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  • El Concepto y La Validez Del Derecho-Robert Alexy

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    Sofia del Derecho Robert Alexy El concepto y la validez del derecho ea ea Rom neal in a Ealrdonie ian San i Robert Alexy EL CONCEPTO Y LA VALIDEZ DEL DERECHO Serie CureDe*Ma, Filosofia del derecho Cla*De*Ma/Derecho Coleen dirigida por Bmnesto Garain Valdés Jorge F Malem Sef rls stualidad a Slavalie del derecho yao es un dicurso hermetic reservado ‘lo expeilistas de coda una de sus parcels. ems las moderns herraientay de andisis no ado abren nuevos acoeos metodeligioos alo jurists mismo, sine ‘ge incden tambien cvestioes que afectan la eaponetilidadesseeea denise tha cvizacin, como son nr trunagrsiones de lor derechos humane os desproper. ‘tn entre el eresimiento de la riqueza ys macesria dstribuion. La oles pe. fendecontibuir l debate que nesta decarellandoen la Flaoia del Derecho es] mbit de a lengua cestelana con la publicacion de obras yreoplacones de ene Jon de autres invernaciotlescuyeeplanteamentes mereten una mayer dius fn nuerira sre cltural, La intencin es ofrecer an panorama lo mas amp posible 9 dar preferenca a propuesta abicrtas ola iausion eic, més que presenta 0 inciones defini ANTONOO-ENRIQUE ;Ciberciudadani@ Péerz L800 ciudadani@.com? HaKoup Hones Kon Democracia deliberativa y Rosato C.SU¥E y derechos humanos (compiladores) Jonce F. Matest Sena, La funcién judicial ‘SesS OROZCO Eric ydemocracia y Ronotro Vizourz (compiladores) Rosexr McKim La moral del nacionalismo Vol. 1 YV JEFF MCMANAN Origencs, psicologia y dilemas de parcialidad (compiladores) dels sentinienis ncionales Ronest McKim La moral del nacionalismo Vol. V JEFF MCMAHAN Autodeterminecidm, intervencin internacional (compiladores) y la tolerancia entre las naciones, [Maxis Dinco Fane. Eticaen las retaciones internas internacionales, RAUL CaLvo SoLeR Uso de normas juridicas y toma de decisiones once F, Matin SESA polos» juriicos Tom Caraeit. La Justicia Los principales debaescontempordnens EL CONCEPTO Y LA VALIDEZ DEL DERECHO Robert Alexy gedisa ‘Titulo del original en aleman: Der Begriff und Geltung des Rechts Publicado originalmente por Verlag Karl Albert GmbH Friburg/Minchen © Verlag Karl Alber, 1992 © Robert Alexy, 1994, 1993, 1994 ‘Traduccién: Jorge M. Sefia Tlustracién de cubierta: Juan Santana ‘Segunda edicién: febrero de 2004, Barcelona Derechos reservados para todas las ediciones en castellano © Réitorial Gedisa, S.A, Paseo Bonanova, 9 1°-1" 08022 Barcelona, Espaiia Tel. 93 253.09 04 Fax 93 253 09 05 Correo electrénico: gedisa@gedisa.com http:/www.gedisa.com ISBN: 84.9784.028-3 Depésito legal: B. 9361-2004 Impreso por Romanya/Valls Verdaguer, 1 - 08786 Capellades (Barcelona) Impreso en Espaiia Printed in Spain Queda prohibida la reproduccién total o parcial por cualquier medio de impresién, en forma idéntica, extractada o modifica: da, en castellano o en cualquier otro idioma, Indice BL CONCEPTO ¥ LA VALIDEZ DEL D&RECHO Copitulo 1. BI problema del positivismo jurr Jie? Las posiciones basicas 18 1, det Prioniaprocticn dea polémica cerca del positivism juridico 14 1. Injusticia legal 15 2. Creacién judicial del derecho 17 Capitulo 2. El concept de derecho I, Loselementos principales 21 |. Los conceptos de derecho positivistas 21 1. Conceptos de derecho primariamente orientados a la eficacia 22 1.1. Aspecio externo 22 12. Aspecto interno 23 2” Conceptos de derecho primariamente orientados a la instauracién normativ’® 24 UL Critica de los conceptos de derecho positivist #® 26 1. Latesis de la separacion y la tesis de lavineulacion 27 2 Unmareo conceptual 29 21. Conceptos de derecho libres de valide7 ‘yno libres de validez 30 22. Sistemas jurfdieos como sistemas de 72M ¥¥ como sistemas de procedimientos 3 23. La perspectiva del observador yladel participante 31 ‘Gonexiones clasificantes y cualificant @* $2 Combinaciones La perspectiva del observador 33 Normas aisladas 94 Sistemas juridicos 87 [La perspectiva del participante 41 Bl argumento de la correccién 41 Bl argumento dela injusticia 45 42.1, Normas aisladas 45 42.14, 42.12 4213, 42.14, 4215, 42.16, 1.7, 4218, 42.19. 422. 4221 4222. 43. 43.1 432. 433, El argumento linguistico 46 El argumento de la claridad 48 El argumento de la efectividad 51 El argumento de la seguridad juridica 57 El argumento del relativismo 58 El argumento de la democracia 61 El argumento de la inutilidad 62 El argumento de la honestidad 64 Resultado 67 Sistemas jurfdicos 68 La tesis de la irradiacion 69 La tesis del derrumbe 71 El argument de los principios 73 La tesis de la incorporacién 75 La tesis moral 79 La tesis de la correecién 81 Capitulo 3. La validez del derecho L 0. Mm. Conceptos de validez 81 L 2 3 El concepto sociolégico de validex 87 El concepto ético de validez 88 El concepto juridico de validez 88 Colisiones de vaticez 90 1 11. 12, 2. 21, 22. ‘Validez juridica y validez social 90 Sistemas de normas 90 ‘Normas aisladas 91 ‘Validez juridica y validez moral 92 istemas de normas 92 Normas aisladas 94 La norma fundamental 95 La norma fundamental analitica (Kelsen) 96 El concepto de norma fundamental 96 La necesidad de una forma fundamental 98 La posibilidad de una norma fundamental 102 El contenido de la norma fundamental 104 Status y tareas de la norma fundamental 105 Tareas 105 ‘Transformacién de las categorias 106 Determinacién de criterios 106 Creacién de unidad 107 Status 107 Presupuesto necesario 108 1522. 15.23. 1524 2 3 Capitulo 4. Defi resto posible 109 Korma pensada 110 Fandamentabildad 113 [etgrma fundamental normativa (Kant) 116 La porma fundamental empiria (Hart) 121 ion Bibliografia 127 UNA CONCEPCION TEORICO-DISCURSIVA ‘DE LA RAZON PRACTICA I, Introduccién 131 I, La polémica acerca del concepto de razén préctica 192 IIL, Una concepeién kantiana de la racionalidad préctica: la teorta del discurso 136 {| La idea basica de la teoria del discurso 196 2, Bl status de la teoria del discurso como teoria dde correccién y de racionalidad practiea a) Discur 9 'y buenas razones 139 ) La necesidad de la comunicacién 140 3, Sobre Ia fundamentacién de las reglas del discurso 141 4. La aplicas de la teoria del diseurso 150 ‘SISTEMA JURIDICO Y RAZON PRACTICA 1. Constitucionatismo y legalismo 159 I Un modelo de sistema juridico de tres niveles 161 1. Reglas y prineipios 161 2. El modelo de sistema juridico de reglas 165 8. El modelo de sistema juridico de reglas/prineipios 167, 4. El modelo de sistema juridico de reglaa/prineipioa/ rocedimienta 172 ML. Razin prictica 174 DERECHOS INDIVIDUALES Y BIENES COLECTIVOS L ‘Los conceptos de derecho individual y de bien colectivo 179 H m, 1. El concepto de derecho individual 179 a) Un modelo de tres niveles de los derechos individuales 180 (1) Las fundamentaciones de los derechos 180 (2) Los derechos como posiciones y relaciones juridicas 182 (3) Imponibilidad 184 ) La teoria de los principios 184 2. Bleoncepto de bien eolectivo 186 a) La estructura no distributiva de los bienes colectivos 186 b) El status normativo de los bienes colectivos 187 ©) La fundamentacién de los bienes colectivos. 188 Las relaciones conceptuales entre los derechos individuales y los bienes colectivos 190 1. Cuatro tesis 190 2. Los derechos individuales como medios para bienes colectivos 191 3. Los bienes colectivos como medios para derechos individuales 193 4, La relacién de identidad 196 a) La relacion de identidad general 197 b) La relacién de identidad especial 197 ©) Larelacién de abstraccion 197 5. La relacién de independencia 198 Las relaciones normativas entre los derechos individuales y los bienes colectivos 200 1. El problema de la reduccién 200 4) La irreductibilidad de los derechos individuales 200 ) La irreductivilidad de los bienes colectivos 202 2, El problema de la ponderacion 203, 8) La colisién entre derechos individuales y bienes colectivos 204 ) La ponderacién entre derechos individuales y bienes colectivos 205 ©) La precedencia prima facie de los derechos individuales 207 [BIRLIOGRAFIA EN CASTELLANO DE Roser ALEXY 209 EL CONCEPTO Y LA VALIDEZ DEL DERECHO Capitulo 1 El problema del positivismo juridico El problema del positivismo juridico I. Las posiciones bésicas El problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relacién entre derecho y moral. A pesar de una discusisn de mas de dos mil afios,’ siguen existiendo dos posi- ciones bésicas: la positivista y la no positivista. ‘Todas las teorias positivistas sostienen la tesis de la sepa- racién. Segiin ella, el concepto de derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningin elemento moral. La tesis de la separacién presupone que no existe ninguna conexién con- ceptual necesaria entre derecho y moral, entre aquello que or- dena el derecho y aquello que exige la moral o entre el dere- cho que es y el derecho que debe ser. El gran iuspositivista Hans Kelsen resumié esta posicin con la formula: «Por ello, cualquier contenido puede ser derecho».” Por lo tanto, para el eoncepto positivista de derecho, que- dan sélo dos elementos definitorios: el de la legalided confor- me al ordenamiento o dotada de autoridad’ y el de la eficacia ' Para solo mencionar un ejemplo, la pregunta de Alobindes dirgida a Pericles y de la que nos informa Jenofontes: «Asi, pues, euando un tiran0 se podera del Estado y presribe alo ciudadanos lo que deben hacer, jes esto también una ley?» Jenafonte 1917 16), se siguen dando diferentes respuestas ‘cuando por ley» se entiende una ley juridicamentevslid, "Keiser 1960: 201 * Las expresiones -legalided conforme al ordensiniento-y -legaidad do- tada de autoridad: pueden ser utlizadas como sincnimas ¥ coms no sini ‘mas, Son utilizadas como sindnimas cuando ae refieren par igual @ normas «que estatuyen la competencia para dictar normas, es deci, dicen quién y de 13 social. Las numerosas variantes del positiviemo juridicot re- sultan de las diversas interpretaciones y del peso que se dé a estos dos elementos definitorios.* A todas ellas es comtin el hecho de que lo que es derecho depende de lo que es impuesto -ylo es eficaz. La correccién del contenido, cualquiera que éste sea, no juega aqui ningxin papel. En cambio, todas las teorfas no positivistas sostienen la tesis de la vinculacién. Segtin ella, el concepto de derecho debe ser definido de manera tal que contenga elementos mo- rales. Ningtin no positivista que merezca ser tomado en serio exeluye del concepto de derecho los elementos de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social. Lo que lo di- ferencia de los positivistas es més bien la concepeién de que el derecho debe ser definido de forma tal que, a mas de estas ca- racteristicas que apuntan a hechos, se incluyan también ele- mentos morales. Una vez més, agui son posibles las més di- versas interpretaciones y acentuaciones, Il. La importancia préctica de la polémica acerca del positivismo juridico. La polémica acerea del concepto de derecho es una polé- mica acerca de qué es derecho. Todo jurista tiene al respecto ‘una idea mas o menos clara, que se expresa en su praxis. El concepto de derecho que subyace a la praxis juridica es, en ge- neral, presupuesto como algo evidente y, en los casos habi- ‘tuales, aun cuando su solucién sea dudosa, se considera que ‘es superfluo reflexionar acerea del cancepto de derecho, Otra ‘qué manera esta autorizado a dictar normas. Estas normas, al establecer los terns de la Tegaidad eonforme a derecho, fondamentan is sutordad nor- mativa, Lo que es detado conforme al ordenamtienta eo impuest bajo este ‘resupueto, con poder de autoridad y vieeversa, En cambio, amas expresio- ‘nes no son utlizadas como singnimas cuando slo la expresion-leqalidad com forme al ordenamiento- x referida a normas de competencia y Ia expresion slogelidad dotada de autoridad. solo al poder fictco de imposiion de las nor- ‘mas. Aqui basta sefaar tas variantes de significado, Como el factor del po- der puede seradscripto ala efiacia social como agprev de la eficaia, e810 ‘aoe sigue ambes expresiones sersn uiizndas como sindnimas. Por lo general, se hablaré de slegalidad conforme al ordenamiento. Cf al respecto, Ott 1976: 88-98, * Che. R Dreier 1991: 96, “ ¢s la situacién en los casos insélitos. En ellos se pone de ma- hifiesto el concepto de derecho que esta detrés de toda praxis Juridica y surge entonces un problema acuciante. Esto puede fer ilustrado con dos decisiones del Tribunal Constitucional Federal 4 Injusticia legal En la primera decisién, el fallo sobre ciudadanfa del afo, 1968, se trata del problema de la injusticia legal. El § 2 de la 11. Ordenanza sobre la Ley de ciudadania del Reich del 25 de noviembre de 1941 (RGBI. I, pag. 722) privé de la ciudadanta alemana, por razones racistas, a los judios emigrados. B] Tri bunal Constitucional Federal tenia que decidir si un abogado jjudfo que poco antes de la Segunda Guerra Mundial habia emigrado a Amsterdam, habia perdido la ciudadanfa alema- na de acuerdo con esta disposicién. El abogado habia sido de- portado de Amsterdam en 1942. Era de suponer, por lo tanto, que habia muerto; ello significaba que habia desaparecido la posibilidad de recuperar la ciudadania alemana de acuerdo on el articulo 16, pérrafo 2 LF. El Tribunal Constitucional Federal llega a la conclusion de que el abogado no habia perdido nunca la ciudadanfa ale- mana porque la 11. Ordenanza sobre la Ley de ciudadania del Reich habia sido nula aé initio. Su fundamentacién reza: El derecho y la justicia no se encuentran a disposi- cin del legislador. La concepcién seguin la cual un ‘legis- lador constitucional puede ordenar todo lo que quiera’ significa una recafda en la actitud intelectual de un posi- tivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la cioncia y en la praxis juridieas. Justa- ‘mente la época del régimen nacionalsocialista en Alema- nia ha ensefiado que tambien el legislador puede imponer 1o injusto’ (BVerfGE 3, 225 (232)). Por ello, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que hay que negar a las disposiciones ‘uridicas’ nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen tan evidentemente Principios fundamentals de Ia justicia que el juez que 6 quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias juridicas dictaria no-derecho en ver de derecho (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198)). La 11. Ordenanza viol6 estos principios fundamenta- les. En ella, la contradiccién con la justicia alcanz6 una medida tan insoportable que debe ser considerada nula ab initio (cfr. BGH, ReW 1962, 563; BGHZ 9, 34 (44); 10, 340 (342); 16, 350 (354); 26, 91 (93)). Tampoco adquirié eficacia por haber sido practicada a lo largo de algunos aos o porque algunos de los afectados por la ‘pérdida de ciudadania’ puedan, en su hora, en casos individuales, haberse conformado o hasta haber estado de acuerdo con ella. El no-derecho impuesto que viola manifiestamente los principios constitutivos del derecho no se vuelve dere- cho por ser aplicado u obedecido.»* Este es un clisico argumento no positivista. Se niega la validez 0 —el fallo no es aqui inequivoco — el caracter de de- echo a una norma impuesta conforme al ordenamiento y so- cialmente eficaz durante la duracién de su validez por violar el derecho suprapositivo, Uno puede preguntarse hasta qué punto este argumento era necesario en la decision sobre la ciudadania, El Tribunal podria haber intentado fundamentar su conclusion exclusiva- mente diciendo que el reconocimiento actual de la eficacia ju- ridica de la pérdida de ciudadanfa viola la maxima general de igualdad del articulo 3, parrafo 1 LF como asi también la prohibicién de discriminacién del articulo 3, parrafo 3 LF. Ciertamente, esta posibilidad reduce el peso del argumento no positivista para el caso decidido en el fallo sobre la ciuda- danfa, pero no su importancia general, No en toda situacién en la que hay que juzgar acerca de las consecuencias juridicas de un régimen injusto rige una Constitucién como la Ley Fun- damental de la Repiblica Federal de Alemania. Ademas, hay casos en Ios que lo que importa es saber si una norma era nula ab initio, nulidad que no puede tener su causa en una Constitucién posterior. Piénsese, por ejemplo, en normas dic- tadas de acuerdo con el ordenamiento y socialmente eficaces que imponen o permiten medidas que atentan contra los de- © BVerfGE 25, 98 (108), 16 rechos humanos.’ La cuestién acerca de si, después del derro- Zamiento del régimen injusto, pueden ser castigados quienes Setuaron de acuerdo con estas normas, depende esencialmen- te _~si nose dicta una ley retroactiva—de la cuestién de si es- tas normas eran nulas ab initio 0 no. 2. Creacién judicial del derecho En la segunda decision, el fallo sobre la creacion judicial del derecho, del afio 1973, se trata de la permisibilidad de la creacién judicial del derecho en contra del texto de una ley, es decir, de la permisibilidad de una decision contra legem. De ‘acuerdo con e] § 253 del Cédigo Civil Aleman, esta excluida una indemnizacién en dinero por dafios inmateriales fuera de Jos casos legalmente previstos y estrictamente delimitados La Corte Federal de Justicia no se ha atenido a esta regula- cidn. Desde el afto 1958, en numerosos easos, dispuso indem- nizaciones en dinero cuando se habian producido graves le- siones en el derecho de la personalidad. En el caso que habia que decidir se trataba del hecho de que un semanario habia publicado una entrevista inventada sobre asuntos privados que habria concedido la princesa Soraya, divorciada del ulti ‘mo sha del Iran. La Corte de Justicia Federal habia concedi- do a la princesa Soraya una indemnizacién por dafos de 15.000 marcos. Esto contradecia el texto del § 253 del Codigo Civil Alemén seguin ol cual Ia indemnizacion por danos inma- teriales esté permitida «sélo en los casos establecidos por la ley». Claramente tal no era el caso de la princesa Soraya. El Tribunal Constitucional Federal confirmé la sentencia de la Corte de Justicia Federal. El nucleo de su fundamentacién

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