que para que haya conexión personal entre el mediador y las partes con las que
se trabaja, es necesario, de nuevo, que se genere en el propio mediador un espacio interior para
que esa conexión con el otro sea posible. Esto es parte primordial del trabajo como mediador y
generalmente no aparece en los manuales como algo que hay que aprender.
Recuerdo siempre el gran aprendizaje que tuve con el biólogo chileno Humberto Maturana a
quien invité para que nos diera un taller a los mediadores argentinos en Mendoza allá por el año
1998. El aceptó la invitación pero me pidió alguna literatura que le sirviera para entender qué
hacemos los mediadores y yo le di el «Obtenga el Sí. El arte de negociar sin ceder». (Fisher, Ury
y Patton, 2011), entre otros libros. Ya en el taller él dijo: «Hay un concepto muy interesante en
este libro que es eso de ‘ponerse en los zapatos del otro’». Todos los presentes asentimos porque
es una frase de cabecera para el ejercicio de nuestro rol que hemos escuchado y repetido muchas
veces. Pero Maturana agregó: «Lo interesante de esa frase es que para poder ponerse los zapatos
de otro, primero tienes que ser capaz de sacarte los propios. ¡Y eso es lo difícil!» Para mí fue
como una revelación, y ¡es tan obvio!

¿Cómo generar conexión personal? Lo primero es, según Maturana, descalzarse. O sea, hacerse
consciente de los supuestos con los que estás operando y limpiarte de prejuicios respecto al otro.
Y en mi experiencia hay, por lo menos, tres palabras guíaque pueden ayudar en la tarea de
aprender a generar conexión: respeto, compasión y sinceridad.

1. Respeto. Viene del verbo latino «spectare» que significa «mirar» y el prefijo «re» que
implica duplicar la acción. Cuando te manejas con respeto lo que haces es mirar y volver a
mirar al otro, para poder verlo como un otro distinto de ti y con un ser propio, original y
único. Como somos todos los seres humanos.
2. Compasión. Que viene del griego «pathos» que suele traducirse como «sufrir», aunque
prefiero su significado más amplio que se refiere a «todo lo que se siente o experimenta,
estado del alma», y el prefijo «com» que implica «junto a». Cuando te instalas en la
compasión no es que sientes lástima, sino que compartes junto al otro lo que él siente o
experimenta, un estado del alma.
3. Sinceridad. El origen de la palabra «sincero» es interesante, porque viene de la época
romana en la que se hacían esculturas en mármol y era habitual que los escultores usaran
una «cera» para disimular las imperfecciones y rajaduras de la piedra. Muchas veces se
pedía la obra «sin-cerum» de manera que pudiera apreciarse la obra en la piedra tal cual
era, sin ningún arreglo ni agregado de cera para hacerla parecer perfecta.

Estas palabras y sus significados ayudan a ponerse en la disposición interior necesaria para
establecer una verdadera conexión. Debe haber al menos dos personas a conectar, entonces sirve
mirar al otro y volver a mirarlo para tomar consciencia de él y de uno mismo como los términos
que se van a conectar. A eso se le agrega la intención de comprender su sufrimiento y compartir
su estado del alma. Y con una disposición a hacerlo todo con sinceridad, desde la persona que
uno realmente es, sin pretender disimular las propias grietas e imperfecciones que es natural que
cada uno cargue, y que nos humanizan a todos.

Nada tiene mayor potencial para el cambio en las relaciones humanas que la verdadera conexión
personal. Cuando las personas comparten ese estado de conexión es cuando son posibles las
conversaciones exploratorias y las generativas que amplían los espacios de posibilidad,permiten
que aparezcan opciones de solución y se comienza a generar un futuro diferente.
Recuerdo la primera vez que junté a Hugo Chávez con William Uryen el año 2003. Queríamos
iniciar un proceso de diálogo entre los dueños de los medios privados y el gobierno y
necesitábamos la autorización de Chávez (ya habíamos obtenido la de los dueños de medios). En
la reunión, como Ury no habla español, Chávez trajo a su intérprete. Claro, el Presidente hablaba
y hablaba mirándolo a Ury y la intérprete anotaba frenéticamente todo hasta que podía traducir y
entonces Ury debía escucharla y mirarla a ella. La comunicación fluía con dificultad porque
Chávez no podía decir solamente una frase y darle lugar a la traducción inmediata, sino que
hablaba un tiempo prolongado hasta que se daba cuenta que debían traducir y entonces se echaba
hacia atrás esperando que la traductora terminara. Luego de un par de veces que esto sucediera,
para mi sorpresa, Ury le hizo señas a la intérprete para que no le tradujera más y dijo en su muy
precario español «está bem, yo comprende» y se enfocó en Chávez quien, ahora sí, se dedicó a
hablar sin interrupciones mientras Ury lo miraba fijamente a los ojos, con toda intensidad. ¡Yo
no podía creer lo que estaba pasando! Sabía perfectamente que Ury no entendía ni el 10% de lo
que Chávez le decía, pero él seguía mirándolo intensamente y tuve la certeza de que estaban
profundamente conectados. El efecto en Chávez fue muy significativo, se abrió a Ury como yo
no lo había visto en otras circunstancias, nos mostró sus pinturas dedicadas a su hija, nos regaló
un libro en inglés sobre Bolívar y la reunión fue tremendamente positiva para nuestros
propósitos que me tocó a mí explicar, ya que la intérprete había desaparecido… Ury solo sonrió
y dijo muy pocas palabras que yo traduje, pero sin duda había establecido una gran conexión
personal y eso hizo toda la diferencia!

Conclusiones

Entonces, cualquiera sea el contexto en el que sedeba trabajar, lo primero es prestarle atención al
espacio y utilizarlo como una herramienta que optimice las tres «C» del trabajo como mediador:
Comodidad, Comunicación, Conexión. Si se pone atención a esos tres aspectos del proceso se
podrá preparar el mejor lugar para el mediador y para las personas con las que se va a trabajar. El
mismo principio se aplica si se trabaja con dos personas en un escritorio o con una multitud de
personas en un proceso de diálogo. En los procesos con muchas personas sin duda es más
complejo lograr «comodidad» para todos, pero siempre podemos preguntarnos: ¿cómo hacer
para que estemos todos un poco más cómodos?, ¿qué puedo hacer yo para mejorar este espacio?
Es indispensable preveer cómo va a fluir la comunicación entre todos, ¿qué reglas y
procedimientos hace falta establecer para que fluya la conversación en un grupo grande –y cómo
lo haremos-? Y finalmente ¿cómo generar verdadera conexión cuando hay muchas personas en
un mismo espacio? Los principios son los mismos. Cuando se conduce un diálogo entre muchos
lo que se necesita para generar conexión es que se desplieguen conversaciones con respeto,
compasión y sinceridad. Si esto es lo que uno se propone lograr, ¡entonces aparece una manera
de hacerlo!

Tenía la tarea de facilitar un diálogo entre representantes de 6 países (EE.UU. y los 5 países
andinos –Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia y Venezuela– en el año 2010 en el Centro Carter en
Atlanta,y para que las conversaciones fueran significativas me pregunté cómo hacer para
conectar a las personas entre sí, no desde su «representatividad», sino como seres humanos y
además generar un espacio cargado de energía positiva. Entonces ideé un ejercicio de
presentación para abrir el proceso que luego he usado consistentemente en muchos otros casos
para generar un espacio común de conexión personal y carga positiva. Se trata de que cada uno
piense en una persona que admira, y escriba el nombre de esa persona en un papelito de un color,
y luego piense en una persona a la que ama o quiere, y escriba también ese nombre en otro
papelito de otro color. Luego, cada uno de los asistentes se presenta diciendo quién es y lo que
hace y explicando por qué eligió los nombres que puso en cada papelito y quiénes son. Cuando
la gente comparte, en un mismo espacio, sus sentimientos positivos de amor y admiración hacia
otros, de manera natural son sinceros, y lo que dicen suele generar respeto y compasión. Explicar
porqué amas a tu esposa, tus padres o tus hijos o porqué admiras a un amigo, un pariente, tu jefe
o un líder mundial, uno tras otro, va estableciendo un espacio lleno de posibilidades,
comprensión y emociones llenas de carga positiva. Funcionó muy bien y el diálogo posterior se
hizo desde un umbral en el que (porque nos acordábamos de las historias de cada uno) todos nos
re-conocíamos desde un costado muy humano y personal, más allá de los rótulos y máscaras que
habitualmente cargamos.

En conclusión, lo importante es tener en cuenta que todos nosotros nos movemos en el espacio
pensando, sintiendo, diciendo y actuando en consonancia con ese espacio en el que estamos.
Dentro de sus límites y en concordancia con las posibilidades que nos abre. La ventaja de tomar
consciencia de ello como mediadores, es que podemos elegir, diseñar y modificar el espacio en
el que trabajaremos para que estas cuatro actividades básicas de las partes (su pensar, su sentir,
su decir y su hacer) se vean influenciadas por el espíritu y el propósito de la mediación: generar
cambios constructivos.
 Acuerdo

Mediación
Arbitraje y
Negociación

1
Acuerdo. Redacción de actas.
Cómo guiar a las partes hacia el
acuerdo parcial o total.
Asistencia letrada. Revisión y
seguimiento. Clases de
acuerdos. Operatividad y
formalización
El acuerdo es la forma óptima de concluir una mediación, y siempre serán las
partes las responsables de arribar o no a este. El mediador será un gran
colaborador, pero nunca será él quien decida cuál es el mejor acuerdo o
solución. Este punto se desarrolla más profundamente en el apartado 3.6.
Etapas de la mediación al cual se remite. Igualmente, en la bibliografía básica
se encuentra desarrollado con gran amplitud.

Comediación: concepto, ventajas, modalidades.

Interdisciplinas
A los fines de fortalecer el trabajo de los mediadores en cada proceso, está
prevista la figura de un comediador, fundamentalmente en los casos que por
su complejidad se estime conveniente.

El comediador deberá cumplir con los requisitos previstos en la Ley 10543 para
los mediadores extrajudiciales, es decir, que pueden poseer cualquier título
universitario. Esta es una gran ventaja en el proceso de mediación, ya que
permite trabajar con dos mediadores de diferentes profesiones, lo que ayuda a
tener una lectura interdisciplinaria del conflicto y, por otro lado, manejar
información técnica que por la profesión de abogado no se posea.

El presente tema deberá ser profundizado desde el texto de la ley y su decreto

reglamentario, como así también desde la bibliografía básica citada.

2
Ley Provincial de Mediación N.° 10543. Aspectos
generales. Obligatoriedad, causas mediables y
excepciones

En noviembre del año 2018, en la provincia de Córdoba, entró en vigencia la ley

de mediación N.° 10543, en principio de aplicación en la ciudad de Córdoba y
Río Cuarto, con la intención de aplicarla al resto de la provincia de manera
gradual.

Esta reciente legislación hizo un cambio de paradigma en comparación con la

anterior ley (N.º8858), ya que se establece la obligatoriedad de la mediación
previa al inicio de las actuaciones judiciales. Esta normativa significa un gran
avance legislativo y pone a la provincia en concordancia con lo establecido en
la ley nacional de mediación N.º 26589, estableciendo el paso obligatorio y
previo por mediación a toda controversia judicial.

Quedarán entonces por fuera de dicho proceso solamente las excepciones

enunciadas en la ley, por ejemplo: los procesos de declaración de incapacidad
o de capacidad restringida y del cese; los amparos, los habeas corpus; las
medidas preparatorias y prueba anticipada, entre otras.

3
 EL ACUERDO DE MEDIACIÓN

Álvaro López de Argumedo

José María Fernández de la Mela
Abogados de Uría Menéndez

Abstract
La Ley de Mediación introduce determinadas exigencias de forma, contenido y
documentación del acuerdo de mediación que condicionan su eficacia y, en particular, su
eventual configuración como título ejecutivo mediante su elevación a público. El alcance
de tales exigencias y las consecuencias jurídicas de su inobservancia deben determinarse
teniendo en cuenta el Derecho de los contratos y, en particular, el régimen jurídico de la
transacción, así como los principios informadores de la mediación.

Opinión
El acuerdo de mediación es el contrato por el que las partes solucionan, de manera total o
parcial, la controversia sometida a mediación, evitando así un litigio o poniendo fin al ya
iniciado. Como consecuencia de su naturaleza transaccional, el acuerdo de mediación
queda sujeto al Derecho de los contratos –y, en particular, al régimen jurídico del contrato
de transacción–, con la excepción de aquellos aspectos directamente regulados por la Ley
de Mediación.
En el régimen jurídico del acuerdo de mediación concurren, entre otros, requisitos de
forma (que condicionan su validez) y de documentación (que afectan a su eventual
configuración como título ejecutivo mediante su elevación a público). Por lo que respecta a
su forma, el acuerdo de mediación debe constar por escrito para que pueda considerarse
válidamente celebrado. Por lo que se refiere a su documentación, el acuerdo de mediación
debe quedar registrado tanto en el acta final como en un documento contractual ad hoc,
pues ambos resultan necesarios para dotarlo de fuerza ejecutiva mediante el otorgamiento
de la correspondiente escritura de elevación a público.
Satisfechos los requisitos aplicables, el acuerdo de mediación desplegará los efectos que le
son propios, a saber: (i) ser fuente de obligaciones, imponiendo a las partes el deber de
observar lo pactado y, en particular, de abstenerse de plantear la controversia en sede
litigiosa; (ii) resolver de manera efectiva las cuestiones sometidas a mediación, de suerte
que el acuerdo de mediación resulte oponible, mediante la correspondiente excepción,
frente a la parte que pretenda resucitar cuestiones transigidas en virtud de aquél; y
(iii) gozar de eficacia ejecutiva, siempre que las partes ejerciten su facultad de configurarlo
como título ejecutivo.

1/32
I. Introducción

1. La mediación suele situarse junto con la negociación bajo la rúbrica de las fórmulas
de resolución de disputas autocompositivas 1. Como tal, la mediación 2 se orienta a la
consecución de un acuerdo o solución transaccional que ponga fin –total o
parcialmente– a la controversia suscitada entre las partes, derivada –con carácter
general– de una relación contractual previa. El logro de un arreglo pactado que
satisfaga los intereses de las partes y evite la iniciación de un pleito o un arbitraje (o
ponga fin al ya entablado) se perfila, por tanto, como el resultado deseable 3 de la
mediación. Ese arreglo, al que la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos
civiles y mercantiles (“LM”) se refiere con la expresión acuerdo de mediación,
constituye el objeto del presente comentario.

2. Al examinarse las ventajas de la mediación, suele decirse que el origen convencional

de la solución que pone fin al conflicto incrementa la probabilidad de cumplimiento
voluntario. Sin embargo, esa mayor probabilidad no permite –huelga decirlo–
descartar la posibilidad de que los compromisos adquiridos por las partes no sean
cumplidos voluntariamente y deba por ello instarse su cumplimiento forzoso.
Llegados a ese punto, la efectividad de la mediación como mecanismo alternativo a
la litigación y al arbitraje para la tutela de derechos e intereses dependerá del
régimen de acceso del acreedor a la tutela ejecutiva de su crédito; en otras palabras,
de la mayor o menor ejecutividad que –en comparación con una sentencia o un
laudo– pueda predicarse del acuerdo resultante de una mediación. En consideración a

1
VIRGÓS SORIANO, M., GUAL GRAU, C., «La mediación como alternativa», en Actualidad Jurídica Uría
Menéndez, núm. 20, 2008, pg. 23.
2
Según el concepto de mediación que la propia LM proporciona en su artículo 1, «Se entiende por mediación
aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes
intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador». La anterior
previsión es coherente con la Directiva 2008/52, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de
2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que en su artículo 3.a) define la
mediación como «Un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o
más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su
litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u
ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro».
3
VIRGÓS SORIANO, M., GUAL GRAU, C., «La mediación como alternativa», cit., pg. 28.

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 lo anterior 4, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/52, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos
civiles y mercantiles, dirige un mandato a los Estados miembros para que garanticen
que el contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediación pueda adquirir
fuerza ejecutiva a solicitud de las partes 5. No hace falta decir que el acuerdo
alcanzado gozará de validez y efectividad aunque no tenga fuerza ejecutiva, tal y
como veremos a continuación.

3. En cumplimiento del mandato anterior, la LM reconoce a las partes la facultad de

configurar el acuerdo de mediación como un título ejecutivo (del mismo “rango” que
los conocidos como títulos ejecutivos judiciales y arbitrales, enunciados en los
números 1º, 2º y 3º del artículo 517.2 de la LEC), mediante su elevación a escritura
pública (o su homologación judicial, cuando el acuerdo se hubiese alcanzado en una
mediación iniciada durante la pendencia de un proceso judicial), de acuerdo con lo
previsto en el artículo 25 de la LM.

Advertencia. A pesar de que la LM no lo prevé expresamente, no se aprecia inconveniente

alguno en que el acuerdo de mediación pueda convertirse en título ejecutivo mediante la
emisión de un laudo por acuerdo de las partes (award by consent, en la terminología
anglosajona) en los casos en que la mediación se haya iniciado durante la pendencia de un
procedimiento arbitral, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley de
Arbitraje 6.
4. Ahora bien, las previsiones de la LM sobre el acuerdo de mediación no se agotan con
las normas que regulan su eventual configuración como título ejecutivo. Según
explicaremos a continuación, la LM disciplina los requisitos de validez del acuerdo

4
«La mediación no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que
el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto,
los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan
hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva. Los Estados miembros solamente deben poder negarse a que
un acuerdo tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su legislación, incluido su Derecho
internacional privado, o cuando esta no disponga la fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo específico. Así
podría ocurrir cuando la obligación especificada en el acuerdo no tuviese fuerza ejecutiva por su propia
índole» (Considerando 19 de la Directiva 2008/52).
5
«Los Estados miembros garantizarán que las partes, o una de ellas con el consentimiento explícito de las
demás, puedan solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una
mediación. El contenido de tal acuerdo se hará ejecutivo a menos que, en el caso de que se trate, bien el
contenido de ese acuerdo sea contrario al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud, bien la
legislación de ese Estado miembro no contemple su carácter ejecutivo» (artículo 6.1 de la Directiva 2008/52).
6
Vid. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., Avenencia o ADR. Negociación, Mediación, Peritajes,
Conciliación, Pactos y Transacciones, Iurgium, Madrid, 2013, pg. 290.
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 de mediación, sin perjuicio de la aplicación del Derecho de los contratos en todo lo
que no se encuentre expresamente previsto en la LM. Se puede decir por ello que la
LM –y, en particular, su artículo 23– contiene el régimen jurídico de los acuerdos de
mediación. A su estudio dedicaremos las siguientes páginas, no sin antes formular
unas breves consideraciones acerca de la noción de acuerdo de mediación.

II. Concepto y naturaleza jurídica de acuerdo de mediación

5. La mediación se orienta, por definición, a la resolución de una disputa mediante un

acuerdo que las partes –asistidas por un mediador– alcanzan libre y voluntariamente.
Para que el proceso tenga éxito, las partes deben entender que tienen ante ellas un
problema –un conflicto– y que a ambas atañe solucionarlo. Sólo desde esta óptica –
totalmente contraria a la propia de un proceso adversarial– es posible afrontar con
éxito una mediación (y a ello han de predisponer todas las técnicas y herramientas
que de ordinario se utilizan en estos procesos). El acuerdo de mediación se asocia por
ello, en un sentido amplio, con el resultado deseable o exitoso de la mediación 7.

6. La LM no proporciona una definición de acuerdo de mediación, si bien pone a

nuestra disposición materiales útiles para aproximarnos al concepto de acuerdo de
mediación que subyace a la norma. Así, el artículo 1 de la LM, al definir la
mediación como “medio de solución de controversias”, caracteriza al “acuerdo”
como fin propio de aquel medio 8. Por su parte, el artículo 23 de la LM (i) exige que
el acuerdo de mediación verse “sobre una parte o sobre la totalidad de las materias
sometidas a mediación” (artículo 23.1.I de la LM) y especifique “las obligaciones
que cada parte asume” (artículo 23.1.II de la LM); (ii) impone al mediador el deber
de “informar a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado” (artículo
23.3.II de la LM) y (iii) dispone que “contra lo convenido en el acuerdo de mediación
sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos”

7
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., Avenencia…, cit., pg. 283, se refiere al acuerdo como la «meta de la
mediación».
8
TAMAYO HAYA, S., «Artículo 23», en GARCÍA VILLALUENGA, L., ROGEL VIDE, C. (dirs.), Mediación en
asuntos civiles y mercantiles. Comentarios a la Ley 5/2012, Reus, Madrid, 2012, pg. 290: «En todo caso, la
mediación no supone sino una posible vía para llegar a la transacción, que es el fin. Se configura pues la
mediación como el medio o vehículo para alcanzar un resultado, la transacción, como resulta el proceso o el
arbitraje el medio para lograr una sentencia o laudo».
4/32
 (artículo 23.4 de la LM). En conexión con lo anterior, la exposición de motivos de la
LM señala que su Título IV, dedicado al procedimiento de mediación (y en el cual se
encuentra ubicado el artículo 23), “se limita a establecer aquellos requisitos
imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar (…)”.

7. Las disposiciones citadas anteriormente nos ponen sobre la pista de la naturaleza

contractual del acuerdo de mediación y nos permiten inferir los siguientes rasgos
definitorios de esa figura:

a) Naturaleza contractual: el acuerdo de mediación es un contrato 9, esto es, un

negocio jurídico de carácter bilateral generador de obligaciones 10.

b) Presupuestos fundamentales: para que pueda hablarse de acuerdo de mediación

es preciso, en primer lugar, que exista una controversia previa entre las partes,
y, en segundo lugar, que éstas la resuelvan mediante la asunción de
obligaciones recíprocas (recuérdese que en el acuerdo de mediación se han de
hacer constar “las obligaciones que cada parte asume”, según el artículo 23.1.II
de la LM).

Advertencia. Formulados en los anteriores términos, los presupuestos del acuerdo de

mediación presentan una innegable semejanza con los del contrato de transacción, a
saber: (i) preexistencia de una controversia entre las partes y (ii) la necesidad de que
las partes se hagan recíprocas concesiones para superarla 11. El segundo de los
requisitos de la transacción ha sido flexibilizado por la jurisprudencia hasta tal punto
que puede equipararse a cualquier concesión (incluso las meramente morales o
inmateriales) que permita que las partes superen una “situación de tensión
preexistente” 12.

9
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., Avenencia…, cit., pg. 283.
10
Según la definición «tradicional y clásica» propuesta por DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos
del Derecho Civil patrimonial, vol. I, Introducción. Teoría del Contrato, Civitas, Cizur Menor, 2007,
pg. 133, se considera que el contrato es un acuerdo de voluntades de dos o más personas (duorum vel plurium
consensus) dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad constituendum obligationem).
11
GULLÓN BALLESTEROS, A., La Transacción, Instituto de Estudios Jurídicos, Madrid, 1964, pg. 43.
12
CARRASCO PERERA, A., «Artículo 1809», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (coord.), Comentarios al
Código Civil, Aranzadi, Elcano, 2001, pg. 2041: «El segundo rasgo definitorio de la transacción es su
carácter bilateral y oneroso. Cada una de las partes ha de dar, prometer o retener alguna cosa a cambio de la
concesión que hace la otra. Tienen que existir recíprocas concesiones (STS 27 noviembre 1987 [RJ 1987,
8701]). Pero en este punto la jurisprudencia ha operado con enorme amplitud, hasta el punto de negar que sea
exigible en términos reales que ambas partes se sacrifiquen, o admitiendo una concesión meramente moral o
inmaterial, o incluso confundiendo la prestación en que consiste la causa con el simple ánimo de eliminar el
riesgo o la molestia de un proceso judicial (SSTS 14 marzo 1955 [RJ 1955, 765]; 26 junio 1969 [RJ 1969,
3663]; 30 octubre 1989 [RJ 1989, 6972]; 6 noviembre 1993 [RJ 1993, 8618]). Con la enorme amplitud con la
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 c) Causa 13 transaccional: la finalidad perseguida por el acuerdo de mediación es
análoga a la del contrato de transacción: solucionar una controversia mediante
la autocomposición 14 de las partes –asistidas por un mediador 15– y con
exclusión, por tanto, de la decisión de un tercero –juez o árbitro– que se
imponga a aquéllas.

Advertencia. El acuerdo de mediación carece de un contenido típico legalmente

predeterminado. Por lo mismo, tampoco tiene, en rigor, una causa propia reconocida
con carácter expreso por el legislador. En este sentido, la LM señala en su E. de M.
que “en la regulación del acuerdo de mediación radica el tercer eje de la mediación,
que es la desjuridificación, consistente en no determinar de forma necesaria el
contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio.” Sin embargo, el acuerdo de
mediación guarda –también en atención a su función y finalidad– una incuestionable
semejanza con el contrato de transacción, que tiene por causa “dirimir controversias,
autocomponiéndolas los propios interesados, sin necesidad de que juzgue sobre ellas
el órgano judicial” 16. Esa semejanza resultará relevante a la hora de determinar la
disciplina o régimen jurídico del acuerdo de mediación, según se explica a
continuación.
8. En atención a lo expuesto, puede decirse –ya en un sentido más estricto– que el
acuerdo de mediación es el contrato por el que las partes solucionan, de manera total
o parcial, la controversia sometida a mediación y que, en consecuencia, les permite
evitar un pleito (o arbitraje) o poner fin al ya iniciado. No habrá por tanto acuerdo de
mediación mientras las partes no hayan manifestado su voluntad común de quedar
vinculadas contractualmente (i.e. de quedar ligadas o “atadas” por un vínculo
jurídico creador de obligaciones susceptibles de ser exigidas coactivamente).
Tampoco habrá acuerdo de mediación si la relación jurídica que nace de aquél no
tiene como finalidad resolver las cuestiones sometidas a mediación, en el sentido de

que opera la jurisprudencia española, la transacción queda equiparada a todo contrato, del tipo que fuera, por
el que se culmina una “situación de tensión preexistente”».
13
De acuerdo con DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. I, cit., pg. 275, entendemos por
causa el resultado que las partes quieren conseguir o el propósito práctico buscado con la celebración del
contrato.
14
Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y
Mercantiles, pg. 21: «la mediación es un método de solución de controversias jurídicas basado en la
autocomposición, de tal forma que son las propias partes las que ponen fin al conflicto por vía del acuerdo».
15
El mediador no aporta la solución de la controversia sino que elimina los obstáculos que dificultan que las
propias partes alcancen por sí mismas esa solución, según han señalado con acierto VIRGÓS SORIANO, M.,
GUAL GRAU, C., «La mediación como alternativa», cit., pg. 25.
16
GULLÓN BALLESTEROS, A., «Artículo 1809», en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN,
L., BERCOVITZ, R. y SALVADOR CODERCH, P. (coord.), Comentario del Código Civil, tomo II, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1991, pg. 1769.
6/32
 evitar el inicio de un procedimiento judicial o arbitral –o poner fin al ya iniciado–
respecto de aquellas cuestiones.

9. Así concebido, el acuerdo de mediación podrá asimilarse, por regla general, a una
transacción 17, con la especialidad de haberse formado y alcanzado a través del
procedimiento de mediación regulado en la LM. En su condición de contrato de
transacción, el acuerdo de mediación comparte la “estructura bifronte” 18 propia de
aquél y, por tanto, está llamado a desplegar efectos en dos planos: obligacional y
procesal 19. Por lo que respecta al plano obligacional, el acuerdo de mediación es, al
igual que la transacción, un contrato y, como tal, es fuente de obligaciones
(1089 CC) que tienen fuerza de Ley entre las partes (1091 CC). Por lo que respecta al
plano procesal, el acuerdo mediación, al igual que la transacción, podrá hacerse valer
en un eventual proceso judicial o arbitral que tuviera por objeto alguna de las
cuestiones resueltas en el acuerdo de mediación 20, mediante la formulación de la
correspondiente excepción (i.e. excepción de transacción, también conocida como
exceptio pacti o exceptio litis per transactionem finitae), análoga a la excepción de
cosa juzgada material (1816 CC) 21. En otras palabras, aquella parte del acuerdo de
mediación que –pretendiendo ignorarlo– intente exigir el cumplimiento de una
obligación extinguida en virtud de aquél, verá frenada su pretensión con la excepción
formulada sobre la base del acuerdo de mediación.
17
Se muestran partidarios de calificar el acuerdo de mediación como transacción, entre otros, TAMAYO
HAYA, S., «Artículo 23», cit., pgs. 286-287, SENÉS MOTILLA, C., «La eficacia del “compromiso de
mediación” y de los “acuerdos de mediación”» (legaltoday.com; 11 de junio de 2012), VARA GONZÁLEZ,
J. M., «Aspectos notariales de la Ley de Mediación. Referencia a la mediación familiar», en Revista Jurídica
del Notariado, núm. 82, 2012, pg. 456 y ANDRÉS CIURANA, B., «La mediación civil y mercantil: una
asignatura pendiente en España», en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 12, 2005, pg. 65, quien señala
que la culminación natural de toda mediación es el contrato de transacción.
18
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, vol. IV, Las particulares
relaciones obligatorias, Civitas, Cizur Menor, 2010, pgs. 706 y 711-712.
19
GULLÓN BALLESTEROS, A., «Artículo 1809», cit., pg. 1774: «Transacción y sentencia. La primera
afirmación que hace el artículo que se comenta es la que la transacción tiene para las partes autoridad de cosa
juzgada. Por tanto, no se trata de una mera duplicación del art. 1091, se quiere decir algo más que es un
contrato del que surge una ley privada. Se quiere darle una eficacia procesal, en cuanto es productor de una
excepción, oponible a cualquiera de los transigentes que, vigente la transacción, pretenda llevar la cuestión
que se discutió y zanjó al conocimiento de la autoridad judicial».
20
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. IV, cit., pg. 712.
21
GULLÓN BALLESTEROS, A., «Artículo 1809», cit., pg. 1774: «Esa excepción es la exceptio rei per
transactionem finitae, paralela a la excepción de cosa juzgada material, y sujeta por tanto a los mismos
límites subjetivos que delimitan ésta (STS 28-XI-84 y 10-IV-85)».
7/32
10. Por otra parte, y en su condición de acuerdo resultante del proceso de mediación
reglamentado en la LM, el acuerdo de mediación es susceptible de ser configurado
como un título ejecutivo (artículo 25 LM), con el rango propio de los títulos
ejecutivos judiciales y arbitrales (al ubicarse en los números 2º y 3º del artículo 517.2
de la LEC, según sea elevado a escritura pública ante notario u homologado por un
tribunal, respectivamente), tal y como se indicó anteriormente.

11. Esa particular configuración del acuerdo de mediación explica la diversidad de

normas que concurren en su regulación: normas sustantivas y normas procesales. En
primer lugar, sus condiciones de eficacia quedan sujetas al Derecho de los contratos
–y, como regla general, según lo indicado, al régimen jurídico del contrato de
transacción–, con la excepción de aquellos aspectos directamente regulados por la
LM, como la forma del acuerdo de mediación (en cuyo caso la LM 22 desplaza a la
normativa contractual como lex specialis). En segundo lugar, y por lo que respecta a
los efectos del acuerdo de mediación, será preciso distinguir entre sus efectos
sustantivos, de una parte, y procesales (incluyendo su eventual fuerza ejecutiva), de
otra. En relación con los primeros (efectos sustantivos), el esquema de fuentes puede
considerarse análogo al propuesto para sus condiciones de eficacia, de manera que
esos efectos estarán determinados por el régimen general de los contratos –y,
normalmente, por el de la transacción– en todo aquello que no sea objeto de
regulación expresa en la LM, de aplicación preferente como norma especial.
Respecto de los segundos (i.e. efectos procesales, incluida la posible fuerza ejecutiva
del acuerdo de mediación), deberá estarse a lo dispuesto en las normas procesales
(i.e. la LEC y la LM, en cuanto contiene preceptos relativos al régimen de
ejecutividad del acuerdo de mediación) y en el artículo 1816 CC, en la medida en
que incluye previsiones sobre la eficacia procesal y ejecutiva de la transacción 23 (que
resultan aplicables, según lo explicado, al acuerdo de mediación).

22
Recuérdese que la exposición de motivos de la LM señala que su Título IV, en el cual se ubica el artículo
23, «se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes
puedan alcanzar».
23
Vid. GULLÓN BALLESTEROS, A., «Artículo 1809», cit., pgs. 1774-1775.

8/32
 12. Expuestas las anteriores consideraciones acerca del concepto y naturaleza jurídica
del acuerdo de mediación, pasamos a continuación a analizar su régimen jurídico y,
en particular, las disposiciones contenidas en el artículo 23 de la LM que lo
conforman, al ser este precepto el objeto principal de este comentario.

III. Régimen jurídico del acuerdo de mediación

13. Al encarar el análisis del régimen jurídico del acuerdo de mediación, conviene
comenzar por definir con nitidez la finalidad de este estudio. Lo que ahora nos
proponemos es determinar las condiciones que deben verificarse para que un acuerdo
de mediación despliegue los efectos que le son propios, a saber: en primer lugar, ser
fuente de obligaciones, imponiendo a las partes el deber de cumplir lo pactado y, en
particular, de abstenerse de plantear la controversia así resuelta ante un tribunal
judicial o arbitral (eficacia obligacional); en segundo lugar, resolver de manera
efectiva las cuestiones sometidas a mediación –en el sentido de evitar un posible
pleito o arbitraje o poner fin al ya iniciado–, para lo cual resulta necesario que el
acuerdo de mediación resulte oponible, mediante la correspondiente excepción,
frente a la parte que pretendiera resucitar en sede judicial (o arbitral) cuestiones
transigidas en virtud de aquél (eficacia procesal); y, en tercer lugar, gozar de eficacia
ejecutiva, siempre que las partes ejerciten su facultad de configurarlo como título
ejecutivo (eficacia ejecutiva).

14. Los aspectos del acuerdo de mediación directamente regulados por la LM son, en
esencia, los previstos en el artículo 23 de la LM, a saber: (i) forma del acuerdo; (ii)
régimen de documentación; (iii) límites material y temporal; y (iv) contenido
preceptivo 24. El artículo 23 de la LM es por ello la norma general del sistema español
sobre los acuerdos de mediación. Ahora bien, como quiera que algunas de las reglas
contenidas en el artículo 23 de la LM no pueden ser debidamente comprendidas e
interpretadas sin tener en cuenta determinadas previsiones de los artículos 22 y 25 de

24
A pesar de que el artículo 23 de la LM dedica su apartado 4 al régimen de ineficacia del acuerdo de
mediación, el contenido de éste no modifica el régimen de ineficacia al que el acuerdo de mediación está
sujeto en su condición de contrato de transacción. En consecuencia, según explicaremos más adelante, el
acuerdo de mediación podrá ser impugnado por las causas determinantes de la invalidez de los contratos, con
las especialidades propias de la transacción previstas en los artículos 1817 a 1819 CC.
9/32
 la LM, éstos también integran, siquiera indirectamente, el régimen del jurídico del
acuerdo de mediación contenido en la LM. A continuación examinaremos las reglas
fundamentales que conforman ese régimen jurídico.

Precisión terminológica. En el régimen jurídico del acuerdo de mediación de la LM

concurren requisitos de forma, que condicionan su validez, y exigencias de documentación,
que condicionan su eventual configuración como título ejecutivo mediante elevación a
público. Esa duplicidad de exigencias formales explica la doble acepción del concepto de
acuerdo de mediación en la LM: por una parte, el acuerdo de mediación sirve para designar
el contrato por el que las partes resuelven la controversia que constituye el objeto de la
mediación (el “acuerdo de mediación-contrato”); por otra parte, la Ley habla de acuerdo de
mediación para designar uno de los dos documentos (el otro es el acta final) en que aquel
contrato ha de consignarse y que, en su caso, llevará aparejada fuerza ejecutiva mediante su
elevación a escritura pública (el “acuerdo de mediación-documento”) 25. Ahora bien, la
dualidad terminológica anterior no debe confundirnos. En rigor, existe un solo acuerdo de
mediación como negocio jurídico: el “acuerdo de mediación-contrato”. Al analizar su
régimen jurídico y, en particular, las exigencias previstas en el artículo 23 de la LM, nos
referiremos a él simplemente como acuerdo de mediación, y sólo cuando el riesgo de
confusión lo aconseje formularemos la oportuna distinción entre “acuerdo de mediación-
contrato” y “acuerdo de mediación-documento”.
A. La forma del acuerdo de mediación

1. Eficacia constitutiva de la forma escrita

15. El acuerdo de mediación debe constar por escrito. Este requisito de forma no tiene en
la LM un alcance meramente probatorio, sino que constituye una auténtica condición
de validez del acuerdo de mediación 26. El valor constitutivo de la documentación
supone que sólo habrá acuerdo de mediación cuando las partes hayan manifestado su
consentimiento mediante la firma de un documento que refleje lo acordado. En otras
palabras, no existirá acuerdo de mediación hasta que ese consentimiento haya
quedado exteriorizado precisamente de esa manera.

25
VARA GONZÁLEZ, J.M., «Aspectos notariales de la Ley de Mediación. Referencia a la mediación familiar»,
cit., pg. 457: «La expresión “acuerdos de mediación” contenida en la configuración del título ejecutivo
suscita la cuestión de más enjundia para el futuro éxito social de la norma. Sustantivamente, el acuerdo de
mediación corresponde, como hemos dicho, a la perfección de un contrato de transacción sobre el conflicto
subyacente; […]. Formalmente, el acuerdo de mediación es el documento recogido en el art. 23, que firman
al menos las dos partes (a diferencia del decreto-ley, no necesariamente el mediador) tras haberse alcanzado
el acuerdo en la sesión final del proceso».
26
En este sentido, TAMAYO HAYA, S., «Artículo 23», cit., pg. 297; en contra, BARONA VILAR, S., Mediación
en asuntos civiles y mercantiles en España, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pg. 445.
10/32
16. No cabe por tanto admitir la validez de un acuerdo verbal de mediación 27. Mientras
el acuerdo de voluntades no haya quedado documentado, nos encontraremos todavía
con un acuerdo de mediación in itinere, en formación, pero no concluido 28. Sólo
cuando el documento haya sido firmado puede decirse que el contrato se ha
perfeccionado y existe jurídicamente. El acuerdo de mediación debe ser considerado,
por ello, como un contrato formal 29.

17. La voluntad del legislador de configurar el acuerdo de mediación como un contrato

formal –con la creación de la consiguiente excepción al principio espiritualista o de
libertad de forma que rige en Derecho español 30– se desprende del tenor de la LM y,
en particular, de las siguientes exigencias legales de orden formal: la (i) consignación
del acuerdo de mediación en el acta final, que ha de ser firmada por las partes
(art. 22.3 de la LM); la (ii) firma del acuerdo de mediación por las partes o sus
representantes (art. 23.2 de la LM); y la (iii) entrega del acuerdo de mediación a las
partes y al mediador, junto con el deber de éste de informar a las partes del carácter
vinculante del acuerdo de mediación y de la facultad que les asiste de conferirle
fuerza ejecutiva mediante su elevación a escritura pública (art. 23.3 de la LM). Si se
tiene en cuenta, además, que tales preceptos tienen por objeto, según la exposición de
motivos de la LM, “establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al
acuerdo que las partes puedan alcanzar”, resulta claro que la Ley impone la forma
escrita como presupuesto de validez del acuerdo de mediación (forma legal o
imperativa) 31.

18. La forma legal se compadece bien con la exigencia de documentación de los

principales hitos (i.e. acta constitutiva y acta final) del procedimiento de mediación

27
No sería posible un acuerdo de mediación in voce, ni siquiera en el caso de que el acta final, firmada por el
mediador y las partes, indique que la mediación ha concluido mediante un acuerdo verbal.
28
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. I, cit., pg. 302.
29
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. I, cit., pg. 290: «Denominamos contratos formales
a todos aquellos en los cuales, bien por disposición de la ley o bien por voluntad de las partes, el contrato no
alcanza plena validez y eficacia jurídica más que cuando las voluntad contractual ha sido expresada o
manifestada a través de unas especiales solemnidades, modernamente sobre todo a través de la suscripción de
un documento».
30
LÓPEZ Y LÓPEZ, A. M., «Artículo 1278», en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.,
BERCOVITZ, R. y SALVADOR CODERCH, P. (coord.), Comentario…, tomo II, cit., pg. 502.
31
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. I, cit., pg. 296.

11/32
 contemplado en la LM. En este sentido, bien puede entenderse que, con la sumisión
expresa o tácita a la LM, las partes convienen que el acuerdo de mediación sólo
quedará perfeccionado con la firma del documento en que se haga constar (forma
convencional). Por lo demás, la forma escrita –y las ventajas que conlleva en
términos de certidumbre, facilidad probatoria y seguridad jurídica– parece
especialmente apropiada para el acuerdo de mediación como negocio por el que las
partes ponen fin a una controversia y se comprometen a no “exhumar pactos o
cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones
jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional” (SSTS 26 de
abril de 1963 [RJ 1963, 2418], 14 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9442], 20 de abril
y 30 de octubre de 1989 [RJ 1989, 3244 y 6972], 4 de abril de 1991 [RJ 1991, 2634]
y 6 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 8618]).

2. Forma vs. formación del acuerdo de mediación

19. Según lo expuesto, la forma escrita es el vehículo de expresión de la voluntad

contractual requerido para que el acuerdo de mediación sea válido. Resulta por ello
preciso que el documento que las partes otorgan y firman para celebrar un acuerdo de
mediación tenga por objeto la creación de un vínculo obligatorio y refleje, en
consecuencia, la voluntad concorde de las partes de quedar vinculadas
contractualmente.

Desarrollo. Aunque el tema de la formación del contrato rebasa con creces el propósito de
este estudio, nos parece conveniente dejar apuntadas algunas ideas que pueden resultar de
utilidad para la recta comprensión de la noción de acuerdo de mediación.
En primer lugar, no existirá acuerdo de mediación cuando lo que firmen las partes al término
de la mediación no sea más que un mero acuerdo de intenciones 32, que reglamente una
continuación de su negociación sin poner fin al posible litigio o arbitraje (o al ya iniciado).
En esos casos no existirá acuerdo de mediación por la sencilla razón de que las partes no
tienen obligación de celebrar el contrato que se proponen seguir negociando para poner fin a
su controversia, y pueden por tanto desvincularse de la negociación cuando lo estimen
conveniente (naturalmente, conforme a la buena fe, pues en caso contrario habrán de
indemnizar el interés contractual negativo, aunque ello no les impedirá desvincularse).
También puede suceder que las partes alcancen en la mediación acuerdos sobre determinadas
cuestiones y –previa documentación y firma de esos acuerdos– decidan seguir negociando

32
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. I, cit., pg. 325, conceptúa los acuerdos de
intenciones como aquéllos destinados a disciplinar la fase de negociaciones y a establecer los recíprocos
derechos y deberes de las partes dentro de ella.
12/32
 sobre las demás, ya sin la intervención del mediador. En esos supuestos (que DÍEZ-PICAZO
sitúa bajo la rúbrica de acuerdos con términos abiertos 33), podrá entenderse que existe
acuerdo de mediación sobre las cuestiones transadas por las partes, a menos, claro está, que
las partes no tuvieran intención de quedar vinculadas mientras las restantes cuestiones
pendientes no hubieran quedado cerradas (o cuando el pacto alcanzado se refiera a los
extremos accesorios de un negocio, quedando pendientes de acuerdo sus elementos
esenciales).
Un supuesto diferente al examinado anteriormente se presenta cuando las partes concluyen la
mediación con un acuerdo que consignan por escrito en el acta final, si bien convienen que el
acuerdo de mediación sólo podrá considerarse celebrado mediante la posterior firma de un
documento ad hoc independiente del acta final (mediante la utilización de expresiones como
subject to contract u otras parecidas, o por medio de alusiones a un documento final) 34. En
tal caso, el acta final no podrá tener la consideración de acuerdo de mediación. Cuando las
partes condicionan su voluntad de quedar vinculadas a la firma de un contrato ulterior, lo
recogido en el acta final sólo tendrá el valor de tratos preliminares, pues el acuerdo
proyectado no podrá tenerse por perfeccionado mientras las partes no firmen el documento
definitivo que aquéllas pactaron expresamente otorgar. En esos casos, la mediación habrá
concluido –a pesar de las apariencias– sin acuerdo, pues las partes no han quedado
vinculadas por la firma del acta final. En cuanto al contrato que las partes puedan firmar con
posterioridad, su calificación como acuerdo de mediación debe considerarse cuando menos
dudosa, pues en puridad la voluntad contractual se habrá formado una vez concluida la
mediación y, por tanto, extramuros de ésta (lo que contraviene el límite temporal a que los
acuerdos de mediación están sujetos en virtud de lo previsto en el artículo 23.1.I de la LM.
Tal y como se explicará más adelante con el debido pormenor, el referido límite temporal
supone que la calificación de acuerdo de mediación queda reservada a los convenios
alcanzados dentro del procedimiento de mediación y reflejados como tales en el acta final,
que pone fin al procedimiento).
Por último, no debe descartarse que el documento firmado por las partes como resultado de
la mediación merezca la calificación de precontrato o promesa de contrato. Así sucederá
siempre que las partes hayan manifestado su voluntad de quedar vinculadas
contractualmente, si bien dejando para un momento posterior la puesta en vigor del contrato
proyectado, que se producirá a instancias de cualquiera de ellas. La pregunta relevante en
esos casos no será tanto si la mediación ha concluido con acuerdo –pues el precontrato es ya
en sí mismo un contrato– sino si ese acuerdo puede calificarse como acuerdo de mediación.
En nuestra opinión, la respuesta será afirmativa siempre que las partes puedan exigirse
forzosamente el cumplimiento de lo pactado, para lo cual será preciso tener en cuenta, entre
otros extremos, la regla del artículo 708 LEC, que exige examinar si los elementos esenciales
del contrato proyectado quedaron o no predeterminados por las partes.
3. Admisibilidad del pacto en contrario a la forma escrita

20. Por último, resta por abordar la cuestión de la naturaleza imperativa o dispositiva de
la exigencia de la forma escrita del acuerdo de mediación. En principio, no se
aprecian inconvenientes (más allá de los relativos a la certidumbre, seguridad

33
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. I, cit., pg. 393.
34
Sobre los supuestos de documentación constitutiva ex voluntate, vid. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.,
Fundamentos…, vol. I, cit., pgs. 302-303.
13/32
 jurídica y valor probatorio) a que las partes puedan derogar convencionalmente la
forma ad solemnitatem (ya sea mediante un pacto ad hoc, ya sea a través del
sometimiento a un reglamento de mediación que permita tener por excluida la
exigencia de forma escrita). En este sentido, la derogación del régimen legal de la
forma del acuerdo de mediación parece insuficiente para contravenir los límites a la
exclusión voluntaria de la Ley aplicable prescritos en el artículo 6.2 CC (interés y
orden público y perjuicio a terceros), máxime cuando uno de los principios
informadores de la LM es, precisamente, el de “voluntariedad y libre disposición”
(artículo 6 de la LM).

21. De acuerdo con lo anterior, las partes están facultadas para excluir de mutuo acuerdo
la exigencia de forma escrita del acuerdo de mediación (por más que esto no pueda
parecer aconsejable). En tal caso, existirá acuerdo de mediación –y, por tanto, las
partes quedarán vinculadas– desde que el consentimiento haya quedado manifestado,
sin necesidad de documentar en modo alguno las declaraciones de voluntad de las
partes. La falta de forma escrita no comprometerá la perfección y validez del acuerdo
alcanzado, debiendo entenderse aplicable el artículo 1279 CC y la jurisprudencia que
lo ha interpretado, que DÍEZ-PICAZO 35 sintetiza en las siguientes reglas: (i) antes de la
documentación de lo acordado existe ya contrato; (ii) las partes están obligadas a
documentar su acuerdo y cada una de ellas puede exigir a la otra la suscripción del
documento; (iii) la posibilidad anterior constituye una facultad y, por ello, las partes
no podrán ampararse en la falta de documentación para enervar una acción dirigida a
exigir el cumplimiento del contrato; y (iv) la acción dirigida a reclamar la
documentación del contrato puede ejercitarse simultáneamente con la enderezada a
pedir su cumplimiento.

22. Lógicamente, el pacto por el que las partes derogan la exigencia de forma escrita del
acuerdo de mediación no será oponible en sede de configuración del acuerdo de
mediación como título ejecutivo, ya que el artículo 25.1.II de la LM exige la
presentación al notario del acuerdo de mediación acompañado de copia de las actas

35
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. I, cit., pg. 303.

14/32
 de la sesión constitutiva 36 y final de la mediación 37. En consecuencia, la forma
escrita debe considerarse como un requisito inderogable para dotar de fuerza
ejecutiva al acuerdo de mediación.

B. Documentación y ejemplares

23. El acuerdo de mediación debe quedar documentado en el acta final (artículo 22.3 de
la LM) y en el “acuerdo de mediación-documento” (artículo 23.2 de la LM). De uno
y otro documento se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose
otro el mediador para su conservación.

Advertencia. Conviene aclarar desde este momento que el artículo 23 de la LM no exige la

intervención del mediador en la redacción del acuerdo de mediación (aunque nada impide
que esa intervención tenga lugar) ni que éste sea firmado por aquél. Tampoco se impone a
las partes que documenten el acuerdo alcanzado de manera simultánea con la firma del acta
final, por lo que ese acto de documentación podrá diferirse para un momento posterior (lo
que no parece a priori aconsejable, según explicaremos a continuación).
24. A diferencia de la forma escrita, las exigencias legales de documentación del acuerdo
de mediación no constituyen un presupuesto de validez, ya que únicamente
condicionan la posibilidad de configurar el acuerdo de mediación como título
ejecutivo mediante su elevación a público. Así se desprende del artículo 25.1.II de la
LM, según el cual el acuerdo de mediación (léase el “acuerdo de mediación-
documento”) ha de presentarse al notario acompañado de copia de las actas de la
sesión constitutiva y final.

25. Como quiera que el acuerdo de mediación es un contrato formal y, por tanto, no
queda perfeccionado mientras no conste por escrito, será preciso que al menos uno
de los dos documentos (bien el acta final, bien el documento ad hoc) haya sido

36
Según el artículo 19.2 de la LM, la sesión constitutiva debe documentarse en un acta firmada por las partes
y el mediador en la que han de hacerse constar los extremos enumerados en el artículo 19.1 de la LM, a
saber: (i) identificación de las partes; (ii) designación del mediador y, en su caso, de la institución de
mediación; (iii) objeto del conflicto que se ha sometido a mediación; (iv) programa de actuaciones y duración
máxima, sin perjuicio de su eventual modificación; (v) información sobre el coste de la mediación, con
indicación de los honorarios del mediador y otros posibles gastos; (vi) declaración de aceptación voluntaria
de la mediación por las partes; y (vii) lugar e idioma del procedimiento.
37
De acuerdo con lo previsto en el artículo 22.3 de la LM, el acta final –que ha de ir firmada por el mediador
y las partes– determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de
forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa.
15/32
 firmado por las partes para que exista (rectius, para que pueda existir, pues la forma
escrita no es el único requisito de validez) acuerdo de mediación.

26. Así, el acta final servirá para llenar la forma escrita preceptiva, siempre que aquélla
haya sido firmada por las partes. Como es sabido, el artículo 22.3 de la LM exige que
el acta final refleje, cuando la mediación concluya mediante acuerdo, el contenido de
éste de forma clara y comprensible, así como que aquélla sea firmada por todas las
partes. Cumplidas ambas exigencias, el requisito de la forma escrita deberá
entenderse satisfecho. De ahí que, como regla general, el acuerdo de mediación
quedará perfeccionado y adquirirá plena validez y eficacia jurídica con la firma del
acta final por las partes (no siendo necesario por tanto suscribir con posterioridad un
“acuerdo de mediación-documento” para considerar válidamente celebrado el
acuerdo de mediación).

Desarrollo. En la práctica, no será infrecuente que el acta final refleje los términos
fundamentales del acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento de mediación y las
obligaciones de cada una, y que las partes difieran para un momento ulterior la suscripción
de un documento en el que recojan con el debido pormenor los términos de su acuerdo. En
ese supuesto, el acta final permitirá tener por cumplida la exigencia de la forma escrita del
acuerdo de mediación, siempre que, claro está, haya sido firmada por las partes. Es más,
como se ha dicho, en la medida en que el acta final recoja todos los requisitos del acuerdo de
mediación, tendrá la consideración de un verdadero acuerdo de mediación (en tal caso, una
parte morosa no podrá obviar el cumplimiento de sus obligaciones alegando que hay acta
final, pero no acuerdo de mediación). El posterior otorgamiento y firma de un “acuerdo de
mediación-documento” independiente del acta final no será, en consecuencia, más que un
acto de documentación del acuerdo de mediación (previamente perfeccionado mediante la
suscripción del acta final), con el que las partes presumiblemente pretenderán dar
cumplimiento a la exigencia de documentación (no de forma) establecidas en los artículos
22.3 y 23.2 de la Ley.
27. También podría suceder –aunque a priori se antoje menos probable– que el acuerdo
alcanzado se documente y suscriba por las partes (adquiriendo con ello existencia y
validez) con anterioridad a la emisión del acta final. En ese caso, con la firma por las
partes del “acuerdo de mediación-documento” (que en este caso reunirá asimismo la
condición de “acuerdo de mediación-contrato”) el negocio quedará perfeccionado y
surtirá plenos efectos (siempre, lógicamente, que cumpla con el resto de exigencias
legales). El acta final podrá limitarse entonces a hacer constar que la mediación ha
concluido con un acuerdo entre las partes en los términos del “acuerdo de mediación-
documento” firmado con anterioridad, incorporándolo por referencia.
16/32
28. Lógicamente, el otorgamiento del acta final y la firma del “acuerdo de mediación-
documento” podrá tener lugar –huelga decirlo– de manera simultánea, en unidad de
acto.

Advertencia. La formalización simultánea del acta final y del “acuerdo de mediación-

documento” (que la complejidad del acuerdo hará inviable en ocasiones) parece la fórmula
más efectiva para evitar los problemas que la dualidad documental prevista en la Ley puede
plantear en supuestos de otorgamiento sucesivo. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que el
“acuerdo de mediación-documento” que las partes firman semanas después de la suscripción
del acta final incluya, junto con los acuerdos consignados en aquélla, pactos sobre cuestiones
accesorias (e.g. cláusula sobre régimen de notificaciones) o que son mero desarrollo de lo
convenido por las partes en el acta final. En ese escenario no parece razonable excluir del
perímetro objetivo del acuerdo de mediación tales pactos, a pesar de que en rigor serán el
producto de una nueva declaración de voluntad de las partes, posterior a la terminación de la
mediación. La solución, sin embargo, no podrá ser la misma cuando el “acuerdo de
mediación-documento” firmado tras la suscripción del acta final incluya, además de los
acuerdos allí recogidos, pactos adicionales sobre cuestiones no cubiertas por el acta final. En
nuestra opinión, tales convenciones deben considerarse ajenas al acuerdo de mediación, con
independencia de que puedan recaer sobre cuestiones sometidas a mediación y discutidas en
el seno del procedimiento, pues vulneran el límite temporal establecido en el artículo 23.1.I
de la LM, que analizaremos más adelante. Debe tenerse en cuenta, además, que la inclusión
de tales pactos podrá plantear dificultades al momento de instar la elevación a escritura
pública del acuerdo de mediación, debido al alcance del control de legalidad positivo que el
artículo 25.2 de la LM impone al notario (que sólo podrá considerar dentro del ámbito de la
mediación lo que quedó reflejado en la correspondiente acta final).
C. Contenido preceptivo del acuerdo de mediación

29. Los requisitos del acuerdo de mediación no se agotan con la forma escrita ni con el
régimen de documentación, pues la LM impone un contenido legal mínimo. En
concreto, el artículo 23.1.II de la LM exige que en el acuerdo de mediación se hagan
constar los siguientes extremos: (i) identidad y domicilio de las partes 38; (ii) lugar y
fecha de suscripción; (iii) obligaciones que cada parte asume; (iv) indicación de que
se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las disposiciones de la LM;
e (v) identificación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación. Las
menciones anteriores integran, por tanto, el contenido preceptivo del acuerdo de
mediación.

38
En el procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos, la identidad de las partes deberá
acreditarse, en todo caso, en el momento de la firma del acuerdo de mediación por alguno de los medios
previstos en el apartado 1 del artículo 32 del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se
desarrollan determinados aspectos de la LM, de acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del precepto
anteriormente citado.
17/32
30. En atención a la finalidad de este estudio, resulta obligado analizar en primer lugar si
el contenido legal mínimo del acuerdo de mediación constituye un auténtico requisito
de validez o si simplemente condiciona su eventual configuración como título
ejecutivo mediante su elevación a público. En otras palabras –y retomando la
distinción terminológica anteriormente empleada–, debemos preguntarnos si las
menciones preceptivas del artículo 23.1.II de la LM se predican tanto del “acuerdo de
mediación-contrato” como del “acuerdo de mediación-documento”, o únicamente del
segundo.

31. En nuestra opinión, el contenido legal mínimo es un presupuesto de validez del

acuerdo de mediación (si bien, como es evidente, si las partes han renunciado a la
forma escrita –lo que es posible, pero no aconsejable– estas necesarias menciones no
se encontrarán documentadas). Esa solución resulta además la que mejor sirve a los
objetivos de certidumbre y seguridad jurídica –que, como consecuencia de su
naturaleza transaccional, se predican del acuerdo de mediación con particular
intensidad–, sin que pueda decirse que imponen una carga excesiva a las partes, visto
el alcance limitado de las menciones preceptivas exigidas por la Ley.

32. Ahora bien, de lo anterior no puede inferirse la conclusión de que cualquier defecto
de contenido, por nimio que parezca, determine la invalidez del acuerdo de
mediación por vulneración de su contenido mínimo legal. Parece claro que no puede
ser así. La parte que pretenda hacer valer la ineficacia del acuerdo sobre la base de
una irregularidad formal de entidad ínfima estará actuando con abuso de derecho. En
efecto, no parece aceptable que la falta de indicación del domicilio de alguna de las
partes pueda determinar la invalidez del acuerdo de mediación, pues no sería
conforme con las exigencias de la buena fe que una parte opusiera la ineficacia del
acuerdo de mediación con base en un defecto menor y subsanable en esencia. Será
preciso por ello efectuar un ejercicio de ponderación caso por caso, valorando la
importancia específica que deba atribuirse a la irregularidad considerada en cada
supuesto concreto. En todo caso, los defectos relativos al contenido mínimo legal del
acuerdo de mediación deberán quedar subsanados como presupuesto ineludible para

18/32
 que las partes puedan conferir a su acuerdo eficacia ejecutiva mediante su elevación
a escritura pública.

33. Por último, conviene aclarar que las menciones preceptivas del artículo 23.1.II de la
LM deben entenderse como contenido mínimo. Por ello, aunque la Ley no lo prevea
expresamente, el acuerdo de mediación podrá incluir otras disposiciones que son
habituales en el tráfico civil y mercantil, tales como cláusulas de confidencialidad,
derecho aplicable, resolución de disputas o elevación a público. En relación con esta
última, nada impide que las partes se reserven, bien ambas o bien una sola de ellas, la
facultad de exigir en un momento posterior la elevación a público del acuerdo de
mediación, pudiendo otorgarse al efecto el correspondiente poder irrevocable.

Desarrollo. Cláusula de resolución de disputas. Un aspecto relevante a la hora de definir el

régimen de resolución de disputas del acuerdo de mediación es su compatibilidad con el del
contrato del que deriva el conflicto sometido a mediación, a fin de evitar los problemas que
los foros “descoordinados” pueden traer aparejados. Pensemos, por ejemplo, en el caso de
que una de las partes del acuerdo de mediación inicia –ignorando lo convenido– un arbitraje
(según lo previsto en el contrato del que deriva el conflicto) en relación con cuestiones
transadas en virtud del acuerdo de mediación. En ese caso, si el acuerdo de mediación
contiene un convenio arbitral compatible con el del contrato litigioso, la parte demandada
podrá hacer valer en el procedimiento arbitral lo pactado en el acuerdo de mediación para
repeler la demanda y, asimismo, ejercitar, mediante la oportuna demanda reconvencional, las
acciones que considere oportunas bajo el acuerdo de mediación, ya sea para exigir su
cumplimiento o para instar su resolución. La situación presentará perfiles más complejos si
el convenio arbitral del contrato original y el contenido en el acuerdo de mediación no son
compatibles.
D. Límites material y temporal

34. Según el artículo 23.1.I LM, el acuerdo de mediación puede versar sobre todas o
parte de las cuestiones sometidas a mediación, con lo que la Ley reconoce
expresamente la validez de los posibles acuerdos parciales.

35. El alcance de la norma no se agota, sin embargo, con la previsión anterior.

Interpretada a contrario sensu, se descubre que el artículo 23.1.I LM encierra un
límite al que el acuerdo de mediación queda sujeto, en una doble vertiente, material y
temporal, según se indica a continuación:

a) Por una parte, el límite material excluye la posibilidad de que cuestiones no

sometidas al procedimiento de mediación puedan ser objeto del acuerdo de

19/32
 mediación. En aplicación de este límite, deberán considerarse extraños al
acuerdo de mediación los pactos que las partes puedan alcanzar sobre materias
que queden fuera del alcance de la controversia sometida a mediación.

b) Por otra parte, el límite temporal impide que los pactos alcanzados entre las
partes con posterioridad a la terminación del proceso de mediación puedan ser
calificados como acuerdos de mediación. De esta manera, esa calificación
queda estrictamente reservada a los acuerdos alcanzados dentro del
procedimiento de mediación y reflejados como tales en el acta final. Tras la
emisión del acta final, la mediación concluye (“el acta final determinará la
conclusión del procedimiento” dice el artículo 22.3 de la LM) 39 y las materias
que integraron su objeto dejan de estar sujetas a mediación, por lo que los
acuerdos que las partes puedan celebrar ulteriormente respecto de aquéllas no
versarán ya sobre “materias sometidas a la mediación” y no podrán
considerarse por tanto como parte de un acuerdo de mediación.

36. Ha de advertirse, en atención a lo expuesto anteriormente, que ambos límites

comparten una ratio común: reservar la calificación de acuerdo de mediación a
aquellos convenios que las partes alcancen en relación con las cuestiones sometidas a
mediación y en el seno de ésta. Los convenios o acuerdos alcanzados fuera de esos
límites no merecerán la consideración de acuerdo de mediación.

37. La distinta naturaleza –material y temporal– de los límites considerados explica los
diferentes juicios que en cada caso resultan pertinentes para controlar su
cumplimiento. En el caso del límite material, será preciso llevar a cabo un juicio de
contraste entre lo acordado y lo sometido a mediación, análogo al requerido para
determinar la existencia del vicio de incongruencia en el laudo 40. En este sentido,
debe tenerse en cuenta que el acuerdo de sumisión a mediación se referirá, en la
mayor parte de los casos, a las controversias potenciales que puedan surgir de una
determinada relación jurídica. Sólo después, tras el inicio del procedimiento de

39
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., Avenencia…, cit., pg. 285.
40
Vid. CADARSO PALAU, J., «Artículo 41», en GONZÁLEZ SORIA, J. (coord.), Comentarios a la nueva Ley de
Arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pg. 567.
20/32
 mediación, podrán quedar delimitadas objetivamente las cuestiones que constituyen
su objeto. De ahí la importancia de que las partes fijen con nitidez el ámbito objetivo
de la controversia en el acta de la sesión constitutiva y el acierto del legislador al
exigirles que hagan constar en aquélla “el objeto del conflicto que se somete al
procedimiento de mediación” (artículo 19.1.c) de la LM). En cualquier caso, nada
impide que las partes puedan ampliar progresivamente el alcance objetivo del
procedimiento de mediación mediante la incorporación de cuestiones adicionales
(claro está, siempre con anterioridad al otorgamiento del acta final). Por lo demás,
parece que la determinación de la correspondencia entre lo sometido a mediación y
lo acordado deberá llevarse a cabo con razonable flexibilidad, tal y como como
sucede en el ámbito del arbitraje, según jurisprudencia conteste 41. Por lo que respecta
al límite temporal, bastará por regla general con atender a la fecha del acta final para
determinar si el acuerdo fue alcanzado dentro del procedimiento de mediación o una
vez concluido éste. La aplicación de este test resultará particularmente relevante en
los casos en que las partes suscriban un contrato con posterioridad a la firma del acta
final, según lo explicado con anterioridad al examinar las cuestiones que pueden
plantearse en los casos de otorgamiento sucesivo del acta final y del “acuerdo de
mediación-documento” 42.

41
En este sentido, CADARSO PALAU, J., «Artículo 41», cit., pg. 567: «De manera constante, la jurisprudencia
ha venido insistiendo en la flexibilidad con que ha de ser apreciada la correspondencia entre lo controvertido
y lo que puede ser decidido por los árbitros. Como señaló la STS de 25 octubre 1982 (RJ 1982, 5573), las
facultades de los árbitros “vienen determinadas por el thema decidendi establecido por la voluntad de las
partes, estando ciertamente aquéllos sometidos al principio de congruencia, sin que puedan traspasar los
límites del compromiso resolviendo cuestión no sometida a su decisión; pero eso no implica que estén
obligados a interpretarlo tan restrictivamente que se coarte su misión decisoria de conflictos de forma
extrajudicial, sino que la naturaleza y finalidad del arbitraje permita una mayor elasticidad en la
interpretación de las estipulaciones que describen las cuestiones a decidir, las que deben apreciarse no
aisladamente, sino atendiendo a aquella finalidad y a sus antecedentes, pudiendo reputarse comprendidas en
el compromiso aquellas facetas de la cuestión a resolver íntimamente vinculadas a la misma y sin cuya
aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada; es decir, como declaró ya la sentencia de esta
Sala de 24 de abril de 1953 (RJ 1953, 926), el árbitro puede resolver cuestiones que sean consecuencia lógica
y obligada de las que se han planteado; conclusiones derivadas de la naturaleza jurídica del compromiso
arbitral que se hallan corroboradas por la interpretación que ha de darse al acuerdo contractual delimitador de
aquellas cuestiones controvertidas y pendientes objeto de arbitraje, en cuya operación ha de tenerse en cuenta
el espíritu y finalidad que haya presidido el negocio infiriéndolos de las circunstancias concurrentes y de la
total conducta de los interesados, teniendo importancia muy relevante, como ya observó la sentencia de 14 de
enero 1964 (RJ 1964, 153), la conexión que el acto o negocio guarde con otros que le hayan servido de
antecedente”».
42
Vid. supra ¶ 28.

21/32
IV. Efectos del acuerdo de mediación

38. Tal y como se ha indicado anteriormente, el acuerdo de mediación está llamado a

desplegar efectos en tres órdenes o planos diferentes: obligacional, procesal y
ejecutivo. La LM no dedica –más allá de una referencia indirecta al carácter
vinculante del acuerdo de mediación en su artículo 23.3.II– ningún precepto a la
eficacia obligacional y procesal del acuerdo de mediación, por lo que tales cuestiones
quedan sujetas al régimen general del Derecho de los contratos y, en particular, al de
la transacción. Por su parte, la posible eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación sí
es objeto de atención en la LM, que regula en su artículo 25 la formalización del
acuerdo de mediación como título ejecutivo e introduce, por medio de su Disposición
Final Tercera, las oportunas modificaciones en la LEC. A continuación, nos
referimos brevemente a cada uno de esos tres efectos.

A. Eficacia obligacional

39. El acuerdo de mediación es un contrato y, como tal, es fuente de obligaciones que

tienen fuerza de ley entre las partes (artículo 1091 CC). La fuerza vinculante de la
transacción es mencionada en el artículo 23.3.II de la LM, que impone al mediador el
deber de informar a las partes “del carácter vinculante del acuerdo alcanzado”. Una
vez perfeccionado, el acuerdo de mediación obligará a las partes a cumplir lo
expresamente pactado, así como a todas las consecuencias que según su naturaleza
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1258 CC). En cuanto a su
alcance subjetivo, rige el principio de relatividad de los contratos, por lo que el
acuerdo de mediación sólo vincula a las partes que lo hayan celebrado 43. Asimismo,
conviene añadir que en caso de incumplimiento será posible acudir a la vía judicial
(o arbitral, según el caso) para solicitar el cumplimiento de lo convenido en el
acuerdo de mediación o instar su resolución (artículo 1124 CC) 44.

43
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., Avenencia…, cit., pg. 284.
44
Sobre la aplicabilidad de la facultad resolutoria del artículo 1124 CC al acuerdo de transacción, vid.
TAMAYO HAYA, S., El contrato de transacción, Civitas, Madrid, 2003, pg. 449, GULLÓN BALLESTEROS, A.,
La Transacción, cit., pg. 157 y GULLÓN BALLESTEROS, A., «Artículo 1809», cit., pg. 1775.
22/32
40. Por su parte, la naturaleza transaccional del acuerdo de mediación determina la
sujeción de sus efectos a lo dispuesto en el artículo 1816 CC 45, según el cual “la
transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada; pero no procederá la
vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial.” Al
examinar la equiparación de la transacción con la cosa juzgada con que la norma
principia, GULLÓN advierte que “la composición de la controversia por la transacción
impide que pueda ser llevada posteriormente al examen de un tercero (autoridad
judicial o arbitraje) para que decida sobre ella” 46.

41. De acuerdo con lo anterior, la transacción obliga a las partes a no volver a plantear la
controversia objeto del acuerdo transaccional 47. Esa obligación es plenamente
congruente con la finalidad propia de la transacción de poner fin a un conflicto. En
este sentido, la jurisprudencia ha señalado de manera continuada que la transacción
extingue los derechos y acciones derivados de la relación jurídica controvertida e
incierta, a la que pone término sustituyéndola por otra cierta y no controvertida que
origina nuevos vínculos y obligaciones (SSTS 8 de julio de 2008 [RJ 2008, 3351] y
17 de julio de 2008 [RJ 2008, 6281]). De ahí que se niegue a las partes la posibilidad
de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción,
que habrán perdido la protección jurídica al ser transigidas (SSTS de 20 de octubre
de 2004 [RJ 2004, 6575] y 7 de julio de 2006 [RJ 2006, 4715]). En definitiva,
perfeccionada la transacción “no será lícito exhumar situaciones preexistentes
afectantes a situaciones jurídicas cuya colisión e incertidumbre dieron lugar a la
transacción, y habrán por ello de respetarse escrupulosamente las obligaciones
fijadas en el pacto transaccional, que deberá entenderse e interpretarse sin mengua de
la naturaleza contractual” (SSTS 26 de abril de 1963 [RJ 1963, 2418], 14 de
diciembre de 1988 [RJ 1988, 9442], 20 de abril y 30 de octubre de 1989 [RJ 1989,
3244 y 6972], 4 de abril de 1991 [RJ 1991, 2634] y 6 de noviembre de 1993 [RJ
1993, 8618]).

45
GULLÓN BALLESTEROS, A., cit., pg. 1774.
46
GULLÓN BALLESTEROS, A., La Transacción, cit., pg., 60.
47
TAMAYO HAYA, S., El contrato de transacción, cit., pg. 448 y ss.
23/32
42. Consecuencia de lo anterior, señala GULLÓN 48, es el nacimiento de una excepción de
transacción (la exceptio litis per transactionem finitae) 49, oponible cuando alguna de
las partes de la transacción intente plantear a la autoridad judicial o arbitral la
controversia que aquélla resolvió. Se trata de una excepción paralela a la excepción
de cosa juzgada material y sujeta por ello a los mismos límites subjetivos de
aquélla 50.

43. Lo expuesto hasta ahora tiene una traducción muy clara en el ámbito de la
mediación: perfeccionado el acuerdo de mediación, las partes quedan obligadas a no
plantear la diferencia resuelta por medio de aquél en vía judicial o arbitral. De
incumplirse la obligación anterior por alguna de las partes, la contraparte podrá
oponerle la correspondiente excepción de transacción (que será más apropiado
designar como excepción de mediación).

44. Sentado lo anterior, debemos preguntarnos por el alcance de esa excepción, a fin de
determinar si nos encontramos ante una excepción procesal, cuya estimación
impedirá al Tribunal dictar una sentencia sobre el fondo del asunto, o ante una
excepción material, que conducirá –en caso de ser estimada– a la desestimación de la
demanda y a la absolución del demandado en cuanto al fondo 51. En otras palabras, la
cuestión planteada (a la que dedicaremos el próximo apartado) consiste en
determinar si la que hemos denominado excepción de mediación puede oponerse con
fuerza equivalente a la que reviste la genuina excepción de cosa juzgada.

48
GULLÓN BALLESTEROS, A., La Transacción, cit., pg. 139.
49
La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de oponer la excepción de transacción cuando alguna de las
partes pretenda obtener un pronunciamiento judicial respecto de la controversia resuelta por transacción
(SSTS de 26 de abril de 1963 [RJ 1963, 2418], 22 de enero de 1968 [RJ 1968, 223], 25 de mayo de 1974 [RJ
1974, 3222], 28 de septiembre de 1984 [RJ 1984, 4365], 10 de abril de 1985 [RJ 1985, 1690], 14 de
diciembre de 1988 [RJ 1988, 9442] y 5 de abril de 2010 [RJ 2010, 2541]).
50
GULLÓN BALLESTEROS, A., «Artículo 1809», cit., pg. 1774.
51
DE LA OLIVA SANTOS, A., DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., VEGAS TORRES, J., Derecho Procesal Civil. El
proceso de declaración, Ramón Areces, Madrid, 2000, pg. 264.
24/32
B. Eficacia procesal 52

45. Dado que la LM no contiene ninguna previsión sobre la excepción que nace del
acuerdo de mediación, la determinación de su alcance deberá partir necesariamente
del análisis del régimen jurídico de la transacción.

46. Se ha dicho con acierto que en Derecho español lo problemático no es admitir que la
fuerza vinculante de la transacción puede hacerse valer por medio de una excepción,
sino determinar ante qué tipo de excepción nos encontramos: procesal o material 53.
Con carácter general se entiende que la excepción de transacción tendrá naturaleza
procesal cuando se funde en una transacción judicial –esto es, en una transacción
homologada judicialmente– y material cuando lo que se pretenda hacer valer sea una
transacción extrajudicial 54. Como es sabido, la diferencia entre una y otra clase de
excepciones no es baladí: las excepciones procesales tienen la virtualidad propia de
un óbice procesal e impiden, caso de ser estimadas, la válida prosecución del
procedimiento, que terminará mediante auto de sobreseimiento sin pronunciamiento
sobre el fondo inmediatamente después de la audiencia previa (artículo 421.1 de la
LEC). La transacción judicial goza por tanto de virtualidad idéntica a la de la cosa
juzgada material, al vincular al órgano jurisdiccional tanto en el aspecto negativo –
ahora examinado– de impedir una nueva decisión sobre el fondo, como en el positivo
de condicionar la decisión a lo convenido en la transacción. Por su parte, la
naturaleza material de la transacción extrajudicial determina que ésta tendrá la
consideración de un hecho nuevo cuya alegación por el demandado se endereza a que
se dicte una sentencia absolutoria sobre el fondo, por lo que no impedirá que el
proceso se tramite de forma íntegra. A la vista de lo anterior, parece claro que las

52
Sobre la atribución de eficacia procesal a la transacción, vid. GULLÓN BALLESTEROS, A., «Artículo 1809»,
cit., pg. 1774 y TAMAYO HAYA, S., «Artículo 1816», en CAÑIZARES LASO, A., DE PABLO CONTRERAS, P.,
ORDUÑA MORENO, J. y VALPUESTA FERNÁNDEZ, R. (dirs.), Código civil comentado, vol. IV, Aranzadi, Cizur
Menor, 2011, pg. 1127. En contra, GUASP DELGADO, J., Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1956, pg. 575.
53
PELÁEZ, F. J., La Transacción. Su eficacia procesal, Bosch, Barcelona, 1987, pgs. 207-208.
54
Vid. TAMAYO HAYA, S., El contrato de transacción…, cit., p. 475 y VIOLA DEMESTRE, I., El contrato de
transacción en el Código Civil, Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, Madrid 2003, pgs. 389-
390. No obstante, y a pesar de su carácter aislado, existen pronunciamientos judiciales que atribuyen eficacia
procesal a la exceptio pacti basada en una transacción extrajudicial (STS de 22 de enero de 1968 [RJ 1968,
223] y AAP Madrid de 9 de febrero de 2011 [JUR 2011, 127306]).
25/32
 diferencias en términos de economía procesal entre transacción judicial y
extrajudicial son significativas.

Desarrollo. La anterior respuesta está condicionada en gran medida por la interpretación que
la doctrina y la jurisprudencia han dado a la equiparación de la transacción a la cosa juzgada
prevista en el artículo 1816 CC. GULLÓN 55 señala que la analogía de la transacción con la
sentencia se limita al plano de la autocomposición de la controversia, pero carece de los
efectos propios de la decisión judicial. Por ello admite, con cita de FENECH 56, que el artículo
1816 CC «no refleja una identidad conceptual con la cosa juzgada producida por la
sentencia. La cosa juzgada de la transacción, que no puede hacerse valer, por ejemplo, por
medio de la excepción de cosa juzgada en el proceso civil, ni tratarse por el procedimiento
incidental, quiere decir que el juez viene obligado a tener en cuenta la decisión de las partes
y a no contradecirla, aunque la crea injusta; pero esta cosa juzgada no impide que el juez
valore la validez del propio contrato de transacción, y que estime su falta de causa, que ha
sido otorgado con dolo, etc., o sea, que el juez puede revisar el juicio lógico o el acto mismo
que ha cuajado en una transacción. En cambio, un juez no puede revisar el proceso que ha
culminado en una sentencia, de modo que la cosa juzgada se desprende de la sentencia y
cubre la actividad anterior a ella. Sólo en este sentido puede hablarse propiamente de cosa
juzgada, en cuanto la solución se independiza de la actividad anterior y tiene valor por sí
misma.» 57. La jurisprudencia, por su parte, ha refrendado el entendimiento anterior, al poner
de manifiesto que la transacción vincula al órgano jurisdiccional del posterior proceso
cuando concurren los mismos elementos subjetivos y objetivos de la cosa juzgada material,
si bien no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las
sentencias firmes (SSTS de 28 de septiembre de 1984 [RJ 1984, 4365], 10 de abril de 1985
[RJ 1985, 1690] y 14 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9442]) y que la imposibilidad de
replantear las cuestiones objeto de la transacción no supone que ésta sea invulnerable, ya que
puede impugnarse su validez y eficacia, de manera que la transacción quede sin efecto y la
situación jurídica anterior a ella reviva (STS 5 de abril de 2010 [RJ 2010, 2541]).
47. La traslación directa del esquema anterior al ámbito del acuerdo de mediación
supondría que sólo el acuerdo de mediación homologado judicialmente podría
hacerse valer por medio de una excepción procesal. En consecuencia, cualquier otro
acuerdo de mediación –incluyendo aquél configurado como título ejecutivo mediante

55
GULLÓN BALLESTEROS, A., La Transacción, cit., pgs. 139-140.
56
FENECH, M., «El arbitraje», en Revista del Instituto de Derecho Comparado (Barcelona), núm. 3, pg. 182.
57
En el mismo sentido, TAMAYO HAYA, S., «Artículo 1816», cit., pgs. 1127-1128: «Si bien se llega en este
punto a reconocer un parecido entre transacción y sentencia en cuanto ponen fin a una controversia, sin
embargo, ni su condición jurídica, ni su alcance son los mismos. La expresión del art. 1816 relativa a la cosa
juzgada es una metáfora porque nada se ha juzgado; la transacción es un acto de autonomía privada y no un
juicio al que sustituye. No se llega nunca a una equiparación e identificación absoluta, pese a la expresión de
este artículo sobre todo cuando estamos haciendo referencia a la transacción que no asume forma judicial.
Todo ello indica que más que hablar de asimilación, a lo máximo que podemos llegar es a hablar de
semejanza. Son equivalentes funcionalmente pero distintos conceptual y jurídicamente. Los efectos idénticos
a la cosa juzgada son aquí, en realidad, los efectos de cosa resuelta y de inexistencia de controversia;
controversia que se ha extinguido dejando por lo tanto sin objeto el proceso. No es una sentencia judicial, ni
el iter seguido es un proceso. Si no hay proceso o juicio ni actuación de jueces no hay cosa juzgada, aunque
la ley puede conceder a la transacción, porque así conviene, efectos semejantes a la misma».
26/32
 su elevación a público– sería únicamente oponible como excepción material, por lo
que no impediría la tramitación completa del proceso hasta su finalización mediante
sentencia sobre el fondo. Sin embargo, no parece que sea ésa la solución más
respetuosa con la letra y el espíritu de la LM, al menos en lo que respecta a la
eficacia procesal del acuerdo de mediación elevado a escritura pública. En efecto, el
planteamiento anterior generaría una diferencia de tratamiento entre el acuerdo de
mediación homologado judicialmente y el elevado a escritura pública que carece de
justificación.

48. Desarrollo. En nuestra opinión, no existen razones que permitan privilegiar, en el sentido
ahora indicado, a las partes de una mediación intrajudicial frente a aquéllas que recurren a la
mediación como medio para tratar de evitar la vía judicial o arbitral. En particular, no
apreciamos diferencias significativas en el control de legalidad que el notario y el juez han
de llevar a cabo sobre el acuerdo de mediación en sede elevación a público y homologación,
respectivamente, que permitan justificar un tratamiento procesal de la excepción de
mediación tan diferente en uno y otro caso. La intensidad del control que en ambos
supuestos ha de aplicarse es muy similar. Así, el notario debe (i) verificar que el acuerdo de
mediación cumple con los requisitos exigidos legalmente (control positivo) y (ii) comprobar
que su contenido no es contrario a Derecho (control negativo), según el artículo 25 de la LM;
el juez, por su parte, debe examinar únicamente la concurrencia de los requisitos de
capacidad jurídica y poder de disposición de las partes, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 19.1 y 2 y 415.1.IV de la LEC. Por otra parte, resultaría poco razonable negarle a
un acuerdo de mediación elevado a escritura pública (y, en cambio reconocérsela al acuerdo
de mediación homologado judicialmente) la virtualidad necesaria para impedir la tramitación
completa del procedimiento hasta su terminación mediante sentencia sobre el fondo cuando
el compromiso de sometimiento a mediación puede ser opuesto mediante declinatoria para
excluir la competencia de los tribunales (lo que eximiría al demandado incluso de la carga de
contestar a la demanda) ex artículo 10.2.III de la LM.
C. Eficacia ejecutiva

49. La fuerza ejecutiva no es un efecto automático del acuerdo de mediación, pues la LM

exige, para la configuración de aquél como título ejecutivo, bien su elevación a
escritura pública 58, bien el sometimiento del acuerdo de mediación al Juez para su
homologación.

50. La facultad de que gozan las partes de dotar de ejecutividad al acuerdo resultante de
una mediación como un título ejecutivo se articula sobre dos normas fundamentales,
que examinamos sucintamente a continuación.
58
La escritura pública no podrá considerarse por ello como una exigencia de forma en los términos del
artículo 1279 CC, a menos que las partes se hayan reconocido la facultad de compelerse mutuamente para
llenar esa forma.
27/32
51. En primer lugar, el artículo 517.2.2º de la LEC (según quedó modificado por el
apartado 15 de la Disposición Final Tercera de la LM), que incluye como título
ejecutivo, junto a los laudos o resoluciones arbitrales, los acuerdos de mediación que
hayan sido elevados a escritura pública conforme a la LM. Por su parte, los acuerdos
de mediación homologados judicialmente llevan aparejada ejecución ex artículo
517.2.3º de la LEC.

Desarrollo. La equiparación de los acuerdos de mediación a las resoluciones arbitrales no es

baladí, pues la distinción que la LEC traza entre títulos judiciales y parajudiciales, de un
lado, y extrajudiciales, de otro, tiene consecuencias relevantes en sede de ejecución59. Así,
entre otras diferencias, hemos de señalar que los títulos ejecutivos extrajudiciales sólo sirven
de fundamento a una ejecución dineraria y, en concreto, por cantidad determinada o líquida
que exceda de 300 euros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 520 LEC 60. Por otra parte,
las posibilidades de oposición a la ejecución son más limitadas cuando su fundamento es un
título judicial (artículo 556 LEC) que cuando aquélla se ha despachado con base en un título
extrajudicial (artículo 557 LEC) y, además, el previo requerimiento de pago será o no
necesario en función del carácter judicial o extrajudicial del título cuya ejecución se insta
(artículo 580 LEC) 61.
52. En segundo lugar, el artículo 25 de la LM, que establece el régimen de formalización
del acuerdo de mediación como título ejecutivo, a través de dos vías: la (i) elevación
a escritura pública del acuerdo de mediación y su (ii) homologación judicial 62. Por lo
que se refiere a la primera vía, el artículo 25 exige que el acuerdo de mediación se
presente acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del
procedimiento y que supere el control de legalidad que el notario debe efectuar, en
un doble sentido: (i) positivo, tendiente a verificar que el acuerdo de mediación
cumple los requisitos exigidos legalmente; y (ii) negativo, dirigido a comprobar que
su contenido no es contrario a Derecho 63. En relación con la segunda vía de

59
Vid. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., Avenencia…, cit., pgs. 296 y ss.
60
ORTIZ PRADILLO, J. C., «La Mediación en asuntos civiles y mercantiles: propuestas para la incorporación
de la Directiva 2008/52/CE al Derecho español», en Revista General de Derecho Procesal, núm. 26, 2012,
pg. 37.
61
Ibidem.
62
A las que cabría añadir, según se ha indicado anteriormente, la «homologación arbitral» mediante laudo
por acuerdo de las partes (artículo 36 de la Ley de Arbitraje) cuando la mediación se haya iniciado durante la
pendencia de un procedimiento arbitral.
63
La supresión en el texto de la LM del artículo 28 del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles, que proscribía la ejecución de los acuerdos cuyo contenido fuese
contrario a Derecho, ha limitado sustancialmente el alcance del control de legalidad al que puede verse
sometido –por segunda vez– el acuerdo de mediación en sede de ejecución, al sustraerse a priori a los
tribunales la verificación de la no contrariedad a Derecho del acuerdo de mediación. El «second look» de los
28/32
 atribución de eficacia ejecutiva al acuerdo de mediación (homologación judicial), el
artículo 25.4 se limita a reconocerla en el supuesto de que la mediación haya sido
promovida tras el inicio de un proceso judicial, sin establecer requisito o exigencia
adicional (como, por ejemplo, la aportación de copia de las actas de la sesión
constitutiva y final que prescribe el artículo 25.1.II de la LM).

Desarrollo. El diferente tratamiento que la LM dispensa a la formalización del acuerdo de

mediación como título ejecutivo por una u otra vía invita a preguntarse por el alcance del
control de legalidad que ha de efectuar el juez en sede de homologación del acuerdo de
mediación. En particular, ¿debe entenderse, a pesar del silencio que la LM guarda al
respecto, que basta con que el juez lleve a cabo un control de legalidad de la misma
intensidad que el que ha de efectuar al homologar una transacción judicial? Como es sabido,
el tribunal, al decidir sobre la homologación de la transacción judicial, deberá examinar
únicamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de
las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 19.1 y 2 y 415.1.IV de la LEC. No
parece por tanto razonable que el acuerdo de mediación deba ser sometido a un control de
mayor intensidad que el descrito64, máxime cuando resulta de un proceso en el que ha
intervenido un mediador y, además, carece –al igual que la transacción judicial– de vocación
de título ejecutivo (o, al menos, no comparte esa vocación en los mismo términos que el
acuerdo de mediación que adquiere fuerza ejecutiva por la intervención de fedatario
público) 65. Nótese, asimismo, que a la demanda ejecutiva del acuerdo de mediación elevado
a escritura pública ha de acompañarse, junto con éste, copia de las actas de las sesiones
constitutivas y final del procedimiento, mientras que tal exigencia no se predica del acuerdo
de mediación homologado judicialmente (artículo 550.1.1º.III de la LEC). La experiencia en
otros ámbitos (como por ejemplo en el examen de la validez de los convenios arbitrales en
sede de declinatoria) demuestra sin embargo que es muy probable que los tribunales no se
resistan a la tentación de examinar –más allá de lo que la LM a priori permite– la
concurrencia de todos los requisitos legales para la validez del acuerdo de mediación.
V. Ineficacia del acuerdo de mediación

53. El artículo 23 concluye con una previsión sobre el régimen de ineficacia del acuerdo
de mediación, al establecer en su apartado 4 que “contra lo convenido en el acuerdo

tribunales quedaría por ello circunscrito a la verificación de la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación en
los casos en que el ejecutado denuncie, como motivo de oposición a la ejecución al amparo del artículo
559.1.3º de la LEC, la ausencia de algún requisito legal para que el acuerdo de mediación adquiera fuerza
ejecutiva. No puede descartarse, sin embargo, que el tribunal decida llevar a cabo un nuevo control de
legalidad (por ejemplo, si comprueba que el acuerdo de mediación se extiende a materias que no pueden ser
resueltas por esta vía autocompositiva).
64
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., Avenencia…, cit., pg. 292: «La homologación judicial de la transacción
[del acuerdo de mediación, se entiende] se hace como de ordinario».
65
La razón es que el título ejecutivo en el caso de los convenios homologados judicialmente no es tanto el
acuerdo de mediación –o la transacción judicial– sino la resolución judicial –en concreto, el auto– que los
homologa, según el artículo 517.2.3º de la LEC (cuyo tenor, por cierto, ni siquiera ha sido modificado por la
LM para especificar que los acuerdos de mediación homologados judicialmente quedan incluidos en su
ámbito objetivo).
29/32
 de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan
los contratos” (artículo 23.4 de la LM).

54. A nuestro modo de ver, la cuestión central que la anterior previsión plantea consiste
en determinar si con ella el legislador ha pretendido restringir o limitar de algún
modo el régimen de ineficacia al que el acuerdo de mediación está sujeto como
consecuencia de su naturaleza transaccional (y que viene determinado por el régimen
general de ineficacia de los contratos, con las especialidades previstas en los artículos
1817 a 1819 CC para el contrato de transacción). La duda surge como consecuencia
de la utilización, en el texto de la norma, del adverbio “sólo” junto con la expresión
“acción de nulidad”, a los que una interpretación estrictamente literal podría atribuir
la virtualidad de circunscribir el régimen de ineficacia del acuerdo de mediación a los
supuestos de nulidad radical o absoluta (de manera que el acuerdo de mediación
quedaría inmunizado frente a las irregularidades que pudieran determinar su
anulabilidad y rescindibilidad). Si a lo anterior se une la inclinación natural del
intérprete a recelar de las soluciones que no atribuyen un significado concreto a las
normas jurídicas 66 –como ocurriría en el caso de que negásemos al artículo 23.4 de la
LM toda trascendencia modificadora del régimen de ineficacia de la transacción– la
cuestión apuntada adquiere la relevancia suficiente para ser considerada.

55. A pesar de que algún autor se ha mostrado partidario de reconocer –con base en el
precepto examinado– eficacia invalidante únicamente a los vicios o defectos que
pudieran determinar la nulidad radical del acuerdo de mediación 67, tendemos a
pensar que el legislador no ha querido ir tan lejos. En nuestra opinión, el acuerdo de
mediación podrá ser impugnado cualquiera que sea la irregularidad determinante de
su ineficacia. Conviene advertir que la interpretación propuesta no precisa de
fórmulas hermenéuticas sofisticadas que le sirvan de sostén, pues descansa
directamente sobre la letra del precepto analizado, cuyo inciso final reconoce
relevancia impugnatoria del acuerdo de mediación a “las causas que invalidan los

66
En particular cuando se trata de reglas especiales, como sucede en el caso del artículo 23 de la LM respecto
de las reglas generales que disciplinan la transacción.
67
BARONA VILAR, S., Mediación…, cit., pg. 485.
30/32
 contratos” (artículo 23.4 de la LM in fine), con independencia de que determinen su
nulidad, anulabilidad o rescisión 68.

56. Desarrollo. A nuestro modo de ver, son muchas las razones que desaconsejan privar a las
partes de un acuerdo de mediación de los remedios jurídicos que los regímenes de
anulabilidad y rescisión contractual representan, tanto en supuestos de defectos de capacidad
y vicios del consentimiento como en casos en los que el contrato da lugar a un resultado
contrario a Derecho –fraude de acreedores o lesión69–, respectivamente. En este sentido, no
parece razonable considerar a los acuerdo de mediación como contratos blindados frente a
eventuales acciones de anulación o de rescisión por el mero hecho de ser el resultado de un
proceso de mediación, pues sería tanto como atribuir a la intervención del mediador la
cualidad extraordinaria de depurar el acuerdo de mediación de cualquier defecto o vicio
determinante de su anulabilidad así como de cualquier consecuencia que pudiera llevar
aparejada su rescisión.
57. En consecuencia, el acuerdo de mediación podrá ser impugnado por las causas
determinantes de la invalidez de los contratos –con las particularidades que le
resulten aplicables en cuanto que contrato de transacción, según lo previsto en los
artículos 1817 a 1819 CC– en cualquiera de sus modalidades. Así, la invalidez
comprende, en primer lugar, los supuestos de ausencia de alguno de los denominados
requisitos esenciales de los contratos: consentimiento, objeto, causa y –en la medida
en que se trata de un presupuesto de validez del acuerdo de mediación, por las
razones anteriormente expuestas– forma. Asimismo, la invalidez cubre los casos de
nulidad radical distintos de los anteriores, tales como el del acuerdo de mediación
que versa sobre materia no disponible (artículo 2.1 de la LM) o que de cualquier otra
manera contraviene los requisitos de validez establecidos en la LM, el que traspasa
los límites de la autonomía privada (artículo 1255 CC), el que está viciado de objeto
ilícito, imposible o indeterminado (artículos 1271 a 1273 CC) o de causa ilícita
(artículo 1275 CC), o el que ha sido celebrado por representante sin poder (artículo
1259 CC). Por otra parte, la invalidez también se extiende a los casos de
anulabilidad, determinada por defectos de capacidad y vicios del consentimiento
(artículos 1300 y 1301 CC) así como a los supuestos de rescindibilidad, cuando el
acuerdo de mediación se haya celebrado en fraude de acreedores (artículo 1291.3º
CC) o resulte perjudicial para la masa activa (artículo 71 LC), entre otros.

68
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. I, cit., pg. 575, indica que los llamados regímenes
típicos de la ineficacia contractual son, en esencia, tres: la nulidad, la anulabilidad y la rescisión.
69
DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, vol. I, cit., pg. 613.
31/32
* * * * *

32/32
1. LA MEDIACIÓN
El propio significado de la palabra
mediación resulta ya suficientemente expresivo.
Se define como la “acción y efecto de mediar”
pero, este verbo tiene a su vez, entre otras
acepciones, la de “interponerse entre dos o más
que riñen o contienden, procurando
reconciliarlos y unirlos en amistad”

Las distintas organizaciones internacionales

reconocen la importancia de la mediación como
instrumento adecuado de resolución de
conflictos, que aporta indudables ventajas no
solamente en relación con los ciudadanos
afectados, sino también para el propio sistema
judicial.

El Estado judicializa las situaciones de

acuerdo con los parámetros impuestos por el
ordenamiento jurídico y le resulta difícil abarcar
la infinita casuística de conflictos.

Efectivamente, la mediación supone la

obtención de una solución más rápida y ágil del
conflicto y, frecuentemente, un ahorro de
tiempo y dinero para las partes.

1
 Asimismo, la mediación determina, de
forma mediata, una mejora del funcionamiento
global del sistema de resolución de conflictos en
la sociedad, aumentando su capacidad de
respuesta, y reduciendo la carga de trabajo de
la Administración de Justicia, con el
consiguiente ahorro de los enormes costes que
siempre genera un proceso judicial.

Pero, frente a la realidad de otros países, la

aplicación de la mediación en España resulta
insuficiente, y es necesario que los poderes
públicos impulsen la utilización de este
instrumento, elaborando un marco normativo
adecuado que permita su desarrollo, ya sea
como sistema alternativo a la vía judicial
(mediación extrajudicial) o como
complementario (mediación intrajudicial).

Ahora bien, para que la mediación funcione

con eficacia se han de respetar una serie de
características básicas:

a. Voluntariedad. Las partes libremente

han de manifestar su voluntad de acudir al
proceso así como de elegir o aceptar el
mediador.

2
 b. Libre decisión de las partes. Éstas
han de alcanzar un acuerdo por sí mismas,
siendo ellas las que tomen las decisiones de
forma absolutamente libre y sin imposiciones
de ninguna otra parte o de terceros.

c. Imparcialidad. Esta característica se

refiere al mediador pues éste no podrá
posicionarse respecto de alguna de las partes y,
si observara que alguno de los acuerdos
perjudica a una de ellas, deberá interrumpir la
mediación. La imparcialidad exige que el
mediador preste su ayuda a ambas partes sin
tomar partido por alguna de ellas.

d. Neutralidad. El mediador no impone

ni dirige acuerdos adaptados a su propia escala
de valores.

e. Flexibilidad. Se trata de un proceso a

medida de las necesidades de las partes y del
tipo de conflicto.

f. Confidencialidad. Tanto las partes

como al mediador se comprometen a mantener
en secreto todo lo que traten en las sesiones.

g. Carácter personalísimo. Las partes

han de asistir personalmente a las sesiones de
mediación no pudiendo designar éstas a un
tercero que les represente.

3
 h. Defensa del interés de los menores.
El mediador y las partes deberán velar por el
interés de los menores, en caso de que existan,
garantizando que los acuerdos no resulten
perjudiciales para éstos.

i. Profesionalización. Y es que el
mediador deberá tener formación adecuada con
una cualificación profesional obtenida de una
formación específica en el ámbito de la
mediación.

Pero, ¿cuáles son las ventajas de la

mediación?

Positiva para las partes

• Mantiene la salvaguarda de las

relaciones personales respecto de las normas
legales.

• Permite el descubrimiento de intereses

comunes.

• No figura un ganador y un perdedor;

solamente existen ganadores.

• Solución ágil y rápida del conflicto.

• Ahorro de tiempo y dinero

4
 • Evita la incertidumbre del resultado.

• Al ser los protagonistas de la solución,

asumen la responsabilidad de sus propias
decisiones y se facilita el futuro cumplimiento
voluntario del acuerdo.

• Permite decisiones más flexibles y

adaptadas al caso concreto.

• Previene futuros o mayores conflictos.

Positiva para el propio sistema de justicia

• Reduce la carga de trabajo de los

órganos judiciales.

• Disminuye costes.

• El sistema de justicia puede centrarse

en la solución de otros conflictos.

Por todas las ventajas que se han expuesto,

numerosos Instrumentos Internacionales
recomiendan su aplicación. Así destacamos:

EN LA UNIÓN EUROPEA

• Directiva 2008/52/CE del Parlamento y

del Consejo de la UE sobre mediación civil y
mercantil.

5
 • Decisión- Marco del Consejo de la Unión
Europea, de 15 de Marzo de 2.001, relativa
al estatuto de la víctima en el proceso
penal.

CONSEJO DE EUROPA

• Recomendación R (81)7 sobre medios para

facilitar el acceso a la justicia

• Recomendación R (2001)9 sobre modos

alternativos de solución de litigios entre las
autoridades administrativas y personas
privadas

• Recomendación 12/86 del Comité de

Ministros del Consejo de Europa, relativa a
medidas tendentes a prevenir y reducir la
sobrecarga de trabajo de los Tribunales de
Justicia.

CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA

• Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia

de las personas en condición de
vulnerabilidad (marzo 2008)

6
 Por otra parte, y como consecuencia de
las ventajas apuntadas con anterioridad,
existen numerosos países de nuestro
entorno en los que la aplicación de la
mediación cobra una gran importancia.

• Las primeras experiencias destacables se

encuentran en EEUU en los años 70:
publicación de “The Resolution of conflict”
(Mortan Deusch)

• Posteriormente se ha venido extendiendo

por muchos países de nuestro entorno, tanto en
Europa (Inglaterra, Francia, Bélgica, Francia,
Noruega, Suecia….) como en Iberoamérica
(Argentina, Chile….)

Así, frente a la realidad de estos países, la

aplicación de la mediación en España resulta
insuficiente, por lo que deviene necesario que
los poderes públicos impulsen la utilización de
este instrumento, elaborando un marco
normativo adecuado que permita su desarrollo,
ya sea como sistema alternativo a la vía judicial
(mediación extrajudicial) o como
complementario (mediación intrajudicial).

Pero, pese a este escaso desarrollo de la

mediación en España, sí podemos destacar
algunas experiencias en el ámbito judicial:

7
 • Mediación en el ámbito de la
responsabilidad de los menores, que se ha
venido desarrollando desde los años 90.

• Mediación penal: experiencias de

determinados órganos judiciales y que han
tenido el apoyo del CGPJ.

• Mediación familiar: experiencias en

determinados juzgados y que asimismo han
contado con el apoyo del CGPJ)

En cuanto a las Leyes promulgadas por las

CCAA debo destacar:

• Mediación familiar (Valencia 2001,

Cataluña 2001, País Vasco 2008, Madrid 2007,
Andalucía 2009…)

• Mediación en el ámbito del Derecho

privado (Cataluña 2009).

2. FORMACIÓN EN MEDIACIÓN.
En cuanto al segundo punto a debatir hay
que señalar que además de la pertenencia a un
determinado colectivo profesional, el mediador
debe contar con una formación específica que le
habilite para el ejercicio de la función
mediadora.

8
 La fijación del contenido y características de
la formación que se debe recibir corresponde a
las universidades que, de forma conjunta con
los colegios profesionales, han de planificar la
actividad formativa.

Esta formación debe incluir como tronco

común un conjunto de materias propias
procedentes de la psicología, la sociología y el
derecho, como son las relativas al estudio de los
conflictos, la estructura de las relaciones de
poder, las técnicas de comunicación y
negociación, los fundamentos de derecho
negocial, los fundamentos de criminología y el
régimen jurídico de la mediación, sin olvidar
materias propias de derecho de familia, penal
civil y procesal, en el supuesto de que la
procedencia profesional de la persona que va a
mediar no sea la jurídica.

No existe mediación, sino que existen

buenos o malos mediadores. Y es que la función
mediadora requiere, además de la extracción
profesional y de la formación teórica específica,
la realización de un amplio programa de
prácticas en procesos de mediación.

9
3. EL CGPJ Y LA MEDIACIÓN

En este apoyo a la mediación, el Consejo

General del Poder Judicial ha tenido muy claro
que, siguiendo la experiencia de otros países,
dentro del Plan de Modernización de la Justicia,
que se aprobó en el Pleno de 12 de noviembre
de 2008, se debía incluir e impulsar a la
mediación civil y penal.

En esta línea, el CGPJ, ha iniciado una

colaboración con GEMME (Grupo Europeo de
Magistrados Europeos por la Mediación) con el
objetivo de estudiar el estado de la mediación
en España, sus principales problemas y las
medidas que resulten necesarias para su
impulso y efectividad, incluyendo las posibles
reformas legislativas necesarias.

Por otra parte, el CGPJ también viene

impulsando desde hace varios años una serie
de experiencias piloto en distinto órganos
judiciales de España, tanto en mediación penal
como en la familiar.

Fruto de estas experiencias se han

elaborado dos protocolos de actuación que
contienen una serie de sugerencias sobre la
mejor forma de llevar a cabo la mediación en
juzgados y tribunales.

10
 También hay que destacar que el CGPJ ha
nombrado a dos vocales como delegados para la
mediación a la vez que se ha abierto un Sitio
Web en la Extranet de Jueces y Magistrados
sobre la materia.

En definitiva, este CGPJ cree firmemente en

la mediación, como instrumento alternativo de
resolución de conflictos.

4. LA NECESIDAD DE FORMAR A
LOS ABOGADOS EN LA
MEDIACIÓN EN DERECHO
PRIVADO
La mediación no supone imposición para el
colectivo de abogados sino la posibilidad de
conocer una realidad que viene desarrollándose
en nuestro país desde hace ya algún tiempo,
fundamentalmente en los sectores profesionales
más que en los usuarios potenciales.

Una primera función del Abogado es la de

informar a su cliente sobre la propia existencia
de la mediación, sus fines y sus ventajas
aunque, no por ello deja de ser abogado,
ofreciendo al cliente sus servicios en defensa de
sus derechos e intereses.

11
 Pero esa defensa, podrá ser en ocasiones, y
atendiendo al caso concreto, más eficaz si
facilitamos al cliente una información y
asesoramiento completo respecto de las vías,
posibilidades y alternativas que tiene para
resolver su situación.

Hay que tener en cuenta que la falta de

información y el desconocimiento de otros
sistemas diferentes al litigio hacen que la
mayoría de las personas acudan a la vía
judicial.

Si el abogado valorara la posibilidad de

ofrecer al cliente la vía de la mediación como
alternativa inicial al litigio estaría prestando al
mismo un asesoramiento global que iría más
allá de la mera dirección técnica y de la defensa
en un procedimiento judicial.

Centrándonos en el ámbito de ruptura de

pareja el abogado ha de tener en consideración
que la expectativa de vencer al otro es errónea y
trae consigo tres efectos interdependientes:

• Radicalización de las posiciones de cada

miembro de la pareja.

• El aumento del deterioro de las

relaciones personales

12
 • Sustitución de las normas familiares
por normas legales con la consiguiente
judicialización de la vida familiar.

Por ello, el proceso de ruptura de pareja no

puede ser abordado únicamente desde la
perspectiva jurídica. Este tipo de conflictos
contienen tanto aspectos emocionales y
afectivos como aspectos legales y económicos,
que deben ser contemplados, por lo que el
procedimiento judicial por sí solo no es el más
adecuado para afrontar disputas con una clara
base afectiva.

En definitiva, el papel del abogado en la

mediación es fundamental como informador y
promotor de otras vías de gestión de conflictos,
y en el ámbito de la mediación familiar
especialmente en los supuestos de ruptura de
pareja, ofrece al cliente un camino que le
posibilita reajustar y redefinir sus relaciones.

Por todo ello, estoy absolutamente de

acuerdo en que la formación es esencial en
mediación. Como hemos visto, muchos
abogados, en el ejercicio de la profesión, se ven
en la necesidad de actuar como negociadores o
como pacificadores de conflictos, a veces sin
tener la formación adecuada para ello. Algunos
llegan intuitivamente a buenas soluciones
pactadas, pero la falta de conocimiento sobre
las técnicas de mediación y negociación hace
que en muchos casos no se alcance un acuerdo.

13
El desconocimiento de esta nueva herramienta
también lleva los abogados a ser reacios en
aplicarla o derivar casos a mediación.

De hecho, es muy importante que los

abogados estén formados en mediación, no solo
porque en futuro podrían tener que actuar
como mediadores, sino porque en una
mediación el papel de los abogados de las
partes, cuando acuden, es muy importante; la
actuación de un abogado que conozca el
funcionamiento de la mediación será
extremadamente valioso para su cliente y podrá
facilitar el alcance de un pacto; por otro lado un
abogado que no conozca esta herramienta
podría incluso obstaculizar el proceso.

En consecuencia, estoy convencido de que

una formación de calidad, centrada sobretodo
en las técnicas y en el proceso de mediación, es
esencial para formar tanto los abogados como a
los mediadores.

Pero, también es importante que los

colegios de abogados impulsen la difusión de
esta herramienta, porque todo lo que es
novedoso al principio genera desconfianza; una
señal clara e inequívoca por parte de los
colegios, a nivel nacional, será de gran ayuda
para que los abogados confíen en la mediación
y no la perciban como un ataque a su papel de
gestores del conflicto.

14
 En definitiva, por ese papel de gestores del
conflicto, los abogados deben tener los
conocimientos suficientes para poder asesorar
sus clientes sobre la mejor forma para
solucionar su problema, sea esta la
negociación, mediación, la conciliación el
arbitraje o la justicia ordinaria.

5. LA IMPORTANCIA DE LA
ÉTICA.
La autorregulación del ejercicio de la
mediación se plasma en la presencia de
numerosos códigos deontológicos.

El mediador debe ajustar su intervención a

las normas internacionales que han
propugnado diversos organismos, y que marcan
el ámbito de la discrecionalidad con la que
deben ejercer su función.

En el seno de la propia Comisión Europea

se ha elaborado un código deontológico, que
sirve de pauta de actuación mínima.

15
 Más la experiencia comparada nos pone de
relieve la enorme importancia que tienen las
asociaciones profesionales de mediadores, en
tanto que las mismas son depositarias de la
experiencia, de la formación continua, de los
trabajos de investigación y de la
responsabilidad de la calidad profesional de sus
propios asociados.

CONCLUSIONES.
La mediación, forma de resolución
extrajudicial de conflictos, constituye una
manifestación particular de un amplio
movimiento de identificación y puesta en
práctica de mecanismos no judiciales de
solución de controversias.

La mediación se ha revelado como un

importante y útil método de pacificación de los
conflictos que se inscriben plenamente en el
contexto de mejora de acceso a la justicia,
pretendiendo fundamentalmente la
optimización de los recursos.

Desempeña un papel complementario y/o

alternativo en relación a los procedimientos
jurisdiccionales, en la medida en que se
adaptan mejor algunos conflictos, porque
favorecen el diálogo entre las partes.

16
 La importancia que la mediación va
adquiriendo lleva aparejada la necesidad de la
formación del mediador. Por ello, será
aconsejable e inevitable que los Colegios
Profesionales relacionados directa o
indirectamente con la actividad mediadora
intervengan en la formación de sus colegiados,
elaborando planes o programas de enseñanza
homogéneos y en colaboración con las
Universidades.

Por todo lo expuesto, quiero resaltar que

todos los que, de una u otra manera, estamos
inmersos en el mundo judicial, debemos
adquirir el compromiso de utilizar, potenciar y
formar en mediación.

MUCHAS GRACIAS

17
 Mediación
judicial y
extrajudicial

Mediación
Arbitraje y
Negociación

1
1
 Mediación judicial y
extrajudicial. Ámbito de
aplicación
En términos generales, la ley definió dos tipos de mediación en la
provincia de Córdoba: la mediación judicial y la extrajudicial. Esto ha sido
reivindicado por importantes autores como una gran medida, ya que

La medicación puede servir para auxiliar la labor judicial pero es

también un método de pacificación social en el que pueden
embarcarse los particulares. A partir de esa distinción se crean
esferas de acción para el poder judicial, para el poder político y
para los particulares, abriendo un abanico de posibilidades.
(Diez y Tapia, 1999 p.23).

Cabe aclarar, antes del desarrollo de la presente lectura, que en la

provincia de Córdoba conviven dos normativas: la más reciente Ley
10543, cuya aplicación se da en Córdoba Capital y Río Cuarto, y la antigua
Ley 8858 en el resto de la provincia. Todo esto con la intención de que la
nueva ley sea de implementación progresiva en todo el territorio
provincial, pero actualmente se divide de la manera detallada.

Carácter voluntario. Causas mediables. Excepciones

Un primer punto que determina un aspecto muy importante de la ley, y
que fortalece la institución de la mediación, es el hecho de que la ley en
su artículo primero declara de interés público provincial la utilización,
promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación.

Artículo 1°. Institúyese en todo el ámbito de la Provincia de

Córdoba y declárese de interés público provincial la utilización,
promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación
con carácter voluntario, como método no adversarial de
resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por

2
 los particulares, que se regirá por las disposiciones de la
presente Ley.1

Los efectos de esta declaración se traducen en un compromiso para el

poder político. Un compromiso superior con la mediación, que obliga al
Estado a ser el propulsor y promotor de la difusión y puesta en marcha
de este mecanismo. No es solamente reconocer el derecho de los
particulares de poder recurrir a la mediación, sino que va más allá, y
además de reconocer ese derecho, existe una obligación del Estado de
difundir, promocionar y desarrollar la mediación en toda la provincia.

La ley en su artículo primero reconoce expresamente a la instancia de

mediación con carácter voluntario, marcando así una diferencia central
con el proceso judicial. Si bien, como veremos más adelante, el mismo
texto establece excepciones a este principio, determinando en qué casos
la mediación será obligatoria, debe desatacarse que esa obligatoriedad
se limita a concurrir a la primera audiencia de mediación en sede judicial,
previendo una multa para quien no asista. Solo es obligatorio la
concurrencia una vez allí las partes pueden permanecer en el
procedimiento el tiempo que estimen conveniente. Cualquiera de las
partes o el mediador mismo puede levantar o dar por concluida la
instancia, incluso retirarse de esta o no asistir a ninguna de las audiencias
posteriores. En ningún caso y bajo ningún motivo la obligatoriedad puede
aplicarse a la necesidad de llegar a un acuerdo.

Un cambio de paradigma se puede observar en la Ley 10543, donde se

establece la mediación previa obligatoria a todo proceso judicial, en un
intento de alinearse con la Ley Nacional N.°26589.

Dentro de la clasificación de los métodos de resolución de conflictos

como adversariales y no adversariales, en relación con la posición de las
partes, se consagra expresamente a la mediación como un método no
adversarial, donde las partes se encuentran en posición de colaboración
o cooperación y no como un adversario al que se debe vencer. Se
reconoce el principio rector de ganar-ganar sobre el ganar o perder
característico de la instancia judicial.

1 Art. 1, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/tCeV2S

3
 A partir del primer artículo de la ley provincial, se puede advertir que los
legisladores buscaron darle un espacio importante a la mediación como
herramienta de resolución alternativa de conflictos, reconociendo en ella
un elemento de complementación con el sistema judicial, y nunca se la
pensó como una sustitución de este sistema, cuyos efectos están
direccionados en aumentar las posibilidades para que la ciudadanía
pueda resolver sus conflictos a través de distintos procesos y reducir la
cantidad de casos que no se resuelven porque no se tiene acceso al
servicio de justicia.

Excepciones a la voluntariedad
Se desarrolló precedentemente que en este primer artículo se consagra
expresamente al proceso de mediación como voluntario, principio rector
de todos los métodos de resolución alternativa de conflictos, pero
también se definieron algunas excepciones a esa voluntariedad, que es
necesario analizar y comprender en su justa medida.

En ese sentido, en el artículo 2 se dispuso expresamente lo siguiente:

EXCLUSIÓN

Artículo 2. Excepcionalmente será de instancia obligatoria en

toda contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos:
a) En contiendas de competencia de los jueces de primera
instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el
trámite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo
monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204
jus);
b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de
litigar sin gastos;
c) Cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su
complejidad los intereses en juego, estimare
conveniente intentar la solución del conflicto por la vía
de la mediación.

El intento de solución del conflicto por vía de la mediación,

realizada en sede extrajudicial a través de un mediador o Centro

4
 de Mediación público o privado, debidamente acreditado,
eximirá a las partes del proceso de mediación en sede judicial.2

Es importante que se comprenda, y por ello la necesidad de desarrollarlo

puntualmente, qué es lo que comprende este artículo 3.

Se ha dicho anteriormente que esa obligatoriedad se limita a concurrir a

la primera audiencia de mediación en sede judicial, previendo una multa
para quién no asista. Efectivamente, la ley establece con carácter de
excepción la concurrencia obligatoria a la primera audiencia de
mediación en sede judicial, previéndose en el artículo 20 la imposición de
una multa a la parte que no comparezca injustificadamente.

Tal como lo manifiestan Norberto Barmat y Silvia Rivero en la ley

comentada que publicaron en el año 2001, donde refuerzan la idea de la
comparecencia obligatoria pero siempre destacando la potestad de las
partes de finalizar el procedimiento cuando así lo estimen conveniente y
resaltando que jamás será obligatorio arribar a un acuerdo.

En el debate parlamentario realizado en oportunidad de la aprobación,

mucho es lo que se ha discutido en este punto, ya que el solo hecho de
establecer la obligación de asistir a una mediación significa, para algunos
legisladores, una contradicción con la esencia de la mediación. Estos
legisladores sostenían la necesidad de mantener sin excepción alguna la
voluntariedad de esta.

Que la instancia de mediación sea obligatoria para determinadas causas,

en razón de su monto, naturaleza o complejidad, consideramos que da
cumplimiento a dos razones centrales. Por un lado, se puede encontrar
para esos temas una forma más ágil, rápida y efectiva para resolver la
contienda que se ha planteado y, de esta manera, evitar juicios que
tarden años en ponerle fin. Y, por el otro, también es una forma de
otorgarle mayor valor a esta herramienta de resolución alternativa de
conflictos y favorecer a partir de las instituciones su promoción y difusión
para que la sociedad se vaya familiarizando con esta forma. No se debe
olvidar que al momento del dictado de la ley, en el año 2000, estos
procedimientos eran absolutamente novedosos, salvo por algunas
pruebas piloto desarrolladas previamente.

2Art. 1, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/tCeV2S

5
 Incluso al día de hoy no es un herramienta lo suficientemente conocida
por el común de las personas, incluso por aquellos vinculados a la vida
judicial. Entonces, el hecho de obligar a las partes a tener que asistir a la
primera audiencia, acompañadas por sus respectivos letrados, es una
forma de ponerla en práctica pero además de difundirla y promocionarla.
Fundamentalmente, si se toma en cuenta el inciso C de este artículo
segundo, donde se otorga facultades al juez para que en todo caso que
por su naturaleza y complejidad él considere prudente se intente
resolverlo por medio de acuerdo entre partes.

Incluso, el último punto del artículo en cuestión viene a confirmar lo que

se está exponiendo, ya que si en algún momento, en sede extrajudicial,
se intentó buscar la solución por este medio y no ha tenido resultado
positivo, con solo presentar el certificado que acredite tal situación se
exime a las partes de concurrir nuevamente a mediación.

En conclusión, la provincia de Córdoba adoptó en este aspecto un sistema

mixto, ya que, tal como se ha expuesto precedentemente, la regla
principal es la voluntariedad pero con determinadas excepciones.
Siguiendo la comparación normativa que hemos venido mencionando, en
la Ley 10543 la obligatoriedad es el principio, dejando la voluntariedad
como excepción, por ejemplo, como es el caso de juicios ejecutivos
donde las partes podrán solicitar una mediación previa voluntariamente
o podrán iniciar directamente la vía judicial.

Causas excluidas de la mediación

En oportunidad de analizar el artículo 1 de la ley, se destacó que todo
aquello “cuyo objeto sea materia disponible por los particulares” 3 es
posible ser sometido a mediación.

Pero también se establecieron expresamente determinadas causas que

se excluyen de la posibilidad de ser resueltas por esta vía, y se encuentran
enumeradas en el artículo 3 de la ley.

Artículo 3. QUEDAN excluidas del ámbito de la mediación las

siguientes causas:

3Art.
1, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/tCeV2S

6
 a. Procesos penales por delitos de acción pública, con
excepción de las acciones civiles derivadas del delito y que se
tramiten en sede penal. Las causas penales donde se haya
instado la constitución de actor civil y en las cuales el imputado
no se encuentre privado de su libertad, podrán ser sometidas a
mediación en el aspecto civil, una vez vencidos los términos de
la oposición a la constitución del mismo, sin que ello implique la
suspensión de término alguno;
b. Acciones de divorcio vincular o personal, nulidad
matrimonial, filiación, patria potestad, adopción; con excepción
de: las cuestiones patrimoniales provenientes de estas,
alimentos, tenencia de hijos, régimen de visitas y conexos con
éstas;
c. Procesos de declaración de incapacidad y de
rehabilitación;
d. Amparo, hábeas corpus e interdictos;
e. Medidas preparatorias y prueba anticipada;
f. Medidas cautelares;
g. Juicios sucesorios y voluntarios, con excepción de las
cuestiones patrimoniales derivadas de éstos;
h. Concursos y quiebras;
i. En general, todas aquellas cuestiones en que esté
involucrado el orden público o que resulten indisponibles para
los particulares.4

A partir de la redacción del inciso 1 del artículo 3, se entiende que todos

los procesos penales por delitos que dan lugar a la acción privada
previstos en el Código Penal quedan incluidos en el ámbito de la
mediación, ya que la ley excluye solamente a los delitos de acción pública.

Debe destacarse que si el delito es de acción pública, queda excluido

expresamente de la posibilidad de ser resuelto por la vía de la mediación,
pero sí se puede mediar lo referido a las acciones civiles derivadas de ese
delito, aun cuando estas se tramiten en sede penal.

Por otro lado, es un derecho de las personas tanto contraer matrimonio

como divorciarse, el reconocimiento de su identidad, adoptar, etcétera,
pero “el ejercicio de tales derechos solo adquiere status jurídico y

4Art.
3, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/tCeV2S

7
 adecuación legal cuando el Estado así lo declara mediante una
resolución judicial” (Barmat y Rivero, 2001, p. 40).

Así como el Estado, por medio de la autoridad competente, declara y

reconoce el matrimonio entre dos personas, de igual modo deberá existir
el pronunciamiento del mismo Estado para modificar esa situación
jurídica. Pero sí pueden ser sometidos a mediación aspectos puntuales
vinculados a esas situaciones, particularmente aquellos que se relacionan
con cuestiones patrimoniales y que perfectamente pueden ser acordados
por las partes, como son alimentos, tenencia de hijos, régimen de visita,
etcétera.

También se excluyen expresamente del proceso de mediación todas las

medidas preparatorias y prueba anticipada, como así también las
medidas cautelares. Este tipo de medidas, como son el embargo
preventivo, inhibición general de bienes, anotación de litis, etcétera,“ son
actos destinados a garantizar el resultado de los juicios. Normalmente se
adoptan sin escuchar a la parte contra la cual se dirigen” (Barbosa y
Magris, 1998, p.16). Es por ello que resulta claro que queden excluidos
de la mediación.

De igual modo, las acciones correspondientes a las garantías

constitucionales, como son amparo o habeas corpus, son remedios
jurídicos que el sistema ha previsto para responder con mayor rapidez
que, incluso, un proceso de mediación, por lo que sería contradictorio con
la esencia de esta vía, que es dotar de mayor celeridad y eficiencia al
procedimiento para resolución de conflictos.

En el último párrafo de dicho artículo, se establece un principio general

muy claro y amplio, excluyendo del ámbito de la mediación a todas
aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público o que sea
indisponible para las partes, y siempre que sea necesario el
pronunciamiento del Estado, ya sea porque es facultad de este reconocer
o modificar determinadas relaciones jurídicas o porque el interés general
de la sociedad así lo ameriten.

Hoy se encuentra en discusión si es posible la existencia de la mediación

penal. Al respecto, las opiniones se encuentran divididas entre aquellos
que ven en ella una forma de lograr una solución ágil y eficiente,
tomando en cuenta diversos aspectos, entre ellos la ineficiencia de la
pena, y otros que consideran importante preservar el pronunciamiento
del Estado a los fines de restablecer el orden jurídico quebrado, pero
además como señal ejemplificadora para el resto de la sociedad.

8
 Sin duda que el tema es muy complejo y amerita un análisis más
profundo y detallado que no corresponde a este material, pero se
considera necesario dejar sentado su existencia.

Principios que consagra la ley. Oportunidad

Otro punto importante para desarrollar del marco normativo provincial
está relacionado con los principios y garantías del proceso de
mediación, consagrados expresamente en la ley.

“Principios
Artículo 4. El procedimiento de mediación deberá asegurar:
a) Neutralidad;
b) Confidencialidad de las actuaciones;
c) Comunicación directa de las partes;
d) Satisfactoria composición de intereses;
e) e- Consentimiento informado.”5

Los principios y garantías consagrados en el artículo 4 citado

precedentemente deben ser informados y explicados a las partes que
concurran a la instancia de mediación en el discurso inicial. Es decir que,
a partir de la primera acción del mediador en el procedimiento
propiamente dicho de la mediación, debe informar y además explicar
cada uno de los principios y garantías que la ley establece para este.

Neutralidad

La neutralidad consagrada en el primer inciso de este artículo está

dirigida al mediador y se traduce en la falta de un compromiso que lo
acerque a alguna de las partes. No podrá emitir opiniones o valoraciones
acerca de lo dicho por cada parte o adoptar cualquier decisión o posición
que signifique incidir en la forma o en el contenido de la resolución del
conflicto.

No se debe olvidar que la voluntariedad permite que cualquiera de las

partes pueda desistir del proceso de mediación en cualquier momento, y
la falta de neutralidad manifiesta por parte del mediador puede ser el
factor desencadenante para que la parte afectada decida no continuar
con el proceso y retirarse de la mesa de mediación.

5 Art. 4, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/tCeV2S

9
El mediador no puede, bajo ningún punto de vista, perder la neutralidad
en el proceso del que forma parte, y si esto ocurriera, debería él mismo
al percibir esa dificultad apartarse del proceso, de manera que no afecte
la credibilidad del proceso y así poder continuar con este con la
participación de otro mediador. En la nueva normativa, se cambia el
nombre de neutralidad por imparcialidad con iguales efectos.

Confidencialidad de las actuaciones

Todo lo dicho o expresado en una mesa de mediación debe quedar en la

mesa de mediación, y nada de ello debe ser trasladado fuera de esta ni
utilizado por ninguno de los participantes en el proceso en una instancia
posterior.

Esta garantía abarca a todas las personas que de alguna manera han
tomado intervención en el proceso. Incluso si se hubiera previsto la
presencia de observadores, estos también quedan comprendidos en este
punto, tal como lo establece el Decreto Reglamentario N.° 1773/00.

La confidencialidad es uno de los principios fundamentales del proceso

que se está analizando, y el legislador lo entendió de esa manera a punto
tal que de todos los principios consagrados en la norma el único que es
desarrollado en un artículo específico es la confidencialidad.

De esa manera, en el artículo N.° 5 de la ley se expresa que:

Confidencialidad

Artículo 5: EL procedimiento de mediación tendrá carácter

confidencial. Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los
demás profesionales o peritos, y todo aquél que intervenga en
la mediación, tendrán el deber de confidencialidad, el que
ratificarán en la primera audiencia de la mediación mediante la
suscripción del compromiso.

No deberán dejarse constancias ni registro alguno de los

dichos y opiniones de las partes ni podrán éstos ser
incorporados como prueba en un proceso judicial posterior. En
ningún caso las partes, el o los mediadores, los abogados, los
demás profesionales y peritos y todo aquél que haya intervenido
en un proceso de mediación, podrán absolver posiciones ni

10
 prestar declaración testimonial sobre lo expresado en dicha
mediación.6

De este artículo surge la obligación de suscribir un convenio o acuerdo de

confidencialidad en la primera audiencia que se lleve a cabo. En ella, el
mediador deberá en el discurso inicial hacer saber a las partes y a todos
los intervinientes que el proceso en marcha tiene carácter confidencial, y
que en virtud de ello, invita a todos a suscribir el respectivo convenio,
que será posteriormente archivado por el centro de mediación en el que
transcurre el proceso junto con el legajo del caso en cuestión.

Además, y tal como lo expone el párrafo segundo, no debe quedar

registro de nada de lo dicho y de las opiniones que se hubieran expresado
en el proceso, pero nada dice de las notas o apuntes que las partes, el
mediador o los observadores hubieran tomado en el transcurso del
proceso. Pero como todos están incluidos en el convenio de
confidencialidad, más allá de que la ley no exige la destrucción de esa
información, no puede ser incorporada como elemento probatorio en un
proceso judicial posterior, y todos los que han participado quedan
excluidos de absolver posiciones o prestar declaración testimonial.

En varias ocasiones, han sido citados mediadores que habían participado

en procesos que no llegaron a un acuerdo y que, posteriormente,
ejerciendo el derecho que les corresponde, una de las partes llevó
adelante una acción judicial. Ante esas situaciones, los profesionales
notificados se excluyeron de presentarse como testigos, en virtud del
convenio suscripto oportunamente. En verdad, no deberían ni siquiera
haber sido notificados, ya que los debería haber excluido el propio
tribunal de oficio, pero al efectuarse la notificación, y ante la
presentación del convenio en cuestión, automáticamente fueron
desafectados del proceso judicial.

En relación con el convenio de confidencialidad, el Decreto

Reglamentario N.° 1773/00 estableció los requisitos que deberá
contener, a saber:

Artículo 5°: El compromiso de confidencialidad deberá contener:

6 Art. 5, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/tCeV2S

11
 a. Nombre y apellido de las partes y número de causa;
b. Fecha de suscripción del compromiso;
c. Expresión clara y precisa de que nada de lo dicho,
conocido, ocurrido o información obtenida por medio de la
documentación aportada, deberá ser revelada, excepto casos en
que se ejerza o se haya ejercido violencia contra un menor, o se
hubiere transgredido lo dispuesto en las convenciones sobre
derechos del niño ratificadas por la República Argentina;
d. Firma, aclaración y número de documento de identidad
de todos los intervinientes en el proceso de mediación;
e. Se deberán confeccionar tantas copias como
participantes haya en el procedimiento de mediación, debiendo
entregar a cada uno copia autorizada.7

Obsérvese que por medio del decreto reglamentario se incorpora una

excepción a la confidencialidad que no está prevista en la ley. En el inciso
C se establece como excepción a la confidencialidad cuando se tuviera
conocimiento de situaciones de violencia que afecten a menores o se
hubieran violado las convenciones sobre los derechos del niño ratificadas
por Argentina.

La excepción que se incorpora se circunscribe solamente al ámbito de

protección legal de la minoridad, en virtud de convenios internacionales
que en el sistema jurídico argentino adquieren supremacía frente a las
normas nacionales, según lo establecido por la Constitución Nacional en
los artículos 31 y 75, inciso 22. Pero es cuestionable, y así lo ha observado
gran parte de la doctrina, el hecho de que el instrumento que fija la
reglamentación excede el alcance de la ley que reglamenta y, por lo tanto,
la excepción allí consagrada podría ser considerada inconstitucional por
lo dicho anteriormente.

A partir de consagrarse está excepción al deber de confidencialidad, surge

un interrogante, al que el marco normativo no ha dado respuesta, y tiene
que ver con cuál debe ser la actitud del mediador cuando al desempeñar
su rol en un proceso tomase conocimiento de la existencia de un delito
grave.

Son diversas las respuestas a este interrogante. Algunos alegan el derecho al

secreto profesional y, por lo tanto, la posibilidad de mantener la
confidencialidad. Por otro lado, algunos marcos normativos, como por caso la

7Art. 5, Decreto N.° 1773. (2000). [Decreto reglamentario]. Legislatura de la Provincia de

Córdoba. Recuperado de https://goo.gl/nWBddU

12
ley de mediación de Santiago del Estero, contienen una excepción más amplia
que la prevista en Córdoba, expresando que

el mediador quedará relevado del deber de confidencialidad,

cuando tomare conocimiento de la tentativa o comisión de un
delito que de lugar a la acción pública, o de la existencia de
delitos contra la honestidad de un menor o estado de violencia
o peligro del mismo.8

Una situación intermedia es considerar que “el mediador podrá merituar en el

caso concreto si la gravedad de un delito llegado a su conocimiento, que aún se
está consumando, amerita omitir su deber de confidencialidad, en resguardo
de otros bienes jurídicos que merecen mayor protección” (Barmat y Rivero,
2001, p. 56).

La Ley 10543 introduce y amplía el universo referido a confidencialidad

enunciado en su artículo 4. De esa manera, en el artículo se expresa que

el proceso de mediación tiene carácter confidencial. Las partes,

sus abogados, los terceros intervinientes, los mediadores, los
demás profesionales, expertos y todo aquel que intervenga en
la mediación tienen el deber de confidencialidad, el que debe
ratificarse en la primera reunión mediante la suscripción del
compromiso.9

Luego, continúa con lo que se denomina la excepción a la confidencialidad,

enunciando dos situaciones en las que las partes pueden revelar lo
sucedido en el proceso de medicación:

Los participantes mencionados precedentemente quedan

relevados del deber de confidencialidad en los siguientes casos:
1) Por dispensa expresa de todas las partes que intervinieron, y

8 Art. 14 Ley 6452 ( 1998) Ley de Mediación de la Provincia de Santiago Del Estero, Recuperado de
http://www.jussantiago.gov.ar/jusnueva/Normativa/Ley6452.php
9 Art. 4, Ley N.° 10543. (2018). Ley 10543. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Recuperado de
https://goo.gl/XrRmjt

13
 2) Para evitar la comisión de un delito o, si éste se está
cometiendo, impedir que continúe.

El cese de la confidencialidad debe ser interpretado con

carácter restrictivo y los supuestos de excepción surgir de
manera evidente.10

Por último, y no menos importante, hace referencia a la exclusión de todos

los intervinientes en un proceso de mediación de la posibilidad de ser
llamados como testigos. Imaginate que uno de los propósitos de la
mediación es poder hablar de manera directa entre las partes, por lo que
se intenta garantizar el diálogo con la mayor franqueza posible para poder
aumentar las chances de un acuerdo. Así, el artículo finaliza diciendo: “En
ningún caso las partes, los mediadores, los abogados, los demás
profesionales, expertos y todo aquel que haya intervenido en un proceso
de mediación pueden absolver posiciones ni prestar declaración
testimonial sobre lo expresado en dicha mediación”11.

Mediación en sede extrajudicial

La Ley 8858 establece en su artículo 37 que “habrá mediación en sede

extrajudicial cuando las partes, sin instar proceso judicial previo, adhieran
voluntariamente al proceso de mediación para la resolución de un
conflicto, ante un mediador, centro de mediación público o privado
habilitado a tal fin”12.

En relación con el procedimiento, establece que se regirá por todo lo

dispuesto para la mediación en sede judicial y que se ha desarrollado
precedentemente.

A diferencia de lo previsto para la mediación judicial, el artículo 39

determina que el efecto del acuerdo será el mismo que tiene un convenio
entre partes y tendrá igual validez independientemente del centro de
mediación y del mediador.

10 Art. 4, Ley N.° 10543. (2018). Ley 10543. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Recuperado de
https://goo.gl/XrRmjt
11 Art. 4, Ley N.° 10543. (2018). Ley 10543. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Recuperado de
https://goo.gl/XrRmjt
12 Art. 37, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/tCeV2S

14
Seguidamente, en el artículo 40 prevé para la homologación que

cualquiera de las partes podrá solicitar la homologación del

acuerdo ante el Juez en turno con competencia en la materia,
con las previsiones del Artículo 80 de la Ley Nº 8465 y el Artículo
4 de la Ley Nº 8226. El trámite de homologación estará exento
de tasa de justicia, aportes y todo otro gasto.13

Para el resto de lo referido a la ejecución del acuerdo una vez

homologado, se aplica lo previsto para la mediación judicial.

Otra diferencia que se presenta en relación con la mediación judicial tiene

que ver con los requisitos para actuar como mediador en sede
extrajudicial, ya que para este último se exige poseer cualquier título
universitario, además de haber aprobado la capacitación para
mediadores y estar matriculado14,mientras que en sede judicial se exige
el título de abogado, además de la capacitación como mediador y estar
matriculado.

Para todo lo demás, se rige por lo establecido para la mediación judicial

y que ha sido desarrollado precedentemente.

Otros aspectos considerados en la ley provincial

Por último, y concluyendo con el análisis del marco normativo, deben

considerarse algunos aspectos más que quedan comprendidos dentro de
este.

Autoridad de aplicación, Ley 10543

La autoridad de aplicación es la Dirección de Mediación dependiente del

Ministerio de Justicia y Derechos humanos y tiene las siguientes
incumbencias:

13 Art. 40, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/tCeV2S
14 Art. 41, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/tCeV2S

15
1) Fijar las políticas del Poder Ejecutivo Provincial sobre la
implementación, desarrollo y puesta en marcha de la mediación
en el territorio provincial;
2) Desarrollar programas de promoción de la autogestión de
conflictos en los diferentes ámbitos de desarrollo de la
convivencia ciudadana;
3) Celebrar convenios con el Estado Nacional, estados
provinciales, municipalidades y comunas, entes públicos y
privados, cualquiera sea su naturaleza, que tenga por finalidad
el cumplimiento de los objetivos que refiere el inciso 2);
4) Promover, desarrollar y ejecutar conjuntamente con las
instituciones mencionadas en el inciso 3) de este artículo
programas de mediación comunitaria;
5) Inscribir en el Registro de Mediadores del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Córdoba a los
mediadores que hayan cumplido con los requisitos que
reglamentariamente se establezcan;
6) Otorgar matrícula a los mediadores mencionados;
7) Determinar las condiciones de admisibilidad y pautas de
evaluación para la obtención por parte de los solicitantes de la
matrícula habilitante;
8) Organizar el Registro de Mediadores y llevar un legajo
personal de cada uno de ellos;
9) Solicitar información al Tribunal Superior de Justicia sobre
la cantidad de causas que tramiten por ante el Centro Judicial de
Mediación y cualquier otro dato relevante a los fines
estadísticos;
10) Receptar de los mediadores habilitados el formulario
estadístico previsto por la presente Ley y confeccionar
estadísticas de acceso público con la información allí vertida;
11) Recibir denuncias por infracción de mediadores en su
actuación;
12) Aplicar, por medio del Tribunal de Disciplina de
Mediación, las medidas correctivas del accionar de los
mediadores y centros de mediación, de conformidad a las
normas éticas que se dicten;
13) Aplicar sanciones y multas a las partes intervinientes en
el proceso de mediación;
14) Coordinar e instrumentar normas procedimentales para
la ejecución de las políticas que refiere el inciso 1) de este
artículo;

16
 15) Promover la capacitación continua y la especialización de
los mediadores como condición para el mantenimiento de la
matrícula y para el desarrollo de competencias específicas para
el logro de la excelencia en el servicio que prestan los
mediadores en los diferentes ámbitos de mediación;
16) Integrar con uno o más mediadores habilitados los
comités de crisis, cuando fuere solicitado;
17) Protocolizar las actas de cierre de los procesos de
mediación llevados a cabo en centros privados y en centros
públicos, con excepción del Centro Judicial de Mediación que
protocoliza sus propias actas;
18) Verificar el correcto pago de las Tasas Retributivas de
Servicios a su cargo;
19) Habilitar los centros de mediación, propiciar actividades
de colaboración recíproca y realizar el monitoreo de su
funcionamiento;
20) Homologar las actividades de formación básica y
capacitación continua de mediadores desarrolladas por
instituciones académicas, centros de mediación y capacitación y
formadores, y
21) Realizar toda otra gestión necesaria para el cumplimiento
de los objetivos de la presente Ley.15

Designación del mediador. Pasos y plazos del

procedimiento

El procedimiento previsto para designar a los mediadores y sus

consecuencias se encuentra desarrollado en el punto 3. Mediación, 3.6.
Etapas de la mediación, a cuya lectura se remite, ya que, en definitiva, el
marco legal toma como base el proceso previsto para la mediación, lo
consagra y regula positivamente en la Ley 8858. Para su profundización,
debe acudirse también al texto de la ley.

Formularios que exige la ley y requisitos de los

mediadores

15 Art. 62, Ley N.° 10543. (2018). Ley 10543. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Recuperado
de https://goo.gl/XrRmjt

17
 En muchos casos, se criticó la Ley 8858 y su decreto reglamentario por ser
demasiado detallista, aunque en la práctica debe reconocerse que ha
resultado positivo ese exceso de detalles. Estos aspectos están
contemplados en oportunidad de desarrollar el punto 3.6. Etapas de la
mediación, y deben ser complementados con el texto de la ley y su
decreto reglamentario.

Asistencia letrada. Rol del abogado en la mediación.

Honorarios

La asistencia letrada de las partes es obligatoria en la mediación judicial,

atento a que se ha iniciado una demanda judicial y se encuentra en
proceso esa instancia. Para llegar a ello, las partes cuentan con el
patrocinio de un abogado, quien participa con ellas en las distintas
audiencias de mediación.

En el supuesto de no contar con presencia del abogado, el mediador no

puede abrir el proceso, deberá convocar a una nueva audiencia y se lo
tomará como no comparecido.

En la mediación extrajudicial, el patrocinio letrado es voluntario.

Reglas éticas
La nueva Ley 10543 incorpora en su artículo 66 parámetros éticos que
anteriormente no se encontraban expresamente detallados. Se considera
de suma importancia que la profesión de mediador cuente con una
normativa ética, cuestión que ha sido planteada en numerosas
oportunidades, y si bien no se ha alcanzado un código de ética, la ley lo
expresa en su artículo 66.

1) Informar a las partes desde el inicio del proceso de mediación,

sus características, efectos y roles de cada uno de los
intervinientes, garantizando el entendimiento de las partes de
dicha información;
2) Detallar los honorarios, costas y forma de pago;
3) Actuar antes, durante y después del proceso de mediación
con prudencia y veracidad, absteniéndose de generar o insinuar
expectativas, promesas y garantías respecto de los resultados;

18
 4) No forzar a ninguna de las partes a aceptar un acuerdo o a
tomar decisiones;
5) Finalizar la mediación cuando lo solicite cualquiera de las
partes;
6) Hacer entrega del acta de cierre protocolizada a las partes
cuando lo soliciten, y
7) No recomendar a ninguna persona para que asesore a las
partes.16

A todo ello se aplican subsidiariamente las disposiciones éticas

reguladoras de la profesión de base de cada mediador.

Conclusiones

La mediación significa un cambio de paradigma muy importante en la

sociedad. Es modificar patrones de conducta y culturales arraigados en
nosotros y, por ello, es compleja su instrumentación cuando las
disposiciones legales sean de muy buen nivel, más allá de los defectos
que se pueden encontrar y que han sido destacados precedentemente.

Es muy difícil entender que cada ciudadano debe hacerse cargo de sus
problemas y conflictos, y tratar de enfrentarlos para resolverlos, sin tener
que recurrir a la decisión de un tercero, que es, de alguna manera,
desligarse de la responsabilidad de tener que pensar en la solución
conjunta con la otra parte de ese problema.

Lamentablemente, la cultura del diálogo no es una práctica muy común

en sociedades donde, día a día, vemos más fuerte cómo la violencia
comienza a tornarse como algo natural y ya no nos sorprenden las
noticias que nos brindan los medios periodísticos, aceptamos que son las
reglas de juego.

Bien, desde este lugar, se pretende que tú, como futuro profesional,
conozcas que existen otras formas de resolver los conflictos que pueden
ayudar a disminuir los niveles de intensidad y violencia en la convivencia
diaria con nuestros familiares, amigos, socios o simplemente vecinos,
donde resolver el problema no significa que uno gane y otro pierda, sino

16 Art. 66, Ley N.° 10543. (2018). Ley 10543. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Recuperado
de https://goo.gl/XrRmjt

19
que ambos salgan satisfechos con la resolución que se adopte y sean
protagonistas de ella.

En términos generales, la ley de mediación de la provincia de Córdoba es

considerada positiva. Aun cuando la convivencia de dos normativas al
mismo tiempo no es la situación ideal, nos brinda una herramienta
fundamental en estos procesos. Seguramente, se podrá plantear que
falta difusión, promoción, capacitación en la sociedad, pero será parte de
nuestra responsabilidad como profesionales brindar a cada cliente la
posibilidad de solucionar algunos de sus problemas por un método
alternativo y pacífico de resolución de conflictos.

20
Referencias
Barbosa, G. y Magris. G. (1996). Mediación. Córdoba, AR: Marcos Lerner.

Barmat, N. D. y Rivero, S. (2001). Ley Provincial de Mediación N° 8858 y su

reglamentación. Comentada, anotada, concordada. Córdoba, AR: Marcos
Lerner.

Decreto N.° 1773. (2000). [Decreto reglamentario]. Legislatura de la Provincia

de Córdoba. Recuperado de
http://web2.cba.gov.ar/web/leyes.nsf/85a69a561f9ea43d03257234006a8594
/9d8df14891b3ecf50325833200555348?OpenDocument

Diez, F. y Tapia, G. (1999). Herramientas para trabajar en mediación. Buenos

Aires, AR: Paidós.

Ley N º 6452. (1998) Ley de Mediación de la Provincia de Santiago Del Estero,

Recuperado de
http://www.jussantiago.gov.ar/jusnueva/Normativa/Ley6452.php

Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.

Recuperado de
http://www.justiciacordoba.gob.ar/Estatico/justiciaCordoba/files/Contenido/
TSJ/mediacion/Ley%208858.pdf

Ley N.° 10543. (2018). Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba Legislatura

de la Provincia de Córdoba. Recuperado de
https://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/078/931/000078931
.pdf

21
Mediación judicial: Jueces y mediación

El Consejo General del Poder Judicial en su guía práctica de la mediación judicial, define la mediación como un método estructurado de
gestión/solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas
un acuerdo pacífico y satisfactorio con la intervención de un mediador. Es un método alternativo a la Administración de Justicia para resolver
conflictos, una muestra de la denominada Justicia reparadora, y como expone esa guía práctica, “un método complementario para lograr otorgar
la mejor tutela judicial posible en cada caso, ya que en ocasiones la sentencia, basada exclusivamente en la ley, será sólo decisión impuesta por
autoridad, en una relación de ganar-perder, pero no logrará constituirse en la solución al problema concreto”.

La mediación judicial, también denominada mediación intrajudicial o derivación intrajudicial, no es la que realizan los jueces, sino es aquella
que se inicia cuando, existiendo un procedimiento judicial en marcha, el Juez deriva el caso a un mediador con la intención de que las partes
solucionen la controversia fuera del juzgado. Se basa en que la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que los litigantes se sometan a mediación o a
arbitraje. Por esa razón, los jueces deben informar a las partes de la posibilidad, entre otras, de solucionar su controversia acudiendo a
una mediación judicial, instándolas a que asistan a una sesión informativa.

La derivación a mediación judicial se realiza normalmente cuando se advierte por el Juez que las cuestiones jurídicas, aún siendo importantes,
no son la parte fundamental del problema, existiendo otras razones que pueden ser determinantes para una resolución correcta del conflicto
gestionado con mediación judicial. Los conflictos que son más susceptibles de ser derivados y por tanto resueltos satisfactoriamente
en mediación judicial son todos aquellos en los que existe una importante implicación personal entre las partes, por existir relaciones familiares,
sucesorias, de vecindad, etc. También es conveniente acudir a mediación judicial en supuestos societarios, especialmente los relativos a
empresas familiares. Otro campo en que la mediación judicial ha sido bastante exitosa ha sido el de las ejecuciones hipotecarias.

La precitada guía del Consejo General del Poder Judicial fue publicada con el objeto de que los jueces conozcan las bases de la mediación
judicial, para así ayudar a impulsar su implantación y desarrollo. Todavía hay muchos jueces que desconocen los beneficios de la mediación
judicial, como por ejemplo que, mientras que en el proceso judicial, los jueces y los actores están constreñidos por las peticiones plasmadas en la
demanda, en la mediación judicial las partes, aún habiendo comenzado un procedimiento, pueden tomar en consideración otras cuestiones para
la resolución de su conflicto. La derivación a mediación judicial no sólo permitirá una mejor modalización del proceso, sino que también
disminuirá el número de procesos judiciales que finalizan mediante resolución.

Es por esas ventajas por las que la Ley de Mediación intenta compatibilizar la regulación de la mediación con la de los procedimientos judiciales.
Para ello la Ley de Mediación modifica, entre otras, la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el objeto de intentar favorecer que los jueces deriven
a mediación judicial casos en los que éstos aprecien que una solución consensuada será más satisfactoria para los interesados. Además,
la mediación judicial no queda circunscrita al ámbito civil y mercantil, ya que incluso los órdenes penal, social o contencioso administrativo
pueden aprovecharse de sus ventajas, si bien adaptando la mediación judicial a las singularidades de cada uno de ellos.

Una de las medidas que hace que los jueces deriven a mediación judicial sin perjudicar el desarrollo del proceso es que se puede solicitar la
suspensión de proceso judicial en curso: Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación judicial estando en curso un proceso judicial, las
partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal. En este caso, alcanzado el
acuerdo, las partes podrán solicitar , entre otras, su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mediación extrajudicial: Instituciones que promueven la mediación

La mediación es un sistema de resolución de conflictos alternativo y complementario de la Administración de Justicia. Si la Administración de

Justicia se centra en el papel de los jueces en el procedimiento, la mediación se centra en el papel de los propios interesados, a quienes se ayuda
para la obtención de un resultado satisfactorio en la resolución de su conflicto. Nadie conoce las necesidades de los interesados mejor que ellos
mismos, por lo que nadie, ni los jueces o árbitros, pueden dar soluciones que tiendan más a satisfacer a los interesados.

Siendo único el concepto de mediación, hay dos formas de actuación, diferenciadas en cuanto al inicio, la mediación extrajudicial y la mediación
judicial, si bien la Ley no distingue entre ambas, sí lo hace el propio desarrollo de la mediación: La judicial es aquella cuyo inicio acontece por
derivación judicial, mientras que la mediación extrajudicial es aquella cuyo inicio y desarrollo se realiza al margen de un procedimiento. Tanto
la mediación judicial como la mediación extrajudicial necesitan, para su implantación efectiva en la sociedad, una labor de acercamiento y
promoción.

La mediación judicial se promueve públicamente desde el Consejo General del Poder Judicial, que publicó una guía práctica sobre ella, y que no
excluye que, al promover la mediación, se pueda ver también impulsada la mediación extrajudicial. Además, el GEMME (Grupo Europeo de
Magistrados para la Mediación), tiene por finalidad promover, desde el ámbito de los tribunales de Justicia, los sistemas alternativos de
resolución de conflictos y especialmente, la mediación, sin distinguir entre mediación extrajudicial o judicial. Entre sus objetivo estatutarios
además está fomentar la cultura del diálogo y los mecanismos de autocomoposición, al objeto de preservar al proceso contencioso aquellos
litigios en los que resulte necesaria una decisión de autoridad, por lo que también la mediación extrajudicial estaría indirectamente incluida entre
sus finalidades.

Además, la disposición adicional segunda de la Ley de Mediación confirma esta promoción al decir se proveerá la puesta a disposición de los
órganos jurisdiccionales y del público de información sobre tanto la mediación extrajudicial como la judicial, como alternativa al proceso
judicial, procurando incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, en la medida que permita reducir
tanto la litigiosidad como sus costes.

La mediación extrajudicial también debe ser objeto de promoción, tanto por los profesionales que directamente tienen acceso a las personas que
podrían beneficiarse de ella, como abogados o Notarios, como por instituciones de mediación, reconocidas en la Ley, alrededor de las cuales, y de
la figura del mediador, gira la normativa de la mediación extrajudicial.

La propia Ley de Mediación define las instituciones de mediación como las entidades y las corporaciones de derecho público que tengan entre
sus fines el impulso de la mediación, entendido tanto la mediación extrajudicial como la judicial, facilitando el acceso y administración de la
misma, incluida la designación de mediadores, debiendo garantizar la transparencia en la referida designación. Es de destacar que las
instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, pero no podrá prestar directamente el
servicio de mediación extrajudicial ni judicial, y además desempeñan una tarea fundamental a la hora de ordenar y fomentar los procedimientos
de mediación, como dice la Exposición de Motivos de la Ley.

Concretamente, desde el Colegio Notarial de Valencia la “Fundación Notarial para la Mediación y el Arbitraje Solutio Litis – Fundación de la
Comunitat Valenciana” tiene como uno de sus fines fundacionales la promoción y el fomento de la mediación y arbitraje institucionales y de
cualesquiera otras vías alternativas que faciliten la solución convencional de las controversias. La mediación que se promueve es tanto la
mediación extrajudicial, pero también, desde su ámbito de actuación, la judicial.

Otra manifestación de la voluntad de promover la mediación extrajudicial y judicial es que la propia Ley reconoce que el Ministerio de Justicia y
las Administraciones públicas competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, fomentarán y requerirán la adecuada formación
inicial y continua de los mediadores, la elaboración de códigos de conducta voluntarios, así como la adhesión de aquéllos y de las instituciones de
mediación a tales códigos.
 Mediación

Mediación,
Arbitraje y
Negociaión

1
 Mediación
Concepto. Aspectos salientes
La mediación: una solución pacífica a los problemas

Dentro de los métodos de resoluciones alternativas de conflictos, la

mediación es el más divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina,
aunque debe decirse que su difusión y promoción es aún muy deficitaria, y
esto hace que gran parte de la ciudadanía no conozca su existencia.

La esencia del proceso de mediación es, en principio, igual a lo que se ha

desarrollado para la negociación basada en principios, la gran diferencia
radica en la participación activa de un tercero neutral que colaborará con las
partes para que estas logren arribar a un acuerdo.

Son muchas las conceptualizaciones de mediación que se han elaborado,

pero probablemente una de las más completas sea la desarrollada por Elena
Highton y Gladys Álvarez (1995) en el libro Mediación para resolver
conflictos: “Un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral,
que no tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma
cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto” (p.195).

De manera más simple, ha sido definida por otros autores como una
negociación asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan
solucionar un conflicto.

Como se podrá observar, todas las definiciones confluyen en destacar el rol

del tercero neutral y la solución del problema en las manos de las partes,
quienes se ubican en una posición de cooperación o colaboración. A partir
de ello, y tomando en cuenta la clasificación desarrollada en la Unidad 1 de
los métodos alternativos de resolución de conflictos, la mediación se ubica
dentro de los métodos no adversariales y de autocomposición.

En ese sentido, el artículo 1 de la ley de mediación de la provincia de Córdoba

N.° 10543, si bien no esboza un concepto de este procedimiento, reconoce
a “la instancia de mediación… como método no adversarial de resolución de
conflictos”1. Es decir que el procedimiento de mediación es una vía pacífica,
por la cual las partes, por intermedio del diálogo y la negociación, con la

1 Art. 1 Ley 10543 Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/texact.htm

2
presencia activa de un mediador, buscarán encontrar una solución que sea
de mutuo beneficio para poner fin a una disputa o conflicto.

Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagónico en el proceso,

aunque nunca será el que determine la solución al problema. Será un oyente
activo, modelador de ideas, que mostrará el sentido de realidad necesario
para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de herramientas,
técnicas y estrategias con las que se ha capacitado profesionalmente para
ese fin.

Ventajas y desventajas del procedimiento de

mediación. Casos en que se recomienda. Rasgos
esenciales y características de la mediación:
confidencialidad, neutralidad, flexibilidad de su
estructura, economía de tiempo y costo,
autocomposición, cooperación y confianza

Esta herramienta, al igual que el resto de los métodos alternativos de

resolución de conflictos que se han desarrollado, reúne determinadas
características, procurando encontrar soluciones a los problemas que se
pudieran suscitar sin necesidad de tener que recurrir a los estrados judiciales
para delegarle a un tercero, el juez, la decisión final.

Uno de los objetivos centrales de estos métodos, y fundamentalmente el

que se está desarrollando en este módulo, tiene que ver con la idea de que
los ciudadanos se ocupen y comprometan con sus conflictos y las soluciones
a estos. Es necesario que la sociedad comprenda que es mucho más
productivo para la convivencia en comunidad si los problemas o disputas son
solucionados en su nivel más bajo de intensidad y entre los mismos actores
involucrados, ya que esta forma de resolverlos permite que las relaciones
sociales que se encuentren afectadas o deterioradas por ellos puedan
reconstruirse o, al menos, no dañarse más de lo que ya están. Si la solución
al conflicto llega por la imposición de la decisión de un tercero, aun cuando
esté legitimado para ello, será bajo el paradigma de ganar-perder, puesto
que necesariamente ante la decisión de un tribunal de justicia, el resultado
se traduce en el triunfo de una de las partes por sobre la derrota de la otra,
y la relación social se destruye, siendo muy difícil, y a veces imposible,
reconstruirla.

Por ello, la mediación, como método pacífico de resolución de conflicto,

también persigue esta finalidad de preservar o evitar el deterioro de las
relaciones sociales afectadas por un conflicto, y es, en consecuencia, un

3
elemento de pacificación social en las sociedades modernas, caracterizadas
por altos niveles de violencia y agresión. Recordar la conceptualización de
conflicto del Módulo 1, desarrollada por Remo Entelman: “El conflicto es una
especie o clase de relación social en que hay objetivos de distintos miembros
de la relación que son incompatibles entre sí” (Entelman, 2005, p. 49).

Las características esenciales de este método son las siguientes:

 confidencialidad;
 neutralidad;
 flexibilidad de su estructura;
 economía de tiempo y costo;
 autocomposición;
 cooperación;
 confianza.

Confidencialidad

Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de

mediación, y fue entendido de esta forma por el legislador porque es el único
que es desarrollado en un artículo específico de la ley. A los fines de evitar
reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de
analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 10543.

Imparcialidad o neutralidad

Esta característica está estrictamente vinculada a la actitud del mediador en

el proceso, ya que la imparcialidad es un aspecto en el rol del tercero que no
puede estar ausente bajo ningún punto de vista. Al igual que la
confidencialidad, se encuentra receptada por el marco normativo en su
artículo tres y es desarrollada en esta lectura en oportunidad de analizar los
aspectos generales consagrados en la ley; allí remitimos para su estudio.

Flexibilidad de su estructura

Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediación es

estructurado o no. En relación con esto, la ley provincial no establece una
definición expresa, pero sí una mínima estructura, sobre todo en el
procedimiento de la mediación judicial.

Sin embargo, de lo que no existen dudas es que aun existiendo una mínima
estructura es absolutamente flexible y puede ser ajustada según la
necesidad del proceso, por decisión del mediador o de las partes, en la
medida en que esta pueda facilitar el desarrollo de la instancia.

4
A título de ejemplo, se puede mencionar que dentro de la estructura de la
mediación se contempla que se desarrollen sesiones conjuntas o sesiones
privadas, y que generalmente se sugiere que la primera audiencia de
mediación sea en forma conjunta. Ahora bien, puede resultar que el
mediador, al tomar conocimiento de la relación entre las partes, y si esta es
muy dura o de mucho rechazo, disponga iniciar el proceso con audiencias
privadas con cada parte para que luego, en el momento que se considere
oportuno, puedan ambas partes sentarse en la misma mesa a proseguir con
la mediación. Incluso puede ocurrir que una de las partes solicite, para un
primer momento, no estar juntos en la audiencia, y esto, si es positivo para
dar inicio al proceso, resulta válido. Es por ello que se plantea que la
estructura es absolutamente flexible.

De igual modo, una mediación puede desarrollarse en dos, tres o más

sesiones, según la necesidad que surja del mismo proceso. O puede ocurrir,
y no son pocos los casos que así sucede, que en la primera audiencia los
actores rápidamente se pongan de acuerdo y arriben a la solución del
problema, o que alguno de ellos desista y no quiera participar más, y en
consecuencia se deba dar por concluida la mediación.

En definitiva, las partes son las dueñas del proceso, no se encuentran atadas
a una estructura predefinida, por lo tanto, el proceso puede ser modificado
cuantas veces lo consideren necesario las partes para fortalecer y
profundizar la mediación.

Economía de tiempo y costo

Ya se ha hablado de que todos estos métodos alternativos son más

económicos que cualquier proceso judicial. En el caso de la mediación, esa
economía es clara en dos aspectos: en los costos que acarrea para las partes
(ya lo veremos claramente al momento de analizar los honorarios que
perciben los mediadores), pero también es económica en el sentido del
tiempo que dura el proceso, ya que son verdaderos procesos ejecutivos y
mucho más si se los compara con instancias judiciales, que para resolver el
mismo tema, pueden tardar años y años hasta que efectivamente queda
firme una sentencia.

En este sentido, la Ley 10543 de la provincia de Córdoba establece en su

artículo 30 que:

el plazo máximo para la mediación es de sesenta (60) días

hábiles a partir de la primera reunión. El plazo puede
prorrogarse hasta por otro igual, por acuerdo de las partes.

5
 Debe dejarse constancia por escrito de la prórroga, con
comunicación al Centro Judicial de Mediación y, en su caso,
al tribunal interviniente.2

Como se puede observar, el plazo establecido por la norma para la

mediación judicial es reducido, lo que lleva a entender que el proceso
pretende ser efectivo y en un tiempo breve, más allá de que pueda ser
ampliado en la medida que el desenlace de la mediación lo justifique y
siempre que sea por acuerdo de las partes intervinientes, lo que reafirma la
característica de flexibilidad en su estructura.

En relación con los costos que trae aparejado el proceso de mediación, el

marco normativo establece que los honorarios de los mediadores, tanto en
la mediación judicial como en la mediación extrajudicial, se rigen por lo
convenido con las partes art. 24,Ley 10543 De no existir acuerdo, la ley
establece que son de aplicación las siguientes disposiciones:

1) Si se hubiere arribado a un acuerdo: a) En los asuntos con monto

determinado, el cuatro por ciento (4%) sobre el monto del acuerdo, no
pudiendo exceder de la cantidad de cien (100) Jus. En ningún caso puede ser
inferior a un (1) Jus por parte, por reunión, y b) En los asuntos con monto
indeterminado, cuatro (4) Jus por cada reunión.

2) Si no hubiere acuerdo: dos (2) Jus por parte en la primera reunión y un (1)
Jus por parte en las siguientes, no pudiendo exceder de la cantidad de cinco
(5) Jus por parte, y
3) Si no pudiere llevarse a cabo el proceso de mediación por inasistencia
injustificada de una de las partes: de uno coma cincuenta (1,50) Jus.
Los montos y topes establecidos en la Ley se entienden fijados en conjunto
para ambos mediadores y deberán ser abonados en igual proporción por las
partes intervinientes, salvo convención en contrario o que así lo disponga
expresamente la normativa en algún caso particular. La retribución por la
actividad profesional desempeñada debe ser abonada en el acto de darse
por concluido el proceso de mediación, haya o no acuerdo. A excepción de
los casos de mediaciones realizadas por derivación de un Juez, los honorarios
que se hubieren abonado integrarán la eventual condena en costas.
En el supuesto del inciso 3 (inasistencia), en los casos de mediación penal y
cuando se hubiera otorgado el beneficio de mediar sin gastos, los honorarios
de los mediadores están a cargo del Poder Judicial de la Provincia de
Córdoba3.

2 Art. 30 Ley 10543 Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/texact.htm
3 Art. 24 Ley 10543 Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/texact.htm

6
En los dos casos, el costo para las partes será notoriamente inferior al que
correspondería a una instancia judicial. Siempre se deberá tener en cuenta
el mínimo que deberá percibir un mediador (2 Jus primera reunión) y el
máximo que está permitido por ley (100 Jus con acuerdo o 5 por parte en
caso de no haber acuerdo).

Autocomposición

Esta característica de la mediación, compartida con otros métodos RAD

(resolución alternativa de disputas) como la negociación o la conciliación,
está determinada por quienes son los responsables de tomar la decisión
final.

De esta manera, y tal como se lo ha desarrollado en los módulos anteriores,

los métodos autocompositivos se caracterizan por ser las mismas partes las
que arriben a un acuerdo, a una solución al diferendo que tenían. En
contraposición a esto, se encontraban los métodos heterocompositivos,
como el arbitraje o el litigio, donde es un tercero el responsable de tomar
esa decisión final.

En la mediación, la participación de un tercero neutral, como es el mediador,

no significa en manera alguna que las partes pierdan su poder de decisión.
Siempre serán ellas las dueñas de llegar o no a un acuerdo, y el tercero solo
colaborará, cooperará con ellas para que puedan lograrlo, pero jamás será
él quien tome la decisión final. Por ello, se afirma que posee la característica
de autocomposición.

Cooperación
En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y posición de las partes en el
proceso de mediación.

Las partes no se ubican en posiciones de confrontación, de competencia o

de adversarios, sino que, por el contrario, deben mantener una actitud de
cooperación o de colaboración para que el proceso de mediación pueda
prosperar.

Tal como se ha estudiado al desarrollar la negociación con base en

principios, y de donde surge la esencia del proceso de mediación, las partes
deben buscar conciliar intereses para lograr un acuerdo que sea beneficioso
para ambas y mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que las
partes participen con una actitud de cooperación en el proceso, caso
contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminación exitosa.

7
El rol del mediador de provocar y facilitar esa posición cooperativa es muy
importante y puede ser definitivo para que las partes dejen de lado sus
posiciones y procuren conciliar sus intereses, principio fundamental este
para avanzar a un acuerdo.

Confianza

Por último, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave en

estos métodos.

Esta confianza debe ser interpretada en dos sentidos: por un lado, es

necesario que las partes, con la colaboración del mediador, generen un
ámbito de confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva conciliación;
y, por el otro, también es indispensable que ambas desarrollen confianza en
el método y en la persona del mediador, que será el agente de la realidad
que cooperará permanentemente con ellas.

Esa actitud de confianza en el mediador también dependerá del esfuerzo y

el trabajo que él desarrolle desde la primera audiencia, y será clave en el
desarrollo del resto del proceso.

Este último aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el principio

de imparcialidad que debe garantizar el mediador en todo el proceso, ya que
es a partir de allí que puede generar los lazos de confianza necesarios con
ambas partes.

Un profesional que pierda la imparcialidad afectará directamente la

confianza de las partes o, al menos, de una de ellas en su persona y
perjudicará todo lo que prosiga después.

La mediación como una negociación colaborativa

No negociar con base en las posiciones

La mediación es un proceso de negociación con la participación activa de un

tercero neutral, el mediador, y aplica como postulados rectores los
consagrados en la denominada negociación con base en los principios o
método Harvard de negociación, y que ha sido desarrollado en la Unidad 2.

Muchos autores definieron a la mediación como una negociación asistida,

siguiendo los principios mencionados en la forma de negociación estudiada.

8
A los fines de comprender este proceso, es necesario dejar en claro la
diferenciación entre los intereses y las posiciones, y cómo esto influye en la
situación de cada parte en una negociación o mediación, relacionado con la
importancia de que ellas adopten actitudes cooperativas o colaborativas
para lograr avanzar a un acuerdo mutuamente aceptable, dejando de lado
aquellas posiciones duras o suaves que es común encontrar en las
negociaciones que a diario desarrollamos en nuestra vida cotidiana.

Diferenciación entre intereses y posiciones

A partir de lo expuesto anteriormente, se torna fundamental comprender la

diferencia entre intereses y posiciones, ya que el éxito o fracaso de una
negociación o una mediación va a estar definido en virtud de concentrarse
en uno u otro, y así lo sostienen quienes han desarrollado este método.

Es normal que las personas negocien con base en sus posiciones. De esta
manera, cada una adopta una posición, generalmente exagerada, que no
representa su interés real, y a partir de allí comienza a hacer concesiones y
entra en un juego de regateo hasta que logra, o no, llegar a un compromiso
con la otra parte.

La posición se refleja en las demandas o posturas concretas y generalmente

es lo primero que se plantea por cada parte en una negociación, mientras
que los intereses son motivaciones que existen detrás de cada posición, son
necesidades, deseos, miedos y preocupaciones. Y son esos los que tenemos
que buscar conciliar con el otro en una negociación.

Ahora bien, al momento de analizar y valorar un método de negociación, la

escuela de Harvard establece tres criterios para juzgarlo, a saber: que
conduzca a un acuerdo sensato, debe ser eficiente, y por último, debe, por
lo menos, no deteriorar la relación entre las partes.

Un acuerdo sensato puede definirse como aquel que

satisface los intereses legítimos de ambas partes dentro de lo
posible, que resuelve los conflictos de intereses con equidad,
que es durable, y que tiene en cuenta los intereses de la
comunidad. (Fisher, Ury y Patton,2000 p.12).

A los fines de lograr ese acuerdo sensato, es necesario que se dejen de lado
las posiciones y la negociación se concentre en los intereses reales de la
parte. Estos subyacen detrás de la posición, y es, en verdad, lo que a las
partes les interesa de ese proceso. Seguramente, será en esta instancia

9
donde el mediador deba cumplir un rol preponderante para cooperar con
las partes a los fines de que se aparten de su posición y se concentren en los
intereses.

Cuando la discusión se basa en posiciones, genera que cada parte se encierre

cada vez más en ella, la defienda de los ataques de la otra parte, y a su vez,
la ataque permanentemente y a su posición, lo que hace que el acuerdo se
torne cada vez más lejano y difícil. Puede ocurrir que se llegue a una
resolución del problema a partir de que cada uno fue cediendo algo en su
posición, pero no podrá considéraselo sensato, ya que no se logró conciliar
intereses reales, sino simplemente a través del regateo o de la división de
una cosa.

Un ejemplo muy claro de esta diferenciación entre posiciones e intereses, y

que es muy común en la talleres y seminarios de capacitación, es el referido
a dos hermanas que querían una naranja y tuvieron una gran discusión para
definir cuál de las dos se quedaba con ella, hasta que al final acordaron
cortarla a la mitad, y cada una tenía su parte. Una de las hermanas tomó su
media naranja, la peló y utilizó la cáscara para hacer una torta. La otra
también peló su parte, pero se comió el fruto y desechó la cáscara. Al final,
concluyeron con media cáscara para una y medio fruto para la otra. Pero si
en vez de concentrarse en la naranja se hubiesen concentrado en el
verdadero interés que tenían, la cáscara y el fruto, podrían haber terminado
con toda la cáscara para una y todo el fruto para la otra, conciliando los
intereses de ambas, en vez de dividir la posición.

Esto es lo que generalmente se hace en una negociación, dividir la posición,

sin entrar a considerar los intereses de cada parte. Se debe ser duro en
defender los intereses de cada uno y no en mantenerse en las posiciones.

A los fines de poder descubrir los intereses, hay que preguntarse: ¿Por qué?
¿Para qué? ¿Por qué no? Y consultar a la otra parte: ¿Qué lograría usted con
esto? De esta manera, se va a permitir ver más allá de las posiciones. A partir
de estas preguntas, el profesional mediador va a procurar que las partes
comiencen a concentrarse en sus intereses reales, esto es, necesidades,
deseos, temores, etcétera, y dejen de lado sus posiciones rígidas.

Y esto es aplicable a cualquier tipo de negociación, ya sea una doméstica,

como el ejemplo que se describe precedentemente, o en negociaciones
laborales, diplomáticas o cualquier otra situación que se pueda presentar.

Otro ejemplo, brindado por el propio profesor Ury, relata una mediación en
la que participó entre una empresa y el sindicato que representaba a los
empleados de esta. El punto más difícil de la negociación radicaba en la
tercerización de puestos de trabajo. El directorio quería tercerizar trabajos

10
en otras empresas cuyos empleados no pertenecían al sindicato. La posición
de la empresa sostenía que era absolutamente necesario hacerlo, y la
contraparte se oponía rotundamente. Todo indicaba que el conflicto
terminaría en una huelga. Pero cuando se buscaron los intereses más allá de
las posiciones y se consultó al directorio por qué necesitaban tercerizar, se
visualizó que el interés radicaba en una mayor flexibilización para satisfacer
las demandas de los clientes cuando subían o bajan y mejorar su posición en
el mercado global. Por la otra parte, se preguntó al sindicato por qué se
oponían a esa medida: su interés era la seguridad, su miedo o temor era
perder el trabajo. Entonces, el problema ya no era la tercerización, sino
cómo conciliar el interés de flexibilidad que buscaba la empresa con el
interés de seguridad laboral del sindicato. A partir de allí, y porque ambas
partes conocían los intereses, se pudo trabajar en la búsqueda de
alternativas y soluciones que conciliaran los intereses de ambas partes, y
donde ambas se vieran beneficiadas, y de esa manera lograr un acuerdo
sensato, eficiente y que preserve la relación entre las partes.

Por eso, uno de los principios fundamentales de esta metodología de

negociación aplicada a la mediación es “concéntrese en los intereses y no en
las posiciones”.(Fisher, Ury y Patton 2000, p.17)

Los profesores que han desarrollado este método sostienen que la discusión
sobre posiciones produce acuerdos insensatos, es ineficiente y pone en
riesgo la relación. Si, además, de la negociación participan varias partes y se
basan en las posiciones, es todavía peor y es muy difícil de arribar a una
solución.

Cuanto más se aferren a su posición los negociadores y más la defiendan,

quedarán cada vez más comprometidos con esta. A medida que la discusión
avance y se trate de convencer al otro de la imposibilidad de cambiar la
posición, más complejo y difícil será hacerlo. Cuanta mayor atención se
preste a las posiciones, menor atención se presta a los intereses, y de esta
manera el acuerdo resulta muy difícil. Y si se logra, será producto de
concesiones y de una distribución entre las posiciones finales, como el
ejemplo de las hermanas y las naranjas. Muchas veces ese acuerdo es menos
satisfactorio para ambas partes de lo que hubiera podido ser si se hubiese
intentado conciliar intereses, y por eso es considerado por los autores como
un acuerdo insensato.

También la negociación planteada en estos términos puede acarrear como

consecuencia que esta quede a mitad de camino y no se la pueda llevar a
cabo.

En consecuencia, el rol del mediador se concentrará en orientar el diálogo y

la comunicación entre las partes, a una negociación con base en los intereses

11
y no en las posiciones. Deberá colaborar para que las partes se aparten de
sus posiciones y se concentren en conciliar intereses.

La experiencia relatada por Fisher et al. (2000) para ejemplificar esta

situación es muy ilustrativa y tiene que ver con el rompimiento de las
conversaciones sobre la prohibición de ensayos nucleares, durante la
presidencia de Kennedy en los Estados Unidos. El problema era cuántas
inspecciones anuales se permitirían a la Unión Soviética y a los Estados
Unidos en el territorio de cada uno para investigar el origen de movimientos
sísmicos sospechosos. La Unión Soviética tomó como posición final tres y los
Estados Unidos insistía en, por lo menos, diez. Y, sobre las bases de esas
posiciones, allí se rompieron las relaciones. Pero curiosamente nadie se
preocupó por definir con claridad qué se entendía por inspección. Podía ser
la visita de una persona por un día, por un mes o por tres meses, o un equipo
de 10 o 20 personas, etcétera. Las partes, preocupadas en sus posiciones, no
habían intentado diseñar un procedimiento de inspección que pudiera
conciliar el interés de ambos: por un lado, el de Estados Unidos en la
verificación y, por otro, el de ambos países de mantener las intromisiones a
un nivel mínimo.

Cuando se sostiene que una discusión sobre posiciones es ineficiente, se

hace referencia no solo a la posibilidad de que no se logre un acuerdo, sino
también al tiempo de demora y al costo que este conlleva. Cuando más
extremas sean las posiciones iniciales, más lento será el proceso de
negociación. Y si este se lleva a cabo a través de pequeñas concesiones, el
tiempo en descubrir si un acuerdo es posible va a ser bastante extenso, con
los costos y esfuerzos que esto acarrea. Además, es posible que se
desarrollen tácticas que pretendan hacer más complejo el proceso, como las
demoras, las amenazas de romper y cortar la negociación, la inmovilidad, y
otras similares, que aumentan el tiempo y los costos de un acuerdo.

La negociación basada en los intereses persigue también el objetivo de

preservar la relación entre las partes, ya que la actitud de cada una en ese
proceso es de cooperación y positiva, y persiguen la meta de ganar-ganar
(win-win). Mientras que si se basan en las posiciones, el proceso es un
enfrentamiento de voluntades, cuyo objetivo central es hacer cambiar a la
otra parte de posición y forzarla a ceder. Esto, a menudo, genera acuerdos
por los que una de las partes, la que ha cedido, no se siente satisfecha, y la
posibilidad de venganza, de rencor y emociones similares, tensiona la
relación entre ellas y a veces la destruye.

La mediación como método alternativo de resolución de conflicto comparte

este objetivo de lograr un resultado basado en el paradigma ganar-ganar, en
reemplazo de aquel viejo postulado donde uno buscaba maximizar su

12
ganancia con base en la derrota de la otra parte. El objetivo es un acuerdo
mutuamente aceptable y con beneficios para ambos.

Imaginemos una negociación en el marco de un proceso de integración

regional entre varios países, y que esta está basada en las posiciones de cada
uno de los integrantes del bloque. La posibilidad de lograr un acuerdo es casi
imposible. Esto conlleva a que dentro de ese bloque se puedan concretar
alianzas o coaliciones entre algunos de los países integrantes, pero a estos
les resultará muy difícil arribar a una posición común, ya que deberán
someterla a un proceso de negociación interno. Y aun suponiendo que
pudieran lograr esa posición común, es muy difícil, casi imposible, poder
cambiarla en el proceso de negociación con el resto de los países. Esto
pretende demostrar que si existen muchas partes y la negociación es basada
en posiciones, es muy difícil su implementación y muy complejo arribar a un
acuerdo sensato.

El mediador. Características de un mediador eficiente.

Tácticas que utiliza. Rol del mediador. Ética y
responsabilidad del mediador
Siempre, en un proceso de negociación con mérito en las posiciones, los
roles serán duros o suaves según acepten ceder o no en dicho proceso. Así,
vemos que, ante un negociador duro, que sostiene su posición con rigidez y
no cede, la única posibilidad de lograr un acuerdo, aun con las deficiencias
que pueda presentar, es que la otra parte ceda en sus pretensiones, sea de
tipo suave y acepte los términos del otro. Perenemente, en este tipo de
negociación, el juego duro domina al suave.

Si el proceso es llevado a cabo entre partes del tipo suave, es probable que
sea eficiente, por lo menos en cuanto a lo rápido, y que logren ponerse de
acuerdo, ya que ambas partes van a evitar la confrontación y generosamente
van a ceder para lograrlo. El objetivo principal de ambas no es el acuerdo,
sino preservar la relación. Es muy común en las relaciones de familias o de
amigos. El acuerdo puede llegar a no ser prudente o concluir en situaciones
desequilibradas.

Sirve como ejemplo el cuento de O. Henry, citado por Fisher), respecto de:
“una pareja muy pobre, en que la enamorada esposa vende su cabellera
para poder compra una hermosa cadena al reloj de su marido; y este, sin
saber, vende su reloj para comprar unas hermosas peinetas a su amada”. (O.
Henry como se cita en Ficher, Ury y Patton 2000, p. 16)

13
El mediador deberá tener en cuenta estos aspectos sobre las características
de los negociadores, ya que será fundamental que él trabaje sobre ellos a
los fines de poder llevarlos a una actitud de cooperación y colaboración para
lograr arribar a un acuerdo, caso contrario, el proceso de mediación
fracasará si no es posible lograr un cambio de actitud en las partes que se
sientan a negociar en esa mesa.

Las características de estos dos tipos de negociadores quedan claras en el

siguiente cuadro comparativo:

Tabla 1: Tipos de negociadores: negociador suave y negociador duro

Negociador suave Negociador duro

Las partes son amigos. Las partes son adversarios.
El objetivo es lograr un acuerdo. El objetivo es la victoria.
Hace concesiones para preservar Exige concesiones como
la relación. condición para la relación.
Es suave con las personas y con el Es duro con las personas y el
problema. problema.
Confía en los otros. Desconfía delos otros.
Cambia su posición fácilmente. Mantiene su posición.
Hace ofertas. Amenaza.
Da a conocer su última posición. Engaña sobre su última posición.
Acepta pérdidas unilaterales para Exige ventajas unilaterales como
lograr un acuerdo. parte del acuerdo.
Busca la única respuesta, la que Busca la única respuesta, la que él
ellos aceptarán. aceptará.
Insiste en lograr un acuerdo. Insiste en su posición.
Trata de evitar un Trata de ganar un
enfrentamiento. enfrentamiento.
Cede ante la presión. Aplica la presión.

Fuente: Elaboración propia adaptado de Fisher, Ury y Patton 2000 p. 19

A partir de esto, el perfil que, como negociador, cada una de las partes
adopte en la mediación deberá ser cuidadosamente observado por el

14
mediador, ya que en virtud de ello, podrá trabajar para provocar en las
partes la necesidad de generar un diálogo basado en los intereses y no en
las posiciones duras y rígidas o en las posiciones débiles o de cesión
permanente en pos de un acuerdo. No olvidemos que el objetivo de la
mediación es arribar a un acuerdo sensato y sustentable en el tiempo, y no
la imposición de una de las partes sobre la otra.

15
Referencias
Entelman, R. (2005). Teoría de conflictos Barcelona, ES: Gedisa.

Fisher, R., Ury, W. y Patton, B. (2000). Sí…¡de acuerdo! Cómo negociar sin
ceder. Bogotá, CO: Norma.

Highton, E. y Álvarez, G. (1995). Mediación para resolver conflictos. Buenos

Aires: Ad- Hoc.

Ley 10.543 Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba. Recuperado de

http://www.sil2.com.ar/provincialesonline/l10543.htm

16
 Preparación y
etapas de la
mediación

Mediación,
Arbitraje y
Negociación

1
Preparación de la mediación:
manejo del espacio,
construcción del escenario,
clima, infraestructura,
elementos, diseño preliminar
de estrategia de mediación
Las condiciones físicas en las que se debe desarrollar una mediación son
fundamentales y deben ser cuidadosamente tenidas en cuenta. De igual
modo, la preparación del mediador para esa instancia es un elemento que
no puede ser menospreciado bajo ningún punto de vista.

A los fines de su profundización, se remite a la bibliografía básica, en la

obra de las doctoras Highton y Álvarez (2013), Mediación para resolver
conflictos, donde se encuentra ampliamente desarrollado el presente
punto.

Etapas de la mediación:
a) organizar la mediación;
b) comprensión de las perspectivas de las partes;
c) clarificación de intereses y necesidades;
d) replanteo, generación de opciones;
e) lograr un acuerdo.

Las etapas del proceso de mediación y las Leyes 8858 y 10543

A continuación, se desarrollan las cuatro etapas fundamentales del

proceso de mediación, que se encuentran explicadas con detenimiento
en la bibliografía básica, en la obra Mediación para resolver conflictos, de
Elena Highton y Gladys Álvarez (2013).

En el presente módulo, no se reitera dicha explicación, sino que se intenta

ubicar cada etapa y sus diferentes momentos dentro del procedimiento

2
 establecido por la ley provincial y conocer de qué manera lo recepta para
su aplicación.

Figura 1: Las etapas de la mediación

ETAPA I

Organizar la mediación

ETAPA II

Conmprensión de las perspectivas de las partes. Clarificación de intereses y necesidades.

ETAPA III

Replanteo - generación de opciones

ETPA IV

Lograr un acuerdo, alternativas (MAAN)

Fuente: adaptado de Highton y Álvarez, 2013.

Cada una de estas etapas o fases se compone de diversas acciones que se

llevan a cabo por el mediador y las partes hasta lograr, si fuera posible, un
acuerdo satisfactorio para ambas.

3
Figura 2: Etapa uno

Fuente: adaptado de Highton y Álvarez, 2013.

Figura 3: Etapa I: Organizar la mediación

•Comodidad
Ubicación de las •Buen contacto visual y auditivo
•Asegurar la intercomunicación
partes y manejo •Clima favorable a la interacción
del espacio •Actitud y control del mediador

•Explicar el método y sus características

•Normas y modos en el desarrollo del
Apertura del proceso
proceso inicial •Asegurarse la total comprensión de las
reglas de juego

Fuente: adaptado de Highton y Álvarez, 2013.

4
 A los fines de poder llevar adelante la etapa de organización de la
mediación, que, como lo indica su nombre, tiene una serie de actividades
que se desarrollan en forma previa al inicio del proceso, la ley provincial
de mediación establece en sus artículos algunos aspectos que hacen a
estas acciones.

En ese sentido, el artículo 4 consagra entre los principios del

procedimiento el de comunicación directa de las partes, y para dar
cumplimiento a ello, el lugar donde funcione el proceso deberá cumplir
con determinados requisitos físicos, que permitan la perfecta
comunicación entre partes y con el mediador, que además deberán ser
tenidos en cuenta por el mediador al disponer la ubicación de los actores
en la sala.

En este sentido, la autoridad de aplicación será la responsable de autorizar

el funcionamiento de los centros de mediación, tal como lo expone en el
Título V, Capítulo I, artículo 45:

Las entidades mencionadas en el Artículo precedente y sus

respectivos espacios físicos deberán estar habilitados,
supervisados y controlados por la Dirección de Métodos
Alternativos para la Resolución de Conflictos (DIMARC), del
Ministerio de Justicia de la Provincia de Córdoba.1

Los requisitos del espacio físico deben tender a garantizar el correcto

funcionamiento del proceso, con las comodidades necesarias y las
instalaciones idóneas para el desarrollo de la mediación.

En esa línea, el Decreto Reglamentario N.° 1773/00 al reglamentar este

artículo 45 estableció:

Los Centros de Mediación Privados, habilitados conforme la

disposición anterior 1° parte, podrán realizar mediaciones
exclusivamente en los espacios físicos habilitados por la
autoridad de aplicación, a cuyo fin acompañarán un croquis
en el que conste su disposición, acondicionamiento y

1 Art. 45, Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de Córdoba.
Recuperado de https://goo.gl/FvkjpQ

5
 dimensiones que a las exigencias que por resolución disponga
la Di.M.A.R.C.

La autoridad de aplicación supervisará y controlará los

lugares en los que se realicen mediaciones a fin de verificar
que sean independientes de espacios, donde se desarrollen
otras actividades de tipo profesional o comercial.

Para su habilitación los Centros Privados deberán abonar el

arancel que por resolución de Di.M.A.R.C. se fije. Los fondos
respectivos integrarán el
Fondo de Financiamiento regulado por el artículo 57 de la Ley
Provincial N° 8858.2

La segunda parte de esta primera etapa tiene que ver con el discurso inicial
o de apertura del mediador. Es en esta oportunidad donde el medidor
deberá informar a las partes de todo lo relativo al proceso que se inicia,
sus características, el funcionamiento en sesiones conjuntas o privadas,
etcétera.

Es también en esta oportunidad donde el mediador deberá explicar lo

relativo a la confidencialidad e invitar a las partes intervinientes a la
suscripción del convenio de confidencialidad correspondiente, tal como lo
establece el artículo 5 de la ley y su respectiva reglamentación en el decreto
correspondiente. Estos aspectos ya han sido desarrollados anteriormente,
se remite para su lectura.

2 Decreto N.° 1773. (2000). [Decreto reglamentario]. Legislatura de la Provincia de Córdoba.

Recuperado de https://goo.gl/izHG79

6
Figura 4: Etapa dos

Fuente: adaptado de Highton y Álvarez, 2013.

Figura 5: ETAPA II: Comprensión de las perspectivas de las partes y

clarificación de intereses

Comprensión • Otorga ordenadamente la palabra

• Toma nota el mediador y las partes
de las • Preguntar sobre detalles del relato
perspectivas de • Parafraseo
las partes

• Detectar posiciones, intereses,

Clarificación de sentimientos, valores, ideas y
creencias
intereses y • Saltar de las posiciones a las
necesidades necesidades

Fuente: adaptado de Highton y Álvarez, 2013.

7
Si bien estas fases no se encuentran específicamente consagradas en la ley,
a los fines de que se puedan dar será necesario que se cumplan
determinados pasos que sí están detallados en ella.

Algunos de estos deberán ser desarrollados por los mediadores y otros serán
responsabilidad del centro de mediación en el que se lleve a cabo el proceso.

A los fines de que se celebre esa primera audiencia donde se cumplan estas
fases, será necesario:

 Designar el mediador interviniente y la aceptación del cargo por parte

de este, puede ser propuesto por las partes o por sorteo. En este punto
se debe tener en cuenta que el mediador deberá excusarse y podrá ser
recusado por las mismas causas previstas para los jueces en el Código de
Procedimiento Civil y Comercial3 Pero además la ley también le brinda a
las partes la posibilidad de recusar al mediador sin expresión de causa.
Asimismo, establece una prohibición expresa para intervenir en asuntos
donde se haya vinculado el mediador con alguna de las partes, ya sea
asesorando o como patrocinante.
 Fijar la audiencia por parte del centro de mediación, la cual deberá ser
dentro de los diez días hábiles desde la aceptación del cargo por parte
de los mediadores. Debe estar debidamente notificada a las partes.,

Notificar a las partes al domicilio real, dichas notificaciones

deben contener: Nombre y domicilio, día y hora de la
audiencia, nombre y sello de la autoridad competente,
nombres de los mediadores asignados, detalle del
apercibimiento en caso de inasistencia, obligación de la
asistencia letrada y la correspondiente información al
requerido.

También en el supuesto de que la primera audiencia no pudiera celebrarse

por motivos justificados, la ley prevé la convocatoria a una nueva reunión
dentro de los 10 días hábiles y deberán cumplirse nuevamente los pasos de
la convocatoria respectiva.

Y si la mediación definitivamente no se produce por la incomparecencia

injustificada de alguna de las partes, se los multará con el valor de 5 jus si son
personas físicas y con 10 jus si son personas jurídicas.

3 Art. 17 ley 8465 (1995) Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba recuperado de
http://www.saij.gob.ar/8465-local-cordoba-codigo-procesal-civil-comercial-provincia-cordoba-
lpo0008465-1995-04-27/123456789-0abc-defg-564-8000ovorpyel

8
El desarrollo del contenido de la audiencia, tal como se lo expone en la
bibliografía de la materia, deberá ser puesto en práctica por el mediador,
para cuyo fin se ha capacitado, y colaborará con las partes para que ellas
puedan superar los distintos obstáculos e impedimentos que pudieran ir
surgiendo, y de esa manera lograr arribar al acuerdo.

Figura 6: Etapa tres

Fuente: adaptado de Highton y Álvarez, 2013.

9
Figra 7: ETAPA III: Replanteo – Generación de opciones

Pregunta de replanteo

Reencuadre del conflicto

Pregunta sobre la base de las necesidades

Apunta a satisfacerlas integralmente

Inicia el torbellino de ideas

Fuente: adaptado de Highton y Álvarez, 2013.

En esta tercera etapa del proceso, lo detallado en el cuadro anterior

determina los pasos y la estrategia que debe llevar a cabo el mediador para
ayudar a las partes a comenzar con la generación de opciones.

El replanteo es la técnica que va a utilizar para dar inicio al torbellino de

ideas, con el objetivo de que las partes expongan todas aquellas opciones
que consideren que puedan brindar solución al problema satisfaciendo las
necesidades de ambas partes.

Como se ha dicho al desarrollar el proceso de negociación basada en

principios, en esta etapa es fundamental generar propuestas sin efectuar
una calificación o clasificación de ellas, es una etapa cuantitativa y no
cualitativa.

La valoración será realizada con posterioridad cuando con criterios objetivos

y teniendo en cuenta las alternativas se podrá determinar cuál es la opción
más acorde para ambos.

Por último, la etapa cuatro lo que busca es el logro del acuerdo. Este es el
objetivo que se persigue en la mediación, y serán siempre las partes las
responsables de arribar o no a un acuerdo.

Concluida la fase anterior, donde el único objetivo es generar todas las

opciones posibles sin analizar cuál es más o menos conveniente para ambos,

10
se llega a esa última fase, en la que esas opciones pasarán por filtros
objetivos y personales.

Los filtros objetivos o criterios objetivos se caracterizan por ser ajenos e

independientes de las partes y permiten determinar cuál de todas las
opciones generadas es, a partir de esos criterios, la más idónea para
convertirse en la solución al problema que presentaron las partes.

Pero también es importante que esas opciones que han sido generadas
entre las partes puedan contrarrestarse con los denominados filtros
personales.

Estos filtros son de cada parte, con total independencia de la otra, y se

componen por todas aquellas alternativas que las partes poseen fuera de la
mesa de negociación o mediación, y que le permitirán en esa comparación
determinar hasta qué punto le es conveniente o no el acuerdo al que han
arribado. Esas alternativas generan lo que se denomina el MAAN o PAAN,
esto es, mejor alternativa al acuerdo negociado y peor alternativa al acuerdo
negociado.

Las alternativas

Importancia de conocer las alternativas existentes fuera de la

mediación

Una posibilidad que puede darse en toda negociación, y

consecuentemente en la mediación, y que se vincula con las realidades
socioeconómicas imperantes en toda comunidad, es aquella en la que las
partes involucradas se encuentren en una situación muy desigual de
poder. Y es esta una de las críticas más escuchadas contra los métodos de
resolución alternativa de conflictos.

Si una de las partes se siente lo suficientemente poderosa en relación con

la otra, probablemente se mantenga en su posición, termine forzando a
la otra a aceptar sus condiciones e imposiciones, y no se detenga a pensar
ni en los intereses de la otra ni en opciones de mutuos beneficios y mucho
menos en criterios objetivos. Su posición de poder le otorga demasiadas
ventajas y no está dispuesto a cederlas.

Ante esta situación de desigualdad de poder, cualquier método de

negociación puede aspirar a lograr dos objetivos: primero, protegerlo

11
contra un acuerdo que usted debe rechazar y, segundo, enseñarle cómo
aprovechar al máximo las ventajas que pueda llegar a tener y que pueda
satisfacer sus intereses lo mejor posible.

El rol del mediador, buscando lograr una igualdad entre partes, sin que
por ello pierda la neutralidad, será seguramente la tarea principal que
deberá desarrollar para llevar adelante el proceso de mediación. Deberá
trabajar técnicas de empoderamiento y de legitimación para que las
partes negocien en un pie de igualdad.

Pero, además de ellos, también es indispensable que toda persona al

momento de sentarse a una mesa de negociación tenga en claro aquellas
cuestiones que le permitan valorar hasta qué punto un acuerdo debe ser
aceptado o rechazado por inconveniente.

Y esto tiene que ver con las alternativas que se tienen. Es común que al
momento de iniciar un negocio la parte defina un mínimo del cual no
puede bajar. Esto es un mínimo en el precio del inmueble o del automóvil
que pretende vender, o el mínimo al que aspira alquilar un departamento,
y así con cualquier otra situación que se le presente.

Pero no siempre el mínimo es un parámetro válido para negociar, ya que

es importante tener en cuenta qué alternativas posee fuera de la mesa
de negociación. Y puede resultar que esas alternativas estén muy por
debajo de su mínimo o que en un breve plazo el costo de no haber
aceptado por debajo del mínimo termine siendo demasiado elevado. O
puede darse una situación inversa, es decir, que las alternativas que se
poseen por fuera de la mesa negociación sean lo suficientemente buenas
y no sea conveniente cerrar un acuerdo determinado.

Para poder medir estas situaciones, es necesario que se conozca su

MAAN, esto es, la mejor alternativa al acuerdo negociado. Se trata del
criterio con el que se debe juzgar cualquier propuesta, y es el que va a
proteger a la parte de aceptar términos demasiado desfavorables y de
rechazar términos que sería conveniente aceptar.

El MAAN debe ser flexible, ya que las condiciones pueden ir cambiando,

y debe explorar soluciones imaginativas.

12
Es importante recordar que el MAAN es siempre independiente de la
voluntad de la otra parte y se encuentra fuera de la mesa de negociación.
Igual que el MAAN, se puede generar un PAAN, esto es,la peor alternativa
al acuerdo negociado.

Conocer estas opciones y alternativas es lo que le permiten a un

negociador no sentarse con los ojos cerrados a la mesa. Es indispensable
que se tenga en claro cuáles son las alternativas reales.

Llegar al final de un proceso de negociación y no tener claro las

alternativas al acuerdo puede perjudicar a la parte de una manera
imposible de rever.

Por lo pronto, no aceptar un acuerdo determinado confiando en que

fuera de la mesa las opciones son mejores, sin haber efectuado una
valoración realista de esas alternativas, puede significar dejar pasar una
oportunidad que difícilmente se repita.

En conclusión, la utilización del MAAN permite proteger a la parte contra

un acuerdo desventajoso.

Ahora bien, ¿cómo utilizar al máximo las ventajas para lograr un acuerdo
donde pueda obtener el máximo beneficio? Y en la respuesta
nuevamente se debe recurrir a la misma herramienta: el MAAN.

Un aspecto importante en las negociaciones es determinar el grado de

poder que las partes poseen. Generalmente, el poder es asociado a
situaciones externas, como la riqueza, las conexiones políticas, el nivel
social que ocupa, etcétera. Y en cierto modo eso influye al momento de
las decisiones.

Pero puede ocurrir que todas esas situaciones no sean correctamente

valoradas por la parte, ya que no ha confeccionado correctamente su
MAAN. Y, por otro lado, puede ocurrir que una parte, en principio más
débil, tenga un MAAN muy fuerte, por distintas circunstancias, y eso la
posiciona con un poder mayor para esa negociación. Es decir, mientras
mejor sea su MAAN, mayor será su poder.

Para ello, es necesario que cada parte tenga la capacidad de

elaborar y encontrar su MAAN. En consecuencia, desde el

13
 método de Harvard, se sugieren tres operaciones distintas, a
saber:

inventar una lista de acciones que se podrían realizar en caso

de no llegar a un acuerdo;
mejorar algunas de las ideas más prometedoras y convertirlas
en alternativas prácticas;
seleccionar, en forma tentativa, la mejor de estas
alternativas. (Fisher, Ury y Patton, 2000 p.88)

Una vez cumplidas estas etapas, estará elaborado el MAAN. Al momento

de llegar a un acuerdo, solamente se deberá compararlo con las ofertas.
Debe tenerse presente que mientras mas conveniente sea mi MAAN, mas
ventaja tendré para decidir sobre la mayor o menor conveniencia de
aceptar los términos de un acuerdo negociado.

En muchas ocasiones, es conveniente hacer conocer el MAAN a la

contraparte, ya que si la alternativa es mejor de lo que ellos creen,
probablemente ayude a que las ofertas sean mejoradas y, además, es una
demostración real de poder.

Por el contrario, si la contraparte cree que el MAAN de su oponente en la

negociación es sumamente fuerte, y esto no es real, lo conveniente será
que no lo descubra, ya que el grado de debilidad de la parte quedará de
manifiesto y esto la llevará a tener que aceptar acuerdos con beneficios
menores.

Por último, se sugiere tener en cuenta el MAAN de la otra parte. Si bien

nunca se sabrá con certeza, salvo que la parte lo exponga, es importante
analizar las alternativas que los otros tienen fuera de la mesa de
negociación, y con ello determinar el mayor o menor poder que poseen
para esta cuestión puntual.

Puede ocurrir que ambas partes posean alternativas muy atractivas, por
lo que es posible que el mejor resultado de la negociación se
efectivamente no llegar a un acuerdo. Una negociación es exitosa si
ambas partes descubren en forma amigable y eficiente que para los
intereses de ambas la solución está fuera de la mesa, explorando otras
posibilidades.

En conclusión, el MAAN es la herramienta más efectiva de entenderse con

un negociador aparentemente poderoso.

14
 Un buen MAAN puede ayudar a negociar con base en los méritos. Puede
convertir los recursos en poder efectivo en la negociación si puede
encontrar y mejorar sus alternativas fuera de la mesa.

Mientras mayores sean las posibilidades de una parte de dejar la

negociación con facilidad y optimismo, mayor será su capacidad para
influir en el resultado de ella.

Ahora bien, si las partes logran llegar a un acuerdo, la ley establece que
deberá realizarse un acta de cierre donde estarán establecidos los datos
de las partes y de todos los intervinientes, como así también el detalle de
honorarios de todos los profesionales que hayan participado: mediadores,
abogados, peritos si los hubiera, etc. Cuando se habla del detalle de
honorarios se hace referencia a no solo la cantidad de los mismos sino
también a quienes serán los que efectivamente abonen dichas sumas. Por
último el acta de cierre debe ser protocolizada.4

Ese acuerdo podrá ser ejecutado por el procedimiento de ejecución de

sentencia, “Sólo es necesaria la homologación judicial (…) donde deba
efectuarse la inscripción registral de un bien o donde se encuentren
involucrados derechos de incapaces o personas con capacidad
restringida, conforme a la normativa vigente en la materia”.5

Cabe destacar que el procedimiento que se ha desarrollado desde el

marco normativo es en referencia al proceso de mediación judicial.

La Ley 10543 introduce la posibilidad de que los acuerdos puedan ser

realizados en los centros de mediación privados y luego llevados a la
Dirección de Mediación para su protocolización.

Reuniones conjuntas y privadas (caucus). Diferenciación

y oportunidad de utilización de cada una
El proceso de mediación se podrá desarrollar en sesiones o audiencias
conjuntas, es decir, con la presencia de todas las partes, o podrán
desarrollarse sesiones privadas con cada una de las partes.

4 Arts. 26 y 27 Ley 10543 año 2018 Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba, Legislatura de la
Provincia de Córdoba, recuperado de http://www.sil2.com.ar/provincialesonline/l10543.htm
5 Art 29 Ley 10543 año 2018 Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba, Legislatura de la
Provincia de Córdoba, recuperado de http://www.sil2.com.ar/provincialesonline/l10543.htm

15
En las sesiones privadas debe respetarse igualdad de posibilidades para
todas las partes intervinientes y de esa manera no poner en riesgo la
imparcialidad del mediador.

Es una herramienta fundamental para el mediador, que le permite obtener

y explorar información sobre los intereses de esa parte, algo que no es
conveniente hacer delante de la otra. Además, el mediador deberá contar
con autorización expresa para poder trasladar esa información a una sesión
conjunta. Este punto del Programa deberá ser profundizado en la
bibliografía básica, fundamentalmente en las situaciones que es
conveniente pasar a sesiones privadas.

Técnicas y herramientas que se utilizan en mediación.

Distinción entre posiciones, intereses y necesidades.
Intereses comunes, diferentes y opuestos. Pirámide de
las necesidades

La distinción entre las posiciones, los intereses y necesidades es una de

las características de la negociación colaborativa. Este tipo de
negociación, también conocida como método de negociación basado en
principios, y que fuera ampliamente desarrollado en la Lectura 2, es el
espíritu que en su procedimiento persigue la mediación. En la presente
lectura, fue abordado en el punto 3.3, mediación colaborativa, al cual se
remite. Además, debe ser profundizado en la bibliografía básica.

Opciones y alternativas

Las opciones y alternativas son aspectos centrales en las estrategias de

un negociador, y de igual manera en aquellas personas que se sientan a
una mesa de mediación. No debe olvidarse que, en definitiva, esta última
es una negociación asistida.

Firmar un acuerdo sin analizar ni conocer las alternativas que cada parte
posee es como firmar un acuerdo a ciegas, de allí la importancia de estas.

A los fines de no ser reiterativos, recordamos que el presente tema se

encuentra comprendido en el desarrollo de la Unidad N.° 3: Mediación,
3.6. Etapas de la mediación, IV Lograr un acuerdo.

16
Intervenciones concretas del mediador: lenguaje
afirmativo y lenguaje interrogativo. Parafraseo.
Reencuadres. Connotación positiva. Legitimación.
Diferentes clases de preguntas. Agenda. Habilidades:
escucha activa, agente de la realidad, apela a las
limitaciones del tiempo, resalta los pequeños avances,
estimula la creatividad, incentiva el estado mental
colaborativo, empleo de metáforas y asociaciones
disparadoras, manejo de información, diseño de
propuestas. Criterios de legitimidad internos y externos,
parámetros objetivos, estándares que se emplean como
filtro de las opciones. Elección de la opción más
conveniente

En oportunidad de desarrollar las etapas de la mediación (Unidad 3:

Mediación, 3.6 Etapas de la mediación), se fueron incluyendo varios de los
aspectos correspondientes a este punto, ya que, en definitiva, todas las
tácticas o herramientas que el mediador aplique en el proceso se identifican
con momentos y etapas puntuales de la mediación. Además, estas deberán
ser profundizadas en la bibliografía básica, especialmente en la obra
Mediación para resolver conflictos, de las doctoras Highton y Álvarez (2013).

MAAN y PAAN
Las alternativas, como elemento fundamental de la negociación y en el
mismo sentido de la mediación, han sido desarrolladas con profundidad
en el punto 3.6. Etapas de la mediación, IV Lograr un acuerdo, y a su lectura
se remite.

17
Referencias
Decreto N.° 1773. (2000). [Decreto reglamentario]. Legislatura de la
Provincia de Córdoba. Recuperado de
http://web2.cba.gov.ar/web/leyes.nsf/85a69a561f9ea43d03257234006a8
594/9d8df14891b3ecf50325833200555348?OpenDocument

Highton, E. y Álvarez, G. (2013). Mediación para resolver conflictos. Buenos

Aires, AR: Ad Hoc.

Ley 8465. (1995). Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de

Córdoba Legislatura de la Provincia de Córdoba, recuperado de
http://www.saij.gob.ar/8465-local-cordoba-codigo-procesal-civil-
comercial-provincia-cordoba-lpo0008465-1995-04-27/123456789-0abc-
defg-564-8000ovorpyel

Ley N.° 8858. (2000). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de

Córdoba. Recuperado de
http://web2.cba.gov.ar/web/leyes.nsf/85a69a561f9ea43d03257234006a8
594/8acb314184f45a020325833200551112?OpenDocument

Ley 10.543. (2018). Ley de Mediación. Legislatura de la Provincia de

Córdoba. Recuperado de
http://www.sil2.com.ar/provincialesonline/l10543.htm.

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