Modulo 1

DERECHO PENAL I – Unidad Temática Nº1: INTRODUCCION Lección 1: “Conceptos fundamentales del
Derecho Penal” 1- Derecho Penal y control social. Concepto y formas. - 2 Funciones del Derecho Penal: A)
Tutela de bienes jurídicos y motivación; B) Tutela de valores ético -sociales; C) Tutela de la vigencia de la
norma. 3- Fundamentación antropológica. Los principios fundamentales - reguladores delDecontrol
y de autor; B) penal.y de
culpabilidad 4
Concepciones del Derecho Penal. A) De hecho autoritario. peligrosidad; C) Liberal y

Derecho Penal es: la rama

del ordenamiento jurídico
que regula la potestad
estatal de castigar
determinando lo que es
punible y sus
consecuencias. Desde
esta definición puede
verse que el poder
punitivo del estado no es
absoluto sino que su
ejercicio está
necesariamente revestido
de una serie limitaciones
contenidas en el texto de
la constitución, en las formas procesales, en la jurisdicción supraestatal, y que gran parte de
estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones
dogmáticas. Esta potestad limitada de punición implica que-ante la lesión de un bien
considerado merecedor de protección por parte de la ley penal- el Estado –a través de los
organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de
seguridad al infractor.
“El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo
que es punible y sus consecuencias”.
- Sistema monista, cuyo objetivo era el castigo. Sistema represivo que fue
modificado a principios del siglo XX.
- Sistema Dualista, dotado de un doble vía de sanciones, incorporando
las “medidas de seguridad” con la intención de agregarlas como
consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito tipificado
penalmente, fundadas en la peligrosidad del autor. Sustituye o complementa la
pena cuando esta no se ajusta a las necesidades de prevención especial.
- En los últimos años se discute si “la reparación del daño proveniente del
delito” constituye una tercera vía del DP. La reparación debería sustituir la
pena atenuarla complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines
de la pena y las necesidades de la victima igual o mejor que la pena sola. Se
puede hablar del derecho penal usando tres Acepciones:
a) Como ciencia o dogmática jurídico penal : interpretación, sistematización y
desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito
 del derecho penal; disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales
y las opiniones científicas en el ámbito de la materia.
b) En sentido subjetivo: facultad estatal de castigar;
c) En sentido objetivo: constituido por las normas que regulan aquella
potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad
distinguiéndose por las especiales consecuencias jurídicas imponibles a
los comportamientos socialmente más insoportables; normas del derecho
positivo que regulan aquella potestad punitiva.
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS.
Existen innumerables
sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto a mantener
la vida en sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de
las formas de control social que hace posible –junto a otros- la convivencia y
desarrollo social. Desde este punto de vista o enfoque sociológico, es la herramienta
de control más potente y contundente con que cuenta el Estado.
El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el más fuerte y
formalizado. El control social es una condición de la vida social, toda
comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir
existiendo como tal, pone límites a la libertad del hombre y conduce a su
socialización como integrante del grupo.
Abarca las “normas colectivas” (adecuan a ciertas reglas de conducta para la
convivencia social), las “sanciones sociales” (para mantener el equilibrio
normativo) y los “procesos de control” (medio para lograrlo).
Formas de Control Social según el grado de formalización: Las “formas de
control social” pueden dividirse en informales y formales. El derecho está entre las
segundas. Dentro de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema
educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su
sistema religioso, etc.
a) Informales: familia, educación, trabajo, costumbres, etc.
b) Formales: representado por reglas jurídicas en general y la del derecho
penal en particular. Integrado por las normas (definen el comportamiento
desviado como delictivo),
sanciones (reacción generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura
su aplicación, procedimientos, Ej.: Tribunales)
El Derecho Penal prevé las sanciones más drásticas que dispone el orden
social, restringen importantes derechos individuales. Todos estos sistemas
intentan evitar o disminuir hechos que serían considerados por la sociedad como
ofensivos, irritantes o lesivos. También prevén sanciones para las conductas que
transgreden los límites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la escuela
puede provocar la imposición de amonestaciones, las que pueden tener varias
finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e
incentivar a sus compañeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho
penal –en otro nivel- intenta – conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos
similares.
2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL La función depende de la concepción
de la pena que se siga, dando lugar a tres enfoques:
 a) Teorías absolutas: la pena se agota en si misma, retribución por haber
cometido delito;
b) Teorías relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la
convivencia social.
c) Teorías mixtas o de la unión : pena retributiva, pero debe perseguir fines
preventivos.
Las funciones están vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que
modernamente monopoliza la potestad punitiva:
a) Estado Teocrático: concepción retributiva, castigo divino (Dios
reencarnado en Rey);
b) Monarquía Absoluta: teoría de la prevención general sin límites (penas
corporales);
c) Liberalismo clásico: pena concebida como instrumento represivo estatal.
Surge el Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a
beneficiar a la burguesía sin preocuparse por las condiciones sociales.
Sus defectos, la rigidez y la extensión de la pena en situaciones
innecesarias.
d) Estado Social: la misión del derecho penal pasa a ser la defensa social
frente a delito y a la lucha contra la delincuencia mediante la
incorporación de instrumentos de prevención especial como las medidas
de seguridad.
A- Tutela de bienes jurídicos y de Motivación
Díez Repollés señala que el concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea
de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto
positivismo jurídico, se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-
jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales
para la convivencia social. Por medio de él se dota al Derecho penal de un catálogo de bienes
con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su
entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. Ferrajoli -
“el problema del bien jurídico no es otra cosa más (y nada menos) que el problema de los fines
del derecho penal”.
La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que consideraba a
los “derechos subjetivos” como ámbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su
doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Se diferenció la lesión de un derecho
subjetivo de la lesión de un bien jurídico (1834). "... el derecho no puede ser disminuido ni
sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien
que jurídicamente nos pertenece". El delito no era la lesión de un derecho sino lesión de
un bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más allá del
Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el
desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía era protegerlos y
guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos. Según el autor, el objeto
de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino, objetos o bienes
susceptibles de sustentar una titularidad jurídica. La postura de Feuerbach (consideración
material del delito, identificada con la lesión de un derecho subjetivo ) generó la réplica casi
inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino
directamente bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la
sociedad y estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las
cosas.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt, y
von Hippel, consideraba que la definición de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensiva –existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que
no les corresponde un tal derecho, se decía-, y encuentra el objeto del delito, y de la
protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la
función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos. Bustos señala
que resultaría difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de Birnbaum, en
cuanto a que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del Estado, es dado por
la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado sólo pueden reconocerlos,
no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Señala el autor que el de Birnbaum fue el primer
esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es decir, limitar las facultades del
estado, y es justamente por esto que su obra pasó desapercibida “... ya que era la hora de la
Restauración, de las monarquías (constitucionales), no era el momento de profundizar los
límites al poder estatal.”. La sola idea del delito como una infracción a un bien jurídico era
limitadora de las teorías que buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas.
HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurídico, funcionaliza los
bienes generales o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos
con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del
hombre. La noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-
criminal, sino una significación dogmática como objeto de protección elegido
por la ley penal.
BIRNBAUM - consideraba que el bien jurídico era trascendente, estaba más
allá del derecho.
BINDING - el bien jurídico es inminente al propio sistema penal, es una
creación del legislador.
VON LISZI - el bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho.
La norma jurídica lo encuentra, no lo crea. Tenía su origen en un interés de la
vida que surge de las relaciones sociales.
- Estado social y democrático de Derecho califica como bienes jurídicos a las
condiciones de la vida social, mientras afecten la participación de individuos
en el sistema social. Se ocupa de intereses que comprometan seriamente el
funcionamiento del sistema social.
- Estado democrático. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan
que objetos reúnen las condiciones requeridas para construir bienes jurídico-
penales.
- Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la
intervención penal, se concreten en forma de bien diferenciada en un
catalogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos
de delito.
- Finalidad del Derecho Penal, “la protección supone motivación”.
- Función de “Protección de bienes jurídicos” mediante la prevención limitada.
Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la
existencia y evolución del sistema social.
- Función de “Motivación” a los ciudadanos para que no delincan. Ha de
actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos
lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos. No se puede constatar si el
comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad,
 por lo que la sociedad debe acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en
fin a tales prohibiciones. Una de las funciones del derecho penal es la de intentar
motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este
sentido puede decirse que cumple una función de “prevención general positiva”, esto decir,
envía un mensaje al ciudadano que mantiene una conducta fiel al derecho haciéndole saber
que no será sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, envía una amenaza de
aplicación de la pena o sanción que el ordenamiento prevé de antemano para tal conducta.
La intención es que la sociedad logre una conformación uniforme y de respeto frente al
derecho, ya sea por miedo a la amenaza de sanción (prevención general negativa), o
mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevención general positiva).

B) Tutela de valores ético-sociales – Hans Welzel (1997) teoriza que el derecho penal
protege “valores éticos sociales”. Bien jurídico era todo estado social deseable que el derecho
quiere resguardar de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montón
atomizado, sino el orden social, y por eso, la significación de un bien jurídico no ha de
apreciarse aisladamente con relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden
social. La protección se efectúa del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones
configuradas de determinada manera. Detrás de estas prohibiciones o mandatos se hallan
los elementales deberes éticosociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando
con pena su lesión. Para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino
más bien, valores éticos sociales. De esta manera se protegerían indirectamente bienes
jurídicos particulares (mediatización).

La moral es autónoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno.

Pautas aceptadas por la sociedad que legitiman normas.
WEZEL, la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores
elementales de la conciencia, de carácter ético-social, y de bienes jurídicos
particulares.
ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de
actitud interna. La protección de los bienes jurídicos se cumple al prohibir y
castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurídicos, punición del desvalor
del acto. El respeto a la vida se produce para evitar daños a bienes jurídicos,
solo es el medio para el fin de la protección.
JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las
exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece como lesión simultanea
del bien jurídico y del deber.
ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como
función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos,
previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma
intolerable, lo que implica una aspiración ético-social”.
C) Tutela de la vigencia de la norma. El autor de esta teoría es Günther Jakobs,
reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y
que éstos serían preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no
es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la
relación entre personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos
significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra
persona”. Así el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a
bienes. El bien no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma, como
expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de
la relación entre personas. La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la
norma, no la protección de bienes jurídicos”.
Zaffaroni (2000) señala que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las
normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo
enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia del bien jurídico en la
teoría del delito, y señala: “...llega a esta posición como resultado de su teoría de los roles,
pero también porque admite que hay delitos sin afectación al bien jurídico, como serían ciertos
delitos de deberes especiales, que define sólo como la violación de un rol. Se refiere a los
delitos en los que el autor incumple obligaciones –funcionales por ejemplo-, donde el
incumplimiento del rol significaría la no producción del bien jurídico...”. Niega de esta forma
que el núcleo de todos los delitos sea la afectación a un bien jurídico. Afirma que no obstante
los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de bien
jurídico por una generalidad, como la validez de las normas y análogas, se produce una
reducción de todos los bienes jurídicos a un bien único, ensayo que fue llevado a cabo por
Hegel al caracterizarlo como lesión a la voluntad general.

La función de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de

orientación para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica,
que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La
protección y confirmación de la norma se logran a través de la pena. El
derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del
derecho penal.
3. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA. Los principios fundamentales
reguladores del control penal. Fundamentación Antropológica. La ley penal
implica la comprensión antropológica que subyace a todo accionar humano.
La ley penal es un instrumento para el hombre para reconocerlo tal cual es.
El orden jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que
sufre el hombre. El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como
sujeto libre y capaz de autodeterminación, y es a esto a lo que se refiere la fundamentación
antropológica del derecho penal. Este derecho se asume entonces como un regulador de
las conductas humanas, concibiendo al orden jurídico como un todo complejo que siempre
apoya en conjunto sobre el plano de la realidad.

Según ZAFFARONI en derecho penal presupone las siguientes condiciones

mínimas:
a) Ser un orden regulador de conductas humanas;
b) Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas
humanas;
c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico;
d) Que reconozca la autodeterminación del hombre.
Principios fundamentales reguladores del control penal - La potestad punitiva
del Estado debe ser delimitada con la mayor claridad posible.
“Principio de Legalidad”, mediante normas aprobadas por los
representantes del pueblo, que determinen con precisión las conductas
constitutivas de delitos y las penas correspondientes.
- Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones;
- Pena, consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal. Se
incorporan mecanismos persuasivos a través de los medios de
 comunicación. El derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un
recurso preventivo.
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL.
Concepciones del Derecho Penal
DERECHO PENAL LIBERAL DERECHO PENAL AUTORITARIO
Un derecho penal liberal implica adoptar la Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepción
concepción “Derecho Penal de hecho” (1.4.1). “Derecho penal de autor” (1.4.2). En este supuesto el
Desde este punto de vista lo importante es la hecho sólo tiene un valor como síntoma de la personalidad
conducta cometida, y que éste sea subsumible en peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida
una tipo penal abstracto. más que por haber cometido un homicidio (es más
importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto).
Implica además un “Derecho Penal de Implica además un “Derecho Penal de peligrosidad”. Esta
culpabilidad” (1.4.3). Este presupone que la idea representa una postura teórica en donde el hombre
persona es libre de elegir la conducta que actúa movido causas que lo determinan en ese sentido
desarrollará (autodeterminación), y por ende, (determinismo).
puede reprochársele el resultado de dicha
elección.
Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. Permite extender el derecho penal a esos ámbitos que en
19 CN). un sistema penal liberal estarían vedados.

A- Derecho penal de Hecho y de Autor - Derecho penal de Hecho o Acto: unir

la definición de “delito” a la “comisión de un hecho” y considerar
secundarias las características personales de su autor, que solo se podrán
tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena.
Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresión de un
sentimiento jurídico depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa
de su autor y debe ser corregido.
B- De culpabilidad y de peligrosidad - Derecho penal de Culpabilidad: para que
a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible
que tenga la posibilidad de elegir.
Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo actúa movido
por causas que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta
humana de los restantes hechos de la naturaleza.
C- Liberal y autoritario.
Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurídica frente a
lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de garantía
de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes. “El derecho
penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal” (Art. 18 de la
Constitución Nacional).
Derecho penal Autoritario: su objeto de protección son os deberes de estos
con el Estado. Los delitos hay las penas pueden deducirse por analogía (“sano
sentimiento popular”). Se le asigna fines éticos.
Cita: “ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas
penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad
e igualdad porque, estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo
que puede lograrse es que la “agencia judicial” ponga en juego todo su poder
en forma que haga descender hasta donde su poder se lo permita el número e
intensidad de esas violaciones, operando como contradicción del mismo
sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevación de los
niveles de realización operativa real de esos principios.
En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo
de Estado constitucional de derecho, la construcción de un derecho penal
antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la
arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la convivencia
democrática, pluralista y tolerante.”

Lección 2: “El modelo integrado de Ciencia Penal” 1- El Derecho Penal: Concepto.

Caracteres: a) Derecho Público; b) Exterioridad; c) Judicialidad; d) Sancionatorio. Fines: a)
Eficacia; b) Garantía. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico. 2- El
Derecho Penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado. Fundamentos: a) material;
b) político. 3- El Derecho Penal en sentido objetivo: Contenido: a) Derecho penal sustantivo o
material; b) Derecho procesal peal; c) Derecho penal ejecutivo. Especies de Derecho penal
sustantivo: a) Derecho penal codificado y complementario, b) Derecho penal común y
especial; c) El Art. 4 del Cód. Penal y el sistema represivo; d) Derecho penal común,
contravencional y disciplinario. Delitos comunes, políticos y conexos. 4- El estudio científico
del fenómeno penal: a) La dogmática penal; b) la política criminal; c) La criminología. Objetivo,
contenido, método y evolución de cada una; d) La victimología. Concepto, clasificación de las
víctimas; su papel en la comisión del delito. 5- Las disciplinas auxiliares: a) Medicina legal; b)
Psiquiatría forense; c) Criminalística.

1. DERECHO PENAL -Concepto:

El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de
normas dotadas de sanción retributiva, no todas las consecuencias son
iguales. Las normas jurídicas procuran una reposición real de las cosas al
estado anterior (ej. Devolución del objeto robado), o una reposición simbólica
(ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribución (ej.
Disminución de un bien del trasgresor).
El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y
sus consecuencias que no se agotan en las penas, sino que también comprenden las
medidas de seguridad. Como aporte de la escuela positiva comprende también las medidas
de seguridad, medio jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y
cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso
judicial.
-Caracteres:
a) Derecho Público - El Estado no deja librada a la voluntad de los
individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, si no
que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como
poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. La
creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al trasgresor es
una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de su máximo
poder interno. Como todo derecho público, el derecho penal se encuentra fuera del
alcance de los particulares. No puede ser transigido. Es No negociable
b) Exterioridad - Es un sistema regulador del comportamiento de los
hombres en sus relaciones externas. Se trata de una característica que
 adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de
la constante exigencia de una actuación externa. El derecho penal no
constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el
mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social,
llamados bienes o intereses jurídicos. Donde no hay acción, no hay
represión. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art.
19 C.N.). La violación de una norma transcurre en el mundo del ser, es la destrucción o
la disminución de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Lo interno, las
ideas, los pensamientos, se encuentran amparados por la garantía del art. 19 CN.
c) Judicialidad - El derecho penal no puede realizarse en forma privada.
El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del
delito deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de
conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal son los
tribunales judiciales que con arreglo a la Constitución Nacional, provincial y
leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales, que deben ser
independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). Estos órganos
son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal según la materia,
la investidura de las personas y el territorio. La realización judicial de la ley penal no
es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa,
prueba y sentencia. Ver: arts. 1, 5, 18, 120 sección 4ª y 123 CN.
d) Sancionatorio – propio del derecho penal – Para SOLER las
definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de
ilicitud específicamente penal, de manera que este derecho tiene una
función constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal sería una forma
autónoma de ilicitud. Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una
característica sustancial, sino el carácter peculiar de la sanción penal que la distingue de
todas las otras consecuencias jurídicas del acto ilícito.
Autonomía sustancial. Para NUÑEZ el derecho penal solo tendría la función de
sancionar las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una
norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia,
meramente sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el
derecho penal goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin
necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros
sectores del derecho. La función típica de la ley penal es la de crear tipos de
acción, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente.
La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud. Se
considera generalmente, que el derecho penal protege bienes jurídicos que recibe derivados
de otras ramas del derecho, no obstante, nada impediría a que su protección ingrese
directamente.
- Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener
las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una
sociedad. La relación del derecho penal con un sistema social constitucional,
se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines que debe cumplir, lo
que genera una tensión dialéctica entre el interés de disminuir la violencia
social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de reducir la propia
violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía). Lograr la vigencia
equilibrada de ambos fines es uno de los desafíos del Estado de Derecho.
a) Eficacia, prevenir la comisión de delitos mediante el control de la
violencia informal. La efectividad del derecho penal es su capacidad para
desempeñar la función que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura. Un
derecho penal que no tenga esa capacidad será no efectivo y generará tensiones
sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia – vigencia. Si esta
carencia es de un grado profundo, el derecho penal no será tal, sino que quedará
reducido a un simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga
efectividad será menester que respete la condición humana. Esto es la
fundamentación antropológica.
b) Garantía, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo
los presupuestos formales y materiales de la intervención del derecho penal,
para asegurar la libertad. A su vez, el derecho penal cumple una función de
garantía imponiendo un límite a la potestad punitiva estatal, estableciendo
presupuestos formales y materiales para la intervención del poder del Estado. Es
su función, además, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social,
equilibrando la tensión entre el reclamo de protección y de lucha contra la
delincuencia y la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.
- Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico
a) con el derecho constitucional - En la Constitución (fuente del Dcho
Penal) se encuentran los principios de derecho público y todas las garantías
cuya tutela debe proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal.
Consagra los principios fundamentales: el de Legalidad (art. 18: “Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente…”) y el de Reserva (art.
19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.”). Define algunos delitos (art. 15, 22,
29, 119 y 127).
b) con el derecho civil - Coinciden en que establecen que el delito es
fuente de obligaciones y extiende la reparación a las perdidas. También
establecen ambos el modo de indemnizar el daño causado por
determinados delitos en particular. La “Exigencia de la ley previa” (art. 1066
CC y art. 18 CN), legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de
los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana
inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP) . El Código Civil
establece cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripción
de la acción penal, y la independencia de ambos fueros para los casos no
contemplados en la excepción. Entre los cuerpos normativos de estas ramas del
derecho, existen varias coincidencias, como ser la obligación de reparar los daños
 causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo, ambos códigos
establecen la solidaridad por el daño causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP).
c) con el derecho administrativo - Las relaciones entre estas dos ramas del
derecho son de muy diverso orden. El CP en la parte especial prevé bajo el Título XI un
catálogo de delitos contra la administración pública (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP). El
Código Penal prevé delitos contra la administración pública, entre los cuales
figuran algunos que solo pueden cometer los funcionarios públicos (Abuso
de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato). Para la
realización del derecho penal, en la etapa denominada de instrucción penal, la justicia
requiere de la colaboración policial, entre otras instituciones también de orden
administrativo. La justicia penal requiere de la colaboración policial (entidad de
orden administrativo) para efectuar la investigación de los hechos delictivos.
Hay además otras instituciones que colaboran como el Servicio
Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos personales), el
Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la
aplicación de medidas preventivas o represivas). También existe una rama
del derecho penal llamada “derecho penal administrativo”. Por último, existe
como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal
administrativo o contravencional.
d) con el derecho comercial - Son fuentes de obligaciones que el
derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Relación similar
a la que tiene con el Derecho
Civil. Estas relaciones son básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a
que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con
normas de carácter retributivo. Así por ejemplo: Ley 24.522 que establece las normas que
rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en su Libro Segundo,
bajo el Título 6, de los Delitos contra la propiedad, contiene las figuras especificas que
comprenden las conductas de los quebrados y otros deudores punibles. Ley 24.452 y sus
modificatorias. establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su Libro
Segundo, bajo el Título XII del Capítulo 6, Delitos contra la fe pública, establece las sanciones
retributivas para la emisión de cheque sin fondos o autorización para girar en descubierto.
e) con el derecho internacional - Las vinculaciones surgen cuando se
consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el
espacio, según que los intereses afectados sean los de un individuo
(derecho internacional penal) o de un Estado (derecho internacional
público). El derecho internacional penal tiene como función la tipificación
internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la
jurisdicción penal internacional. Se lo define también como conjunto de
normas que tienen por objeto regular situaciones de carácter represivo en la
esfera internacional. El derecho penal internacional determina el ámbito de
validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales
penales. Se lo define también como el conjunto de normas que determina
los límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio.
2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DEL
ESTAD . La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la
O
pena establecida por a la ley al participe de un hecho penalmente típico,
antijurídico y culpable.
- Fundamentos
a) Material, responde a por qué se pueden imponer sanciones penales. La
respuesta depende de la función que se le asigne a éstas.
b) Político, apunta a resolver el interrogante a por qué el Estado está
habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes
concepciones políticas de Estado, pues la misión del derecho penal se relaciona
con el modelo de Estado al que pertenece. Políticamente, el derecho penal
puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y
sus consecuencias. Supone la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y
la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El derecho
cumple una función de garantía para los gobernados frente a los gobernantes. Exigencia del
debido proceso judicial como presupuesto de la condena.
Autoritaria: si su objeto de protección penal no son los intereses de los individuos, sino los
deberes de éstos con el Estado. Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la
única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por
analogía. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se
convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. El autoritarismo,
le asigna a la represión un fin ético y seleccionador.

- Legitimación y Límites - Clasificación de los límites al ejercicio de la potestad de

castigar que tiene el Estado, a los fines de evitar arbitrariedad por su parte:
- Derivados del fundamento material:
Necesidad de la intervención: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la
intervención penal del Estado sólo es legítima cuando es indispensable para el mantenimiento
de su organización política. Sólo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado
todos los otros instrumentos de control social.
Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni
amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de protección
(principios de ofensividad o lesividad).
Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la persona
evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad.
- Derivados del fundamento político: Consisten en una garantía política fundamental para
proteger al ciudadano, según la cual, éste debe poder conocer de antemano cuales
conductas están tipificadas por ley como delitos y que sanciones tienen previstas
(principio de legalidad en la represión).

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

- Contenido
a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho - El derecho penal
entendido como el conjunto de normas con sanción retributiva es una
potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o de
la aplicación de una medida de seguridad.
b) Derecho procesal penal - Tiene la tarea de regular el juicio penal, el
conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable
de un delito y castigarla como tal.
c) Derecho penal ejecutivo - Determina los modos de aplicación de la
pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal es solo
declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es la parte más
 importante del derecho de ejecución penal, regula la efectiva realización del
derecho penal.
- Especies del derecho penal sustantivo
a) Derecho penal codificado y complementario - El Congreso de la
Nación tiene la facultad de dictar el Código Penal que se aplica en el ámbito
de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado “derecho
penal codificado o común”. El “derecho penal complementario” está
configurado por la legislación que complementa al Código penal, normas
penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de
armas y explosivos, la ejecución de la pena privativa de la libertad, entre
otras.
b) Derecho penal común y especial - Su especialidad proviene de
regular a través de normas penales alguno de los puntos especialmente
regidos por la Constitución Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser
considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadanía y la del régimen
electoral. NUÑEZ dice que la atribución del Congreso de la Nación de
“dictar sanciones punitivas… no tiene su fuente en una delegación expresa
por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por
la Corte Suprema, de que la concesión de un poder de legislar implica la de
hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para
cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo”. La materia de esos
poderes de legislación y de ejecución represivos reconocidos, es siempre
de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se
concreta en una contravención o desobediencia a leyes que regulan
relaciones entre la administración pública y los administrados.
c) El art. 4 del C.P. y el sistema represivo - Una función general
ordenadora del sistema jurídico es la que cumple el art. 4 (“Las
disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los
delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran
lo contrario”), junto con el art. 31 (“La obligación de reparar el daño es
solidaria entre todos los responsables del delito”), que establece la
jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema común de
legislación penal para todo el país. El art. 4º del C.P. considerado aplicable
tanto a las leyes penales del Congreso, como a las que dictan las provincias
en materia contravencional, mientras no establezcan lo contrario y que no
vulnere principios constitucionales superiores. Las disposiciones generales
del C.P. rigen en virtud de su art. 4º como derecho supletorio solo respecto
de las leyes del Congreso. La vigencia supletoria no funciona cuando esas
leyes disponen lo contrario. La disposición contraria puede ser expresa o
implícita.
d) Derecho penal común, contravencional y disciplinario - Según la
rama de las infracciones:
División del Derecho Penal Sustantivo
 Derecho Común o Delictual: Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:
Penal Derecho Penal de autor → se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo delictivo es una
forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del autor del hecho, y no el hecho en sí.
Derecho Penal de acto → fundamente el castigo en la peligrosidad de la conducta del autor,
tomando como presupuesto esencial la exterioridad de ésta última.
Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los
derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así la seguridad de estos derechos.
Contravencional: Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administración. También protege la
seguridad jurídica, reprimiendo aquellas acciones que transgreden, al no cooperar, la actividad
administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.
Disciplinario: Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la
sujeción publica. Potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos del Estado
o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o vigiladas por la
potestad pública, como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del
gobierno de la matricula o de la afiliación respectivamente. Se trata de la acción de los órganos
judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a
desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del órgano
estatal.

Derecho penal común, conjunto de disposiciones que se ocupan de los

delitos que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales
(vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad
política, salud pública, administración, etc.). La facultad de legislar sobre estos
delitos corresponde al Congreso de la Nación. Éste derecho reprime, porque
algunas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o
sociales de los individuos, alterando así de manera directa o inmediata la
seguridad de estos derechos.
Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de
disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber
de los particulares frente a la administración, también protege la seguridad
jurídica, reprime porque determinadas acciones transgreden la actividad
administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social. Según SOLER las normas
de éste derecho se dirigen al hombre como miembro de una comunidad,
dirigidas a seres sociales, pero niega la autonomía de esta clase de normas.
La contravención, según NUÑEZ, es una infracción a los deberes
impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad
administrativa estatal. Exige una distinción sustancial entre los delitos y las
contravenciones, y debe extenderse a todo el ámbito de las transgresiones a
los mandatos administrativos.
La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial
de las contravenciones en la trasgresión a una disposición mediante la cual la
administración estatal busca lograr el bienestar público. Lo determinante se encuentra
en la posición de esa acción respecto de la actividad administrativa considerada en si
misma.
Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios
punitivos reguladores del orden de la sujeción publica. Tiene la finalidad de
mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el
organismo o institución desenvuelva con arreglo a su propia estructura y
finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la diligencia, la fidelidad,
la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación de esa
especie implica. Los llamados poderes de policía y disciplina punitiva de los
órganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas
disciplinarias, tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional,
frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la
actuación material del órgano estatal.
Según NUÑEZ “el ámbito del derecho penal disciplinario es más reducido,
corresponde a la más restringida relación del Estado con las personas
sometidas a un orden de sujeción público”. Las penas disciplinarias como las
advertencias, el llamado de atención, la suspensión, la multa, entre otras
representan coerciones tendientes a evitar esos actos. Estas sanciones
pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan del
mismo hecho, sin que se viole el principio “non bis in idem” (nadie puede ser
juzgado dos veces por el mismo hecho). La decisión disciplinaria debe esperar
la sentencia del tribunal penal o contravencional para evitar juzgamientos
contradictorios.
- Delitos Comunes, políticos y conexos.
Para formular un concepto de delito político se han propuesto dos aspectos:
primero el criterio objetivo, aquellos tipificados por el titulo X del C.P. “Delitos
contra los poderes públicos y el orden constitucional”. Y segundo la categoría
de delitos político subjetivos, la cual vinculaba los fines móviles o
intenciones de sus autores, que por su politicidad lo absorbían dentro de la
última categoría nombrada.
4. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL, Objetivo, contenido,
método y evolución de cada una.
a) La dogmática penal - Considerar objeto del estudio del derecho penal
a las normas jurídicas es característico de un enfoque dogmático. Estos
estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan un conjunto de
leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos contenidos elaboran. Lo que
caracteriza a toda dogmática jurídica consiste en el objeto estudiado por
ella, siempre es un derecho positivo dado. Su existencia es una
consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La
dogmática supone una distinción entre el derecho que es (de lege data) y el
derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero. Estudia un
sistema de normas en su momento dinámico, como voluntad actuante. La
ley es un modo de deber ser. El método dogmático consiste en tomar el
conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material.
Este razonamiento jurídico presupone siempre la existencia de normas de
las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las
normas están compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas
en la tarea sistemática. Las operaciones necesarias para alcanzar el
resultado son: la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la
comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios
generales o criterios sistemáticos y distributivos, y la deducción de los
principios alcanzados. La teoría dogmática solo puede alimentarse del
derecho vigente. Es importante sostener que la sistematización dogmática
debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no la que resulta
 de evoluciones escolásticas, porque estas muestren un orden penal más
justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste.
b) la política criminal - En una primera acepción se refiere a los criterios
para abordar el fenómeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la
legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al
delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas, las
medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como el mejoramiento del
procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de
seguridad y corrección. Se habla de otro sentido de esta política, como
rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal
efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería expresar. La
política criminal puede ser conceptuada como una disciplina que se ocupa
del derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al de la
dogmática jurídico-penal y la criminología como sociología del derecho
penal.
c) La criminología. Aplica métodos biológicos para el conocimiento de los
fenómenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus
cuestiones con términos médicos, sometiéndola al método causal
explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas.
Se construye como una ciencia enciclopédica del delito, es el estudio del delito
como fenómeno. Ésta integrada por el examen de dos órdenes de factores:
Los subjetivos (antropología criminal, casos individuales) y los objetivos
(sociología criminal, observación de fenómenos de masa). La ayuda de la
criminología al derecho penal se manifiesta ene. Conocimiento a los efectos de
su apreciación normativa por el legislador en la cooperación para el
conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Varía
su enfoque, estudia la criminalización que depende de la reacción social frente
a determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema
jurídico penal.
d) La victimología. Concepto, clasificación de las víctimas; su papel en la
comisión del delito. El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del
delito, la criminología del delincuente y la victimología de la víctima y su rol
en el hecho. “Es el estudio científico de las víctimas del delito, de la vida
social y por abuso de poder”. La víctima es el sujeto perjudicado, es quien
sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes, aunque no siempre es
inocente. Las diferentes tipologías dependen de las relaciones entre el autor
y su víctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el
delincuente, de su ubicación familiar o social, etcétera.
- Clasificación:
a) inocente o ideal (es la victima anónima que no desencadeno la
situación);
b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es
atacada por una
pandilla);
c) voluntaria (suicidio por adhesión, eutanasia);
 d) provocadora (homicidios pasionales);
e) por imprudencia (quien deja el auto en la vía pública con las llaves
puestas);
f) infractora (agresora en la legítima defensa), etc. HANS VON
HENTING divide a las víctimas en: resistentes y cooperadoras.
Debemos considerar la relevancia del aporte de la victimología para
elaborar políticas de prevención.
5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES
a) Medicina legal - Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza
médica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios
para aplicar la ley.
b) Psiquiatría forense - Forma parte de la medicina legal y constituye una
guía para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un
hecho delictivo y aconsejar la imposición de la correspondiente medida de
seguridad (cautelar).
c) Criminalística - Estudio de los procedimientos científicos de
investigación de los delitos, se integra con muy variados aportes (pericias
graficas y químicas, interpretación de documentos, etc.)

Lección 3: “Evolución histórica de las ideas penales” 1- Breve reseña histórica del pensamiento penal: a)
Derecho romano; b) Derecho germánico; c) Derecho canónico. 2 - La denominada Escuela Clásica y sus
predecesores. 3- El positivismo criminológico y sus manifestaciones.
Dogmática: a) El positivismo jurídico; b) El normaivismo penal; c) El finalismo;Principales expositores.
d) Las tendencias 4- Escuela
funcionalistas o
preventivistas. 5- Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y
abolicionistas. El garantismo penal.
1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PENAL - Se
pretende trazar la evolución desde un derecho penal de carácter religioso a
otro de carácter laico, desde uno de índole privada a otro público, desde la
responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo
de derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la
Ilustración y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificación
posterior a la Revolución Francesa.
a) Derecho Romano - Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación
del carácter público del derecho penal durante el Imperio; diferencio entre
hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; desarrollo la
imputabilidad, culpabilidad y el error como causa excluyente de la
responsabilidad; la prescripción de la acción penal. Consagra el sentido
laico del derecho penal, en las antiguas legislaciones se confundía el delito
y el pecado, el derecho y la moral.
b) Derecho germánico - Inicialmente imperaba la institución de la Faida o
venganza de la sangre, donde la pena se podía extender a la familia del
infractor, sometida a la voluntad punitiva del pater familia. Para evitar la
venganza se pagaba una suma a la víctima del delito o a su grupo familiar,
como castigo y para compensar el daño. Lo relevante era el daño causado,
no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva.
 c) Derecho canónico - Durante la Edad Media fue un derecho
disciplinario aplicable a toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus
características fueron:
- Derecho subjetivista, establecía reglas sobre la culpabilidad. Hubo
vestigios de responsabilidad objetiva, como la extensión de la pena a
inocentes, entre otras.
- Delitos en tres categorías: eclesiásticos (atentaban contra el derecho
divino, la Iglesia); seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos
por el poder laico); mixtos (castigados por el poder civil y por la Iglesia,
como el adulterio).
- La pena fue vista para algunos como una retribución divina, venganza,
intimidación y rectificación derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de
penas eclesiásticas:
espirituales y temporales. (SANTO TOMÁS de AQUINO).
- Instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del
derecho germánico.
- Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son
hijos de Dios.
2. LA DENOMINADA ESCUELA CLÁSICA Y SUS PREDECESORES - A
partir del siglo XVI se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho
penal. Se opero la recepción del derecho romano, en los territorios que más
tarde constituirían Alemania. En 1532 en Regensburg se sanciono la
“Constitutio Criminales Carolina”, único derecho penal hasta el Código Penal
de 1871.
Escuela Clásica del Derecho Penal - La Carolina contenía disposiciones de
derecho penal de fondo y de forma; consagraba el principio de culpabilidad,
preveía la tentativa y aceptaba la analogía. 1789 el derecho penal entra en
crisis Terminal con la aparición del movimiento filosófico del humanismo, que
culmina con la Revolución Francesa y su declaración de los “Derechos del
Hombre y del Ciudadano”. BECCARIA, escribió en 1764 el “Tratado de los
delitos y de las Penas”, en sus ideas postula los principios sobre el
fundamento y el fin de la represión penal, pero éstas no contenían los
elementos para constituir una ciencia del derecho penal.
- “La infracción a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante
de un hecho externo del hombre, moralmente imputable y políticamente
dañoso”.
Tales principios fueron:
a) Principio de Legalidad, nadie podrá ser castigado por hechos que no
hayan sido previstos con anterioridad por una ley;
b) prohibición de la interpretación judicial, para evitar las arbitrariedades
del absolutismo y garantizar la seguridad jurídica;
c) Clara distinción entre delito y pecado; Independencia del poder civil.
 d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el daño causado por el delito
debe determinar la intensidad de la pena;
e) El sentido de la represión penal era Salvaguardar la sociedad;
f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daños (Prevención
especial, que el delincuente no cometa nuevos delitos ) y apartar a los
demás de cometer otros iguales (Prevención general, desincentivar a los
demás de cometer delitos), y no atormentar al delincuente.;
g) Publicidad y sistema acusatorio; Eliminación de los procesos secretos e
Introducción de un sistema acusatorio.
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal; Eliminación de las
diferencias entre ciudadanos en razón de su clase social o económica.
i) Eliminación de la tortura como método de confesión. La confesión deja de ser la
prueba más importante.
j) Rechazo de la pena de muerte. Postura negativa ante la pena de muerte;
subsistencia para casos excepcionales.
La Escuela Toscana, iniciada por CARMIGNANI y culminó con CARRARA. La
obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versión fundamental. Se
trata de una “teoría pura del delito” con pretensiones de validez universal, pues
establece los principios del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar. Deja
de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a las leyes
positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser inteligente y
libre. El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o
contradicción entre el hecho del hombre -una fuerza– y la ley –derecho positivo-. El delito
lesionaba un derecho subjetivo de la víctima (“ningún hecho puede ser delito sino ataca la
ley”).
Doctrina ontológica jusaturalista, busca la noción del ser del delito y de la
pena, para que el legislador proceda con justicia. Emplea un método racional-
deductivo, principios generales aplicados en casos particulares. Presencia de
un derecho natural, concepción del hombre como un ser inteligente y libre.
CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurídico, resulta de una serie de
fuerzas que chocan con la ley (contradicción entre el hecho del hombre y el
derecho positivo).
a) Fuerza física subjetiva: representa la acción humana, acción humana
exterior;
b) Fuerza física objetiva: representa la antijuridicidad, acción contraria al
derecho;
c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre
albedrío. Actual
Culpabilidad;
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político social, influencia del
mundo
externo. Debe existir una lesión, un daño, que representa el mal ejemplo que el delito
produce en terceros (razón política del castigo).
Como criterios complementarios para la imputación criminal establece la
cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito
estén completas, su grado será perfecto (consumado), pero si a cualquiera de
las fuerzas le falta algún elemento integrador, el grado del delito será
imperfecto (tentativa).
3. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES
EXPOSITORES - 1850/1900 - A través de la escuela positiva va a adoptar el método
inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen postulados
opuestos a los de la Escuela Toscana.
El delito será entendido como un ente
de hecho, cuyo factor causal es el
modo de ser del delincuente y la
influencia del ambiente, que lo
determinan fatalmente a cometerlo.
La intensidad de la pena depende de
la peligrosidad del sujeto, quien
puede ser neutralizado mediante la
aplicación de medidas o sanciones. El
objeto principal de estudio pasa a ser
el delincuente y su personalidad
anormal o desviada.
LOMBROSO, propone una concepción denominada Antropología Criminal,
fundada en el estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según la
cual existe una categoría: “los delincuentes natos”, que tarde o temprano
acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y corporalmente por
ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del
cuerpo.
FERRI, propone la Sociología Criminal, jurista para quien el delito tenía como
causas factores individuales, físicos y sociales que determinaban al
delincuente. Los clasificaba en: natos, locos, habituales, ocasionales y
pasionales.
GARÓFALO, aporto el concepto de “peligrosidad del delincuente” como futuro
autor de delitos. Exigían que fuera neutralizado con medidas que vulneraban
sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado, “estado
peligroso sin delito”.
- La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen métodos para
demostrar que cierto individuo está predestinado a cometer delitos en razón
de sus características sicosomáticas u otras. Sus ideas organicistas de la
sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas.
- La Tercera Escuela (conciliación entre las escuelas clásicas y positiva)
determino que los principales aportes del positivismo criminológico fueron la
admisión de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta
ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del
condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena.
4. ESCUELA DOGMÁTICA - La Escuela Dogmática se caracteriza porque su
objeto consiste en sistematizar el derecho penal, mediante principios que
posibiliten su correcta aplicación. El dogma es la proposición que s asienta
como principio innegable de una determinada ciencia. “El dogma del
dogmático es la ley penal que integra el derecho positivo”.
FEURBACH planto las bases del método dogmático para el estudio del
“derecho penal vigente”. El juez debía sujetarse a la ley, pero con libertad para
interpretarla científicamente.
El vocablo dogmática significa “ciencia de los dogmas”, es decir, normas
jurídicas como verdades indiscutibles. La dogmática es ciencia, ya que posee
un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y unos postulados
generales (dogmas). Esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado
derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la
normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario
y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los principios
generales.
Para ROXIN la dogmática jurídico-penal es la disciplina se ocupa de la
interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones
legales. Su método tiene 3 fases: interpretación, sistematización y crítica.
Desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto de
delito como un conjunto de elementos comunes que debe tener cualquier
comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permitió que se
pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la parte general, con
una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada
caso concreto.
Se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y culpable. Es preciso
la conjunción de dos clases de caracteres positivos: uno genérico (la conducta
humana) y tres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales
caracteres específicos se encuentras conectados uno a continuación del otro
en orden secuencial:
1º- Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta
o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley penal;
2º- Si ella contradice el ordenamiento jurídico se señalara que es antijurídica.
Caso contrario, si mediare una causa de justificación, que es conforme al
derecho.
3º- Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se
emitirá el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de
inimputabilidad o de exculpación, se dirá que la conducta es inculpable. Es una
concepción secuencial, el peso de la imputación va a aumentando a medida
que se pasa de una categoría a otra.
a) El positivismo jurídico - Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige
su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo
toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalista y
experimental, y llevo a afirmar la existencia de “elementos” comunes en todos
los delitos. División del delito en categorías que pretendían sostener la
distinción entre lo Objetivo externo (acción, tipicidad y antijuridicidad) y lo
subjetivo-interno (culpabilidad).
- La acción es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el
mundo exterior, caracterizada por el “impulso de la voluntad”, sin tener en
cuenta su contenido, que es analizado por el dolo - entendido como una
relación sicológica entre le sujeto y su conducta, querer realizar algo que
se conoce como antijurídico.
- La culpabilidad puede ser: Dolosa (la más grave) o Culposa (la más leve).
La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como
presupuesto de dicha categoría subjetiva, comprensiva de los procesos
espirituales que se desarrollan en el interior del autor.
- La antijuridicidad formal es característica del positivismo jurídico.
- El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relación de contradicción
con el ordenamiento jurídico, de índole formal-negativa (regla), que se
excluía si mediaba una causa de justificación (excepción). En relación con
el carácter objetivo formal de este concepto de delito se halla la idea del
Estado de derecho
b) El normativismo penal - A principios de siglo XX, repercute la
influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la versión de la Escuela
Sudoccidental Alemana con la distinción entre las ciencias de la naturaleza
(cuyo objeto es neutro a la valoración) y las ciencias del espíritu o culturales
(que refieren su objeto a los valores), y con a orientación subjetivista de su
método. Se trata del normativismo o sistema neoclásico, en el cual se las va a
dotar de un contenido material concreto:
- La acción pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir
un objeto cultural sin valorarlo.
- El tipo pasa a ser el fundamento de ésta (“tipo injusto”, antijuridicidad
tipificada);
- La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar más el
porqué del juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma
que la mera constatación de la contradicción formal de ella. La
consecuencia de ello es la aceptación de causas “supralegales de
justificación”. La “Teoría Normativa” entiende la culpabilidad como algo
valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de
reprochabilidad del comportamiento del sujeto al dolo separado de la
conciencia de la antijuridicidad y a la culpa. El sistema neoclásico concibe
al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un
elemento subjetivo referido a lo normativo.
c) El finalismo - Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda
Guerra Mundial, como consecuencia del régimen nazi, influido por las nuevas
direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría sociológica de MAX
WEBER. HANS WELZEL, su fundador, cuestiona la diferenciación impuesta
por el positivismo jurídico entre elementos subjetivos y objetivos. Rechaza la
valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorías
ontológicas que determinan el sentido de la valoración.
- La acción debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre,
dominables por su voluntad y las que no lo sean. (“el hombre tiene una
finalidad, se propone una meta”). Se materializo la voluntad de la acción
con la estructura final de la acción, la acción humana es ejercicio de
actividad final, la acción es por eso acontecer “final”, no solamente
“causal”. Es un obrar consiente donde el hombre puede prever las
consecuencias de estos fines.
- El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la
construcción del tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la
culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo
complejo o mixto.
- Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura
reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la posibilidad del
conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusión de
la culpabilidad.
- Se convirtió en soporte de una materia de prohibición jurídico-penal,
debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el comportamiento
humano, siempre supone también el desvalor de la acción (la finalidad de
 la acción del autor, desvalorada por el derecho), dando lugar a la
concepción del injusto personal.
d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas - El finalismo termino
cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo
metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional estrictamente
normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la pena como la
mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin consideración de sus
consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas
psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta delictiva.
No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose al
derecho penal exclusivamente como sistema normativo que integra un
ordenamiento jurídico, sino que se afirma que el derecho penal es un
instrumento de control y de incidencia social. “Si se considera que el eje
central para la concreción de su contenido es la función que desempeña en la
sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de reducir su
investigación a la aceptación acrítica de la letra de la ley, y va a tener en
cuenta también los intereses que determinan los preceptos positivos y su
aplicación a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados
a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del
cual el contenido concreto de la norma es solo una parte”. Factores
desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples
factores y de revisar el pensamiento dogmático tradicional, es el resultado de
una suma de factores:
A. Factores históricos
- Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial , significo
un temporario renacimiento del jusnaturalismo.
- Ocupación angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en
contacto con el pensamiento problemático o tópico, que prioriza el sistema de
estudio del caso concreto.
Según LARENZ la obra de VIEHWEG -“Tópica y jurisprudencia”- destaca la
insuficiencia de la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de
resoluciones a partir de normas jurídicas previamente dadas de contenido más
general (la subsunción es un silogismo teórico que ya no es aceptable para la
comprensión de los fenómenos sociales). Sostiene que la jurisprudencia solo
puede satisfacer su propósito si procede tópicamente, buscando la solución
adecuada al caso particular.
B. Factores científicos: auge de las ciencias sociales
- A partir de los años ’50 las ciencias sociales como la psicología, la filosofía
analítica, la sociología y la teoría de los sistemas, alcanzan un gran
desarrollo.
- El mejor conocimiento de las ciencias sociales coincide a fines de los ’60,
“mayo francés de
1968”, con el impulso de reformas sociales y políticas. El pensamiento político
crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal.
- Propuestas de integración de las ciencias sociales y ciencia jurídica, que el
derecho penal pase a ser visto como un instrumento de control social.
- “Aquella relación interdisciplinaria de integración de nuestra materia con las
ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de
la norma penal: elaboración de la legislación, determinación de su contenido
y aplicación de la sanción penal. Solamente si se establecen estos vínculos
se lograra no sólo la aspiración de aproximación de la ciencia jurídico-penal a
la realidad en que debe actuar, sino que se evitara la contradicción entre lo
que es verdad jurídicamente y lo que es exacto empíricamente”.
C. La reforma de las legislaciones penales
- Evolución de las relaciones económicas y sociales y las nuevas
concepciones ético sociales, que determinaron la segunda mitad del siglo
XX.
- En los últimos años adquiere mayor relevancia la internacionalización del
derecho penal a través de los pactos internacionales de derechos
humanos. Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal La
confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas y finalistas)
y externos, abrió el camino a una nueva tendencia que otorga prevalecía a
las consideraciones teleológico-normativas en el sistema jurídico del delito,
sustituyendo el modelo anterior por los paradigmas funcionalistas de
ROXIN y JAKOBS.
ROXIN introduce razonamientos político-criminales en cada una de las
categorías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al
caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica.
Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero
existen algunos aspectos en común:
- El abandono de una dogmática de base ontológica-naturalista;
- El intento de construcción de un derecho penal orientado a las
consecuencias, que permitiera conformar un sistema abierto adecuado a
las necesidades preventivas de la actual sociedad;
- Utilizan un método teleológico-funcional. La perspectiva teleológico-
funcional implicaría un retorno al neokantismo y una renormativización de
las categorías del delito, pero con una disposición a la resolución practica
de los problemas planteados, que atiende “a la misión del derecho penal
antes que a los encantos de su alquimia deductiva”.

TEORIA ACCIÓN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

POSITIVISMO Acción: manifestación causal de la Lo Imputabilidad Dolo (dolo malo: elemento volitivo –
JURÍDICO voluntad. Existía una relación causal antijurídico (era vista como querer- y conocer que lo realizado es
(situada a fines hacia el resultado. Se unía el era un antijurídico –saber-) y culpa eran
del siglo XIX, movimiento corporal y el resultado a entendido presupuesto formas de culpabilidad (fines del
basada en un través del nexo de causalidad. El tipo en sentido de la siglo XIX). La culpabilidad en sí era
método era concebido objetivamente como formal culpabilidad) vista como una relación subjetiva
científico una descripción de sus elementos como entre el hecho y su autor. La culpa
naturalista y componentes, y era un indicio de acción era definida como una infracción al
experimental – antijuridicidad. Se lo entendía objetiva típica no deber de diligencia. Se considera en
división delito en y descriptivamente como una relación amparada definitiva a la culpa como una forma
categorías de contradicción con el ordenamiento por una menos grade de la culpabilidad.
 objetivoexterno y jurídico.
subjetivointerno)
NORMATIVISMO Acción: conducta humana
(1907 Frank). determinable por la voluntad, es decir,
Planteaba la conducta valorizada de determinada
distinción entre manera. Se detectaron los elementos
ciencias naturales – normativos y subjetivos del tipo. Se
cuyo objeto de mantuvieron el dolo y la culpa ya no
análisis era neutro a como formas de culpabilidad, sino
la valoración- y como uno sus elementos. Se
ciencias del espíritu mantiene la relación causal para unir
o culturales que la conducta del sujeto con el
refieren su objeto a resultado.
valores)
FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo (1930).
(aproximadamente Acción final: sobre la base de la
1930, Welzel) representación de un fin, el hombre
selecciona los medios para alcanzarlo
y luego actúa en consecuencia. El tipo
es concebido como un tipo de acción
o de omisión. Es un tipo complejo que
tiene elementos objetivos, normativos
y subjetivos. Se traslada el dolo y la
culpa desde la culpabilidad hacia el
tipo. La culpa sigue siendo definida
como una inobservancia al cuidado
debido que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurídico.
FUNCIONALISMO Roxín define la acción como “manifes
(1970) explicado tación de la personalidad”, creando de
desde la esta forma un concepto que abarca
perspectiva de exitosamente todas las formas
Claus Roxin posibles de conducta humana. La
(sistema teórico culpa sigue siendo para muchos
orientado a funcionalistas una infracción al deber
incorporar en todos de cuidado. Pero se incorpora de la
los elementos de la mano de Roxin la teoria de la
teoría cuestiones de imputación objetiva como criterio
política criminal y normativo (de valo ración) a los fines
analizar -en su de analizar la con ducta del sujeto con
caso- el eventual relación al resul- tado, dejando en un
“merecimiento de segundo plano los criterios de
pena”). causalidad. Sólo se puede imputar la
conducta del autor al tipo objetivo, si
esta ha creado un peligro
(jurídicamente relevante) que supere
el riesgo permitido en el marco de fin
de protección de la norma, peligro que
se concreta en el resultado a través de
la lesión al bien jurídico. El tipo sigue
estando dividido en objetivo y
subjetivo, y se mantiene la división en
tipos de dolosos de comisión y tipos
imprudentes. Se valora en este estado
la acción del sujeto des de el punto de
vista de a necesidad abstracta de
pena y su fin preventivo general.
A. Funcionalismo sistemático o radical y sociológico de JAKOBS - En los
últimos tiempos se produjo una transformación que ha dejado de lado la
causa de
justificación.
Paralelamente, en la faz típica
analizaron las causas de
justificación a las que llamaron
elementos negativos del tipo.
El tipo quedó integrado
entonces como tipo de injusto
o antijuridicidad tipificada, a no
ser que operaran los
elementos negativos del tipo.
Entonces la antijuridicidad
tipificada agostaba la
antijuridicidad formal, al incluir
las causas de justificación en
el tipo15. Se impuso en forma
paralela una concepción
material de antijuridicidad,
entendida como violación al
bien jurídico (análisis de
lesividad).
La antijuridicidad es concebida
en forma unitaria para todos
los sectores del derecho,
como una contradicción entre
la realización del tipo y las
exigencias del derecho. Sólo
es antijurídica la acción
cuando es la obra de un autor
determinado (injusto
personal).
INJUSTO. El tipo contiene la
acción, y el injusto contiene
a la acción y al tipo: sólo las
acciones típicas pueden
constituir un injusto penal. La
ANTIJURIDICIDAD no es una
categoría especial del DP sino
de todo el ordenamiento
jurídico. Las causas de
justificación por ende,
provienen de todo el
ordenamiento jurídico. En esta
categoría se enjuicia la acción
típica concreta, incluyendo los
elementos reales de la
respectiva situación. Desde el
punto de vista político criminal
en el injusto se solucionan
colisiones de intereses de
forma relevante para la
punibilidad. Sirve -por ende-
de punto de conexión con las
medidas de seguridad,
entrelazando todo el
ordenamiento jurídico e
integrando sus valoraciones.
El dolo y la culpa no son formas de
culpabilidad sino tan solo elementos
de ella. Estos, junto a otros
(imputabilidad y circunstancias
concomitantes), constituyeron el
objeto del juicio de reproche. Es
decir el sujeto sólo era culpable
cuando -actuando con dolo o culpa-
era imputable, existía normalidad de
las circunstancias concomitantes
(por ej. no haya coacción o error) y
además, todo ello podía serle
reprochado y exigida otra conducta
(conforme a derecho), debido a que
podía obrar de otro modo. Se critica
la relación psicológica
argumentando que en la culpa
inconsciente ésta no existe, y se
avanza sobre una relación
normativa. La culpabilidad era
considerada como valorativa y no
sólo descriptiva. La culpa era
definida como una infracción al
deber de cuidado.
La culpabilidad se erige como un
concepto cuasinormativo. Se
mantiene el juicio de reproche, es
decir, la posibilidad del autor de
actuar de otra forma. Se mantienen
la imputabilidad y las circunstancias
concomitantes.
RESPONSABILIDAD. Aquí se trata
de saber si el sujeto individual es
merecedor de una pena por el
injusto que ha realizado. Al
presupuesto de culpabilidad se
añade la necesidad preventiva de
punición. La culpabilidad se
configura cuando el autor se
encuentra en condiciones de ser
motivado por la norma.
dogmática de signo ontológico propia del finalismo, ingresando a una etapa de
renormativización.
Para llenar de contenido la totalidad de los conceptos dogmáticos recurre a las
funciones del derecho penal. Las principales razones que explican la
modificación del paradigma son:
- La influencia de la sociología en la dogmática penal, en la sociedad
moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos que tienen
contactos anónimos. Se trata de sociedades de “riesgos”, que sus propios
creadores a veces no pueden controlar (Ej.: uso de energía atómica)
- La crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica es sustituida
por la razón comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto.
- Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de
condiciones objetivas, que permiten describir determinados procesos de
comunicación.
- Sostiene que la solución de un problema social se produce por medio
de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se
puede desligar al derecho penal de la sociedad. Las funciones son
prestaciones que mantienen un sistema:
a) La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la
comunicación, la vigencia perturbada de la norma;
b) La protección y confirmación de las normas, se logra a través de la
pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la
norma;
- La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas
repercusiones en las categorías de la teoría del delito:
a) La renormativización de los contenidos de las categorías;
b) El delito se convierte en una comunicación defectuosa, en un
comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable.
c) Existirá una conducta humana cuando un determinado
comportamiento tenga sentido en un esquema social de comunicación.
Implica la toma de posición del sujeto respecto de la vigencia de la
norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su actuación.
- Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se
excluyen así los acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente.
“La evitabilidad afirma la toma de posición frente a la norma y forma parte de
la acción, NO de la culpabilidad”. Son evitables las causaciones que no se
producirían si concurriese una motivación dirigida a evitar las consecuencias.
- La evitabilidad define la acción humana en el delito doloso y en el
culposo, donde actuar imprudente es una toma de posición que implica la falta
de reflexión sobre las consecuencias del obrar.
- El injusto únicamente será reprochable en función de las alternativas
que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal
solución, habrá culpabilidad. Si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar
la pena (Ej.: dementes).
B. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN - Postula continuar con la
obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientación
hacia los valores culturales por los fundamentos político-criminales de la
moderna teoría de los fines de la pena. En la teoría del ilícito, las categorías
básicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir
de su función político-criminal. En esta línea asocia:
- Al tipo, como motivo central;
- A la antijuridicidad, con el ámbito de soluciones sociales de los conflictos;
- A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones
preventivas.
- Lo decisivo para el concepto de acción es una conducta que importe la
exteriorización de la personalidad humana. Este concepto abarca todas las
formas de comportamiento delictivo: doloso, culposos y omisivos.
Los dos aportes más significativos a la teoría del delito son:
a) La relación entre la acción y el resultado era por criterios de valoración
jurídica al retomar la antigua teoría de la imputación objetiva. Lo decisivo
para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creación
de un riesgo no permitido dentro del fin de protección de la norma.
b) La “responsabilidad”, se trata de saber si el sujeto individual merece una
pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto más importante es la
culpabilidad del autor cuando este se encuentra en condiciones normales,
para ser motivado por la norma. La culpabilidad es la condición necesaria
de la responsabilidad, la imposición de la pena debe estar justificada en la
medida de la necesidad preventiva de punición, pero las necesidades
preventivas están limitadas por la culpabilidad (reciproca complementación
y limitación entre culpabilidad y prevención).
5. LAS CORRIENTES CRÍTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLÓGICAS Y
ABOLICIONISTA - Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el
S
fenómeno jurídicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la
garantística. La primera se opone a toda forma de derecho penal,
pretendiendo construir un sistema punitivo. La segunda y la tercera pretenden,
desde perspectivas diversas, la consecución de un mejor derecho penal.
Son posturas reformistas que constituyen corrientes críticas del sistema penal,
pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del
propio sistema.
a) El abolicionismo - Rechaza la existencia del derecho penal y propone
sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de delitos. Es decisiva
la vinculación que surge entre la propuesta abolicionista y la argumentación
de la corriente criminológica, que hoy conocemos como “criminología
crítica”. Centra su análisis en el sistema penal, como generador de
criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge
 por medio de una atribución de status criminal. Que tiene lugar en forma
selectiva y discriminatoria.
La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de
esta corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensión de
sustituir el sistema penal por una solución privada de los delitos basada en el
principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirán ciertos
procedimientos de arbitraje. El abolicionismo fue elaborado ante todo en
países pequeños (Holanda, Noruega, etc.) en los que le problema de la
criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver hechos de
criminalidad violenta, patrimonial o socioeconómica (homicidios, robos,
violaciones).
b) El garantismo penal - Exige conciliar la prevención general con los
principios de proporcionalidad, humanidad y de resocialización (tratamiento
mediante la reducción de las penas privativas de libertad al mínimo
imprescindible).
El derecho penal mínimo sostiene que la función preventiva es doble:
prevención de los delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o
arbitrarias. Lo que legitima al derecho penal es la minimización de la violencia
en la sociedad. Pero, ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la
ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la actualidad se percibe en la
sociedad una creciente sensación de inseguridad derivada del incremento de
la ola de violencia delictiva.

Lección 4: “Derecho penal y Constitución” 1- Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía
- Los principios
constitucional. El Derecho Penal Constitucional. 2 suficiencia penales de
(subsidiariedad y legalidad, reserva, mínima
-exterioridad y privacidad),
fragmentariedad), proporcionalidad, lesividad (acción la prisión por deudas.nonAnálisis
culpabilidad, judicialidad, bis in idem, humanidad y
y consecuencias. 3 personalidad de la pena, resocialización, prohibición de - El
proceso legislativo penal argentino; Proyecto Tejedor, Proyecto
1921. Reformas y proyectos de legislativo- de 1881; Código de 1886; proyecto de 1891. Proyecto de 1906;
penal. Proyecto de 1917; Código Penal de reformas del Código Penal.
Orientaciones ideológicas. 4- La actual dispersión
1. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL - Es la ley Fundamental la que
marca al legislador el sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la
ley penal, delimitándole, además, su ámbito de actuación. En nuestro país, a
partir de la Constitución del ’94, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a
construir un modelo constitucional penal que comprende:
- Los principios generales de la constitución;
- Los derechos fundamentales del hombre;
- Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del
sistema penal. Sistematización de las normas superiores vigentes con
relación al derecho penal, procesal penal y penitenciario, es decir, una
elaboración intraconstitucional de lo penal. Los principios generales de la
Constitución
- Del Preámbulo: “afianzar la justicia”, “promover el bienestar general”,
“asegurar los beneficios de la libertad”.
 - De la Parte Dogmática (1º parte): adopción de la forma representativa,
republicana y federal de gobierno. Principio de igualdad ante la ley.
Consagración normativa del sistema democrático.
- De la Parte Orgánica (2º parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22 otorga
jerarquía constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan
los derechos fundamentales del ser humano. Los derechos fundamentales
del hombre
- Respeto a la dignidad humana;
- Respeto a la integridad física, psíquica y moral. - Derecho al honor y la
intimidad, la libertad personal, la igualdad (Art.16), la propiedad privada
(Art.17), los derechos de libre expresión y libertad de prensa, de reunión,
asociación, de comerciar, de profesar libremente el culto, de enseñar y
aprender, de libertad gremial y de huelga, etc.
- Derecho al ambiente sano, derechos de los consumidores, derecho a la
información (habeas data) y el habeas corpus (Nuevos art. 41 y 42). - NO
deben identificarse con el bien jurídico propio del derecho penal, su
protección no siempre requiere del derecho penal.
Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del
sistema penal
A. Garantías penales:
1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.);
2- Irretroactividad de la ley penal más severa (Art. 18 C.N.);
3- Retroactividad y ultra actividad de la ley penal más benigna (Art. 9,
Convención Americana sobre Derechos Humanos);
4- Derecho a la tutela judicial efectiva;
5- Prohibición de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N);
6- Prohibición de prisión por deudas;
7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias
condenatorias;
8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable;
9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.);
10- Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado
condena;
11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.);
12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.);
13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitación del
proceso penal;
14- Prohibición de detención arbitraria (Art. 18 C.N.);
15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo
(Art. 18 C.N.);
16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal;
17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados;
18-Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a
estar detenidos separadamente de los adultos;
 19- Non bis in ídem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo);
20- Necesidad de la pena;
21- Restricciones a la imposición de la pena de muerte (Art. 18 C.N.);
22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.);
23- Personalidad de las penas;
24- Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena.
B. Normas de carácter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con
gravitación en el sistema.
penal
- Prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal;
- Se prohíbe al presidente de la Nación dictar normas que regulen materia
penal, a través de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc.
3 C.N.). C. Delitos constitucionales
- Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); - Sedición, acto subversivo (Art.
22 C.N.);
- Concesión de poderes tiránicos (Art. 29 C.N.);
- Atentados contra el sistema democrático (Art. 36 C.N.);
- Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y
genocidio.
D. Tratados con jerarquía constitucional La ley 24.309 de necesidad de
reforma de la Constitución Nacional, temas de tratamiento: los institutos de
integración y tratados internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en
su inciso 22 enumera los documentos internacionales incorporados.
1º bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarquía
supralegal (rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitución).
2º Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga
jerarquía constitucional. (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
general; La Convención Americana, en particular)
El concepto de Derechos Humanos se equipara al de derechos fundamentales
o esenciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser humano, son
universales.
2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL - Conjunto de principios que se
constituyen en límites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de
derecho, condiciones para la atribución de responsabilidad e imposición de la
pena.
1- Principio de Legalidad - Garantía individual que tiene la ley penal frente al
poder del Estado. “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, que consagra a la
ley penal previa como única fuente del derecho penal. Se halla consagrado
como garantía penal en el art. 18 de la
C.N. “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso…” - Surgen los siguientes
aspectos a considerar:
a) Garantía criminal: exige que el delito este tipificado;
 b) Garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al
hecho;
c) Garantía jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y
procedimiento legalmente establecido;
d) Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo
regule.
- La norma jurídica reguladora del hecho delictivo y su sanción, debe
cumplimentar los requisitos de:
a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que
actúa si va a incurrir un delito y, en su caso, cuál será la pena; b) Ley escrita,
emanada del Poder Legislativo;
c) Ley estricta, impone un grado de precisión de la ley penal y excluye la
analogía. 2- Principio de Reserva
- “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” (Art. 19, 2º párrafo, C.N.)
- “Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de
aquellos hechos… que no están configurados y castigados por una ley
previa a su accionar”.
- Irretroactividad de la ley penal más severa y la prohibición de la
aplicación de la ley penal por analogía.
3- Principio de mínima suficiencia (mínima lesión)
- Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo
del principio de lesividad, y tomando como parámetros lo siguiente: un
carácter cuantitativo, uno cualitativo y una restricción estructural.
- Halla su razón de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad.
Se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentación
del derecho penal.
3.1- Principio de subsidiariedad - Cuando ninguno de los medios anteriores
sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de
seguridad.
- Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de
necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la protección de
los bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penales aquel
dejara de ser necesario.
3.2- Principio de fragmentariedad – No todos los ataques a los bienes jurídicos
deben constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente
peligrosas. - Deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente
necesario.
4- Principio de proporcionalidad
- Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto.
 - La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del
hecho cometido.
Las valoraciones sociales han de servir como parámetro a la hora de la
imposición de medidas de seguridad, las que deberán guardar
proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la
gravedad del hecho cometido.
5- Principio de lesividad
- Impide prohibir y castigar una acción humana, si esta no perjudica o de
cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero,
la moral o el orden públicos.
- Impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo
para terceros.
5.1- Principio de acción-exterioridad
- El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas,
que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto
solo a través de estas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de
protección penal. Por lo cual, donde no hay acción, como exteriorización,
no hay delito. La sanción solo puede ser impuesta a alguien por algo
realmente hecho por él y no por algo solo pensado, deseado o propuesto.
- Nuestro derecho penal es un derecho de hecho.
5.2- Principio de privacidad
- Art. 19, 1º parte: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados…”
- El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y
una ley determinara en qué casos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación.
- Se ha consagrado así, una zona de intimidad, que no puede ser
amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la
dignidad humana.
a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y
aquellas acciones personales no afectan el orden social;
b) Ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo:
domicilio, la correspondencia y los papeles privados;
c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos
privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se
mantenga. 6- Principio de culpabilidad
- Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad
de libertad del hombre.
 - La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedrío, en
virtud del cual, es el quien elige delinquir o no delinquir. 7- Principio de
judicialidad
- Representa una garantía respecto de la imparcialidad y correcta aplicación
de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez
natural, división de poderes y juicio previo.
- La responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano
público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal, son los tribunales judiciales, que deben ser
independientes de los otros poderes.
- La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en
proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación,
defensa, prueba y sentencia. 8- Principio del non bis in idem
- Se prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el mismo hecho,
tanto cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído
absolución o condena.
- Derivación del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el rango
de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre
Derecho Humanos y por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
incorporados en la Constitución Nacional.
9- Principios de humanidad y personalidad de las penas
9.1- Humanidad
- El sistema penal contemporáneo surge del requerimiento de una
humanización del rigor de las penas, corporales o de muerte, previstas
en el derecho penal anterior a la Ilustración.
- Como primer paso desaparecieron las penas corporales,
reemplazándolas por penas privativas de la libertad. Mientras que la
pena de muerte va siendo abolida en muchos países. Actualmente se
observa una progresiva sustitución de las penas privativas de la
libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio
de la comunidad. También se disminuye la gravedad de la pena prevista
para ciertos delitos.
- Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las
penas, el principio moral del respeto a la persona humana, cuyo valor
impone un límite a la calidad y cantidad de las penas. “…sirve para
fundar la legitimidad del Estado únicamente en las funciones de tutela
de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que,
conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un
ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su
razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes”.
9.2- Personalidad
- Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro.
- Es fruto de una larga evolución del derecho penal, que llevo a superar el
principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos
 los miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno
de ellos.
- El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas
de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto.
- Se haya la base de este principio, en el artículo 119 de la C.N., que
tipifica el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá
trascender directamente de la persona del delincuente.
10- Principio de resocialización
- Evitar la marginación de los condenados. Hace preferibles las penas
que no impliquen separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de
la libertad sea inevitable, habrá que configurar una ejecución de forma tal
que no produzca efectos desocializadores, que lo comunique con el
exterior y facilite la reincorporación del reo a la vida en libertad.
- La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas
privativas de la libertad.
- Se postula la importancia de trabajar en un “programa de Readaptación
Social Mínimo”, que tiene como eje central el respeto a la dignidad
humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite
adoptar libremente sus propias decisiones sobre sí mismo y el mundo que
lo rodea.
- No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y
convicciones del sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores
que el Estado tiene por mejor.
- Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender
las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de
valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido, evitando
en el futuro la comisión de nuevos delitos.
11- Principio de prohibición de prisión por deudas
- Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convención Americana de
Derecho Humanos: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no
limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimiento de deberes alimentarios”.
- Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; y la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO
Ver Archivo Evolución Dcho Penal.doc
4. LA ACTUAL DISPERSIÓN LEGISLATIVO-PENAL.
La bibliografía penal argentina - La bibliografía penal argentina es bastante
voluminosa y también despareja. Limitándonos a las obras más importantes y
siguiendo la clasificación en períodos relacionados con la evolución de la ciencia
penal argentina que hace Zaffaroni, podemos citar las siguientes:
a) Como obras generales antiguas, que abarcan hasta la sanción del Código
Penal de 1921, podemos señalar, en primer término, la del autor del proyecto de
nuestro primer Código Penal, Carlos Tejedor (Curso de Derecho Criminal, Bs.As.,
1860 y 1871). Manuel Obarrio publicó en 1884 su Curso de Derecho Penal. Moyano
Gacitúa (Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino, 1899). Osvaldo
Piñero (Derecho Penal. Apuntes, 1909). En 1910, Rodolfo Rivarola publicó su
Derecho Penal Argentino. Parte General. También merece destacarse el
catamarqueño Julio Herrera, autor en 1911 de la Reforma Penal, quien juntamente
con Rivarola tuvo gran influencia en la época.
b) En un período intermedio, ya sancionado el Código de 1921, pueden señalarse
las siguientes obras generales: González Roura, Derecho Penal, 1922; Juan P.
Ramos, Curso de Derecho Penal, 1927; Alfredo Molinario, Derecho Penal, 1937 y
1943; Eusebio Gómez, Tratado de Derecho Penal (5 tomos), constituyendo el primer
tratado escrito en el país.
Como ya vimos, Gómez fue coautor del Proyecto de 1937 (juntamente con Coll) y
adscribió a la corriente positivista. Como obra importante para la reforma penal puede
mencionarse la desarrollada por José Peco, en especial su extensa Exposición de
Motivos de su Proyecto de 1941. Rodolfo Moreno escribió la obra más importante
sobre los antecedentes del código de 1921 (El Código Penal y sus antecedentes,
1922).
c) En 1940 se inicia en nuestro país el período dogmático de nuestro Derecho
Penal, con la aparición de la obra de Sebastián Soler “Derecho Penal Argentino”.
Soler fue uno de los autores de mayor influencia en el saber penal argentino en el
siglo pasado. Tuvo dos méritos incuestionables: sepultar al positivismo (Exposición y
crítica del estado peligroso, 1929) e inaugurar la etapa dogmática en la Argentina, con
su referida obra general, que consta de cinco volúmenes.
Pertenecen a este período los tratados de Ricardo Núñez (que data de 1964 y tiene 7
volúmenes, titulándose “Derecho Penal Argentino”) y de Carlos Fontán Balestra
(Tratado de Derecho Penal, 1966, que consta de 7 volúmenes).
También debe destacarse el Tratado de Derecho Penal que comenzara a publicar
Luis Jiménez de Asúa en 1950, y que aunque abarcó 7 volúmenes (todos sobre la
Parte General) quedó trunco con su muerte, acaecida en Buenos Aires en 1970. Este
autor nacido en España pero que se radicó en nuestro país al caer la República y
advenir el régimen franquista, ejerció gran influencia sobre gran cantidad de jóvenes
penalistas en nuestro país, donde vivió la mayor parte de su exilio. Publicó gran
cantidad de libros y artículos, y su Tratado, de carácter enciclopédico, abarca la
máxima bibliografía posible.
d) A partir de las décadas de los años 60 y 70 del siglo pasado, comienza la tarea
de divulgación amplia de la tesis finalista a través de los aportes significativos de
Enrique Bacigalupo, quien a partir de 1974 se radicara en España, y de Eugenio
Raúl Zaffaroni.
Zaffaroni escribió en 1973 su Teoría del Delito, seguida luego por su Manual en 1977
y el Tratado, a partir de 1980, entre una multitud de otros artículos y algunos libros
más, hasta que en el 2000 aparece su nueva obra “Derecho Penal. Parte General”.
También es notable la producción de Bacigalupo a partir de sus primeros
Lineamientos de la Teoría del Delito (1974), La noción de autor en el Código Penal
(1965), Delitos impropios de omisión (1970), y continuada luego hasta la actualidad en
España.
El finalismo, que fue duramente combatido y resistido inicialmente tanto por los
claustros docentes (formados en las enseñanzas de las obras de Soler y Núñez
fundamentalmente) como por los ámbitos tribunalicios, fue paulatinamente
imponiéndose, con la adhesión a sus más principales aportes, tales como el concepto
final de acción, el dominio del hecho como criterio para establecer la autoría criminal
(lo que permitió explicar la autoría mediata), la distinción entre error de tipo y error de
prohibición, y el alojamiento del dolo y la culpa en el tipo, con lo que ello significó para
los conceptos de tipicidad y de culpabilidad.
La polémica entre causalismo y finalismo también está superada ya aquí y van
apareciendo nuevas corrientes influidas por las tesis funcionalistas.
Estado actual de la legislación positiva. La política criminal de los últimos años y
el llamado “discurso de emergencia”. El Derecho Penal frente a las tendencias
expansivas.
La ley penal siempre es excepcional, lo que se compadece con la naturaleza
fragmentaria de sus prohibiciones y el carácter sancionatorio de la materia. El
Derecho Penal es la última ratio.
Sin embargo en nuestro país, desde hace bastante tiempo asistimos al crecimiento
desmedido de las leyes y disposiciones penales, lo que se ha agudizado últimamente.
Generalmente son la resultante de un discurso de emergencia que, fundado en un
hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario, cree que la respuesta al
mismo se encuentra en la ley penal.
De todos modos, cabe destacar que este fenómeno en realidad no es particular de
nuestro país sino que responde a las tendencias más recientes del moderno Derecho
Penal. El rumbo parece cada vez más claro: mayor número de conductas
amenazadas con pena, mayor número de imputados, mayor duración temporal de las
penas privativas de la libertad, reducción de los beneficios penitenciarios, disminución
de garantías penales y procesales, etc.
En síntesis, mayor dureza en la respuesta punitiva, acompañada de criterios
altamente selectivos de los destinatarios de la sanción penal: aquellos que se
manifiestan de una u otra forma contra el sistema, que se convierten en enemigos de
la ley y el orden. El sistema penal del futuro, que se presenta al mismo tiempo como
el de la globalización y el de la excepcionalidad, parece enmarcado en la no
tolerancia. Todo ello responde a un modelo filosófico que debe ser analizado en
profundidad, ya que a él se están adaptando gradualmente los distintos instrumentos
de la Teoría del Delito y del proceso penal.
Ciertamente hay casos en que la opinión pública reclama rápidas soluciones a los
problemas provocados por un determinado hecho y los legisladores, a través de la
nueva ley o disposición penal, procuran crearle la sensación de que con ello tienden a
resolverlo o reducirlo, lo cual es inexacto.
Como ya señalara Carrara, “la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar
de la tierra todos los delitos, lleva a la Ciencia Penal a la idolatría del terror, y al
pueblo a la fe en el verdugo, que es el verdadero curandero del Derecho Penal”.
La situación de inflación legislativa puede tornarse alarmante en la medida en que se
tipifiquen como delitos conductas carentes de la entidad para ello o se aumenten
groseramente los castigos penales, adoptándose así reglas y pautas que no
responden a las mejores tradiciones de nuestro Derecho Penal liberal. Por este
camino puede ponerse en riesgo el Estado de Derecho, en un marco de franco
retroceso en relación al progreso que en el campo del respeto a los derechos y a la
dignidad humana resulta de las normas internacionales incorporadas a nuestra Carta
Magna.
Unidad Temática Nº 2: TEORÍA DE LA LEY PENAL Lección 5: “La ley penal” 1-
Fuentes del Derecho Penal: de producción y de conocimiento. Consideración de la
costumbre, los principios generales de Derecho, la jurisprudencia y la analogía. 2- La
ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres. El federalismo y la ley penal. La ley
penal en blanco. Los denominados “tipos abiertos”. La delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia. 3- La ley y la norma penal.
Estructura, contenidos y destinatarios. Norma primaria y secundaria. De valoración y
determinación. 4- Interpretación de la ley penal. La Constitución como parámetro
interpretativo. Concepto, necesidad, objeto, métodos y límites. El principio “in dubio
pro reo”.

1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: La fuente, en sentido jurídico, tiene el

significado de origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de
producción y de conocimiento:
a) De producción: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la
autoridad que dicta las normas jurídicas;
b) De conocimiento: alude a la manifestación de dicha voluntad, forma
que el derecho objetivo asume en la vida social o donde se conoce el
derecho.
El Estado es su única fuente de producción del derecho penal, ya que dicha
facultad solo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio
de la potestad punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a través de la
ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, aunque dicha afirmación no
es válida en lo que respecta al derecho penal, cuya única fuente de
conocimiento es la ley. EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA UNICA
FUENTE DE PRODUCCIÓN Y CONOCIMIENTO ES LA LEY.
El principio “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege” restringe el poder
estatal de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas
como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con
las penas que ésta conmina en abstracto.
La Costumbre
El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los
miembros de la comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carácter
de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano del
Estado que realice un acto expreso de creación. El derecho consuetudinario
no es una fuente autónoma, modificatoria o derogatoria de la ley, pues solo si
ésta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la ley, la
costumbre puede tener capacidad creadora de derechos y obligaciones.
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y
reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente
inmediata de conocimiento, por lo que no puede dar base a la creación de
tipos delictivo. Los arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre
integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero
no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de
una conducta.
Los Principios Generales del Derecho
El Código Civil argentino, en el art. 16 establece: “Si una cuestión civil no
puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a
los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración
las circunstancias del caso.”
Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el
órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un medio de
interpretación teleológica pero nunca como fuente de conocimiento del
derecho penal.
La Jurisprudencia
En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los órganos
jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido
estricto, como las resoluciones de los más altos tribunales de justicia. Tal
jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema jurídico el carácter de
fuente de conocimiento de derecho penal, solo es adecuado cuando hace
referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido
concordante sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces pueden actuar
como modelos y ser utilizados para resolver casos semejantes en igual
sentido.
La interpretación de la ley penal realizada por los magistrados en sus
sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a
juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares
que se decidan en el futuro.
En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la función
legislativa que es la exclusiva fuente de la predicción de la ley penal. El control
difuso de la C.N. reconoces a los jueces para declarar la inconstitucionalidad
de las leyes, solo puede producir el efecto de invalidad tales disposiciones en
relación al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como
creación de normas penales.
Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestión jurídica, emanados
de distintos tribunales, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad
de la jurisprudencia a través de la fuerza obligatoria mediante los denominados
acuerdos plenarios Un sector de la doctrina argentina considera que la
obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad,
implica la creación de una norma general que establece la interpretación
vinculante de un tipo delictivo, en relación a conductas no comprendidas en
caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro
deban resolver situaciones fácticas semejantes.
NUÑEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley,
sino de un acto del régimen interno de las cámaras, porque se le reconoce los
efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende
su autoridad sobre todas las personas y hechos jurídicos. La observancia
obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios es
inconstitucional; entorpece el desarrollo de la interpretaron de la ley,
impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor
científico y su fuerza moral.
La Analogía
En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo
que se le permite tanto la interpretación extensiva como la interpretación
analógica ordenada por la
misma ley penal. Este principio no puede tener aplicación en el derecho penal si es
utilizado “en contra del imputado”. Se prohíbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar
los vacíos de punición mediante la aplicación de una norma creada para un caso similar, pero
que no se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no está expresamente prohibida
en el ámbito penal, se encuentra fuera de su alcance.

-Analogía legal, el art. 16 Código Civil la reconoce como fuente para

solucionar las lagunas del derecho, sería suplantar la voluntad de la ley por la
del juez, ya que en materia penal éste nunca puede crear una norma copiando
otra.
-Analogía jurídica, importaría una verdadera creación del derecho por
voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas
expresa ni implícitamente en la ley punitiva.
-Analogía in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado
para extender la zona de punición definida taxativamente por la ley penal.
-Analogía in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la
pena o mejorar la situación del interesado.
2. LA LEY PENAL
Concepto - La ley penal es aquella disposición escrita y general, emanada del
órgano del Estado, que tiene por objeto establecer los principios que deben
regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilícitos y
exigir las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partícipes de
éstos. Encuadran en el concepto de “ley penal” las normas emanadas del órgano legislativo –
único facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes características:
escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o desarrollada
por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada cuando es mandada), podrá
ser pasible de ser considerada como delito, y – posiblemente- susceptible de ser sancionada.

Elementos de la ley penal - Toda norma penal –al igual que las demás del ordenamiento-
está conformada
por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. EJEMPLO: “art. 183.
Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado”
(Daño).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): “…el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno…”.
Consecuencia jurídica (identificada con la pena o medida de seguridad): “… será reprimido
con prisión de quince días a un año…”.

A la realización del supuesto de hecho o “precepto”, se asocia una

determinada consecuencia jurídica o “sanción”. La ley penal indica en cada
tipo que conducta está prohibida u ordenada y amenazada su realización u
omisión con una determinada consecuencia jurídica negativa para su autor.
Para poder conocer el contenido total de la norma jurídico-penal, es preciso
relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte
General del Código Penal. Caracteres de la ley penal
- Escrita;
- Estricta, debe tener precisión tanto para la descripción del delito, como
respecto de la determinación de la pena; precisa.
- Exclusiva, sólo ella tiene el monopolio en la creación de los delitos y sus
consecuencias jurídicas;
- Obligatoria, todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y
los jueces que deben aplicar la sanción a quienes han delinquido;
- Irrefragable, mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a
todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior
de igual jerarquía podrá derogarla o modificarla, expresa o implícitamente;
- Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, ésta no puede
individualizar a sus destinatarios, como así tampoco se admiten fueros
personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos
de su alcance, que abarca a todos los que se encuentren en las mismas
circunstancias;
- Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitución;
- Descriptiva de tipos no comunicables entre sí , no existen lagunas del
derecho que puedan ser integradas mediante la analogía con otros
preceptos de la ley penal.
El federalismo y la ley penal - La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta
en su art. 1º la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la
Nación y las provincias, en el art.121 “las provincias conservan todo el poder
no delegado por esta constitución al gobierno federal…”. Según su fuente de
producción las leyes penales pueden ser clasificadas en: - Legislación emanada del
Congreso de la Nación:
a) Leyes penales comunes: Código Penal y leyes complementarias.
b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el
cumplimiento por parte de sus destinatarios de las obligaciones
impuestas por dichas leyes.
- Legislación dictada por las legislaturas Provinciales :
a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.)
b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales
de policía y de protección de su propia actividad administrativa.
c) Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales : se les
otorga el ejercicio de poderes locales de policía a través de ordenanzas
que contienen disposiciones represivas.
La ley penal en blanco - De los principios de legalidad y reserva penal
derivan como consecuencia la exigencia de de la predeterminación legal del
delito y la pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al
legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean formulados
en forma tan amplia que su aplicación dependa de una decisión libre y
arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el
legislador remitir a otras normas para la configuración de las acciones u
omisiones punibles.
MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las
cuales la consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o
prohibición, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas.
- Distingue dos formas de ley penal en blanco:
a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o
en otra emanada por el Parlamento; Ejemplo: El art. 206 del CP señala “Será
reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las
leyes de policía sanitaria animal”. Para poder encuadrar la conducta del supuesto autor,
el juez debe recurrir a la “ley de policía sanitaria animal”, y sólo así podrá afirmar que
esas reglas fueron violadas. La conducta prohibida es “violar las reglas”, pero “las
reglas” están especificadas en otra norma de igual jerarquía.

b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de

distinta instancia legislativa, diferente al Parlamento. Ejemplo: El art. 14 de
la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) señala que “Será reprimido con prisión de uno a
seis años… el que tuviere en su poder estupefacientes”. El art. 77 del CP señala que el
término “estupefaciente” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en
las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del PEN. La
conducta prohibida es “tener estupefacientes”, pero las sustancias que son
consideradas “estupefacientes” son las que el PEN mediante decreto consigna
como tales.

NUÑEZ hace las siguientes distinciones:

a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de
legislación, uno de determinación genérica y otro de creación específica
da la conducta punible por la instancia legal complementaria;
b) En sentido impropio: castiga específicamente determinadas
conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, sin
posibilidad creadora a favor de estas disposiciones.
Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias:
a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible;
b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un
organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con precisión los
contornos. Las leyes penales en blanco al revés, solo cuando el
supuesto de hecho esta determinado, mientras que solo existe un
reenvío a otra ley en lo relativo a la pena.
Tipos penales abiertos - Existen ciertos tipos en los cuáles algunas de sus partes están
expresamente descriptas, y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su
tarea en estos casos es –en consecuencia- de complementación del tipo penal. Ejemplo: El art.
84 del CP establece “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación
especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la
muerte…”. La conducta sancionable o punible es “causar la muerte”, pero esta debe ser
“causada” por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Será en consecuencia el juez que
resuelva en definitiva quien determinará en cada caso en particular si el supuesto responsable
del hecho obró con negligencia, impericia, etc.

WELZEL, sostiene que “una considerable restricción surge el principio de la

determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos abiertos,…, en ellos solo
una parte del tipo está legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser
construida por el juez mediante complementación del tipo”. En los tipos
abiertos la tarea complementaria es realizada mediante la jurisprudencia, que
según ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal. “Los tipos
abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por
apreciaciones”. Ejemplo: los “delitos culposos” donde la ley penal se limita a la
forma genérica a la “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión
o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo”, sin describir
específicamente la conducta prohibida, razón por la cual, el juez deberá
determinar en cada caso particular si el comportamiento de imputado infringió
o no el deber objetivo de cuidado.
La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo - La Constitución Nacional
prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la
emisión por éste de disposiciones de carácter legislativo. Se vulnera el
principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los decretos del
Poder Ejecutivo en materia penal. Art. 76 y 99 inc. 3º y 2º párrafo de la CN
El Poder Legislativo no puede válidamente delegar en aquel otro poder del
Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de las
infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurídicas, porque ello
importaría atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables.
Los decretos de necesidad y urgencia - NUÑEZ se refería a esto cuando el
“decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de
decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en nuestro régimen
carece de validez como ley, salvo que su aprobación ulterior por el Poder
Legislativo le dé ese carácter”. EN MATERIA PENAL (art.
99 inc. 3º 3er. párrafo de la CN).

En la Constitución de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el

siguiente texto:
“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con
los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes, (y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos), podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general
de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete
de ministros”.
3. LA LEY Y LA NORMA PENAL
a) “Teoría de las normas” de BINDING Se debe distinguir la norma
(ordena o prohíbe determinada conducta) de la ley penal (describe en su
precepto la acción o la omisión y establece en su sanción la pena). El
delincuente cumple la ley, porque su conducta se adecua a la descripta en el
precepto. Sostiene que lo transgredido por el es la norma, y pertenece al
derecho público general. Básicamente para Binding la norma “ordena o prohíbe” una
acción o conducta (está prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe
esa conducta o acción que en definitiva viola la norma y establece una pena (sanción) para el
autor. El autor cuando desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley.
Ejemplo: “Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años al que matare a otro…”. La ley no dice
“está prohibido matar”, simplemente señala que a quien matare (persona que desarrolla esa
conducta) se le impondrá –luego de un análisis sistemático- determinada sanción (prisión o
reclusión).

b) “Teoría monista” de los imperativos. Considera a las disposiciones

penales como normas subjetivas de determinación, la norma es un imperativo
que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que están
obligados a cumplirlo. c) “Teoría dualista” elaborada por MEZGER. Quien
distinguió:
- “Una norma objetiva de valoración” del derecho que materializa esa
ordenación objetiva de la vida;
- “Una norma subjetiva de determinación” que se deduce de aquella
norma y que se dirige al individuo y le dice lo que debe hacer y omitir
para satisfacer dicha norma de valoración.
d) “Teoría pura del derecho” de HANS KELSEN Está en contra de la teoría
de las normas, sostiene que todas las normas jurídicas tienen la misma
estructura y que su esencia es la imposición de deberes y la amenaza de
sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la
distinción entre norma y ley penal postulada por BINDING.
KELSEN introduce la coacción o sanción como elemento decisivo de la norma
como juicio hipotético. Distingue entre:
- Norma primaria: que establece la relación entre el hecho ilícito y la
sanción;
- Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la
sanción. La crítica a esta concepción indica que su entendimiento de la
pena como prevención general puede conducir a un derecho penal
autoritario. La adhesión a alguna de las concepciones sobre la norma
jurídico-penal depende de la orientación que se adopte en materia de
teoría de la pena.
Estructura Según su estructura lógica, las leyes penales pueden ser:
- Leyes penales Completas: las que contienen ambos elementos
constitutivos, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica
(sanción);
- Leyes penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos
constitutivos.
Para algunos pueden tener dos clases:
a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sanción, pero la
descripción de la conducta esta enunciada remitiendo a otra ley;
 b) Meramente preceptivas: contienen únicamente el precepto, cuya
sanción se encuentra en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el
precepto penal se completa reuniendo diversas disposiciones de leyes.
Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en:
a) Aclaratorias: sirven para determinar más concretamente el supuesto de
hecho;
b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurídica, al exceptuar de
su aplicación cierto grupo de casos;
c) Remisivas: envían en relación a un elemento del supuesto de hecho o
en relación con la consecuencia jurídica, a otra norma.
Contenido
Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe
cumplir el derecho penal como instrumento de control social:
- Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represión
justa y racionalmente adecuada;
- Definición de los distintos tipos delictivos;
- Determinación de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su
cantidad;
- Previsión de las medidas de seguridad, que representan otra
consecuencia del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la
peligrosidad delictual del sujeto activo. Destinatarios
- ¿A quiénes se dirige? Según la teoría de BINDING las normas se dirigen
a los individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos.
A partir de esto, las soluciones a esta pregunta se dividen en dos
posiciones:
a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la
comunidad, mientras que la sanción va destinada al juez que debe aplicarla,
derivada de la tesis monista.
b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que
componen la sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales
que deben imponerla en cada caso concreto.
- ¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a un sector de
ellos? También ha sido respondida de dos maneras:
a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y
prohibiciones, por BINDING.
b) No existe razón para la exclusión de los inimputables, que podrán ser
sometidos a una medida de seguridad.
El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. “Son
destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben
ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones del derecho, como los
órganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la
aplicación de las penas o medidas de seguridad.
ESTRUCTURA DE LAS LEYES PENALES - Las leyes penales pueden ser
completas o perfectas, e incompletas o imperfectas.
Leyes penales completas - Son las que contienen supuesto de hecho (precepto, ej. “el que
se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena”) y consecuencia jurídica
(sanción, ej. prisión, multa, etc.).
Leyes penales incompletas - Son las que contienen sólo uno de estos elementos (precepto o
sanción). Parte de la doctrina las divide en “sancionatorias”, cuando sólo establece la sanción,
y preceptivas, cuando sólo contiene el precepto.

LOS CONTENIDOS DE LA LEY PENAL ¿??

Funciones del derecho como instrumento de control social ¿??

DESTINATARIOS DE LA LEY Y LA NORMA PENAL¿??

NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA. De valorización y determinación

- Norma primaria, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la
realización de ciertas acciones, cuya violación determina antijuridicidad de la
conducta. Tiene una doble naturaleza valorativa y determinativa;
- Norma secundaria, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición
de sanciones penales en caso de que se cometan delitos. Carácter imperativo,
que confluyen en la responsabilidad personal.
MIR PUIG, dice que la norma jurídico-penal cumple una función de enlace
entre delito y pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a
más de una norma jurídica. Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial
del Código Penal, cada uno de los cuales contiene las dos clases de normas:
primarias y secundarias.
Siguiendo a ROXIN, entendemos que las normas primarias junto al carácter
imperativo propio de la norma de determinación, que se dirige a la voluntad del
ser humano y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia
de una norma de valoración.
4. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL - Según el sujeto que realiza la
interpretación, suele distinguirse:
Interpretación de la ley penal según el sujeto que la realiza
Auténtica: la que efectúa el PE. Ej. el Doctrinal: la que formulan Judicial: la que lleva adelante el
mencionado art. 77 del CP donde el autores y estudiosos del órgano jurisdiccional en el caso
mismo legislador establece el derecho concreto
alcance
de ciertos términos
La CN como parámetro de interpretación: Cualquiera que sea el sujeto que realice la interpretación
debe hacerlo siguiendo los parámetros que fija la CONSTITUCIÓN NACIONAL

a) Interpretaron auténtica: es la que efectúa el Poder Legislativo, ya sea

dentro de la misma ley (interpretación contextual) o por medio de otra ley
(interpretación posterior). - Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria
a partir de la vigencia de la ley.
b) Interpretación ordinal: formulada por los autores para desentrañar el
contenido de la ley penal. Tiene influencia en la interpretación judicial cuando
sus argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio
intelectual.
c) Interpretación judicial: llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales
para aplicar la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida
en ella.
Concepto de interpretación penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su
aplicación al caso particular.
Necesidad de interpretación de la penal: la actividad de aplicar la ley penal al caso concreto
implica necesariamente un ejercicio de interpretación. Esta tarea del juez es esencial debido a
que mediante ella da las razones del porqué castiga una determinada conducta en el caso
concreto.
Objeto de la interpretación penal: determinar el sentido o alcance de la ley y no la del
legislador.
Métodos de interpretación de la ley penal a) Gramatical: es el punto de partida de toda
interpretación, se intenta desentrañar el sentido de los términos o vocablos empleados al
momento de redactar la norma; b) luego, una vez que aplicado este método, se lo
complementa buscando la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal,
según el fin de la ley penal; c) otros métodos: en los casos en donde la necesidad de
determinar el sentido o alcance de la ley penal no se satisface completamente con los
mecanismos que antecede, se recurre a criterios teleológicos, lógico-formales, sistemáticos,
históricos, etc.

La constitución como parámetro interpretativo - La constitución de 1994,

determina una concepción política y social que se debe traducir en las leyes
penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación. “La exigencia de
respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del
Estado democrático de derecho y de ella surgen los primeros límites para el
derecho penal”. Una vez producida la constitucionalización de los derechos
naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre
positivismo jurídico y iusnaturalismo, pierde su significado, con la
consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que debe
ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es
(normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo
ordenamiento jurídico (efectividad).
Concepto
La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de
la ley, para aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una
operación lógico-jurídica de carácter sistemático.
a) Operación lógica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha
disciplina filosófica.
b) Operación jurídica: sobre la base de la lógica, se buscan conceptos
jurídicos.
c) Carácter sistemático: tal operación debe encuadrarse dentro del sistema
normativo que implica todo el ordenamiento jurídico.
La interpretación judicial abarca dos momentos:
 a) La intelección, su “sentido”, que pretende descubrir la voluntad abstracta
contenida en la disposición legal;
b) La subsunción, determina su alcance para ver si es aplicable al caso
concreto.
Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: “la división de
poderes”, donde se prohíbe al juez la creación del derecho, limitándolo a la
función de aplicarlo para evitar arbitrariedades. La ley es una norma general y
abstracta que expresa una voluntad que el juez debe desentrañar para hacerla
efectiva. El contenido de la ley penal solo puede ser explicitado mediante la
interpretación judicial, lo que no se opone a la necesidad de la
predeterminación legal del hecho punible y de la pena, derivada del principio
de legalidad del art. 18 C.N.
Objeto
La interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la
ley y no del legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso
concreto, el objetivo es determinar el sentido actual de la ley. Las normas
deben interpretase progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes
situaciones que se presentan en la vida real, pues no existe una interpretación
definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho
legislado tal como este rige en el momento de su aplicación.
Métodos
a) punto inicial, “procedimiento gramatical” que procura desentrañar su
sentido según los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento.
El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulación
que es rellenado y concretado por el juez. El juez efectúa dentro de ese marco
la interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción
del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley.
Según ROXIN, la labor dogmático-penal es la concreción del marco de la
regulación legal, y en la elaboración creadora de las finalidades legislativas
ella misma es política criminal revestida del manto de la dogmática. El derecho
como es y el derecho como debería ser no son aspectos contrapuestos en la
medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente como derecho
vigente supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre
las concepciones y finalidades del legislador
El dogmático (científico o juez) debe argumentar político-criminalmente como
el legislador; tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o
modelo del derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes
rasgos. Se presentan problemas derivados del uso del lenguaje en muchas
hipótesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de distintas
significaciones (ambigüedad), o la dificultad de determinar con precisión el
alcance de ciertos términos. En diferentes oportunidades el legislador emplea
terminología técnica atendiendo a representaciones que no son las mismas
empleadas en otros sectores del derecho (como el bien jurídico de propiedad
tutelado contra el hurto o el robo en nuestro
C.P., con una concepción distinta que en el C.C.)
b) Otros procedimientos, cuando existen plurales sentidos posibles, la
decisión de cuales el texto legal depende de otros criterios interpretativos:
lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico-éticos, histórico,
comparativo. En consecuencia, el enfoque del modelo multidimencional
permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientación
crítica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del saber:
- La política criminal como disciplina que busca configurar el derecho
penal de la forma más eficaz para cumplir su función de protección de
bienes jurídicos individuales y sociales;
- La criminología como ciencia empírica que estudia el delito como un
hecho individual y social, la personalidad del delincuente, la de la víctima y
el control social del comportamiento desviado.
Límites
Los principios de legalidad y reserva penal imponen límites infranqueables a la
interpretación judicial en materia penal, el más significativo es la prohibición de
recurrir a la analogía en perjuicio del imputado.
Según ROXIN, el intérprete debe argumentar político-criminalmente como el
legislador, pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La
dogmática tiene que ejercer política criminal dentro de los límites de la
interpretación. Por ello choca en la interpretación del derecho vigente en dos
barreras:
a) No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las
suyas;
b) No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal
opuesto a ello.
El principio in dubio pro reo NUÑEZ concluye sosteniendo que “la restricción
interpretativa por duda no solo opera para evitar la interpretación analógica de
la ley penal o su extensión interpretativa más allá del marco real del hecho,
sino, también, en la situación de incertidumbre del ánimo sobre la pena
referible a él”. Para no condenar a alguien sin tener la certeza de que a
cometido el delito.
Los límites a la interpretación están impuestos por la normativa constitucional,
específicamente los arts. 18 y 19. De los principios de legalidad y de reserva –ya tratados- se
desprende además el de prohibición de analogía contra el imputado. Por otra parte el
principio “in dubio pro reo” (5.14.10) –en caso de duda a favor del imputadoutilizado al
momento de realizar la valoración de los elementos de prueba colectados durante la
tramitación del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no alcancen a
conformar el grado de convicción suficiente –duda- en el juez para tener por acreditado el
hecho y la autoría, se debe estar a favor del imputado), puede ser utilizado al momento de
valoración o interpretación de la ley penal.

Lección 6: “Ámbitos de validez de la ley penal” 1- Ámbito temporal de validez. Principio

general: aplicación de la ley vigente al momento de comisión del delito. Concepto.
Consideración del delito continuado y del delito permanente. Principio de excepción:
retroactividad ultraactividad. 2- Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis. La ley penal
más benigna; su determinación. Concepto de la expresión “ley” en los art. 2 del C.P., art. 9 del
Pacto de San José de Costa Rica y el art. 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos; consecuencias, excepción. Ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la
ley penal más benigna, la cosa juzgada. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales.
Las leyes interpretativas. Las medidas de seguridad y principio de la ley penal más benigna. 3-
Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley. Limitaciones funcionales
provenientes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho internacional. Inmunidades de
índole procesal. 4- Validez espacial de la ley penal. Concepto. Principios reguladores en el
derecho penal argentino: a) territorial. Lugar de comisión del delito. Teorías. Aplicación en el
derecho penal argentino. La cuestión en los delitos a distancia y de transito; b) real o de
defensa; c) de personalidad o nacionalidad; d) universal. La extradición: concepto.
Condiciones respecto al delito, al delincuente, a la punibilidad, al proceso y a la conveniencia
política (ley 24.767).

1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ.

Principio general: aplicación de la ley vigente al momento de comisión del
delito. El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la
irretroactividad.

Concepto - El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal

es el “tempus regit actus”, es decir rige la ley que estaba vigente al momento
de la comisión del hecho delictivo. Éste principio se deriva del principio de
legalidad, que exige por imposición de una sanción penal, la existencia de una
ley previa que determina el hecho punible, la sanción y las consecuencias
accesorias del delito, ello en virtud de que “solo si una conducta esta
previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en
responsabilidad.
El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente
hizo la materialización de su voluntad delictiva, tiene excepciones de
raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley penal más
benigna, retroactividad y ultraactividad. El momento de comisión del delito.
Consideración del delito continuado y el permanente La validez temporal exige
determinar cuál es el momento de comisión del delito, a los fines de establecer
cuál era la ley vigente en ese momento y la aplicable al caso.
La doctrina dominante sostiene que deberán tenerse en cuenta:
- Tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción;
- Tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida.
Consecuencias - El autor mediato –que utiliza a un tercero como un elemento para cometer
un delitorealiza la acción en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento. El
coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte.
La determinación del momento de comisión del delito, plantea una
problemática:
- Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos
dependientes, idénticos o similares que se extienden en el tiempo; Ejemplo:
hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo día a día cada
una de las perlas.
- Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste
en el estado antijurídico creado por él.
En estos supuestos, determinar cuál es el momento de comisión del delito
adquiere especial relevancia en el caso de que mientras se están cometiendo
los hechos se presente una sucesión de leyes penales. Según ROXIN, se
aplicará la ley vigente en el momento de
terminación del hecho. Zaffaroni: refiere que en el caso de agravación de la pena durante
la comisión del delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artículo 2° del Código
Penal no obliga a aplicar la ley más benigna cuando dos o más leyes rijan sucesivamente
durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino que obliga a aplicar la ley más
benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión y el de
extinción de los efectos de la condena. Diferentes posturas:

a) La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente,

existente al momento de finalizar su actividad delictiva. FIERRO, manifiesta
que se debe aplicar la ley nueva más desfavorable, si el sujeto persistió en
su conducta punible;
b) La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley más benigna.
BALESTRA, afirma que la aplicación de la ley más benigna “cubre todos los
momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la
consumación, y aun en los delitos permanentes y continuos”.
Principio de excepción: retroactividad y ultraactividad
El principio general de la aplicación de la ley vigente al momento de la
comisión del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la
ley penal, que es la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida
legislativa.
- La retroactividad, autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido
con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al
acusado. “Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es
distinta a la que regia en el momento de la comisión del hecho”.
- La ultraactividad, permite que la ley vigente al tiempo de la comisión
del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente
sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho
aún después de su derogación.
La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período normal de
vida legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal, reconociendo en la
actualidad, fundamento constitucional.

Estas excepciones tienen fundamento político-social, dado que carece de

sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se
consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como
desproporcionada. En la reforma constitucional de 1994, por la cual se
incorporan distintos documentos internacionales con jerarquía constitucional,
los que consagran la garantía de la retroactividad y ultraactividad de la ley
penal más benigna.
2. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO:
Hipótesis - Ésta cuestión se plantea siempre que entre el momento de la
comisión del hecho y la extinción de la pena, han regido sucesivamente en
relación a él, dos o más leyes penales. El problema de la sucesión de leyes
penales en el tiempo abarca el período comprendido entre la comisión del
hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena, dándose así distintas
hipótesis:
 - Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía.
- Que desincrimine una conducta que era considerada delito.
- Que agrave o disminuya la especie o escala penal de una figura ya
existente.
- Que exija más o menos requisitos, para la configuración de la figura
delictiva.
- Que exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción. En el
caso que se de alguna de éstas hipótesis, hay que determinar cuál de las
leyes en juego es la más benigna. La ley penal más benigna.
Su determinación
No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor
benignidad de una ley sobre otra, sino que deberá ser el juez quien determine
qué ley aplicar en cada caso en particular, quien deberá tener en cuenta: las
penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo
penal y de las reglas de la parte general, como la prescripción, la causas de
justificación, las causas de inculpabilidad, etc.
Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cuál es la ley más
benigna, puede suceder que una ley sea parcialmente más grave que la otra y
más benigna en otro aspecto. Sin embargo, el juez no puede efectuar una
combinación entre los aspectos favorables de las dos leyes, sino que tiene que
aplicar una sola ley; de otra manera, estaría construyendo una nueva ley, lo
cual está prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador.
La única excepción que tiene este principio que prohíbe la combinación de
leyes penales, está establecida en el art. 3 del C.P.: él computo de la prisión
preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley
expresamente lo está autorizando. El concepto de “benignidad” que goza de
rango constitucional solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a
las causas de justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripción de la
acción penal y de la pena. La ley posterior más benigna es tal por otros
aspectos penales diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación
retroactiva no queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de
nuestra ley interna.
Concepto de la expresión “ley” en el Código Penal, en el Pacto de San José de
Costa Rica y en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos La
doctrina y la jurisprudencia se plantean interrogantes sobre si la expresión “ley”
utilizada en las normas bajo el análisis se refiere a una ley penal que sucede a
otra en el tiempo, ó también se deberán tener en cuenta aquellas
modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras áreas
del derecho.
Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura típica
de una ley penal anterior, se debe tener o no por incorporada esta ley dentro
de ley penal más benigna. Lo anterior ha conducido a expresar que una
modificación de una ley extra penal (leyes civiles, administrativas o
comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma penal, no queda
comprendida en el principio de retroactividad de la ley penal más benigna.
En principio la variación de una norma de carácter extrapenal que incide sobre
la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del
tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de ley penal más benigna;
caso contrario, si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente el
motivo de la incriminación, no debe aplicarse.
La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance
que tienen estas modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que
constituye una hipótesis de ley más benigna, cuando revela una nueva
orientación en la materia, con el consiguiente cambio de criterio en cuanto a la
incriminación de los hechos considerados punibles. En cambio, rechazó la
aplicación de este criterio, cuando no se produce modificación alguna en la
norma penal implicada.
Ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más
benigna, la cosa juzgada Las excepciones al principio general (retroactividad y
ultractividad) se dan en el período entre la comisión del hecho y la extinción de
la condena. Ello implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser
modificada por una ley posterior más benigna. La sentencia firme es aquella
resolución, que por haberse agotado las vías recursivas previstas por la ley
procesal, no puede ser objeto de impugnación pasando a ser lo que se
denomina cosa juzgada.
- Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia
se oponen a la posible modificación de una sentencia firme.
- Otros sostienen que la retroactividad de la ley penal más benigna debe
primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la
condena o hasta que se extingan todos los efectos de ésta. “Si durante la
condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a
establecida por esa ley”.
Las leyes intermedias y transitorias (temporales y excepcionales)
- Leyes intermedias: Puede suceder, que entre la ley vigente al momento del
hecho y la ley vigente al momento de la sentencia, exista una ley que tuvo
vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su
juzgamiento.
Se aplica el art. 2°, párrafo 1° del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el
delito fuera distinta de la que existía al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna”.

Se denomina ultraactividad de la ley penal más benigna. Pues cuando no es la

ley vigente al momento de la comisión, ni la vigente al momento del fallo, pues
está derogada por otra ley, al ser la intermedia más benigna, se permite que
actúe ultraactivamente.

- Leyes transitorias:
a) Temporales: son aquellas que establecen ellas mismas sus propios
periodos de vigencia.
b) Excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia está sometida a la
persistencia de la situación especial por la cual fueron dictadas. La
 circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones
excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de vigencia,
plantea la cuestión de si luego de su derogación ellas son o no aplicables a
los hechos cometidos durante su vigencia.
Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados
internacionales (Pacto de San José de Costa Rica, Convención de Derechos
Civiles y Políticos, etc.), rige con carácter de garantía constitucional el principio
de la retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta permanente o
transitoria.
Las leyes interpretativas
- modificatorias Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de
otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas
interpretaciones. No constituye una ley interpretativa aquella que modifica el
alcance posible del contenido de la otra ley. Rige el principio general de la
irretroactividad de la ley penal y sus excepciones (ultraactividad y
retroactividad), siempre que se trate de una interpretación realizada por el
propio legislador. Ejemplos: Artículos 67, 77 y 78 del Código Penal. Las
medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna
La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario diferenciar los objetivos que
persiguen en cada caso:
- Curativas y educativas: si con posterioridad a la comisión de un hecho
el legislador establece una nueva medida de esta clase, esta medida se
aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo. Se
parte de la hipótesis de que la nueva ley recepta los últimos y más
adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta
manera su recuperación o educación.
- Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente
a un sujeto peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley penal más
benigna.
La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es necesario
diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o
eliminatoria.
Si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida
curativa o educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de seguridad se
aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el imputado.
Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hipótesis que la nueva ley
recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de
esta manera su recuperación o educación.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene
que rige el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna.
3- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA
LE
Y
Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho
internacional.
Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria
- Conceptualización: El principio de igualdad de los hombres ante la ley,
sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del
reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres
humanos, que implica el imperio de la norma penal para todas las personas
por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a la inviolabilidad o indemnidad
parlamentaria, “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que
emita desempeñando su mandato de legislador”. Es una excepción al
postulado de validez general del derecho penal con relación a las personas,
que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la función que
desempeña.
- Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos
todos aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los
legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes
y toda otra forma de expresarse, durante la actividad funcional de los mismos
- Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que solo
beneficia al autor del delito y no a los cómplices e instigadores. La libertad de
opinión es la base misma del régimen democrático.
- Características:
a) Absoluta, para proteger la función y no a la persona del legislador.
Excepto en los casos de traición a la patria del art. 29 C.N.
b) Permanente, protege las conductas desde el inicio hasta la finalización
del mandato legislativo, pero lo hace indefinidamente hacia el futuro.
- Alcances:
a) Legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores);
b) Los candidatos a legisladores de Córdoba;
c) Los convencionales constituyentes nacionales y provinciales;
d) Los defensores del pueblo de la Nación y de la provincia;
e) El gobernador y vicegobernador de Córdoba y los candidatos a esos
cargos;
f) Los ministros de la provincia de Córdoba.
- Inmunidades diplomáticas - Éstas no constituyen verdaderas excepciones
a la validez general de la ley penal con relación a las personas. Si el Estado
acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra
plenamente su validez para ser actuado por sus tribunales y si no lo hace,
rige la ley penal del país de origen. Se trata de excepciones personales al
principio de territorialidad de validez espacial. Solo benefician a aquellas
personas que gozan de status diplomático:
a) a los jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los
funcionarios y demás integrantes que lo acompañan, y
 b) al personal diplomático de diferente jerarquía (embajadores, ministros,
cónsules, extranjeros, agentes diplomáticos, personas que componen la
legación).
Su justificación se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la
mutua consideración entre los Estados, asegurando las máximas garantías
para el más eficaz cumplimiento de sus funciones. Las inmunidades diplomáticas
pueden ser renunciadas por el Estado acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme lo establecido por los arts. 116 y 117
de la CN.

- Inmunidades de índole procesal - Son obstáculos constitucionales que han

sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador,
un miembro del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo es la
protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de tales poderes
frente a eventuales injerencias judiciales infundadas.
- Inmunidad de arresto, ningún senador o diputado puede ser arrestado,
excepto de ser sorprendido in fraganti, en ejecución de algún crimen. (Art. 69
C.N. y 94 Const. Prov.)
- Desafuero, procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un
legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra.
(Art. 70 C.N.)
- Juicio político, procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder
ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a
fin de someterlos a proceso judicial. (Art. 53, 59 y 60 C.N. y 119 Const. Prov.)
- Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial , procedimiento
necesario para remover y posibilita el sometimiento a un proceso penal de los
jueces de los tribunales inferiores de la Nación y de los demás funcionarios
designados con acuerdo del Senado. (Art. 115 C.N. y 159 de la Const. Prov.)
4. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
Concepto - Conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el
objeto de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales. Son
normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque no se refieren a
la potestad estatal misma de castigar, sino al ámbito de validez de las normas
que sí lo hacen. Se tratan de normas de derecho interno, porque constituyen
manifestaciones unilaterales de la soberanía de los Estados, que determinan
la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como normas de
colisión, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho
de otro Estado.
- Derecho penal internacional: para aludir a las normas que regulan la
validez espacial quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos.
Prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o más
Estados. Ej.: tratados de extradición.
- Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones
que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de
elaboración internacional a través de convenciones. Aquellas cuya validez
espacial se rige por el principio universal.
- Derecho internacional público: se refiere a las infracciones cometidas
por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones
internacionales (ONU, OEA, etc.). Por ejemplo: crímenes contra la paz.
Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino -
Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal:
• Principio territorial. • Principio real o de defensa. • Principio de personalidad • Principio
universal
Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito. No
obstante, siempre hay uno de ellos que predomina.

a) Principio territorial - Es válida la ley penal del lugar donde se comete

el delito. No interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su
autor o del sujeto pasivo. El fundamento de este postulado descansa en que,
siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestación de la
soberanía de un Estado, también lo es su imperio dentro del territorio que
conforma esa unidad política.
- El territorio argentino comprende: 1º- La superficie de la tierra, ubicada
entre los límites establecidos con los países colindantes; 2º- Las aguas
interiores de la Republica; 3º- El mar territorial, entre las citadas líneas de
base y las 12 millas marinas, el Estado argentino goza de plena soberanía;
4º- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las 24 millas marinas,
La Nación ejerce “todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales,
preventivos y represivos…”; 5º- La zona económica exclusiva, entre las 24
y las 200 millas marinas; 6º- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la
tierra; 7º- La plataforma continental; 8º- El espacio aéreo, entre los 100 y
110 kilómetros de altura.
- Lugares sometidos a la jurisdicción Son aquellos lugares que se
encuentra amparados por el pabellón nacional, aun estando fuera del
territorio propiamente dicho:
1º- Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero;
2º- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de
guerra.
3º- Las naves y aeronaves públicas argentinas que estén en territorio
extranjero.
4º- Las naves privadas argentinas en aguas o atmósferas libres o neutras.
5º- Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los
delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del
Estado argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el
país el primer aterrizaje posterior al delito.
- Lugar de comisión del delito.
Delitos a distancia y delitos de tránsito El resultado o efecto jurídico consiste
en el peligro o daño sufrido por el bien jurídico que se intenta proteger a través
de la respectiva figura penal. Este no debe confundirse con el resultado
material consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura
delictiva, pudiendo o no ocurrir.
 - Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado
acontecen en territorios estatales distintos, ej.: el disparo efectuado desde
un lado de la frontera, que alcanza a la victima que se encuentra en el otro
país y viceversa. La doctrina ha elaborado tres teorías, a los fines de
determinar si en estos casos la ley penal aplicable le interesa el
comportamiento o el resultado delictivo:
- Teoría de la acción: el delito se comete en el territorio en el que se
desarrolla el comportamiento delictivo. Solo interesa el lugar de actuación
de la voluntad del sujeto activo. 44

- Teoría del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el

resultado material del delito, omitiendo toda consideración del
comportamiento.
Apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas naturales que
emplea han alcanzado su meta.
- Teoría mixta o de la ubicuidad : adoptada por el ordenamiento argentino,
tanto el comportamiento como el resultado del delito integran el supuesto
de hecho previsto por la norma secundaria u que ambos tienen la misma
relevancia jurídica.
- Delitos de tránsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más
de una jurisdicción (debe tratarse de delitos permanentes), ej.: el caso de
un secuestro, en el que la víctima es trasladada por distintas
jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro
país, resultara aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de
territorialidad.
b) Principio real, de defensa o de protección del Estado - La validez de
la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos
deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo
opera en forma subsidiaria frente a la regla de su territorialidad. Su justificación
radica en la obligación que tiene todo Estado de defender su integridad, a
través de la protección de los bienes que constituyen los pilares de toda
sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en
peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger a través de la
respectiva figura delictiva. Ej.: falsificación de la moneda nacional en país
extranjero. c) Principio de personalidad o nacionalidad
- Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de
validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de
comisión, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el
derecho penal argentino en el art.12 de la “ley de extradición”, que autoriza
al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los
tribunales según la argentina.
- Principio de la personalidad pasiva o de protección individual:
Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos
cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido
receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicación terminaría
 por violar el principio de “prohibición de abuso” del derecho internacional,
al interferirse en la órbita de otro Estado.
d) Principio universal - Propone la validez de la ley penal de un Estado para
todos los casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes
naciones para que no se traduzca en intervenciones jurídicamente infundadas
de un Estado sobre las cuestiones interiores de otro. Solo rige para los
llamados “delitos contra el derecho de gentes”, aquellos elaborados a través
de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes jurídicos
supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad
internacional, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que
atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas.
Se trata del resultado del fenómeno de “globalización”, que ha llevado a la
internacionalización de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en
desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberanía, para el
pronto y adecuado juzgamiento y sanción de los delitos que corresponden a
sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que constituyen delitos contra el
derecho de gentes: - tráfico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de
blancas, el comercio con publicaciones pornográficas, la lucha contra la
falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra
la piratería aérea, la toma de rehenes, la tortura, el tráfico internacional de
menores y el terrorismo.
Derecho penal por representación: Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando
por algún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se
encuentre, podrá juzgarlo aplicando la ley de su país en representación de la del Estado
requirente. Este principio está receptado en el art. 12 de la Ley de Extradición, que regula el
supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el
extranjero. La validez de la ley penal argentina sólo se explica, en estos casos, en cuanto
representa a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible. La
extradición
Concepto - “Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que
lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una
pena… conforme a normas preexistentes de validez interna” Hay dos clases
de extradición:
a) Extradición activa, consiste en el procedimiento previsto para
posibilitar la entrega al Estado Nacional, de un delincuente que se
encuentra en un país extranjero.
b) Extradición pasiva, regula el trámite que debe seguirse para lograr la
entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en
Estado nacional. En nuestro país, la primera fuente legal relativa a la
extradición está constituida por los tratados internacionales. En segundo
lugar administrada por ellos, rige la ley de extradición 24.767.
Condiciones respecto al delito
- El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno,
como susceptible de extradición;
 - Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados, principio de
doble incriminación, que la infracción constituya un delito propiamente dicho
en ambos Estados.
- Que este previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que
sea de por lo menos un año de encierro.
No habrá extradición por delitos políticos, aquellos cometidos por
gobernadores que lesionan el orden político vigente o los poderes de gobierno.
No lo son:
a) Los crímenes de guerra y los de “lesa humanidad”, como el genocidio;
b) Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno;
c) Similares ataques a personal diplomático;
d) Hechos análogos contra la población o el personal civil inocente;
e) Los delitos contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o
comercial; f) Los actos de terrorismo;
g) Los delitos por los que la Nación hubiera asumido internacionalmente una
obligación convencional de extraditar o enjuiciar. La persona extraditada no
podrá ser encausada, perseguida ni molestada sin previa autorización de la
Nación, por hechos anteriores y distintos de aquéllos por los que se concedió
la extradición.
Condiciones respecto al delincuente
Es necesario que, al momento de la comisión del delito, el autor del hecho
haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable.
Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina podrá optar por ser
juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie tratado internacional que
obligue la extradición de nacionales. Condiciones relativas a la punibilidad y a
la pena No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo que
disponga la legislación del Estado extranjero. No procederá cuando se trate de
delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas
crueles, inhumanas, degradantes o que tuviesen pena de muerte.
Condiciones relativas al proceso
La extradición no se concederá si se advierte que el delincuente solicitado:
- Va a ser juzgado por una comisión especial;
- Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos;
- Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país (non bis
in idem);
- Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones políticas,
nacionalidad, raza, sexo o religión o que estas den motivos fundados que
podrán perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio;
- Fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades de
que reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho
de defensa.
 - No cuenta con garantías de que se le computara el tiempo de encierro
durante el trámite extraditorio y el proceso que motivo el requerimiento.
Debe señalarse que aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción
argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podrá dar curso a la
extradición si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente
mayores que la Nación para conseguir pruebas.
Condiciones relativas a la conveniencia política
Es el Poder Judicial quien actuará ante un requerimiento extranjero y su
decisión denegatoria obligara al Poder Ejecutivo. Si se declara procedente la
extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo quien podrá imponer su criterio.
Para revocar la decisión judicial que conceda la extradición solicitada, deberá
atender a los siguientes criterios de conveniencia política:
a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad;
b) que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y
otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente.