EL DERECHO AL REFUGIO EN LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA EN

COMPARACIÓN CON LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES

MAR Y CIELO VALLEJO PALACIOS

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA - CALI

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y CULTURA DE PAZ
SANTIAGO DE CALI
2019
EL DERECHO AL REFUGIO EN LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA EN
COMPARACIÓN CON LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES

MAR Y CIELO VALLEJO PALACIOS

Trabajo de grado para optar al título de

Magíster en Derechos Humanos y Cultura de Paz

Tutora:
LILIANA ORTIZ BOLAÑOS

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA - CALI

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y CULTURA DE PAZ
SANTIAGO DE CALI
2019
 Contenido
Pág.
Resumen 5

Introducción 6

Capítulo Primero. Fundamentos teóricos y conceptuales 17

1.1 Necesaria referencia a la jerarquía de los tratados de derechos humanos 17
1.2 Bloque de constitucionalidad e interpretación constitucional 27
1.3 Bases teóricas para la interpretación del derecho internacional 30

Capítulo Segundo. La Constitución Política frente a los instrumentos internacionales 34

2.1 La supremacía de la Constitución Política 34
2.2 Normas preconstitucionales 39
2.3 Normas supraestatales 41
2.4 Bloque de constitucionalidad 43

Capítulo Tercero. Regulación del refugio en los instrumentos internacionales 47

3.1 Antecedentes – Sociedad de Naciones 48
3.2 Organización de las Naciones Unidas 54
3.2.1 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. 58
3.2.2 Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados. 60
3.3 Convención sobre el Estatuto de los Apartidas 66
3.4 Convención sobre el Problema de los Refugiados en África 67
3.5 Convención Americana sobre Derechos Humanos 68
3.5.1 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno como se estipula en el artículo
2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 69
3.6 Coloquio sobre Asilo y Protección Internacional de los Refugiados en América Latina 77
3.7 Declaración de Cartagena sobre los Refugiados 78
3.8 Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos 79
Capítulo Cuarto. Normatividad que regula la solicitud de reconocimiento de la
condición de refugiado en Colombia 81

Capítulo Quinto. Capacidad de respuesta institucional para el refugiado en Colombia,

comparando su normatividad con los estándares internacionales que regulan
el estatuto del refugio 109

6. Conclusiones 126

Referencias 131

Lista de Tablas
Pág.

Tabla 1. Solicitudes de refugio por país radicadas ante el Ministerio de Relaciones

Exteriores de Colombia, 2014-2016 110
 Resumen

El objeto de este trabajo es establecer qué hace falta a la legislación colombiana, en comparación
con los estándares internacionales sobre el derecho al refugio, para el reconocimiento de ese
estatuto a las personas que lo solicitan. La falta de correspondencia entre la normatividad interna
y la del derecho internacional, debe generar cambios legislativos, según lo ha establecido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Se formularon tres objetivos específicos: 1.- Describir el
contenido de los instrumentos internacionales que constituyen la regulación básica del refugio en
materia de derecho internacional y que son de obligatorio cumplimiento para los Estados; 2.-
Describir la normatividad que regula la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado
en Colombia; y 3.- Determinar la capacidad de respuesta institucional para el refugiado en
Colombia, comparando su normatividad con los estándares internacionales que regulan el Estatuto
del derecho al refugio. Se trata de una investigación lege ferenda, en la que se han usado lo métodos
descriptivo, comparativo y hermenéutico. El Estado colombiano ha sido muy restrictivo para el
reconocimiento de la condición de refugiado, y esto a la luz de los estándares internacionales de
protección para los refugiados, conlleva que los derechos de los solicitantes sean restringidos y
afronten la ausencia de ayudas estatales en materia de asistencia social y limitaciones en las
garantías procesales para el estudio de las solicitudes de refugio.

Palabras clave: Derecho al refugio, protección jurídica internacional del refugiado, bloque de
constitucionalidad.
 6

Introducción

Uno de los fenómenos que ha afectado a la humanidad ha sido el desplazamiento forzado por
motivos bélicos, políticos, religiosos o culturales (Celis y Aierdi, 2015). Situación que no ha
sido ajena al Derecho Internacional de los derechos humanos, que en el transcurso del siglo
XX y XXI, han desarrollado una serie de instrumentos que permiten regular y atender la
movilización de masas humanas que huyen de sus países de residencia. En ese contexto, se
reconoce que las dos guerras mundiales se constituyeron como los escenarios, que, desde un
análisis sobre la vulneración de derecho, se logró entender la necesidad de un estatuto para
atender a los refugiados. Producto de los buenos oficios de altos dignatarios contribuyeron a
la consolidación y aceptación por parte de la mayoría de los Estados del mundo, de unas
directrices que permitieron garantizar la dignidad humana de aquellas personas que se
encontraban en esta situación de vulnerabilidad de la dignidad humana y que debió generar
una protección gubernamental en igualdad de condiciones al resto de sus ciudadanos, y bajo
el cumplimiento de unas obligaciones y deberes con el Estado que los acoge, previa
comprobación de su situación por parte de una autoridad competente (Ochoa, 2016).

En ese trasegar se destaca la actuación del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados (ACNUR), que han contribuido a la protección internacional de los refugiados
que reúnan las condiciones previstas en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
adoptada el 28 de julio de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados firmado
en Nueva York el 31 de enero de 1967, instrumentos que tienen como antecedentes las
medidas adoptadas por la Sociedad de las Naciones, que incluyeron los primeros intentos por
definir el concepto de refugiado aplicado a determinados grupos humanos, para luego
evolucionar a una noción más universal.

Los instrumentos para regular el refugio internacional utilizados por el Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados constituyen una obligación efectiva para los Estados
que así los han reconocido, y que pese a ser documentos que en algún momento tuvieron
limitantes de carácter temporal o geográfica, actualmente constituye la guía para orientar o
 7

redefinir las acciones de los Estados que reciben a los refugiados 1 . Como instrumentos
universales no han sido ajenos a los cambios socio-políticos que en los últimos cincuenta
años se han presentado en distintas regiones del mundo. En ese caso, se ha valorado la
eficacia o vigencia del contenido de la Convención, pero como ya se advirtió, es por ahora,
el marco jurídico para atender a los refugiados.

El fenómeno del desplazamiento forzado en las últimas décadas ha batido récords históricos
según reporta ACNUR. En efecto, ha pasado de 33.9 millones en 1997 a 65.6 millones de
personas desplazadas en 2016 (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados, 2017a, p. 5), especialmente producto de la guerra en Irak, Yemen, Burundi, la
República Centroafricana, la República Democrática del Congo, Sudán del Sur y Sudán. Al
finalizar el año 2016 el número total de refugiados era de 22,5 millones, de los cuales 17,2
millones están bajo el mandato de ACNUR (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados, 2017a, p. 13), incluyendo a las personas en situación similar a los refugiados
que están en la República Bolivariana de Venezuela, Ecuador, Bangladesh y Tailand ia.
ACNUR también informa que el 84 de los refugiados bajo su mandato son atendidos por
Estados en desarrollo, pero se destaca que los Estados menos desarrollados daban asilo al
28% del total mundial de refugiados, algo así como cerca de cinco millones de personas (Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2017a, p. 2).

Por su parte, el informe de la Agencia de la ONU para los Refugiados reportó 340.000
refugiados colombianos en el extranjero a febrero del año 2017. La mayoría ha encontrado
protección en Ecuador, Venezuela, Panamá y Costa Rica (Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados, 2017b, p. 1). Por su parte, el número de solicitudes de
reconocimiento de la condición de refugiado recibidas en Colombia, entre mayo de 2016 y
junio de 2017, asciende a 278 solicitudes; de las cuales 234 se encuentran en trámite, el resto
fueron rechazadas, el solicitante desistió o no compareció a la entrevista (Ministerio de
Relaciones Exteriores, 2017, p. 249).

1Según los compromisos internacionales que revisten los instrumentos internacionales sobre el
refugio y la incorporación y reconocimiento de los mismos a nivel constitucional, se infiere que los
Estados tienen la obligación efectiva de tomar las medidas pertinentes y necesarias para cumplir con
ese derecho.
 8

El Estado colombiano en compromiso con los instrumentos internacionales de derechos

humanos, ha gestionado una serie de estrategias jurídicas y administrativas encaminadas a
fortalecer la atención de los refugiados, como la expedición del decreto 1067 de 2015, por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de
Relaciones Exteriores; se han definido programas de socialización a los funciona r ios
públicos que tengan relación con el refugio; se ha desarrollado un programa de coordinación
institucional en materia de refugio con el Ministerio de Educación, Ministerio de Salud,
Instituto Colombiano de Bienestar familiar, Departamento Nacional de Planeación,
Defensoría del Pueblo y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en procura
de brindar atención y asesoría personalizada a los refugiados.

No obstante, lo señalado, Colombia no ha sido históricamente un país receptor de refugiados,

pero si ha servido de tránsito para algunas personas de países a los que no se les exige visa
de tránsito, como paso a otros destinos, preferiblemente Estados Unidos. En el informe 2017
de la Cancillería al Congreso de la república se informó que “fueron detectados 26.303 casos
de extranjeros irregulares objeto de tráfico de migrantes en tránsito por Colombia”
(Ministerio de Relaciones Exteriores, 2017, p. 129). En ese sentido, se han presentado casos
en los que se solicita el estatuto de refugiado, pero la autoridad migratoria colombiana no
puede, por disposición legal, “recibir solicitudes para la determinación de la condición de
refugiado de las personas que se encuentren en tránsito en puestos de control migratorio”. En
Colombia se implementó un salvoconducto de permanencia por 5 días para los interesados
que soliciten refugio. Ocampo y Arboleda (2016), se han referido a la situación descrita, en
los siguientes términos:

En la práctica, los migrantes que obtienen el salvoconducto no se devuelven a la

última frontera por la que entraron, sino que siguen la ruta hasta su destino que, para
la gran mayoría de los casos, es Estados Unidos. Esta medida empezó a ser
implementada ante la imposibilidad presupuestal de expulsar a todos los migrantes
que ingresan irregularmente al país o deportarlos a su país de origen. (p. 99)
 9

Ante la situación descrita, y siguiendo lo reseñado por Ocampo y Arboleda (2016), se infiere
que con esta media se vulnera el principio de la buena fe establecido en el procedimie nto
para el otorgamiento de la condición de refugiado estipulado en el Decreto 2840 de 2013, y
se evade “la obligación del Estado de identificar sujetos de protección internacional y recibir
solicitudes de refugio” (p. 99). Así mismo, se señala que algunos migrantes “están en situa -
ción de protección internacional deciden no pedir refugio en Colombia, porque el Gobierno
no brinda ayudas humanitarias a los solicitantes y no otorga permiso temporal de trabajo
durante el proceso de estudio de la solicitud” (Ocampo y Arboleda, 2016, p. 101); en efecto,
el Ministerio de Relaciones Exteriores ha reconocido el esfuerzo y colaboración de
Organizaciones No Gubernamentales que atienden las necesidades básicas de los refugiados
como alojamiento y vivienda, pues los recursos económicos para atender a los solicitantes de
refugio se destinan a la compra de pasajes para retornarlos a la última frontera por donde
ingresaron al país (Migración Colombia, 2013, p. 19).

Así mismo, el Estado colombiano cuenta espacios físicos para la retención preventiva
temporal de migrantes extranjeros objeto de verificación migratoria y solicitantes de refugio
cuando las circunstancias, así lo requieran, a cargo de la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia, dotada administrativamente de una buena infraestructura. Pero que, en
algunos casos, carece de amueblamiento adecuado para garantizar la estancia digna de los
refugiados, pues no existen colchonetas, un mismo espacio debe ser compartido entre
hombres y mujeres, entre otras situaciones, tal y como se observó en el año 2017 en el Centro
Facilitador de servicios Migratorios de Pasto y el Puesto de control Migratorio de Rumic haca
de la Regional Nariño.

Por lo expuesto, se propone un trabajo que permita resolver la pregunta-problema ¿Qué

aspectos normativos presentes en los instrumentos internacionales deben incorporarse en por
el ordenamiento colombiano, para la protección del derecho al refugio? Y para resolverla se
propone una investigación descriptiva, hermenéutica y comparativa, porque se analizará el
estatuto del refugiado en el ordenamiento internacional y nacional comparando su
normatividad con los estándares internacionales que regulan el estatuto del refugio.
 10

Este trabajo se justifica toda vez que se asiste a un momento histórico en el que muchas
personas en el mundo abandonan sus países de origen por motivos de conflictos internos y
sistema de gobierno que restringen sus formas vivir o limitan el acceso a servicios básicos,
afectando sus derechos humanos y quienes buscan en otros Estados el refugio para garantizar
su digitad humana y que deben ser regulados por el Derecho. Colombia no ha sido ajena a
tal situación, pues a pesar de presentar el mayor número de refugiados internos, también ha
sido Estado receptor de ciudadanos venezolanos, cubanos, entre otros (Acosta, 2017, p. 1).
Por lo tanto, es importante revisar la normatividad interna respecto del refugio para conocer
la respuesta legislativa frente a un fenómeno que tiende a globalizarse y que requiere de
múltiples recursos y acciones para cumplir con el estatuto del refugiado y la garantía de los
derechos humanos para aquellos que no solo quieran acogerse al refugio bajo la norma
interna sino la de otro país, y el respeto por el principio de buena fe en el trámite de las
solicitudes.

Los derechos humanos deben tener una tendencia de universalidad, según se extrae de la
condición jurídica para regular las relaciones humanas. Para ello, tanto el derecho interno
como el derecho que acuerdan varios Estados, para limitar las circunstancias atroces, deben
surgir cada vez más como un amparo cada vez, más garantista y proteccionista de los
derechos humanos. Por ello, he recurrido a Juan Antonio Carrillo que, en su texto, “la
soberanía de los Estados y derecho humanos en derecho internacional contemporáneo”,
realiza una explicación de la evolución de la protección de los derechos humanos en el
Derecho internacional, y ve cómo esta regulación influye en la aplicación del derecho interno.
Explica que desde el mismo inicio de la Organización de Naciones Unidas, los conceptos de
“derechos fundamentales del hombre”, “derechos humanos”, y “dignidad de la persona
humana” han sido consagrados en el texto del tratado constitutivo de la Organización de las
Naciones Unidas”. (Carrillo 1999, p. 23). Pero, además, expresa que “el derecho
internacional anterior a la Carta de las Naciones Unidas (…) no regulaba el tratamiento que
un Estado pudiera dar a sus nacionales ya que únicamente regía la posición jurídica de los
extranjeros de acuerdo a un estándar mínimo de justicia y civilización (…)” (Carrillo 1999,
p. 24). Por ello, las obligaciones tenían razón de ser, en tanto “eran debidas al Estado de la
nacionalidad del extranjero en cuestión y no directamente a los individuos”, se entendía que
 11

los individuos “no eran titulares de derechos subjetivos en el derecho internacio na l

tradicional”. (Carrillo 1999, p. 24).

El autor deduce que en estos términos no interesaba mucho la regulación de las relacione
entre individuos, porque estaba de por medio la idea de soberanía, que venía desde el tránsito
a la modernidad. Por ello, según Carrillo, “el Derecho Internacional tradicional no regulaba
las relaciones entre los seres humanos y su propio Estado, que era una cuestión interna en la
que los demás Estados tenían la obligación jurídica de no intervenir”. (Carrillo 1999, p. 25).
Con respecto, a la protección jurídica de los extranjeros, era muy deficiente, destaca Antonio
Carrillo, era una situación “precaria en el derecho internacional clásico”. (Carrillo 1999, p.
25). Explica que los extranjeros “podían ser protegidos por el Estado de su nacionalidad si
éste quería hacerlo, ya que la protección de las personas lesionadas por actos contrarios al
Derecho internacional cometidos por un Estado era una facultad discrecional del Estado de
la nacionalidad de la persona que hubiese sufrido una violación del Derecho internaciona l”.
En este punto se veían las condiciones políticas de tal actuación, mediante el uso del poder.
(Carrillo 1999, p. 25).

Destaca Carrillo, que, tras la primera guerra mundial, la sociedad de Naciones, expresó la
protección a los derechos fundamentales de la persona humana, un poco más certera y
responsable, a través de: 1. “el régimen jurídico de protección de las minorías nacionales,
inspirado en el principio de no discriminación y que, a pesar de sus innegables límites y
deficiencias constituyó un mecanismo de salvaguardia y protección de derechos humanos”
(Carrillo 1999, p. 26). Subraya igualmente, que “el régimen de mandatos que, aunque
aplicable únicamente a las colonias de los Estados vencidos, supuso la admisión de
obligaciones jurídicas internacionales de la potencia mandataria respecto de la población
sujeta a mandato” (Carrillo 1999, p. 26). Se pueden mencionar como ejemplos, “la
prohibición de la esclavitud de la Convención de Sanint-Germain-en-Laye que tenía por
finalidad revisar las disposiciones del Acta General de Bruselas de 1890, y en la Convención
de Ginebra del 25 de septiembre de 1926, relativa a la supresión de la esclavitud en todas sus
formas así como la trata de esclavos; las Convenciones del 28 de octubre de 1933 y 10 de
febrero de 1938, relativas al estatuto internacional de los refugiados; los Convenios de
 12

Ginebra de 1937 relativos a la prevención y represión del terrorismo y la creación de un

tribunal penal internacional, que no llegaron a entrar en vigor; finalmente, a través de la
acción protectora del mundo del trabajo confiada a la OIT”. (Carrillo 1999, p. 26 y 27). Ello
demuestra una preocupación por ir incorporando poco a poco derechos en los que se nota una
preocupación por el individuo.

Algunas protecciones como los derechos del trabajador, a las víctimas de conflictos armados,
la prohibición de la esclavitud y la protección de refugiados y la protección de las minor ías
nacionales, defiende Carrillo que “fueron, indiscutiblemente, signos de cambio en el derecho
internacional tradicional”, aunque reconoce el verdadero reconocimiento por el Derecho
Internacional de los derechos humanos en el “periodo de entreguerras con carácter sectorial,
esto es, en función de los derechos de los seres humanos situados en determinadas categorías
específicas y sectoriales, por lo que a pesar de las innovaciones y cambios introducidos en el
orden internacional siguió siendo la época de la Sociedad de Naciones un sistema
interestatal”. (Carrillo 1999, p. 27). Aunque defiende que, aún con estas innovaciones, la
protección de los derechos humanos ligados a la garantía de ellos hacia el individuo siguió
siendo muy débil en la Sociedad de Naciones; esto significa, según Carrillo que “el concepto
de soberanía de los Estados frente a la protección de los derechos de los individuos seguía
tomando fuerza”. (Carrillo 1999, p. 27).

Carrillo sostiene que una vez adoptada la Carta de las Naciones Unidas, alguna parte de la
doctrina ha argumentado que “(…) una vez roto el exclusivismo de los Estados como únicos
sujetos del Derecho internacional, el individuo es sujeto de Derecho en el Derecho
Internacional contemporáneo” (Carrillo 1999, p. 27). Sin embargo, para el autor, los
individuos aún tienen problemas para presentar reclamaciones internacionales, y todas deben
realizarse a través de los Estados. (Carrillo 1999, p. 27). Aunque acepta “que la práctica
internacional contemporánea admite una cierta subjetividad internacional de la persona
humana, así como la existencia de reglas que imponen obligaciones jurídicas a los individ uos,
(…) pero, aclara que “se trata de ejemplos concretos y limitados que difícilmente pueden
fundamentar la tesis de la plena subjetividad internacional del individuo” tanto para reclamar
como desde la responsabilidad internacional”. (Carrillo 1999, p. 28 y 29). Aunque desde la
 13

perspectiva de Derecho Constitucional, se ha producido un cambio de paradigma con el

respecto al respeto de los derechos humanos y su universalización. Este principio, menciona
Carrillo se ha unido al principio de soberanía de los Estados: “Este principio tradiciona l
pervive, sin embargo, y no ha sido desplazado ni eliminado, aunque sí ha resultado
erosionado y relativizado”. (Carrillo 1999, p. 29). Pero la pregunta es: “¿si derivan de las
disposiciones de la Carta en materia de Derechos humanos obligaciones jurídicas para los
Estados miembros de las Naciones Unidas?”. Para Carrillo, en la dimensión doctrinal,
algunos autores piensan que “la Carta de las Naciones Unidas no impone a los Estados
miembros obligaciones jurídicas formales y precisas en materia de respeto de los derechos
humanos, ya que la Carta se limita a formular propósitos y funciones de la Organizac ió n,
pero sin conferir a ésta competencias para imponer a los Estados miembros la obligación de
garantizar a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, y en particular a sus
nacionales, los derechos y libertades a los que la Carta hace referencia” (Carrillo 1999, p.
29).Citando al Sir Hersch Lauterpacht y Golson, destaca que éstos “mantuvieron por el
contrario la tesis diametralmente opuesta” (Carrillo 1999, p. 29). La posición de la doctrina
en este sentido, resulta muy conservadora y dramáticamente restrictiva de la garantía y
protección de los derechos humanos, y del derecho constitucional contemporáneo, que
precisamente ha surgido desde la condición humana de respeto a la dignidad humana,
concepto que en abstracto enmarca todos los derechos humanos, sobre todo los de cada ser
humano en particular.

En opinión del autor la función de la Carta de las Naciones Unidas es imponer “obligacio nes
jurídicas en materia de derechos humanos tanto a la Organización –en orden a la promoción
de los derechos y libertades fundamentales y a la efectividad de tales derechos y libertades
(…) como a los Estados miembros (que para la realización de los propósitos anteriores se
comprometen a tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la
Organización de las Naciones Unidas, en los términos del artículo 56 de la Carta) (Carrillo
1999, p. 30). Explica que “en función de las obligaciones convencionales que derivan de la
Carta, los Estados miembros de las Naciones Unidas no podrán impugnar las competencias
de la Organización en materia de derechos humanos invocando la regla enunciada en el
párrafo 7 del artículo 2 de la Carta, según la cual la Organización de Naciones Unidas no
 14

podrá intervenir “en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los
Estados” (Carrillo 1999, p. 30). Al respecto explica que como en 1965 el profesor Verdross,
apoyándose en la afirmación de la Corte Permanente de Justicia Internacional en su opinión
consultiva del 7 de febrero de 2013 relativa al asunto de los decretos de nacionalidad en
Túnez y Marruecos, la cuestión de qué materias son esencialmente de la jurisdicción interna
de los Estados es esencialmente relativa y depende del Desarrollo del Derecho internacio na l,
por lo que jurídicamente es preciso distinguir tres categorías de materias” (Carrillo 1999, p.
30).

1. “Las regidas completamente por el Derecho Internacional (como, por ejemplo, el Derecho
diplomático, lo que no impide la existencia de reglas estatales adoptadas por los
ordenamientos jurídicos Internos en la aplicación de las normas internacionales (Carrillo
1999, p. 30-31).
2) “cuestiones que corresponden en principio a la competencia exclusiva de los Estados, pero
cuyo ámbito puede quedar restringido por convenios internacionales (como, por ejemplo, las
relativas a la determinación de la nacionalidad, o la entrada y expulsión de extranjeros, en el
territorio sobre el que un Estado ejerce su soberanía)” (Carrillo 1999, p. 31).
3) Materias que en principio están reguladas por el Derecho internacional, pero con un amplio
margen de discrecionalidad de los Estados. Los derechos humanos serían un claro ejemplo
de esta tercera categoría de cuestiones, pues las competencias discrecionales de los Estados
han de combinarse con las obligaciones que en cada materia vienen impuestas a las Estados
miembros y a la organización por la Carta de Naciones Unidas” (Carrillo 1999, p. 31).

Se deduce de esta categorización que las denominadas injerencia del Derecho Internacio na l,
deben contar con límites, pero siempre podrán hacerlo en virtud de lo establecido en los
Tratados. Así: “De estas categorías, únicamente la segunda está sustraída, en virtud del
artículo 2.7 de la Carta, a una injerencia de un órgano de las naciones Unidas, y ello siempre
que un tratado no hubiese restringido el ámbito de competencia exclusiva del Estado; por el
contrario, los órganos de las Naciones Unidas pueden intervenir – aunque en el marco de sus
competencias-en todas las demás cuestiones incluso si, como ocurre con los derechos
humanos, la Carta no las regula más que en principio” (Carrillo 1999, p. 31).
 15

El Capítulo Primero aborda el marco teórico en el que se soporta conceptualmente este

trabajo que corresponde a la teoría de la interpretación jurídica; en el caso de los tratados
internacionales sobre derechos humanos sus principios sirven como criterios interpretativos
y de aplicación a la normativa interna sirviendo de referencia en los casos de vacíos legales,
de este modo, y con el ánimo de solucionar el conflicto que representa asignarle jerarquía
constitucional a esos instrumentos internacionales y a la vez ceñirse a la Constitució n
Política, en Colombia se acepta que ambos conforman un solo bloque normativo. Además,
con el objetivo de superar la interpretación literal del derecho internacional, se recurre a la
teoría crítica para enfatizar en la inclusión de los grupos culturales que han estado excluidos
en el derecho internacional.

El Capítulo Segundo se refiere a la validez de los compromisos que el Estado adquiere en

torno a los derechos humanos que son anteriores a su actual Constitución Política y el
conflicto que esto representa para su aplicabilidad, bajo el entendido que el juicio de su
vigencia será anterior al de su validez; en ese sentido, conceptos como normas
preconstitucionales, normas supraestatales y bloque de constitucionalidad cobran relevancia
para afirmar la existencia y primacía de derechos humanos que no estando reconocidos de
manera específica en una norma jurídica interna, deben ser objeto de tutela jurídica por parte
de las autoridades.

En el Capítulo Tercero se describe el contenido de los instrumentos internacionales que

constituyen la regulación básica del refugio en materia de derecho internacional y que son de
obligatorio cumplimiento para los Estados, presentando una reseña histórica de las Naciones
Unidas para luego reseñar la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, Protocolo sobre
el Estatuto de los Refugiados, Convención sobre el Estatuto de los Apartidas, Convención
sobre el Problema de los Refugiados en África, Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el deber de adoptar disposiciones de derecho interno como se estipula en el artículo
2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el coloquio sobre Asilo y
Protección Internacional de los Refugiados en América Latina, la Declaración de Cartagena
sobre los Refugiados y la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos.
 16

En el Capítulo Cuarto se analiza la normatividad que regula la solicitud de reconocimie nto

de la condición de refugiado en Colombia, teniendo en cuenta que quienes lo solicitan se han
convertido en refugiados por el desconocimiento de los derechos humanos en su país de
origen y cuya situación es particularmente vulnerable. En respuesta, el Estado colombiano
ha implementado unos mecanismos jurídico-administrativos para garantizarles que sean
tratados de acuerdo con las normas básicas aceptadas internacionalmente. No obstante, la
gestión para asegurar que tales estándares se observen efectivamente, es su ejecución en el
campo de los derechos humanos.

En el Capítulo Quinto se determina la capacidad de respuesta institucional para el refugiado

en Colombia, teniendo como referente los estándares internacionales que regulan el Estatuto
del derecho al refugio. En ese sentido, Colombia en la actualidad afronta el reto de proveer
asistencia materia, alimentos, atención médica y alojamiento a los refugiados que siguen el
procedimiento administrativo para tal fin, pero por no estar diseñado para abordar situacio nes
de gran envergadura compromete el cumplimiento de los estándares internacionales de
atención a los refugiados y de paso, se somete a los solicitantes a largos tiempos de espera
con las restricciones que esto conlleva, y que se manifiestan en algunos derechos humanos
como el trabajo y la libre locomoción.
 17

Capítulo Primero. Fundamentos teóricos y conceptuales

1.1 Necesaria referencia a la jerarquía de los tratados de derechos humanos

Las teorías sobre la interpretación jurídica desde hace algún tiempo han sostenido que es
inevitable que el derecho contenga lagunas y antinomias, que hace difícil lograr el significado
con miras a aplicar la norma a un caso concreto. Por ello, debe ampliarse o restringirse el
contenido de las normas, desde el uso de las fuentes del Derecho, dejando un poco al margen
el tradicional positivismo. Así algunos autores han mencionado justamente respecto al
derecho internacional que “Respecto a los conflictos entre normas “Los conflictos
normativos o antinomias en un ordenamiento jurídico son inevitables por el dinamismo del
ordenamiento y la diversidad de poderes normativos que coexisten en los ordenamie ntos
complejos. En este caso, la solución al problema de las antinomias debe basarse en el estudio
de los distintos principios que ordenan el sistema de fuentes y que determinan el Derecho
aplicable” (Henríquez Viñas 1998, p. 74). Aún más, si se trata de aplicación normativa
interna, ésta debe acudir, en cuanto interpretación constitucional, a las fuentes del derecho
internacional. Esto es, la interpretación se constituye hoy en el parámetro para entender la
relación del derecho interno y el internacional, sin dejar de lado, el nacimiento del derecho
interno, porque la interpretación comienza con las normas dadas, sea por el legislativo o por
cualquier otra autoridad. De esta manera, el derecho internacional se convierte en agregado
para el derecho interno, pero éste último debe ser coherente por lo menos en términos
comunes, con el internacional.

Existen elementos para solución de antinomias, que han sido establecidos desde el punto de
vista teórico. Por ejemplo, los conflictos normativos se podrían resolver con la aplicación de
criterios como “jerarquía, competencia, procedimiento, especialidad, cronológico y
prevalencia” (Henríquez Viñas 1998, p. 74). El método de jerarquía normativa, sería válido
así: “a. La posición jerárquica del órgano del que la norma procede. b. La fuerza que
desarrolla cada una de las normas, esto es, una norma superior puede derogar a otra sin que
la misma pueda derogarla a ella. c. Las consecuencias que pueden derivar del incumplimie nto
del deber de obediencia que en la relación jerárquica se manifiesta” (Henríquez Viñas 1998,
 18

p. 74). La idea es establecer cuándo una norma es aplicable a un caso concreto desde el
descubrimiento de cuál norma es superior, para evadir la antinomia. “(…) el razonamie nto
de la aplicación de la norma superior opera con la siguiente lógica: atendiendo que el
ordenamiento jurídico es una pluralidad de clases de normas que coexisten, las normas que
ostentan un superior rango prevalecen sobre las normas de categoría inferior, que en la
medida en que contravengan aquellas son nulas” (Henríquez Viñas 1998, p. 74 y 75). Esta
jerarquización en el derecho internacional, se puede desatacar: “a) los que colocan a los
tratados en un mismo plano jerárquico que las leyes internas; b) otros que consideran a los
tratados con una jerarquía superior a las leyes; c) aquellos que otorgan rango constitucio na l
a los tratados; d) finalmente los que reconocen un rango supraconstitucional a los tratados
internacionales” (Henríquez Viñas 1998, p. 76).

Por su parte, Quiroga León da una explicación histórica a la aplicación jerárquica del Derecho
internacional así: “Los sistemas de protección de derechos fundamentales inicialmente se
encomendaron al derecho interno de cada Estado, a través de los mecanismos de protección
establecidos en las constituciones de cada uno de éstos (y eventualmente algunas normas de
desarrollo constitucional posterior). Sin embargo, esta concepción abiertamente restringida
respecto al reconocimiento de los derechos fundamentales fue posteriormente superada por
un fenómeno que denominaremos “internacionalización de los derechos humanos”, (…)
después de la Segunda Guerra Mundial” (Quiroga León 2005). Ello, se produjo según el
autor, porque el derecho interno se quedó reducido frente a la necesidad de brindar suficie ntes
garantías “para la defensa de los derechos fundamentales, y la pretendida asunción de algunos
órganos o poderes estatales en algunos países respecto a lo que se debería entender como
“derecho fundamental (…)” (Quiroga León 2005 p. 247). Poco a poco, relata Quiroga León,
los Estados se vieron en la necesidad de adoptar, “la implementación de un sistema
supranacional que sea efectivo y vinculante en la protección de los derechos fundamenta les ”
(Quiroga León 2005 p, 247). Destaca que, en principio, esta posibilidad fue en Europa “fue
combatida y reprimida por otros, aduciendo como fundamento su “autodeterminación” en la
solución de sus conflictos internos, debiendo el derecho internacional limitarse a la solución
de conflictos de naturaleza exterior” (Quiroga León 2005, p. 257).
 19

Pero, esta situación fue superada y se explica, por ejemplo, con la prohibición de la “trata de
esclavos por los tratados de Viena de 1815, hasta la Carta de las Naciones Unidas y la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea General de la
ONU el 10 de diciembre de 1948” (Quiroga León 2005, p. 247). En términos de efectividad,
esta evolución sobre la protección de los derechos humanos implica un avance sustancia l,
que según repara, Quiroga poco a poco, ha cambiado a nivel favorable desde el derecho
internacional como regionales. Así, “la Declaración Universal de Derechos Humanos
constituye un instrumento de tipo universal en el sistema de las Naciones Unidas que, si bien
no es un tratado sino una resolución de la Asamblea General, es una fuente de derecho y
constituye el fundamento esencial de todo el sistema de la ONU en esta materia” (Quiroga
León 2005, p. 247).

Para lograr una sistematización de contenido respecto a la obligación de las normas de

derecho internacional, y determinar la jerarquización de las normas, cabe anotar y a manera
de concreción sistemática que “el sistema universal se integra por el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (ambos de
diciembre de 1996) y el Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
legislación internacional que, además, ha creado órganos de protección de los derechos
humanos y procedimientos especiales para ello. Pero, a su vez, se han creado sistemas
regionales como el de Europa, cuyo origen se cifra en la Convención de 1950, desarrollada
a través de varios protocolos adicionales, y el sistema regional americano, que comprende a
todos los países que son parte en la Carta de la Organización de Estados Americanos y de la
Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica” (Quiroga León
2005, p. 248).

El autor, no es tan optimista con este avance, piensa que aún existe gran lentitud y negación
al carácter progresivo de los Derechos Humanos, por parte de los Estado, que, si parece que
ha sido entendido en el ámbito internacional, aun cuando han ratificado tratados y de haber
reconocido el carácter vinculante del derecho internacional (Quiroga León 2005, p. 248).
Pero es importante decir, que un requisito es la obligación que se encuentra relacionada
directamente, con el “derecho de gentes que ha sido expuesto en diversas sentencias
 20

expedidas por las Cortes Internacionales de protección de derechos humanos” (Quiroga León
2005, p. 247 y 248).

El autor explica una sistematización que vale la pena describir en detalle, así: documentos
básicos en materia de derechos humanos en el sistema interamericano:

Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, Convención americana sobre
derechos humanos, Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos
en materia de derechos económicos, sociales y culturales, “protocolo de San Salvador”,
Protocolo a la convención americana sobre derechos humanos relativo a la abolición de la
pena de muerte (no ratificado por el Perú), Convención interamericana para prevenir y
sancionar la tortura, Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas,
Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
“convención de Belém do Pará”, Convención interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad (no ratificado por el Perú),
Estatuto de la comisión interamericana de derechos humanos, Reglamento de la comisión
interamericana de derechos humanos, Estatuto de la corte interamericana de derechos
humanos, Reglamento de la corte interamericana de derechos humanos, Declaración de
principios sobre libertad de expresión.

En términos más claros, las funciones de la Corte, debe verse en armonía con la
obligatoriedad del derecho internacional, de la posibilidad de jerarquización, y, además, en
armonía con el concepto de bloque de constitucionalidad, para saber qué contiene este
derecho internacional que es útil para la interpretación y aplicación normativa. Por ejemplo,
según observa Quiroga, las funciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDDHH) tiene que ver directamente entre otros, con la promoción de la “observancia y la
defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato: a) Recibe, analiza e
investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los derechos humanos, según lo
dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Convención. (…) b) Observa la vigencia general de
los derechos humanos en los Estados miembros, y cuando lo considera conveniente publica
informes especiales sobre la situación en un estado en particular” (Quiroga León 2005).
 21

Igualmente, puede visitar los países y verificar la situación de los derechos humanos, en una
situación particular. Además, como dice Quiroga “estimula la conciencia de los derechos
humanos en los países de América” (Quiroga León 2005).

La Corte también “realiza y publica estudios sobre temas específicos (…). Además, “realiza
y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con representantes de gobiernos,
académicos, grupos no gubernamentales, etc.… para difundir y analizar temas relacionados
con el sistema interamericano de los derechos humanos. f) Hace recomendaciones a los
Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas para contribuir a promover y
garantizar los derechos humanos. g) Requiere a los Estados que tomen “medidas cautelares”
específicas para evitar daños graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes.
Puede también solicitar que la Corte Interamericana requiera “medidas provisionales” de los
Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aun cuando el caso no haya sido sometido
todavía a la Corte. h) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y actúa frente
a la Corte en dichos litigios. i) Solicita “Opiniones Consultivas” a la Corte Interamerica na
sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana” (Quiroga León 2005, p. 250).

Esto significa que son temas muy particulares para la defensa de los derechos humanos, que
implica una especialidad sobre el tema, y que por tanto quiere abarcar todos los procesos y
situaciones que reflejen la defensa de los derechos humanos y que, por tanto, debe tomarse
por los Estados como una fuente principal del Derecho, para aplicar y argumentar las
sentencias, pero, además, para definir el contenido tan denso como el de un derecho humano.

Respecto al paradigma de la superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno:

el autor sostiene que “la relación entre el derecho interno y el derecho internacional son
diversas, habiendo adoptado la doctrina internacional, cuatro tipos de jerarquía o
interrelación entre los tratados internacionales sobre derechos humanos y el derecho interno,
tomando a continuación la clasificación realizada por la Profesora Mara López Pérez
(Quiroga León 2005, p. 254):
 22

1. “Relación a nivel supraconstitucional: En la cual los Tratados de Derechos Humanos son

jerárquicamente superiores a la Constitución, por una disposición establecida en la ella.
2. Relación a nivel constitucional: En este caso, los Tratados sobre Derechos Humanos
tienen una jerarquía idéntica a la Constitución, conforme a una disposición constitucio na l
expresa.
3. Supralegal: Los Tratados sobre Derechos Humanos tienen una jerarquía mayor a las
normas legales, pero inferior a la Constitución.
4. Legal: Los Tratados internacionales, cualquiera que fuere su materia, tienen un rango
inferior a la Constitución e igual rango que una norma legal interna”.

En este punto, debe realizarse una aclaración, según Quiroga: “la clasificación antes anotada
es indiferente para el derecho internacional en materia de derechos humanos o
fundamentales, siendo aplicable perfectamente lo establecido en el art. 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969(…)” (Quiroga León
2005). Por tanto, es claro que en materia de derechos humanos se debe estar más hacia la
protección y favorabilidad, en perjuicio de aquellas acciones que vayan en contra. Así, según
relata Quiroga el artículo 27 establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46” (Quiroga León 2005). De esta
manera, la obligación del Estado es seguir lo establecido en el Tratado, y no podrá “invocar
sus normas de derecho interno para sustentar el incumplimiento de las estipulaciones de un
Tratado cualquiera, más aún cuando el mismo tiene como contenido la protección de los
derechos humanos. En caso contrario, el Estado puede incurrir en responsabilidad
internacional, conforme a los términos establecidos en el Tratado suscrito” (Quiroga León
2005).

Sin embargo, el autor explica que “en el ámbito americano, la Convención Americana de
Derechos Humanos no tiene una cláusula similar; sin embargo, está implícita en sus artículos
1º y 2º, que señalan lo siguiente: “Artículo 1º.- Obligación de Respetar los Derechos: 1. Los
Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
 23

su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religió n,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona
es todo ser humano”. “Artículo 2°. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si
en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1° no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (Quiroga León 2005, p. 225).

De todas formas, “La Convención como derecho supranacional elimina, obviamente, el

dogma o mito interno de cada país –o gobierno– como poder incondicionado o ilimitado ”.
Por ello cada Estado, debe reparar, antes de firmar un Tratado, de resolver primero, “los
problemas de tipo constitucional que se le planteen”. Para el autor es claro que “En materia
de derechos humanos y/o fundamentales, los compromisos internacionales (léase: tratados
internacionales) son superiores a cualquier norma de carácter interno, ya sea en su aplicación
o en su interpretación en cualquier conflicto que implique la violación de dichos derechos.
Sin embargo, como hemos referido con anterioridad, dicho criterio adoptado por el derecho
internacional no ha sido asumido por algunos Estados, siendo emblemáticos los casos de los
Estados peruano y chileno” (Quiroga León 2005). El autor se refiere a la sentencia del 5 de
febrero de 2011, en la que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asumió el caso
“La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Explica que “el art. 19º de la
Constitución de Chile establecía un sistema de censura previa a efectos de la exhibición de
producción cinematográfica. A tal efecto, se implementó un “Consejo de Calificac ió n
Cinematográfica” que formaba parte del Ministerio de Educación chileno, el cual
inicialmente rechazó la exhibición de la Película “La Última Tentación de Cristo” del director
Martin Scorcese, la cual fue confirmada por el Tribunal de Apelación de dicho órgano”
(Quiroga León 2005, p. 256).

Explica que “se realizó una nueva petición para la exhibición de la mencionada película ante
el mismo órgano mencionado en el párrafo anterior. Sin embargo, a diferencia del caso
 24

anterior, el Consejo de Calificación Cinematográfica permitió la exhibición de la película

para personas mayores de dieciocho (18) años. La resolución del Consejo de Calificac ió n
Cinematográfica fue recurrida en sede judicial por siete personas quienes “en nombre y en
representación de Jesucristo” solicitaron la prohibición de la exhibición de dicha película. El
Poder Judicial chileno (a través de la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema
de Justicia de Chile) estimaron el recurso mencionado, dejando sin efecto la autorizac ió n
otorgada por el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile. Ante dicho panorama, las
personas afectadas recurrieron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a
efectos de solicitar la protección de sus derechos fundamentales conculcados,
específicamente la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos) y la libertad de conciencia y de religión (art. 12 de la
Convención Americana de Derechos Humanos). La denuncia formulada por dichas personas
fue amparada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quien la hizo suya, y
en función al procedimiento detallado en los apartados anteriores, interpuso formal demanda
contra el Estado chileno por violación de derechos fundamentales de las personas agraviadas.
Durante el desarrollo del procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado chileno señaló que
el Presidente de la República en ese entonces (el Sr. Eduardo Frei Ruiz-Tagle) había
presentado un proyecto de reforma constitucional del art. 19 de la Constitución chilena, el
cual estaba aprobado por la Cámara de Diputados (de discusión inmediata). No obstante, el
problema de fondo suscitado respecto a la afectación al derecho de libertad de expresión y
de pensamiento por parte del Estado de Chile, un aspecto importante abordado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos fue la abierta incompatibilidad que existía entre el art.
19 de la Constitución chilena en contra de los preceptos establecidos en la Convención
Americana de Derechos Humanos, ello en atención al art. 63.1 del Pacto de San José que
expresamente señala: “Artículo 63. 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o
libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en
el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulnerac ió n
de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada” (Quiroga León,
2005). En este punto es necesario detallar lo establecido en la parte resolutiva de la Sentencia
 25

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “XII... Puntos Resolutivos 103. Por tanto,
la Corte, por unanimidad, 1. Declara que el Estado violó el derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. (Quiroga León 2005, p. 257). 2. “declara que el Estado no violó el
derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores (…). 3. declara
que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la presente sentencia. 4.
decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, (subrayado
nuestro) en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la
exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la
notificación de la presente sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.
(...) 6. decide que supervisará el cumplimiento de esta sentencia y sólo después dará por
concluido el caso” (cursiva agregada). En otros términos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos determinó que el Estado de Chile debía modificar parcialmente su
Constitución porque ésta vulneraba abiertamente los parámetros establecidos por la
Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de los arts. 1º y 2º de la misma,
reseñados en el apartado anterior” (Quiroga León 2005, p. 257).

Por tanto, y, en consecuencia, “la naturaleza misma de los tratados internacionales sobre
derechos humanos genera una superioridad respecto al derecho interno, más aún supone el
deber de los Estados de adoptar sus disposiciones internas a los parámetros establecidos en
los tratados internacionales. En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos señaló en la sentencia mencionada, lo siguiente: “En el derecho de gentes, una
norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos
humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar
el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada,
con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de
cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención,
 26

para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica
que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effetutile). Esto
significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la
Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo
requiere el artículo 2° de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado
adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención” (Quiroga León 2005, p.
258).

En conclusión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que en el caso que

se estudia, “el derecho interno era insuficiente y violatorio de las disposiciones de derecho
internacional en materia de protección de los Derechos Humanos, debiendo necesariame nte
el Estado de Chile adoptar las disposiciones constitucionales necesarias para otorgar plena
vigencia a las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos. II.7.3. El
caso “Barrios Altos” (Chumbipoma Aguirre y otros) – Sentencia del 14 de marzo del 2012
Durante el gobierno del ex Presidente peruano Alberto Fujimori, se cometieron diversas
violaciones a los derechos humanos de distintas personas dentro del país. El caso “Barrios
Altos” es emblemático, porque se enmarca dentro del contexto en el cual un grupo paramilitar
denominado “Grupo Colina” se encargaba de efectuar ejecuciones extrajudiciales, aduciendo
como fundamento el combate contra el terrorismo que en dicha etapa afectaba al Estado
peruano. “Barrios Altos” es un vecindario limeño en el cual se realizó un asesinato masivo
de distintos concurrentes a una fiesta privada por parte del “Grupo Colina”, sustentando ello
en que los concurrentes a la misma pertenecían a uno de los grupos subversivos que asolaban
al Estado peruano. Posteriormente, cuando investigaciones periodísticas denotaron la
comisión de dichos delitos y sus posibles autores, el Estado peruano expidió las Leyes Nº
26.479 y la Ley Nº 26.472, mediante las cuales se otorgaban amnistía a aquellos policías y
civiles que hubieran cometido, entre los años 1980 y 1995, actos violatorios de derechos
humanos, con la única finalidad de evitar cualquier investigación por parte del Poder Judicial
y el Ministerio Público. Ante dicha afectación, los familiares de las víctimas recurrieron ante
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quien hizo suya la denuncia presentada
por las víctimas, interponiendo la demanda correspondiente contra el Estado peruano ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
 27

resolvió lo siguiente: “LA CORTE, DECIDE: por unanimidad, 1. Admitir el reconocimie nto
de responsabilidad internacional efectuado por el Estado” (Quiroga León 2005 p. 263).

Realizado el recuento normativo de los retos que enfrenta el derecho interno ante las lagunas
y antinomias que se puedan presentar para afrontar casos difíciles, en especial cuando la
legislación interna puede reñir con la protección y favorabilidad de un derecho humano,
como es el caso del refugio, queda claro que el juez nacional puede hacer uso de la
jurisprudencia internacional, en este caso, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
para lograr una solución a los conflictos de derechos en la legislación y jurisprudenc ia de su
Estado. Los conflictos entre principios se resuelven a través de mecanismos de ponderación
(por ejemplo, eficacia penal vs. derecho a la vida o integridad), y los conflictos entre reglas
se resuelven a través de mecanismos de preeminencia (ley que anula, ley rango superior,
entre otros).

Ahora bien, en cuanto a ¿qué resultados arrojó la búsqueda de sentencias de la jurisdicc ió n

internacional frente a casos relacionados con el refugio? Sobresale la forma reiterativa en que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sus sentencias ha reconocido la
facultad de los Estados para establecer políticas migratorias; y en ese sentido, pueden tener
mecanismos de control de entrada y salida de personas no nacionales en su territorio, siempre
que dichas normas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos
señaladas en la Convención Americana de Derechos Humanos.

En cuanto a ¿qué antecedentes se encontraron pertinentes al derecho al refugio? Se destacan

los casos Vélez Loor vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; Nadege Dorzema
y otros vs. República Dominicana, sentencia de 24 de octubre de 2012; y familia Pacheco
Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, sentencia de 25 de noviembre de 2013; en los que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos dispone para los Estados involucrados, el
deber de adoptar disposiciones de derecho interno y principio de legalidad y de no
retroactividad, consagrados en los artículos 2 y 9 de la Convención Americana de Derechos
Humanos para hacer efectivos los derechos y libertades en ella consagrados
 28

1.2 Bloque de constitucionalidad e interpretación constitucional

Sobre el concepto de bloque de constitucionalidad que se relaciona con la interpretació n

constitucional, los derechos fundamentales y el derecho internacional. Así, Francisco Rubio
Llorente menciona que “la expresión «bloque de la constitucionalidad» (o «bloque de
constitucionalidad») se ha incorporado a nuestra lengua y es hoy de uso frecuente en el
discurso jurídico y político” (Rubio Llorente 1989, p. 9).

Para Rubio Llorente sostiene que el concepto de bloque de constitucionalidad, no ha sido

abordado ni por la jurisprudencia ni por los teóricos, de manera concienzuda, ni se ha
establecido los elementos o rasgos “que lo constituye como tal, sin que, de otra parte
(excusado es decirlo), exista definición o referencia normativa alguna del bloque en cuestión”
(Rubio Llorente 1989, p. 9). Señala que, de todas formas, habrá que agregar que la expresión
bloque de constitucionalidad aparece por primera vez en el “Tribunal Constitucional”, en
1982. Aunque reconoce que “en alguna sentencia la expresión se utiliza para aludir a ciertas
normas en razón de su naturaleza o estructura, el aspecto normativo que parece tomar en
cuenta la mayor parte de las decisiones que la emplean no es éste” (…) (Rubio Llorente
1989, p. 10). En España se ha tomado el concepto de bloque de constitucionalidad, como la
identificación de competencias entre las autonomías y el Estado autonómico.

Según Rubio Llorente, el “Bloc de Constitutionnalité”, en la doctrina francesa, (…) se utiliza

para designar el conjunto de normas que el Conseil Constitutionnel aplica en el control previo
de constitucionalidad de las leyes y de los Reglamentos parlamentarios. Este conjunto, al que
ya alude una decisión de 1966 (Rubio Llorente, 2005. p. 15) está integrado en todo caso por
la Constitución y, por remisión del Preámbulo de ésta, la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Preámbulo de la Constituc ión de 1946, que es
realmente también una declaración de derechos, sobre todo de carácter social” (Rubio
Llorente, 2005. p. 15).

Se explica de la siguiente manera: se trata de un proceso de integración de la ley, al que se

adicionan entre otras, “leyes orgánicas o las ordenanzas con valor de Ley orgánica dictadas
 29

al amparo de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución, pero no los Tratados

Internacionales (23) ni los Reglamentos de las Cámaras (24), cuya constitucionalidad, por el
contrario, exige también su conformidad (¿o compatibilidad?) con las leyes ordinarias, que,
en consecuencia, respecto de ellos, se integran también en el bloc de constitutionnalité ”
(Rubio Llorente, 2005. p. 16). En este sentido, “el problema central que la noción de “bloc
de constitutionnalité” (…) no surge de la incorporación a él de las leyes, orgánicas u
ordinarias, sino de la dificultad de determinar cuáles son efectivamente las normas
constitucionales que lo integran” (Rubio Llorente, 2005. P. 16). Se explica en que, a partir
del fallo del 16 de julio de 1971, según relata Llorente, “el Conseil Constitutionnel ha
considerado parte de la Constitución y por tanto medida de la constitucionalidad de las
normas sometidas a su control, el Preámbulo de la Constitución” (Rubio Llorente, 2005. p.
15). El autor considera que este cambio de paradigma pone fin a “un secular debate (…), que
“convierte de hecho el bloc de constitutionnalité en un ámbito extensísimo y de muy difusos
contornos, pues el brevísimo texto preliminar es, como queda dicho, una remisión a la
Declaración de 1789 y al Preámbulo de la Constitución de 1946” (Rubio Llorente, 2005. p.
16).

Sobre el bloque de constitucionalidad, explica Louis Favoreu, que “los primeros comentarios
doctrinales pudieron ofrecer la impresión de que se trataba, en Francia, de un concepto vago
y poco utilizable en cuanto a su contenido: sin embargo, la evolución reciente ha conducido
a nociones precisas y operativas” (Favoreu 1990, p. 45). En la explicación del origen y
evolución del bloque de constitucionalidad, explica que ésta apareció hace más de 15 años,
pero para el autor, ha experimentado “una evolución muy rápida (…)” (Favoreu 1990, p.45).
En el derecho francés, el bloque de constitucionalidad de explica porque, se refiere a
“principios y reglas de valor constitucional para designar el conjunto de normas situadas en
el nivel constitucional, cuyo respeto se impone a la ley” (Favoreu 1990, p. 45). En alguna
parte de la doctrina, según Favoreu, el concepto nació de la idea de pensar en qué leyes están
por encima de otras, así, “permitía designar, por encima de las leyes, a todas las reglas que
se imponen a la administración en virtud del principio de legalidad y que no eran, a decir
verdad, de la misma naturaleza que aquéllas, ya que un cierto número tenían un origen
jurisprudencial (especialmente los principios generales de derecho) (Favoreu 1990, p.45). A
 30

partir de esta noción de «bloque de legalidad» ha nacido y se ha desarrollado la de bloque de

constitucionalidad” (Favoreu 1990, p. 46).

El término “bloque” puede sugerir, entonces, la idea de unidad, según plantea Favoreu. De
manera más concreta, “se define un bloque como un «conjunto que no puede ser escindido,
dividido” (Favoreu 1990, p. 46). De manera concreta y para explicar su alcance: “Podemos
entonces considerar que la noción ha sido aceptada por la doctrina, aunque no por la
jurisprudencia. No obstante, se ha producido una evolución” (Favoreu 1990, p. 46). De ello,
deduce el autor, que “Hasta tal punto que hemos podido calificarlos como «principios para
hacer todo», que «constituyen de ahora en adelante un medio útil para designar todo lo que
tiene valor constitucional sin estar verdaderamente inscrito en la Declaración de derechos y
en el Preámbulo de 1946 (…) (Favoreu 1990, p. 46).

Por ejemplo, las normas que integran el bloque de constitucionalidad en Francia, son:
“Constitución de 1958, Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789,
Preámbulo de la Constitución de 1946 y elementos marginales (principios fundamenta les
reconocidos por las leyes de la República), las disposiciones de la Declaración de derechos
del hombre y del ciudadano de 1789. Directamente aplicable a partir de la decisión de 16 de
julio de 1971, la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano.

1.3 Bases teóricas para la interpretación del derecho internacional

La interpretación del derecho internacional, no podría estar ubicada únicamente en los

escenarios de la interpretación literal. Por ello, es significativo hacer alusión a la teoría crítica,
que establece una forma de interpretación del derecho internaciona l, en la que cuenta la
interdisciplinariedad y el aporte social en el reconocimiento de los derechos. En un ataque a
la teoría tradicional, Gunter Frankenberg menciona que “Los autores de la teoría crítica
parten de la asunción de que tanto los objetos observados como los sujetos observadores de
la ciencia están constituidos socialmente y, por lo tanto, deben ser analizados e interpretados
dentro de su contexto histórico-social” ( Frankenberg, 2011, p. 68). Una filosofía materialista
de la historia, sería el elemento fundante de la teoría crítica “y un programa de investigac ió n
 31

interdisciplinaria con el apoyo de las ciencias especializadas para llevar a cabo sus anális is ”
( Frankenberg, 2011, p. 68). Se decantaron por las prácticas contra la discriminac ió n,
defender el mundo de la vida, “contra las incursiones de los destructivos imperativos
burocráticos y económicos” ( Frankenberg, 2011, p. 68).

Si se pretende buscar un origen éste corresponde a las iniciativas de la Escuela de Frankfurt

en la década de 1920, según relata Frankenberg, “bajo la dirección autoritaria del filósofo
Horkheimer, y se formó como una teoría del capitalismo tardío totalitario. Su centro
intelectual reconvirtió en el Institut fur Socialforschung (Instituto para la investigac ió n
social) (“Instituto”) en Frankfurt, junto con la revista científica Zeitschrift fur
Socialforschung (Estudios de filosofía y de ciencia social)” (Frankenberg, 2011, p. 68). No
hay duda de que el ímpetu por la exploración de lo que más tarde se conoció como la Teoría
Crítica se basó en profundas preocupaciones humanitarias, en el compromiso con la justicia
social, en la aversión a la opresión, la dominación y la inequidad de todo tipo. En los inicios
de 1920 en Alemania, la teoría se enfocó a estos asuntos e, incuestionablemente, al marxis mo
(Cebotarev, 2003, pp. 6-7).

Frankenberg (2011), enseña que la incursión de la filosofía del lenguaje, tuvo su

oportunidad, en la escuela de FrankFrankfurt, explica Frankenberg, que “después de la
Segunda Guerra Mundial, la teoría crítica como una escuela unificada de pensamiento e
investigación estaba en ruinas. Carecía de una teoría comprensiva que pudiese mediar entre
la reflexión filosófica y la investigación empírica y entre los miembros del círculo interno
y externo” ( p. 73).

La teoría crítica tiene su centro de inspiración en la teoría habermasiana, de esta manera,

explica Frankenberg, que Habermas, “originalmente afiliado con el Instituto, redirigió el
curso de la teoría crítica a la hermenéutica, el pragmatismo y el análisis del discurso. A pesar
de encontrarse inspirado por la crítica al funcionalismo del círculo externo, su teoría de la
sociedad se motivó por los objetivos originales de la teoría crítica: las ideas de una
racionalidad históricamente efectiva, la emancipación de la dominación y la crítica al
positivismo” (Frankenberg, 2011, p. 68). Habermas apela a la estructura dialógica del
 32

lenguaje como fundamento del conocimiento y de la acción, con esto se incluye dentro de la
corriente del así llamado 'giro lingüístico' en filosofía. Como resultado extrae el concepto de
acción comunicativa donde la racionalidad está dada por la capacidad de entendimiento entre
'sujetos capaces de lenguaje y acción' mediante actos de habla cuyo trasfondo es un 'mundo
de la vida' de creencias e intereses no explícitos y acríticamente aceptados por las
comunidades de comunicación (Fernández, 1997, p. 29).

Por ello, el lenguaje y la comunicación se convierten en el aspecto contemporáneo, que sirve

como marco para la interpretación del derecho internacional, bajo condiciones de
necesidades sociales y de aspectos ligados a la interacción entre grupos humanos disímiles.
Además, éstos aspectos por lo menos en la teoría crítica se encuentran ligados a la historia.
De esta manera Frankenberg ve la teoría crítica como una teoría encargada de valorar a la
sociedad en dos niveles, o más bien, de ubicarla en dos niveles: “el “vida-mundo”, que está
formado por los procesos en los cuales la comprensión se alcanza por medio de la
comunicación, y el “sistema”, que consiste en esferas de la acción generalizadas como el
mercado y la burocracia estatal, que operan de acuerdo a la lógica funcional de la racionalidad
teleológica. Las incursiones de este último en el dominio interno comunicativo de la sociedad
Haberlas las diagnostica como “colonizaciones” de la vida-mundo, identificando una
patología crucial de la Modernidad” ( Frankenberg, 2011, p. 74). En este aspecto, la teoría
critica sirve al derecho internacional en tanto considera a la sociedad ubicada en un mundo
interrelacionado con otros participantes e históricamente importante.

Frankenberg, considera que la teoría crítica “desafía la noción positivista de un hecho “que
está realmente presente” del Derecho Internacional, y el vocabulario y la gramática de la ley,
ya como un organismo autónomo de normas, decisiones y doctrinas, ya como un conjunto de
políticas o de una red de interdependencias”. (…) “Más concretamente, la teoría crítica se
opone a la escuela normativista del positivismo sobre bases lógicas y empíricas ”
( Frankenberg, 2011, p. 77).

Más aún, la teoría crítica debe asumir que “la validez del Derecho Internacional tiene que ser
idéntica para todas las normas legales y, por lo tanto, introducen un principio básico no
 33

positivo, la norma básica” ( Frankenberg, 2011, p. 77). Al parecer de esta forma, la teoría
crítica logra desafiar al “realismo, la ideología y los supuestos tácitos del positivis mo
sociológico. La de construcción de la dicotomía derecho/poder revela hasta qué punto los
términos del positivismo central como “intereses” o “poder” son definidos y operan dentro
de un contexto normativo, una visión que socava el “realismo” del positivismo sociológico.
La crítica de la indeterminación se dirige a las “reglas” apreciadas por los normativistas, y
algunos realistas pueden igualmente dirigirse contra el vocabulario de la “interdependenc ia ”,
“poder” y “políticas”. ( Frankenberg, 2011, p. 77). De esta forma, el Derecho internacio na l,
gira hacia la “perspectiva y en el interés de grupos y sociedades marginados” ( Frankenberg,
2011, p. 78). Por ejemplo, los Critical Legal Studies “compartían la orientación más empírica
sociológica del Derecho y de los movimientos de la sociedad en la tradición de Weber y de
la escuela de la jurisprudencia sociológica, que concebía al Derecho como un reflejo de las
estructuras y los intereses de la sociedad”, contra el formalismo de la ley ( Frankenberg, 2011,
p. 78). En la evolución de esta escuela se puede ver, que “A principios de la década de 1980,
la nueva generación de los CLS cambió el registro teórico y el vocabulario de sus enfoques
críticos al Derecho, e implementó análisis posestructuralistas en reemplazo de los
estructuralistas, al introducir filósofos predominantemente franceses, Derrida, Lyotard,
Kristeva y Barthes, como figuras de autoridad” ( Frankenberg, 2011, p. 78 y 79). En resumen,
se acogió la interpretación del Derecho como práctica cultural. Según el autor, “Desde la
última década del siglo XX, el epicentro del pensamiento jurídico crítico ha cambiado en el
plano del Derecho Internacional y del Derecho Comparado” ( Frankenberg, 2011, p. 79).
Tanto los “nuevos enfoques al Derecho Internacional (“NEDI”), luego los enfoques del tercer
mundo al Derecho Internacional (“ETMDI”) y los académicos de las nuevas generaciones se
propusieron refundar la esfera del Derecho Internacional y Comparado” ( Frankenberg, 2011,
p. 79). La crítica partió de los análisis “sociológicos e históricos en la tradición crítica de
Bourdieu y Foucault” ( Frankenberg, 2011, p. 79). Respecto a la regulación, tema que aquí
nos interesa, al parecer la teoría crítica se interesa por pensar cómo la regulación de las
situaciones debe generarse hacia la justicia y no hacia la dominación. ( Frankenberg, 2011,
p. 80). Por ello, estos “escritores de las nuevas corrientes critican y redefinen el vocabulario
del Derecho Internacional. Influenciados por el posestructuralismo y los estudios cultura les,
se centran en el lenguaje como un instrumento constitutivo de la creación de leyes”
 34

(Frankenberg, 2011, p. 80). Se centran más en el lenguaje, como una práctica argumentativa,
y “sostienen que los autores dominantes sobrestiman la facilidad de extraer el verdadero
sentido del lenguaje legal ambiguo. De acuerdo con una afirmación central de la nueva teoría
crítica, el Derecho Internacional tiene que ser reescrito para refundar las categorías
fundamentales de la cultura, la historia y la soberanía y afectar a la interpretación de las
doctrinas aceptadas ( Frankenberg, 2011, p. 80). De manera concreta, y para el tema, que aquí
interesa, la teoría crítica llega a su más valorado objetivo, que es “dar fin a los estereotipos
de los grupos culturales que estaban excluidos, la deconstrucción de la visión prevalecie nte
occidental del Derecho Internacional y su relato de un progreso lineal, y la introducción de
una comprensión del Derecho Internacional no como influencia de la cultura, sino como
cultura. Vinculan la crítica de la indeterminación de normas y procesos con el foco que
resulta del sesgo estructural de las instituciones internacionales con la política de
competencia, es decir, el modo en que la ley así se remite a la tendencia de los expertos que
ocupan las instituciones que aplican la ley, como un nuevo tema de crítica”, como una
inclusión de múltiples perspectivas, por ejemplo, de raza, genero, cultura, que se unen a un
contexto ( Frankenberg, 2011, p. 80 y 81).
 35

Capítulo Segundo. La Constitución Política frente a los instrumentos internacionales

2.1 La supremacía de la Constitución Política

Susana Pozzolo, enmarca la teoría denominada neoconstitucionalismo en autores como

Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky (Pozzolo 1998, p. 339). Este cambio
de paradigma en la interpretación, significa que la interpretación constitucional debe ir por
los caminos de la llamada relación entre principios y normas. Ello, significa que el
“ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas, sino de normas y princip ios ”
(Pozzolo 1998, p. 339). Pero, debe explicarse cuál es el contenido de los principios: “Los
principios se diferencian de las normas por algunas características: la dimensión de peso o
de importancia y la no aplicabilidad del llamado modo del «todo o nada», según el cual son
aplicables al caso concreto sólo prima facie” (Pozzolo 1998, p. 339). Los principios en tanto
abstractos, pero también formadores de interpretación, son señalados “como valores morales
positivizados” (Pozzolo 1998, p. 339). En los ordenamientos jurídicos contemporáneos, los
principios, “se encuentran presentes en un número particularmente elevado, expresados en
un lenguaje extremadamente vago y con un alto nivel de abstracción, hasta determinar un
cambio cualitativo del propio documento” (Pozzolo 1998, p. 339). De esta forma, el
neoconstitucionalismo pregona que los jueces deberán usar los principios, algunos de los
cuales, están consagrados en el derecho internacional. A esto se suma que el juez debe aplicar
la interpretación y argumentación jurídica. Otro elemento que debe considerar el juez
constitucional es la ponderación a cambio de la simple subsunción, al momento de entender
y comprender el contenido de los principios y derechos humanos. Los principios requieren
este método según explica Susana Pozzolo. Detalla que esta técnica se entiende así: “Los
principios necesitarían un método llamado ponderación o balanceo. Esta técnica
interpretativa consta principalmente de tres pasos: a) en primer lugar, una operación
interpretativa tendente a localizar los principios aplicables al caso concreto. Se presupone
que los principios idóneos para regular el caso concreto son siempre más de uno y que se
presentan siempre en una relación de antinomia parcial. Es decir, se presupone que ambos
regulan el caso, pero que tales regulaciones son sólo parcialmente coincidentes; b) en
segundo lugar, los principios así localizados son internamente sopesados para poder ponerlos
 36

en relación jerárquica, obviamente axiológica; el principio de mayor peso prevalece sobre el

principio de menor peso; c) en tercer” (Pozzolo 1998, p. 340).

Debe aclarase que los principios se deben usar para cada caso concreto, no para todos los
casos por igual. “De este modo, el principio que prevalece en el caso examinado podrá
sucesivamente ceder en el juicio de otro caso concreto. La relación axiológica, pues, se da
cada vez para cada caso individual en base a los juicios de valor formulados por el juez
individual” (Pozzolo 1998, p. 342). En consecuencia, respecto a la interpretación y
comprensión del concepto de derechos humanos, el paradigma ha cambiado en una relación
más constitucional, y de bloque de constitucionalidad, que ha reemplazado la antigua relación
juez-ley. “La ley, pues, cede el paso a la constitución y se convierte en un instrumento de
mediación entre exigencias prácticas y exigencias constitucionales” (Pozzolo 1998, p. 341).

A su vez, la interpretación constitucional, se articula con la idea de justicia y moral, al punto

de constituirse como “un fundamental elemento racionalizador del sistema jurídico”. Por
ello, “Se genera un papel preponderante de la Constitución, el modelo que se aplica es el
denominado: “modelo axiológico de la constitución concebida como norma” (Pozzolo 1998,
p. 339).

La Constitución Política de Colombia de 1991 estableció un catálogo de derechos de las

personas a través de una extensa enumeración y una minuciosa descripción de ellos. Se
observa en su texto una clasificación en: “derechos fundamentales”, “derechos sociales”,
“derechos económicos”, “derechos culturales, “derechos colectivos”, y “derechos del
ambiente”. En palabras de Gracia (2011), esa clasificación “obedeció sin duda a la presión,
entonces en boga, de asegurar el respecto colectivo a los llamados derechos humanos y la
tendencia del constitucionalismo del momento de garantizar de modo adecuado las relaciones
entre el Estado y el individuo” (p. 55).

Estos elementos insertos en las Constituciones contemporánea, reflejan la relación que debe
existir entre conceptos valiosos como la dignidad humana, los derechos culturales, los del
medio ambiente etc., con la protección y regulación de los mismos. Al respecto, Rodríguez
 37

(2015) en su trabajo doctoral en derecho constitucional reseña una serie de eventos que
configuran al constitucionalismo de Estados Unidos como creador del principio básico de la
supremacía constitucional, que no es otra cosa que reconocerla como ley suprema. En efecto,
la Constitución es origen de las normas jurídicas y de las pautas políticas, aunque bien es
cierto que no se agotan en ella, pues siempre gravitarán en torno a ella y de ella dependerán
en su validez. De esta forma, puede afirmarse que la Constitución es la norma que legitima
la actuación y competencias del legislativo y del ejecutivo y las demás instituciones que
pueden generar derecho. Establece límites al legislador, a los jueces y a los ciudadanos, entre
otros. Por tanto, además de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, la
Constitución “asegura la separación de los poderes y asimismo favorece el Estado de derecho
convirtiéndose en la norma superior con que cuenta un Estado” (Rodríguez, 2015, p. 20).

Los elementos fundantes de la Constitución, así como los derechos fundamenta les
consagrados ahí, revelan la fuerza normativa de la Constitución. Al respecto, Barreto (2001)
al referirse al valor normativo de la Constitución Política reseña las enseñanzas del jurista
español García Enterría, para quien la Constitución “configura y ordena los poderes del
Estado por ella construidos, por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito
de libertades y derechos fundamentales” (p. 42). Lo anterior, se refleja en el texto
constitucional colombiano cuando predica: “La Constitución es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma, se aplicarán las
disposiciones constitucionales” (Constitución Política de 1991, art. 4).

La consagración expresa del valor normativo de la Constitución Política contemplada en el

artículo 4º permite que su contenido tenga efectos de aplicación directa e inmediata en el
grado de cada uno de los valores, principios y reglas lo permitan; esta división de las
disposiciones constitucionales radica en el contenido de las mismas, por ejemplo,

“...todas las reglas y principios son normas en razón de que guardan su fuerza
deóntica, es decir, ambas pueden ser formuladas con expresiones que aludan a deberes
dentro de mandatos, permisiones y prohibiciones. Por ello ambas sirven para juicios
 38

concretos de deber ser. Las reglas son normas que «solo pueden ser cumplidas o no»”.
(Medinaceli, 2013, p. 34)

Esta interpretación del derecho constitucional permite superar la visión limitante que tenía la
Constitución de 1886, vigente hasta 1991, en virtud de la cual los valores, principios y reglas
constitucionales “eran simples consejos al legislador, quien en última instancia decidía, a
través de la regulación legal, el grado de eficacia de la regulación constitucional” (Barreto,
2001, p. 43).

En cuanto al concepto de los derechos de aplicación inmediata y directa, la Constitució n

Política señala que son “los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,
18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40” (art. 85) y que no requieren de
un desarrollo legal para ser exigibles en casos concretos por los interesados, entre los que se
pueden citar la vida, libertad, igualdad, la libre locomoción, el debido proceso, entre otros;
es decir, básicamente los que los derechos económicos, sociales y culturales. Es decir, todos
los derechos que están relacionados en la Constitución Política son de aplicación inmed iata
y directa desde su entrada en vigencia, o sea desde el 20 de julio de 1991. Esta interpretació n
se ve claramente en las sentencias de la Corte Constitucional:

Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance

de una regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos
que se produzcan después de su promulgación, así como a todas las consecuencias
jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales
consecuencias aparezcan después de su vigencia. (Corte Constitucional, Sentencia C-
014 de 1993)

La idea de la Constitución como norma fundamental y suprema que debe prevalecer sobre
toda otra norma está unida firmemente a la idea del Estado de derecho. En palabras de
Rodríguez (2015), “la Constitución hace posible el Estado de derecho, entendido este como
el respeto a las normas jurídicas y especialmente a la norma superior de la nación” (p. 22).
En el caso de Colombia, se sabe que uno de los principios fundamentales de su existencia es
 39

que se trata de un Estado social de derecho (Constitución Política, art. 1), y su significado se
encuentra en la jurisprudencia constitucional, así:

La acepción Estado de derecho se refiere a que la actividad del Estado está regida por
las normas jurídicas, es decir que se ciñe al derecho. La norma jurídica fundame nta l
es la Constitución (C.P. art. 4), lo cual implica que toda la actividad del Estado debe
realizarse dentro del marco de la última. En esta situación se habla entonces de Estado
constitucional de derecho. Con el término social se señala que la acción del Estado
debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con
este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se
reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino
que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las
desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todas las oportunidades necesarias
para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales. (Corte
Constitucional, sentencia SU-747 de 1998).

En estos mismos términos, el concepto de interpretación constitucional, y de fuerza

normativa de la misma, conduce al concepto de Estado social de derecho que obedece a un
cambio en el paradigma de la concepción misma del objeto del Estado de derecho y genera
la materialización de los derechos fundamentales. Así, parafraseando a la Corte
Constitucional colombiana, se puede decir que, ante la dificultad de promover condiciones
sociales justas, se especifica el deber de intervención de las autoridades democráticas en la
vida de los ciudadanos que conviven en una sociedad caracterizada por notorias
desigualdades fácticas entre personas y grupos, especialmente de tipo material (Corte
Constitucional, sentencia T-772 de 2003).

Por tanto, el Estado social de derecho no desconoce valores esenciales como la libertad y la
igualdad, sino que interviene a través de medidas jurídicas, económicas, políticas o cultura les
que se reflejan en programas de empleo, salud, vivienda, entre otros, para que todos los
ciudadanos disfruten de bienes materiales e inmateriales. Dicho de otra manera, “crear
 40

supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto es, suprimir la desigualdad social”
(Wolfgang como se citó en Álvarez, 2008, p. 28).

La supremacía de la Constitución Política de Colombia es notoria al manifestar que “ningún

servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitución” (Constitución Política, art. 122); en el caso del presidente de la República,
cuando jura cumplir la Constitución y las leyes, “se obliga a garantizar los derechos y
libertades de todos los colombianos” (Constitución Política, art. 188).

La supremacía de la Constitución Política en Colombia y su observancia está encomendada

a la Corte Constitucional. En este sentido, es el ente que decide la inconstitucionalidad o no
de las normas o proyectos de ley que emanan del legislativo, de los decretos emitidos por el
Gobierno, de los actos que pretenden reformar la Constitució n, referendos, consultas
populares, plebiscitos nacionales, las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra alguna norma, revisar acciones de tutela, revisar la exequibilidad de los
tratados internacionales, entre otras funciones, todas ellas incluidas el Capítulo 4, del Título
VIII de la Rama Judicial, de la Carta Política.

2.2 Normas preconstitucionales

Las normas preconstitucionales, son “aquellas que hacían parte del ordenamiento jurídico al
momento de la entrada en vigencia de la actual Constitución” (Rodríguez, 2015, p. 47). En
efecto, el artículo 380 de la Constitución Política de Colombia dispone que “queda derogada
la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas”; en este caso se refiere a la
Constitución de 1886 por medio de la cual “la Nación adoptó el nombre de República de
Colombia” (Vallejo, 2016, p. 1).

Ahora bien, un cambio de un modelo constitucional a otro nuevo no implica que todo el
ordenamiento jurídico vigente hasta ese momento deba desaparecer; en ese sentido, la Corte
Constitucional ha sido enfática en afirmar que “la circunstancia de haber sido promulgada
dentro de un marco constitucional que dejó de regir, no implica que la norma deba
 41

desaparecer del ordenamiento jurídico sin consideración a su contenido normativo” (Corte

Constitucional, sentencia C-955 de 2001).

De lo anterior, se colige, que las normas que hayan sido promulgadas bajo la vigencia de una
Constitución son objeto de revisión por el órgano encargado, en este caso la Corte
Constitucional, para determinar la compatibilidad de esta con el nuevo Estatuto, toda vez que
siendo la “Constitución norma de normas” (art. 4), esto no conlleva a que se considere que
un ordenamiento jurídico vigente al momento de promulgar la nueva Carta, sea incompatib le
automáticamente con ella sin que sea sometida previamente a un examen de exequibilidad
con el nuevo esquema superior (Corte Constitucional, sentencia C-955 de 2001). En este
punto, la Corte Constitucional también ha advertido que la Constitución de 1991 “no implicó
la derogatoria en bloque o por vía general de todas las normas integrantes del orden jurídico
colombiano. Los cambios se produjeron en el nivel constitucional pero no necesariamente en
el de las leyes” (Sentencia C-281 de 1994); así, por ejemplo,

De igual forma, se observa un cambio en el uso de la acepción norma preconstitucional por

el de norma preexistente en la jurisprudencia constitucional, al punto que advierte las normas
preexistentes al momento de entrar a regir la nueva Carta conservan su vigencia, esto con el
ánimo “de satisfacer el principio de seguridad jurídica y certidumbre, en cuanto constituye
una “exigencia ineludible de la necesidad de evitar traumatismos que en algunos casos bien
podrían conducir al caos del ordenamiento” (sentencia C-014 de 1993) y evitar incertidumbre
sobre la vigencia o no de determinada norma.

Lo referido por la Corte Constitucional es lo que se denomina seguridad jurídica, la cual ha

sido reconocida implícitamente por el Estado colombiano y se relaciona con la existencia de
unas reglas claras en las que los ciudadanos confían, pues son el instrumento básico para la
protección de sus derechos y el establecimiento de sus obligaciones; no de otra forma, se
entendería el examen de las normas preconstitucionales por parte de la jurisdicc ió n
constitucional y el acatamiento por los operadores jurídicos de tales decisiones,
contribuyendo a fortalecer el orden jurídico preexistente y su aplicabilidad en los temas a que
hagan referencia.
 42

Finalmente, se debe advertir que las normas preconstitucionales tienen como parámetro de
control de constitucionalidad los instrumentos internacionales de derechos humanos y en
países con similitudes entre los ordenamientos constitucionales, la aplicación de ese control
no tendría por qué generar mayores inconvenientes, pero en comparación con otros Estados
como Costa Rica, existen importantes diferencias entre los modelos de constitucionalidad,
por ejemplo, en la nación centroamericana el sistema es concentrado porque ese control es
únicamente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mientras que en
España, Italia y Alemania ese control se realiza por fuera del poder judicial (Orozco, 2010).
En Colombia, ese control lo realiza la Corte Constitucional, pero las autoridades están
facultadas para no aplicar las normas que en su criterio son contrarias a la Constitució n
Política. Sin importar el modelo de constitucionalidad que se utilicé, el objetivo es el mismo :
garantizar la supremacía constitucional y, por ende, la protección de los derechos humanos.

2.3 Normas supraestatales

El fundamento de este trabajo radica en estas normas y su desarrollo se presenta en el

siguiente capítulo, de tal forma, que sobre ellas, se dibuja el derecho al refugio, y su origen
emana de tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales “no confieren
derechos a los Estados, sino que les asignan obligaciones jurídicas” (Bustamante, 2010, p.
145), por tanto, los beneficiarios de estas normas son todas las personas sin consideración a
su nacionalidad. La finalidad de los tratados internacionales sobre derechos humanos es
garantizar la mayor protección posible para las personas imponiendo a los Estados dos
obligaciones: “1) respetar los derechos humanos y 2) garantizar los derechos humanos”
(Bustamante, 2010, p. 145); de esta manera, los Estados no pueden realizar acciones que
impidan el ejercicio de los derechos humanos y deben crear normas que posibiliten su
efectividad.

La importancia de los tratados internacionales como fuente del derecho internacional para
los Estados, fue uno de los motivos que dio origen a la Convención de Viena el 23 de mayo
de 1969, en la que “se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en
 43

dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular ”

(Organización de Naciones Unidas, 1969). En la Convención de Viena de 1969 se incorporó
el concepto de “norma imperativa de derecho internacional”, entendida esta como aquella
“norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter” (art. 53); estas
normas reciben el nombre de iuscogens.

El 21 de marzo de 1986 se celebró la “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados

internacionales o entre organizaciones internacionales” que incluyó como se evidencia en su
título, la capacidad para celebrar tratados por parte de las organizacio nes
intergubernamentales; así mismo, se incluyó la observancia de los tratados por el derecho
interno de los Estados, al manifestar que “un Estado parte en un tratado no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado” (art.
27, num. 1). Este artículo fue objeto de revisión constitucional por parte de la Corte
Constitucional colombiana por cuanto incorpora una nueva postura de que los tratados
internacionales prevalecen sobre la Constitución, contraria a la que previamente se había
adoptado al asignarle un carácter de igualdad a dichas normas internacionales con la
Constitución Política, situación que se amplía en el apartado dedicado al bloque de
constitucionalidad.

En todo caso, el principio de “no devolución” estipulado en al artículo 33 de la Convención

de 1951, tiene el carácter de iuscogens, incluyendo la prohibición del rechazo en las fronteras
a que se llegó como conclusión quinta en la Declaración de Cartagena de 1984, como piedra
angular de la protección internacional de los refugiados, es un principio imperativo (Ruiz,
2016, p. 149). Como se observa, se ha reseñado el término norma supraestatal, más no se ha
referido a la fuente de la misma; es decir, que existen entidades supraestatales tales como la
Organización de Naciones Unidas, Organización de Estados americanos, entre otras. En
defensa de los derechos humanos estas organizaciones supraestatales promueven convenios
que obligan a los Estados que así lo hacen constar, para “no incurrir en acciones que lesionen
los derechos humanos, sino que además deben adoptar medidas afirmativas o positivas que
 44

le den eficacia social y jurídica” (Bustamante, 2010, p. 147) a esos derechos. Los tratados
internacionales y especialmente los relativos a los derechos humanos, su incorporación al
orden jurídico interno, se encuentra debidamente regulado en la Constitución (Rodrígue z,
2016, p. 49), en estos casos es que surge el denominado “bloque de constitucionalidad”.

2.4 Bloque de constitucionalidad

Ya hemos vista el cambio de paradigma constitucional, y su relación con la interpretació n

constitucional de los derechos humanos y con las normas tanto preconstitucionales, como
supralegales. En esta etapa resulta de particular importancia la teoría del bloque de
constitucionalidad como parte del ordenamiento jurídico colombiano cuyo reconocimie nto
parte de la Carta Política de 1991; de ahí que por bloque de constitucionalidad pueda
entenderse aquel conjunto de normas que configuran una unidad constitucional y se
identifican a través de los siguientes criterios: el primero es el formal, según el cual una
norma es constitucional por estar dentro de la Constitución o que la misma indica que deben
ser considerada como tal. El segundo criterio es el material a partir del cual se busca la
conformación del bloque de constitucionalidad por el contenido mismo de la norma, ya que
se parte del reconocimiento que tiene una norma por su derrotero axiológico, al demarcar un
camino de interpretación (Estrada, 2007, p. 46).

Conscientes de la importancia de positivizar en normas supraestatales el principio de

igualdad, los organismos internacionales, por medio de la voluntad unánime de los Estados
miembros, han acordado múltiples tratados internacionales en materia de derechos humanos,
como por ejemplo referentes al derecho al refugio, los cuales dentro de la configurac ió n
normativa constitucional, gozan de la misma jerarquía que la Carta Política la cual prescribe
lo siguiente: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno” (art. 93).

Cabe anotar que la sentencia hito en el desarrollo del concepto aludido es la C-225 de 1995
con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, en donde se trató de determinar
 45

el lugar que ocupan los tratados y convenios sobre derechos humanos aprobados y ratificados
por Colombia, en los siguientes términos:

El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que,

sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la
propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucio na l,
esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces
contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu. (Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995)

Como se observa, para la Corte Constitucional los tratados internacionales de derechos

humanos tienen la misma jerarquía que la Constitución Política. Sin embargo, es importante
aclarar que la condición para que una norma internacional sea vinculante para el Estado
colombiano radica en tres condicionales: que provenga de una costumbre internacional, un
tratado y/o sea un principio general de derecho generalmente aceptado por las naciones
civilizadas (Acosta y Severiche, 2016, p. 13); esta apreciación deviene de la jurisprude nc ia
constitucional en la que se ha definido que una norma internacional es vinculante “por estar
contenida en algunas de las fuentes reconocidas en el derecho internacional como
mandatorias gozan en principio de igual jerarquía en el ordenamiento interno” (Acosta y
Severiche, 2016, p. 14).

No obstante, la postura de igualdad normativa entre los tratados internacionales y la

Constitución Política no ha sido pacífica. En efecto, con el advenimiento de la Convención
de Viena de 1986 incorporada al ordenamiento interno mediante la Ley 406 de 1997, se
produjo un cambio en el paradigma en la observancia de los tratados internacionales entre
Estados y organizaciones internacionales, pues el artículo 27 de dicha Convención consideró
que prevalecían las normas internacionales, sobre la Constitución. Ante tal hecho, la Corte
Constitucional revisó la tensión normativa que reviste esta nueva postura antes de apresurarse
a declarar inexequible el artículo 27 de la Convención de Viena de 1986. Esta situación,
 46

según Acosta y Huertas (2016), conllevó a que la Corte Constitucional hiciera un examen de
las “teorías sobre la relación entre el derecho interno y el derecho internacional”, llegando a
manifestar que “el Estado colombiano se rige por los postulados del monismo moderado, con
sustento en las tesis de Alfred Verdross” (p. 2), y que mejor refleja la práctica jurídica
contemporánea, al manifestar que:

Sólo puede dar cuenta de la realidad jurídica una teoría que, reconociendo, desde
luego, la posibilidad de conflictos entre el Derecho Internacional y el derecho interno,
advierta que tales conflictos no tienen carácter definitivo y encuentran su solución en
la unidad del sistema jurídico. Esto es, una teoría que mantiene la distinción entre el
Derecho Internacional y el derecho estatal, pero subraya al propio tiempo su conexión
dentro de un sistema jurídico unitario basado en la constitución de la comunidad
jurídica internacional (Corte Constitucional, sentencia C-400 de 1998).

La integración entre la norma internacional de derechos humanos y la Constitución Política

se denomina “integración internormativa” y sirve de sustento para la conceptualización del
bloque de constitucionalidad; así mismo, configura “un monismo moderado con prevalencia
del derecho internacional” (Rey, 2006, p. 13), al considerar que dicha unidad jurídica está
compuesta por normas y principios que deben aplicarse sin separar una de la otra, cuando se
afectan los derechos de las personas que así lo demandan.

Igualmente, los tratados internacionales sobre derechos humanos no son los únicos
instrumentos que conforman el bloque de constitucionalidad, pues la jurisprudencia que verse
sobre los mismos y que emana de organismos de organizaciones internacionales como por
ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, hacen parte de tal unidad
jurídica, y por ende, “pueden servir como razones determinantes para declarar una ley
inconstitucional o para otorgar a una persona la protección de los derechos fundamenta les ”
(Prada, 2013, p. 387).

De lo expuesto se concluye, que la aplicación del concepto de bloque de constitucionalidad

surgió de la necesidad de conciliar dos normas que en principio parecían contradictorias: el
 47

artículo 4º de la Constitución Política consagra el principio de soberanía de la Constituc ió n;

por su parte, el artículo 93 de la misma carta señala la prevalencia de los tratados
internacionales sobre el orden interno; así se arriba a la conclusión de que ambos conforman
un bloque de normas que sirven para realizar el juicio de constitucionalidad de las demás.
 48

Capítulo Tercero. Regulación del refugio en los instrumentos internacionales

El concepto de refugiado ha cambiado radicalmente con el tiempo (Leguizamón, 2005, p.

23). Hoy en día, un refugiado generalmente se entiende como aquel que se ha visto obligado
a abandonar su hogar y buscar refugio en otro lugar, especialmente en un país extranjero, por
motivos de guerra, persecución religiosa, problemas políticos, los efectos de un desastre
natural, etc. El concepto refugio, derivado en parte de la palabra francesa réfugié, es un
término que tiene orígenes bíblicos, fuertemente asociados con la experiencia del pueblo
judío, la pérdida de la patria y su huida por motivos de seguridad. El término refugiado se
utilizó por primera vez para describir la salida en 1685 de la población protestante hugonote
-como se denominaba a los protestantes franceses de doctrina calvinista en Francia-, frente a
la conversión religiosa forzada (Torres y Truchuelo, 2014, p. 24). Sin embargo, fue solo en
el siglo XX con la caída de los imperios, el establecimiento de naciones-Estado y el trazado
de las fronteras nacionales, que el término refugiado ingresó en el lenguaje común. Esto
significa que, no obstante, las perspectivas de asentamiento con que cuenta el refugiado
dependen de los procesos administrativos internos del Estado al que ha arribado, los que
involucran el estudio detallado de su caso, de forma individual y siguiendo unas directrices
que se ajustan a los estándares jurídicos internacionales de protección al refugiado, lo que no
siempre garantiza el reconocimiento del tal condición, pues está determinado por una previa
evaluación de los elementos subjetivos y objetivos que componen cada solicitud por parte de
los funcionarios encargados de avalar o negarla.

Por lo anterior, en este capítulo se hace un recuento histórico del proceso mediante el cual la
comunidad internacional ha creado estándares internacionales para afrontar el fenómeno del
refugio, que implican unas obligaciones jurídicas para los Estados, como mecanis mos
propios del derecho internacional y que incluyen una serie de “procedimientos que permiten
la creación de estándares jurídicos internacionales al margen de los mecanismos tradiciona les
de negociación de tratados entre Estados” (Vidal, 2007, p. 61).
 49

3.1 Antecedentes – Sociedad de Naciones

Con el devenir del fin de la primera guerra mundial, conflicto bélico que se desarrolló de
1914 a 1918 entre las potencias de Europa central (Alemania, Austria-Hungría), Turquía y
Bulgaria frente a los aliados (Francia, Inglaterra, Rusia, Bélgica, Serbia, Japón, Italia,
Rumania, Estados Unidos y otros países), se creó la Sociedad de Naciones (SDN) o Liga de
Naciones el 28 de junio de 1919, con la idea de dar al mundo una especie de parlamento
único, como lo planteaba el presidente estadounidense Woodrow Wilson en su plan de los
catorce puntos para poner fin a la guerra, que formuló así: “deberá formarse una asociación
general de naciones sobre la base de pactos que tengan por objeto crear mutuas garantías de
independencia política e integridad territorial de los Estados” (De León, 1999, p. 218); así
pues, la Sociedad de Naciones había de fundarse en un pacto concertado entre Estados
soberanos.

Según Namihas (2001) la Sociedad de Naciones al poco tiempo de ser fundada afrontó un
gran reto y era que Europa, tras la guerra, algunos imperios como el otomano, austrohúngaro
y ruso desaparecieron como tales y surgieron como naciones independientes Checoslovaquia,
Polonia, Finlandia, Estonia, Lituania, Letonia y Yugoslavia; así como Austria y Hungría se
separaron en dos Estados independientes, “sobre la base de la homogeneidad étnica y la
protección de la mano de obra nacional” (p.41); así como una guerra civil que se desató en
Rusia, originaron que miles de personas fueran deportadas, perseguidas, sin hogar y víctimas
de hambre y de las enfermedades.

Para afrontar esa situación, el comité Internacional de la Cruz Roja propuso al Consejo de la
Sociedad de Naciones la creación del cargo de alto Comisionado para los Refugiados,
nombrándose al célebre explorados polar noruego Fridtjof Nansen, a quien se le encomendó
la tarea de repatriar a 450.000 prisioneros de guerra (Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados, 2017). A través de los esfuerzos de Nanse se creó el “Pasaporte
Nansen” o documento que permitía a los refugiados trasladarse por el mundo.
 50

La Sociedad de Naciones brindó varias respuestas institucionales para afrontar la

problemática de los desplazados por las consecuencias de la primera guerra mundial y de la
guerra civil que azotó a Rusia, emitiendo instrumentos jurídicos que les permitiera a los
refugiados obtener documentos de identidad y de viaje, en razón de que su condición fuera
acreditada por tres razones: “el origen nacional o étnico de las personas protegidas, la
ausencia de protección del estado de origen y el hecho de no haber adquirido otra
nacionalidad” (Alija, 2011, p. 117), siendo irrelevantes los motivos que llevaron a la persona
a abandonar su país. Entre esos instrumentos están:

El Acuerdo sobre Refugiados Rusos del 5 de julio de 1922. En este acuerdo se tienen en
cuenta las propuestas realizadas por el Dr. Nansen en su informe presentado al Consejo de la
Sociedad de Naciones, y en tal sentido, se acordó por parte de los Estados miembros expedir
un certificado de identidad para los refugiados de Rusia, advirtiendo que tal documento no
implicaría de modo alguno el derecho del refugiado a regresar al Estado en que lo hubiera
obtenido sin previa autorización especial de dicho Estado y, su invalidez inmediata cuando
el portador entrara a territorio ruso. En este Acuerdo no se incluyó definición alguna sobre el
término refugiado.

El Acuerdo sobre Refugiados Armenios del 31 de mayo de 1924. Después de la expulsión de

armenios como resultado de la guerra de independencia de Turquía, la Liga de Naciones
expandió su regulación a los refugiados del imperio otomano en los mismos términos que el
otorgado a los refugiados rusos. El certificado estaba en dos idiomas, el idioma de la
autoridad que lo expida y el francés, según lo dispuesto en la Conferencia para los pasaportes
internacionales de 1920; serán gratuitos para las personas indigentes, salvo en caso de
disposición legal en contrario; entre otros.

El “Acuerdo sobre a expedición de certificados de identidad a refugiados rusos y armenios”

del 12 de mayo de 1926, que completaba y modificaba los anteriores acuerdos. Este
documento se firmó teniendo en cuenta tres necesidades: 1) regularizar el sistema de
certificados de identidad de los refugiados rusos y armenios”; 2) determinar de manera más
exacta el número y la situación de los refugiados americanos en los diversos países; y 3) crear
 51

un fondo rotatorio para sufragar los gastos de transporte de los refugiados; así mismo, se
adoptaron dos conceptos:

Refugiado ruso: cualquier persona de origen ruso que no disfrute o que ya no goce de
la protección del Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y que no
ha adquirido otra nacionalidad.
Refugiado armenio: Cualquier persona de origen armenio que antes era un sujeto del
Imperio Otomano que no disfruta o que ya no goza de la protección del Gobierno de
la República de Turquía y que no ha adquirió otra nacionalidad. (Sociedad de
Naciones, Acuerdo del 12 de mayo de 1926)

El acuerdo relativo al estatuto jurídico de los refugiados armenios del 30 de junio de 1928,
adoptó 9 resoluciones, entre las que se destacan: 1) la recomendación al Alto comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados para que certifique la identidad de los refugiados,
estado civil, testificar la validez de la documentación aportada, certificar la firma y la
redacción de los documentos en el idioma del refugiado, certificar los antecedentes
personales, educativos y profesionales del refugiado ante la autoridad competente,
recomendar al refugiado para que de manera personal obtenga permisos de residencia,
accedan a la educación, entre otros. En todo caso, los trámites que implique la asistencia al
refugiado tendrán un costo moderado, siempre y cuando no se declare como indigente, caso
en el cual eran gratuitos. Las labores encomendadas al Alto Comisionado no tienen carácter
político.

El Acuerdo relativo a la ampliación a otras categorías de refugiados de ciertas medidas

adoptadas a favor de los refugiados rusos y armenios del 30 de junio de 1928. En él se estipula
certificar la identidad de los refugiados, su estado civil, certificar la firma de los refugiados
y las copias o traducciones de documentos redactados en su propio idioma, testificar la
conducta y antecedentes del refugiado, así como su nivel educativo, se reconocen los
derechos derivados de los matrimonios y los documentos expedidos con arreglo a la
legislación nacional de donde proviene el refugiado, así como del divorcio, siempre y cuando
se cumplan las formalidades señaladas por las leyes del país de residencia; se recomienda la
 52

asistencia jurídica a los refugiados rusos y armenios, y en ese sentido, para el acceso a la
justicia, la exención de la cautio judicatum solvi –exigida a los extranjeros para asegurar los
gastos del juicio en caso de que sus pretensiones no prosperaran-; que no se apliquen
reglamentaciones restrictivas relativas a mano de obra extranjera; evitar o suspender medidas
para expulsar a los extranjeros, siempre y cuando el refugiado no infrinja las normas
nacionales para entrar a un país; igualdad en el pago de impuestos para los refugiados en su
país de residencia; y libertad de locomoción dentro del Estado en que residen.

La Convención sobre el Estatuto Internacional de los Refugiados del 28 de octubre de 1933

(sobre la condición de los refugiados armenios, rusos y asimilables) fue el primer intento de
crear un marco legal integral para los refugiados. Fue el primer tratado multilatera l
internacional que ofreció protección jurídica a los refugiados y fue el segundo, después de la
Convención sobre la Esclavitud de 1926, en establecer un sistema voluntario de supervisió n
internacional de los derechos humanos. Esta Convención se basó en los anteriores Acuerdos
y fue un hito en la protección de los refugiados. Fue el primer acuerdo internacional que
garantizó el derecho a la no devolución que, en términos generales, proscribe la expulsió n
directa o indirecta forzada de un refugiado a un país o territorio donde corra el riesgo de ser
expuesto a la persecución. El derecho a la no devolución se considera fundamental para el
derecho internacional moderno de los refugiados. La Convención de 1933 estaba limitada en
su ámbito de aplicación a los grupos ya considerados refugiados bajo la protección de la
Sociedad de Naciones y fue ratificado por sólo ocho países.

El “Plan para Brindar Certificados de Identidad a los Refugiados del Saar” del 30 de julio de
1935, luego de su anexión a Alemania. Para el cual no fue necesario celebrar una conferencia
especial para extender el sistema de pasaportes de Nansen, debido entre otros, a que los
certificados de identidad estaban en la misma línea de los adoptados anteriormente por un
gran número de Estados. Se recomendó a los Estados que el certificado de identidad se amplíe
de la manera más sencilla posible a fin de facilitar en la medida de lo posible la libre
circulación de los refugiados y permitirles mejorar su situación económica; que los
refugiados no deben ser sometidos a reglamentaciones especiales para viajar dentro del país
en el que residen y que el certificado debe ser válido para la salida y regreso al país por el
 53

cual fue entregado durante el período de su validez (según lo estipulado en los Acuerdo de
1926 y 1928).

El Acuerdo sobre la Condición de Refugiados venidos de Alemania del 4 de julio de 1936.

A los efectos de este Acuerdo, el término “refugiado procedente de Alemania” se considera
para solicitar a cualquier persona que se estableció en ese condado, que no posee ninguna
nacionalidad que no sea Nacionalidad alemana, y respecto de los cuales se establece que, de
hecho, o de derecho, no gozar de la protección del Gobierno del Reich. Los certificados de
identidad tenían una vigencia inicial de un año, pero podía ser prorrogado por el Estado que
lo expida hasta que se expidiera un nuevo certificado al refugiado solicitante; se recomendó
que el costo del certificado no excediera el arancel más bajo aplicado a los pasaportes y en
caso de indigencia, se expidiera de manera gratuita. Se garantiza la libre circulación por el
Estado de residencia, así como no expulsarlos, salvo casos de seguridad nacional o de orden
público, y en caso de enviarlos a los territorios del Reich, advertirles que podían solicitar el
refugio en otro Estado, en virtud de la Convención.

La Convención sobre Condiciones de Refugiados venidos de Alemania del 10 de febrero de

1938. Celebrada por los Estados miembros de la Sociedad de Naciones deseosos de
establecer condiciones que permitan que las decisiones adoptadas por los diversos gobiernos
con el objeto de proteger a los refugiados sean plenamente efectivas y deseosas de que se les
garantice el goce de los derechos civiles, el libre y rápido acceso a los tribuna les,
establecimiento y trabajo, facilidades en el ejercicio de las profesiones, de la industria y del
comercio, y en cuanto a la circulación de las personas, la admisión en las escuelas y las
universidades. En esta Convención se considerará que la expresión “refugiados procedentes
de Alemania” se aplica a: a) Las personas que posean o hayan poseído la nacionalidad
alemana y que no posean otra nacionalidad que se demuestre que no gozan, de hecho, o de
derecho, de la protección del Gobierno alemán. b) Los apátridas no cubiertos por convenios
o acuerdos anteriores que hayan abandonado el territorio de Alemania después de haber sido
establecidos en él y que se demuestre que no gozan, de hecho, o de derecho, de la protección
del Gobierno de Alemania. 2. Las personas que abandonan Alemania por razones puramente
personales no se incluyen en esta definición. Así mismo, se reconoce un trato humanitario y
 54

hospitalario para todos aquellos refugiados enfermos, incapaces de ganarse la vida, mujeres
embarazadas, lactantes, niños, niñas, entre otros. Esta convención sustituyó a las
disposiciones provisionales del 4 de julio de 1936.

Protocolo adicional al Acuerdo Provisional del 4 de julio de 1936 y a la Convención del 10

de febrero de 1938, ambos relativos a la condición de refugiado procedente de Alemania, con
el fin de resolver la situación de su aplicación a los refugiados procedentes del territorio de
la antigua Austria, se firmó el protocolo el 14 de septiembre de 1939, en el que se
conceptualizó nuevamente la expresión “refugiados procedentes de Alemania” así: a) las
personas que posean la nacionalidad austriaca y que no poseen ninguna nacionalidad distinta
de la nacionalidad alemana, que se demuestre que no gozan, de hecho o de derecho, de la
protección del Gobierno alemán y b) de los apátridas no cubiertos por ninguna convención o
arreglo anterior y habiendo abandonado el territorio que antiguamente constituyó Austria
después de haber sido establecido en ella, que se demuestre que no gozan, de hecho, de la
protección del Gobierno de Alemania. 2. Las personas que abandonen los territorios que
formalmente constituyeron Austria por razones puramente personales no se incluyen en esta
definición.

El Convenio para Brindar Documento de Viaje a Refugiados venidos de Alemania, Austria

y España del 15 de octubre de 1946. Se convino expedir a los refugiados que lo soliciten, un
documento que les permita viajar fuera de su país de residencia, y se convino, salvo casos
excepcionales, que esos documentos fueran válidos para el mayor número posible de países.
El documento tenía una validez de 1 o 2 años, según decisión de la autoridad emisora y se
permitía si prorroga siempre y cuando el titular residiera legalmente en el territorio de dicha
autoridad. Igualmente, los Estado se comprometieron a expedir visados de tránsito a los
refugiados que hubieran obtenido visados para su destino final. Se regularizó el precio de los
documentos de viaje para los refugiados. En su artículo 18, se consagró que la expedición
del documento no confiere en modo alguno al titular la protección de las autoridades
diplomáticas o consulares del país de expedición y no confiere a estas autoridades un derecho
de protección.
 55

Al final de la segunda guerra mundial, se disolvió formalmente la Sociedad de Naciones el

20 de abril de 1946, y se dio paso a la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y su
última Asamblea se celebró el 8 de abril de 1946 en Ginebra en la que se reconoció que los
esfuerzos de la liga no se habían perdido, ya que sin ellos no podía existir la nueva
Organización. En efecto muchas de las operaciones existentes se continuaron en la ONU, por
ejemplo, la Oficina Internacional Nansen para los Refugiados sería reemplazada por la
Administración de las Naciones Unidas de Socorro y Reconstrucción (UNRRA), encargada
de la repatriación de todos los que deseaban y podían volver a su país de origen después de
la guerra.

3.2 Organización de las Naciones Unidas

Una de las primeras preocupaciones de la recién creada Organización de las Naciones

Unidas, en especial de los gobiernos de Noruega e Inglaterra, se centró en aquella época, en
la creación de un organismo que se encargada exclusivamente del tema de los refugiados. En
palabras de Cançado, Peytrignet y Ruiz (2003) “la idea fue bien acogida y precisada” (p. 86)
por parte de algunos países occidentales, que consideraban que el problema de los refugiados
debía ser objeto de la ONU, en obediencia de los propósitos señalados en la Carta
Fundacional del 26 de junio de 1945; en especial de lo consagrado en el numeral 3º del
artículo 1º, que reza: “Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas
internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y
estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos”
(Organización de Naciones Unidas, 1945). No obstante, esta tesis sobre derechos humanos
no fue compartida por algunos Estados de la Europa oriental, quienes consideraban que “el
problema no debería ser resuelto por un organismo internacional sino más bien a través de
negociaciones bilaterales” (Cançado, Peytrignet y Ruiz, 2003, p. 86).

Antes de que se aprobara la Declaración de Derechos Humanos, la Asamblea General de las

Naciones Unidas aprobaron la creación de una organización de carácter no permanente que
atendiera la problemática de los refugiados como consecuencia de la segunda guerra mundia l,
la cual fue reconocida como “urgente”, asignándole el pago de los costos de la repatriación
 56

a Alemania y Japón. De esta forma, se creó la Organización Internacional para Refugiados

(OIR) el 15 de diciembre de 1946, “para la repatriación; identificación, registro y
clasificación; la ayuda y el cuidado; la protección política y jurídica; el transporte; y el
restablecimiento y la reinstalación en los países que puedan y quieran” (Organizac ió n
Internacional para Refugiados, 1946, art. 2) recibir a las personas de las que se ocupa la OIR.

En la constitución de la OIR se destaca la reiteración del concepto de “verdaderos

refugiados”, definiendo la palabra refugiado “a la persona que ha dejado o está fuera de su
país de nacionalidad o en el que antes residía habitualmente, y quien, tanto si ha retenido o
no su anterior nacionalidad, pertenece a uno de los siguientes grupos: víctimas de los
regímenes nazi o fascista, víctimas del régimen falangista español, o personas que en virtud
de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas eran consideradas refugiadas antes de
que estallara la segunda guerra mundial.

La Organización Internacional para Refugiados reemplazó a la Administración de las

Naciones Unidas de Socorro y Reconstrucción (UNRRA), con un mandato provisional de
año y medio y antes de que terminará se iniciaron las discusiones en la Asamblea General
para substituirla. Así mismo, se adoptaba el 10 de diciembre de 1948 la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que estipuló: “en caso de persecución, toda persona tiene
derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país” (art. 14); un año más tarde, la
Asamblea General decidió designar un Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados, para la cual mediante la Resolución 428 (V) del 14 de diciembre de 1950 se
aprobaría el Estatuto bajo el cual trabajaría.

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)
tiene la función de promover la protección internacional de los refugiados reconocidos desde
1926 hasta cubrir aquellos que habían huido el 1 de enero de 1951 en Europa, y facilitar la
repatriación voluntaria o la incorporación dentro de nuevas comunidades naciones (Vidal,
2007, p. 42). El Alto Comisionado tiene carácter apolítico, es humanitario y social, y estará
relacionado con los refugiados; y tiene competencia respecto de:
 57

i) Cualquier persona que haya sido considerada como refugiado en virtud de los
Arreglos del 12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones
del 28 de octubre de 1933 y del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de
septiembre de 1939 o de la Constitución de la Organización Internacional de
Refugiados;

ii) Cualquier persona que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1
de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza,
religión, nacionalidad u opinión política, se encuentre fuera del país de su
nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores o de razones que no sean de
mera conveniencia personal, no quiera acogerse a la protección de ese país, o que, por
carecer de nacionalidad y estar fuera del país donde antes tenía su residencia habitual,
no pueda o, a causa de dichos temores o de razones que no sean de mera convenie nc ia
personal, no quiera regresar a él. (Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados, Cap. 2, num. 6)

Como se observa, se establece “la naturaleza propia del refugiado, definición que está
afectada de la llamada limitación temporal” (Cançado, Peytrignet y Ruiz, 2003, p. 87), pues
la injerencia del Alto Comisionado se centra en la población catalogada como refugiada bajo
los instrumentos emitidos por la Liga de Naciones y la constitución de la OIR, o en su defecto,
cualquiera que debido a los acontecimientos con anterioridad del 1 de enero de 1951 tenga
fundados temores de ser perseguida. De esta manera, se amplió el rango de la población
beneficiaria de los buenos servicios del Alto Comisionado para solucionar su problemática,
siempre y cuando se cuente con la respectiva autorización de los gobiernos interesados.

Así mismo, se infiere que desde 1922 los refugiados fueron tratados en el derecho
internacional a través de convenios y negociaciones entre Estados, con el auspicio de la Liga
de las Naciones bajo dos criterios fundamentales: a) son refugiados quienes se hallan fuera
de su país de origen; y b) son refugiados quienes se halan sin la protección del gobierno de
tal Estado (Vidal, 2007, p. 41).
 58

El 1º de enero comenzó a funcionar la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR) bajo el mandato del abogado holandés Gerrit Jan van Heuven
Goedhart, quien persuadió a la Fundación Rockefeller para que hiciera una donación
sustancial para una encuesta sobre la situación de los refugiados bajo su mandato. Su idea
era que sería útil tener un estudio completamente objetivo y sin prejuicios llevado a cabo por
un grupo de investigadores independientes sin ningún vínculo oficial. El trabajo se inició en
junio de 1951 bajo la dirección del historiador francés Jacques Vernant, quien definió al
refugiado como: “alguien que está sin hogar, desarraigado; una víctima indefensa,
disminuida en todas sus circunstancias, víctima de hechos por los que, al menos como
individuo, no puede ser considerado responsable” (Vernant, 1953).

Vernant (1953) valoró el trabajo del Alto Comisionado en respuesta a la división del mundo,
tras las dos guerras mundiales, en dos grandes bloques liderados por dos Estados potencias y
consideró que en ese contexto “el refugiado tiende a convertirse en una característica
permanente del paisaje”. En efecto, se refería al período conocido como la “guerra fría” en
donde muchos abandonarían las estrictas condiciones sociopolíticas que representó el
régimen comunista en el Este de Europa, pero además resaltó que la protección internacio na l
a los refugiados de manera legal no era suficiente, se necesitaba brindarles vivienda y trabajo,
porque “el refugiado debe vivir”, por consiguiente, deben incorporarse a la vida económica
del país de residencia para asegurarse una vida normal, libre y digna. Esa apreciación de que
los refugiados deben gozar de los derechos y libertades fundamentales se cristalizaría en la
Convención sobre Estatuto de los Refugiados.

3.2.1 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.

Adoptada por la conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de

los Apátridas (Naciones Unidas) el 28 de julio de 1951 y que empezó a regir el 22 de abril
de 1954, y que en su preámbulo considera que era conveniente revisar y codificar los
acuerdos internacionales anteriores referentes al estatuto de los refugiados y ampliar
mediante un nuevo acuerdo la aplicación de tales instrumentos y la protección que
constituyen para los refugiados.
 59

La Convención de 1951 cierra una etapa en la que los esfuerzos de la sociedad

internacional se centraban en presiones a los Estados para que protegieran a los
refugiados, una vez que los Estado habían decidido unilateralmente la concesión de
tal estatuto, con las consecuencias que la propia legislación interna decidiera. La
auténtica internacionalización de la solución se produciría mediante una doble vía: de
una parte, por la intervención del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR); de otra parte, y obteniendo el reconocimiento de refugiado los
Estados han de adoptar su legislación interna para la concesión de un trato
homogenizado mínimo para los refugiados, como se contempla en las obligacio nes
asumidas en el Convenio de 1951. (Rodríguez, 2009, p. 423)

La Convención de Naciones Unidas sobre Refugiados de 1951 define al refugiado en el

párrafo 2º del artículo 1º como una persona:

2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951
y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religió n,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se
encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y
hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes
tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
regresar a él. (Organización de las Naciones Unidas, 1951)

La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, también incluye las condiciones en las
que queda excluida de la posible calificación de refugiado o sea aquellos que no se les
considera merecedores de tal protección, según artículo 1, F, a toda persona:

a) Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la

humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para
adoptar disposiciones respecto de tales delitos;
 60

b) Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser
admitida en él como refugiada;
c) Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de
las Naciones Unidas. (Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 1).

De la lectura anterior, se puede inferir que los lectores modernos de la Convención de 1951
tendrían con razón a centrarse en la definición de refugiado en el artículo 1 (A) (2) de la
Convención de 1951. Sin embargo, a menudo se olvida que la Convención de 1951 resucitó
una serie de compromisos internacionales anteriores para proteger a los refugiados. El
artículo anterior dice:

A. A los efectos de la presente Convención, el término "refugiado" se aplicará a toda

persona: 1) Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los Arreglos del
12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de
octubre de 1933 y del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de
1939 o de la Constitución de la Organización Internacional de Refugiados.
(Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 1)

En términos generales, un refugiado es una persona que, habitante de un lugar o un país

determinado, ha buscado abrigo en otra parte, sea en razón de una catástrofe natural, o que
haya sido expulsado, o bien, que se pone a cubierto de acontecimientos de orden político para
sustraerse al trato que las autoridades o grupos del país le infligen. “Pero hasta ahora el
derecho internacional de los refugiados solo toma en cuenta al refugiado político ”
(Sepúlveda, 2002, p. 538).

Por ejemplo, Sepúlveda (2002) establece tres condiciones que surgen de los instrume ntos
internacionales para adquirir la categoría de refugiado: a) el interesado debe haber
abandonado al país en donde tenía su domicilio permanente; b) los acontecimientos que
originan su condición de refugiado deben estar vinculados con las relaciones entre el Estado
y sus ciudadanos; c) es necesario que la interrupción de esas relaciones haya sido impuesta
al refugiado, por ejemplo, en caso de expulsión violenta o de minorías étnicas, o bien, que
 61

ello se funde en otros motivos diversos de conveniencia personal, si los refugiados toman la
iniciativa.

Por su parte, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 usó una definic ió n
de refugiado similar a la del estatuto de ACNUR circunscrita a los hechos ocurridos antes de
1951 en Europa. Esta definición no permitió que la protección de los refugiados se realizara
bajo la consideración de grupos de víctimas de persecución, sino que exigió que los
refugiados fueran considerados y reconocidos caso por caso, a pesar de la frecuencia de crisis
masivas de refugio. En 1867 mediante el protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, la
definición inicialmente utilizada en la Convención fue ampliada al suprimir la restricción de
tiempo y de circunstancias que limitaban la protección a los refugiados europeos durante la
segunda guerra mundial (Vidal, 2007, p. 42).

En efecto, la definición reseñada del artículo 1º de la convención de Ginebra imponía unos

límites temporales a la hora del reconocimiento de la condición de refugiado, ya que sólo
podrían ser reconocidas como tales, aquellas personas que fueran consideradas refugiadas
según lo establecido en los instrumentos internacionales sobre la materia anteriores a 1951 y
aquellas en las que se dieran las circunstancias establecidas en la Convención debido a
situaciones ocurridas con anterioridad al 1º de enero de 1951.

3.2.2 Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados.

Además de la limitante del tiempo para denotar el estatus de refugiado, se establecía una
limitación geográfica consistente en la posibilidad de que los Estados decidieran si se
entenderían por dichos acontecimientos los ocurridos solamente en Europa o también
aquellos ocurridos en otro lugar. Por ello fue necesario pensar en poner remedio a tales
limitantes, temporal y geográfico, realizando un trabajo de convencimiento entre los Estados
Partes de la Convención para aprobar un instrumento convencional diferente a la
Convención. En consecuencia, desde el 4 de octubre de 1967, fecha en que empezó a regir el
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados firmado en Nueva York el 31 de enero de 1967,
 62

la definición de refugiado consignada en el artículo 1º de la Convención sobre el Estatuto de

los Refugiados, es la siguiente:

Toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas,
se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y
hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a
causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

Desaparecidas la limitación temporal gracias al protocolo de 1967, subsiste la posibilidad de

mantener la limitación o reserva geográfica. De hecho, una de las grandes tareas del ACNUR
es convencer a los Estados, además de que se adhieran a la Convención de 1951 y al Protocolo
de 1967, que lo hagan sin establecer la limitación o reserva geográfica. En caso de que lo
hayan hecho con aceptación de tal limitación, que la supriman. De hecho, sólo Congo,
Madagascar, Mónaco y Turquía adoptaron la reserva geográfica que limita el término de
refugiado a la persona que reúna los requisitos de la definición.

Así mismo, el Protocolo de 1967 reafirmó los artículos 2 al 34 de la Convención de 1951,

pero aceptando el criterio de que no debería existir limitación al tiempo del ejercicio del
mandato del Alto Comisionado (art. II) y eliminando la jurisdicción obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia (art. IV). Estados como Cabo Verde, Estados Unidos de América y
Venezuela, solamente se adhirieron al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados.

Es importante resaltar que el otorgamiento del estatuto de refugiado no es un acto constitutivo

sino declarativo, ya que la persona a la que se le concede es un refugiado desde el momento
en el que se dan en ella los elementos definidos de dicha condición, y, por lo tanto, cuando
el Estado otorga dicho estatuto, lo que realiza es un reconocimiento formal de la condición
de refugiado (Fernández, 2007, p. 8). Por tanto, las protecciones que prevé la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados “no se
aplican a los desplazados que aún están en su país de origen, y no existe derecho de
 63

reconocimiento como refugiado hasta que la persona llega a un país que es parte” (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 1993) de estos dos instrumentos internacionales.

El Protocolo de Nueva York sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967 y la Convención

sobre el Estatuto de los Refugiados firmada en Ginebra en 1951, constituyen los instrume ntos
que regulan básicamente la materia en derecho internacional y son de obligado cumplimie nto
para sus firmantes (Fernández, 2007, p. 8). Ambos instrumentos “tienen un significado legal,
político y ético que trasciende sus términos específicos” (Feller, Türk y Nicholson, 2010, p.
6); los cuales no han sido ajeno a sendas críticas como la expresada por Vidal (2007), en los
siguientes términos:

El refugio está concebido como un mecanismo estrictamente humanitario para que un

sector muy limitado de los migrantes forzados pueda pasar un complejo sistema de
selección, al final del cual pueden alcanzar la protección temporal en otro Estado. El
refugio, como gesto humanitario, se constituye en una precaria defensa de la
moralidad de las restricciones que impone el conjunto del sistema global del control
a las migraciones. (p. 45)

Para Cançado, Peytrignet y Ruiz (2003) la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
tiene lagunas y defectos, que se han tratado de superar a través de otros pronunciamie ntos
internacionales y regionales, pero se destaca que pretender, en las actuales circunstanc ias,
emitir un nuevo instrumento más adecuado es “por lo menos bastante ilusorio” (p. 93).Con
todo lo que se pueda atribuir a la Convención de Ginebra de 1951, no se puede pasar por
inadvertido los derechos que reconoce a los refugiados: no discriminación (art. 3); libertad
de culto (art. 4); igualdad de trato (arts. 7, 13, 20, 29); protección intelectual e industrial (art.
14); libertad de asociación (art. 16); empleo remunerado (art. 17); trabajo por cuenta propia
(art. 18); ejercicio de profesiones liberales (art. 19); vivienda (art. 21); educación pública (art.
22); asistencia pública (art. 23); protección laboral y seguridad social (art. 24); ayuda
administrativa (art. 25); libertad de circulación (art. 26); documento de identidad (art. 27);
documento de viaje (art. 28); y transferencia de haberes (art. 30).
 64

El análisis de los elementos de inclusión para la condición de refugiado contemplada en la

Convención de Ginebra de 1951 ha sido desarrollado por la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados en el “Manual de procedimientos y criterios para
determinar la condición de refugiado en virtud de la convención de 1951 y el Protocolo de
1967 sobre el Estatuto de los Refugiados”, emitido inicialmente en 1979 por el Comité
Ejecutivo con el fin de orientar a los Estados Partes, y que ha sido reeditado en 1992 y 2011,
el cual se convierte en una guía útil para el personal de la ACNUR, los funciona r ios
gubernamentales y tribunales que determinan la condición de refugiado teniendo en cuenta
que se comprueben los hechos que lo motivaron para luego proceder a aplicar las definicio nes
de la Convención de Ginebra de 1951 y del protocolo de 1967 a los hechos comprobados.

La Convención de Ginebra de 1951 contiene las disposiciones para determinar la condición

de refugiado, a estas partes de la Convención se le denomina cláusulas de inclusión, el cual
constituye un de por si un componente positivo para reconocer el estatuto. Así mismo, la
Convención contiene cláusulas de cesación y exclusión, que son la base negativa para
suspender o negar el estatus de refugiado. En lo que respecta a las cláusulas de inclusión, se
ha realizado una interpretación de los términos empleados en la Convención por parte de la
División de la Protección del ACNUR, así:

“Fundados temores de ser perseguida”; es identificada como la parte clave de la definic ió n

de refugiado. “Dado que el concepto de temor es subjetivo, la definición implica un elemento
subjetivo en la persona que solicita ser reconocida como refugiado” (Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados, 2011, p. 12). Por tanto, la determinación de la
condición de refugiado requiere primordialmente una evaluación de las declaraciones del
solicitante más bien que un juicio sobre la situación imperante en su país de origen. En
conclusión, la expresión fundados temores contiene un elemento subjetivo y otro objetivo,
“y al determinar si existen temores fundados, deben tomarse en consideración ambos
elementos” (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 1992, p. 9).
Rubio (1999) lo identifica como uno de los tres elementos constitutivo de la figura del
refugiado para la Convención de Ginebra de 1951, y considera que la redacción del texto en
 65

comento, es clara pues “se habla de fundados temores, lo que no significa encontrarse bajo
persecución sino temer estarlo” (p. 142).

Respecto de la “persecución”, unos cuantos Estados restringen el significado de persecución

contenida en la Convención de 1951 al daño que amena del propio Estado o sus agentes,
entre los que se cuenta Suiza, Francia y Alemania. Por otra parte, los demás Estados del
mundo, apoya abrumadoramente la posición adoptada por el ACNUR: la persecución
“realizada por agentes no estatales cae dentro de la definición de refugiado contenida en la
Convención de 1951” (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2001,
p. 9); la mayoría de los Estados europeos aceptan las solicitudes de asilo de personas que
corren el riesgo de ser perseguidas por agentes no estatales y que su Gobierno no quiere o no
puede prevenir. Por lo tanto, la “ausencia de protección” basada en la incapacidad del Estado
o la falta de voluntad para brindar protección se considera generalmente al determinar la
condición de refugiado. Para la ACNUR, al realizar una visión de los problemas de
protección en Europa, se ha demostrado que la persecución, incluidas las amenazas a la vida,
la libertad y la seguridad de la persona, no es perpetrada únicamente por agentes del Estado.
La persecución que no implica complicidad directa o indirecta del Estado sigue siendo
persecución (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 1995, p. 61).

Otro aspecto contemplado en la cláusula de inclusión para el estatuto de refugiado es la

presencia del elemento discriminatorio en la persecución en el artículo 1º de la Convención
de Ginebra de 1951. En ese sentido, para que una persona sea beneficiaria del estatuto de
refugiado debe tener fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religió n,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o por opiniones políticas. Según la
división de la Protección del ACNUR (1979) es indiferente que la persecución se produzca
por uno cualquiera de esos motivos o por la combinación de dos o más de ellos. A menudo
sucede que el propio solicitante ignore los motivos de la persecución de que teme ser víctima.
No está obligado, sin embargo, a analizar su situación hasta el punto de poder especificar
detalladamente esos motivos (p. 13).
 66

Los motivos de raza, religión y opinión política normalmente requieren poca interpretac ió n;
pero la pertenencia a un determinado grupo social ha encontrado, según Feller, Türk y
Nicholson (2010), su lugar junto con esas razones, “permitiendo la aplicación plena de la
definición de refugiado” (p. 18), ahora que los Estados han aceptado que las mujeres, las
familias, las tribus, los grupos profesionales y los homosexuales constituyen grupos sociales
determinados para fines de la Convención de 1951. La noción de grupo social es un concepto
en continua construcción, lo que significa que no existe un delimitado grupo de personas que
se identifican con un grupo social, y que por el sólo hecho de esa identificación sean
beneficiarios del refugio, es imprescindible que se cumplan los otros cuatro presupuestos
establecidos en la Convención. En síntesis, no se puede utilizar la noción de grupo social
para aplicarla a todos los que sufren persecución, ni menos para resumir en ella a todas las
categorías que involucran la discriminación consagradas en la Convención.

Finalmente, el tercer término empleado para otorgar el estatuto de refugiado se refiere a

encontrarse fuera del país de nacionalidad o residencia. Al momento de solicitar el refugio,
el individuo no puede encontrarse dentro del territorio de su nacionalidad o residencia, ya
que de otro modo no podría evitar someterse a la jurisdicción del Estado del que busca huir
(Rubio, 1999, p. 144). Por consiguiente, cuando un solicitante alega temores de ser
perseguido en el país de su nacionalidad, se debe determinar si en realidad posee la
nacionalidad de ese país. La nacionalidad puede probarse mediante la posesión de un
pasaporte nacional.

3.3 Convención sobre el Estatuto de los Apartidas

Una vez se adoptó la convención sobre el Estatuto de los Refugiados se vio la necesidad de
proteger a los apátridas, o sea aquellos no sean considerados como nacionales suyos por
ningún Estado, conforme a su legislación (art. 1); es decir, aquellas personas que no tienen
nacionalidad; así mismo, el Estatuto asigna deberes y derechos para estas personas sin que
proceda ningún tipo de discriminación por su situación jurídica.
 67

La Convención sobre el Estatuto de los Apátridas se adoptó el 28 de septiembre de 1954 y

entró en vigor el 6 de junio de 1960 e intentó “rellenar la laguna que dejó la Convención de
Ginebra en ese terreno” (Prieto, 2012, p. 57); Colombia la incorporó a su legislación interna
el 19 de noviembre de 2012 mediante la promulgación de la Ley 1588. Esta Convención “es
de vital importancia hoy en día, ya que millones de personas en todo el mundo continúa n
enfrentando serias dificultades por ser apátridas. Sin embargo, muy pocos Estados son partes
de este instrumento” (ACNUR, 2014, p. 4), a l fecha, 91 Estados son partes de esta
Convención.

El proceso de identificar quién cumple con la definición de persona apátrida tal y como se
define en esta Convención puede variar significativamente de un Estado a otro. En efecto,
donde no existen leyes o procedimientos administrativos para implementar la identificac ió n
del apátrida o, por el contrario, sus normas o costumbres son un factor determinante para que
se compruebe la nacionalidad, existe el riesgo de ser apátrida.

La Agencia de las Organizaciones de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR, 2017)
ha reseñado 10 acciones para que los Estados puedan erradicar la apatridia, entre las que se
cuentan: asegurar el registro civil de nacimiento para todos los niños; eliminar la
discriminación de género en las leyes de nacionalidad; prevenir la denegación, pérdida o
privación de la nacionalidad; prevenir la apatridia en los casos de sucesión de Estados, entre
otros (p. 2).

Para ACNUR los apátridas están en todo el mundo, pese a la existencia de instrumentos que
propenden por el derecho a la nacionalidad, tales como la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al igual que la Convención
para Reducir los Casos de Apatridia de 1961. Actualmente, los esfuerzos por acabar con la
apatridia en el año 2024 están enfocados en una campaña en la que participa la O NU, la
sociedad civil y los Estados denominada “#IBELONG: Campaña para acabar con la
apatridia”.
 68

3.4 Convención sobre el Problema de los Refugiados en África

Convención firmada por la Organización para la Unidad Africana (OUA) en Addis Abeba,
capital de Etiopía, el 10 de septiembre de 1969 en respuesta al número cada vez mayor de
refugiados en África que ese momento se presentaba, amplía el término refugiado, ya que no
solo incluye a aquellos que reconoce la Convención de Ginebra, sino que también incluye a
aquella persona que sufriendo “una agresión, una ocupación exterior o una dominació n
extranjera o de acontecimientos que perturben gravemente el orden público en una parte o en
la totalidad del país de origen o del país de su nacionalidad, está obligada a abandonar su
residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen o del país de
su nacionalidad” (art. 1, num. 2). Se evidencia que en este concepto de “refugiado” se incluye
también a los refugiados en masa, que son los producidos por ese tipo de conflictos. “Esto
significa que las personas que huyen de los disturbios civiles, la violencia generalizada y la
guerra tienen derecho a pedir el estatuto de refugiado en los Estados que son partes en esta
Convención, sean o no fundados sus temores a ser perseguidas” (Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados, 2001, p. 16).

La Convención de la OUA recoge también en su artículo 2º el principio de no devolució n,

pero con una innovación importante y consistente en no incluir excepciones a la aplicación
del mismo. De ese modo, el numeral 4º del artículo en comento, establece que cuando un
Estado no puede continuar garantizando el asilo, este deberá solicitar ayuda a través de la
OUA al resto de Estados, para que le aligeren la carga basándose en un espíritu de solidad y
cooperación.

3.5 Convención Americana sobre Derechos Humanos

En noviembre de 1969 fue celebrada la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos,

en la cual se discutió la importancia de establecer un instrumento de derechos humanos para
protegerlos y garantizarlos, es así como fue redactada la Convención Americana de Derechos
Humanos; “firmada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969; entrando en vigor
el 18 de julio de 1978, fecha en que obtuvo el número de ratificaciones requerido para tal
 69

efecto” (Guerrero, 2015, p. 44). El Pacto en el artículo 22 se refiere al derecho de circulac ió n

y residencia, se recoge el derecho de asilo para los perseguidos por delitos políticos o
comunes conexos con los políticos, así como el principio de non refoulement. Este derecho
de asilo será regulado, según establece la Convención, conforme a la normativa internacio na l
existente en la materia, entre cuyos instrumentos en el ámbito regional de América Latina se
pueden citar: Tratado sobre Derecho Penal Internacional (Montevideo, 1889), el Acuerdo
sobre Extradición (Caracas, 1911), la Convención sobre Asilo (La Habana, 1928), la
Convención de Asilo Político (Montevideo, 1933), la Convención de Asilo Diplomá tico
(Caracas, 1954 y la Convención sobre Asilo Territorial (Caracas, 1954) (Fernández, 2007, p.
23).

Dentro de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa

Rica fueron establecidos dos órganos con el fin de salvaguardar los derechos esenciales del
individuo, creando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. “La Corte es una institución judicial autónoma de la
Organización de Estados Americanos, cuyo objetivo es la interpretación y aplicación de dicha
Convención. Ejerce competencia contenciosa y consultiva” (Guerrero, 2015, p. 60). La Corte
es la encargada de atender los casos de violaciones a los derechos humanos que han sido
previamente canalizados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o en su
defecto, los que sean sometidos a su jurisdicción directamente por un Estado parte. En ese
sentido, se puede citar la sentencia del 25 de noviembre de 2013 donde la Corte declaró la
responsabilidad del Estado Plurinacional de Bolivia por no proporcionar las garantías
mínimas del debido proceso en el procedimiento para determinar la condición de refugiados,
así como la devolución de los miembros de una familia a Perú. En este caso, se citaron los
artículos 22.7 y 22.8, entre otros artículos de la Convención Americana que fueron
vulnerados por el Estado, y que se refieren a:

7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en

caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de
acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.
 70

8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no
de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de
violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones
políticas. (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 22)

Se observa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos reafirma el derecho de las

personas a buscar y recibir asilo, contenido en la Convención Americana de Derechos
Humanos, así como el respeto al principio de No Devolución, fundamental en el derecho de
asilo (Guerrero, 2015, p. 75).

3.5.1 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno como se estipula en el artículo

2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido en algunas de sus sentencias

de casos contenciosos, a la obligación de los Estados partes de adecuar el derecho interno a
las disposiciones contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
contemplada en su artículo 2º. Lo anterior conlleva a la adopción de medidas legislativas en
dos sentidos:

Por una parte, suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, expedir normas y
desarrollar prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías (caso
Castillo Petruzzi y otras contra Perú; fondo, reparaciones y costas; sentencia de 30 de
mayo de 1999, serie C, no. 52, § 207).

Lo anterior significa que ningún Estado parte de la Convención puede tener en su haber
legislativo normas que atenten o desconozcan las garantías consagradas en la Convención, y
a su vez, está obligado a promulgar normas que permitan hacer efectivas esas garantías, al
igual que desarrollar prácticas orientadas a tal objetivo (Caso Maldonado Vargas y otros Vs.
Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2015. Serie C No.
300, § 124. Caso López Lone y otros Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo,
 71

Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 302, § 213. Caso
Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318, § 410).

En cuanto a la inobservancia por parte de un Estado parte de lo establecido en el artículo 2º

de la Convención; es decir, el compromiso de “a adoptar, con arreglo a sus procedimie ntos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”, la Corte ha
señalado que esta omisión comporta una responsabilidad internacional, pues “se genera no
sólo por una norma interna violatoria de la Convención, sino también cuando funciona r ios
estatales, al aplicar una norma interna, la interpretan de una forma violatoria de los derechos
protegidos en la Convención” (Caso Cruz Sánchez y otros Vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de abril de 2015. Serie C No.
292, § 411. Caso Ortiz Hernández y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de agosto de 2017. Serie C No. 338, § 152).

Igualmente, la Corte Interamericana ha ampliado su posición respecto al deber general que

implica “la supresión de las normas… que entrañen violación a las garantías previstas a la
convención (Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de mayo de 1999. § 207), añadiendo las acciones que se deben tomar al
respecto, tales como modificar, derogar, anular o reformar, según el caso, la norma violator ia
de la Convención (Caso Maldonado Vargas y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2015. Serie C No. 300, § 124).

Las sentencias de la Corte Interamericana en las que ha reseñado la obligación de los Estados
partes de adecuar el derecho interno a las disposiciones contenidas en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, pueden dividirse en tres grandes grupos, a saber: 1) las
que contienen un mandato obligatorio de adoptar las garantías de la Convención; 2) las que
obligan a suprimir normas internas que contravienen la Convención; y 3) las que prohíben la
promulgación de normas internas que desacaten lo estipulado en la Convención.
 72

En este caso, se hará énfasis a las concernientes al primer grupo, es decir, las que contienen
la obligación de adoptar las garantías de la Convención al ordenamiento interno. En ese
sentido, se han sometido a juicio de la Corte Interamericana distintas causas y objetos de
controversia que orientan las decisiones a las obligaciones de regular el acceso a la justicia,
de tipificación penal, de regular los derechos territoriales de los pueblos indígenas, regular la
debida investigación de la violencia de género, regular el uso de la fuerza, adecuar la libertad
de pensamiento y de expresión, regular las escuchas telefónicas, regular el reclutamiento de
menores, regular el derecho a la nacionalidad, adecuar la política migratoria, regular la
fecundación in vitro, y regular la libertad personal.

En lo que respecta a la adecuación de normas y prácticas estatales, la Corte Interamerica na

ha sostenido que el Estado parte “ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en
la CADH sea cumplido en su orden jurídico interno” (Caso Garrido y Baigorria Vs.
Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, § 69.
Caso Cesti Hurtado Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No.
56, § 167. Caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, § 87. Caso Barrios
Altos Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de
2001. Serie C No. 83, § 17. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y
Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94,
§112. Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
noviembre de 2002. Serie C No. 97, §59. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, §164. Caso
Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de
2003. Serie C No. 100, §142. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de
2004. Serie C No. 112, §205. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo
Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, §101).

El Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en la Convención (Caso Gangaram Panday Vs.
 73

Surinam. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 12,

§50. Caso García Lucero y otras Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 267, §187. Caso Familia Pacheco
Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
25 de noviembre de 2013. Serie C No. 272, §265).

Además, la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha resaltado que lo estipulado en el

artículo 2º de la Convención requiere que el Estado parte adopte las medidas para que sea
efectivamente cumplida en el orden interno (Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, §142. Caso
"Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, §205. Caso
Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre
de 2004. Serie C No. 119, §220. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, §69.
Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de septiembre de 2009. Serie C No. 204, §68).

Otra premisa que se debe tener en cuenta a la obligación endilgada a los Estados partes es el
deber de adecuar el derecho interno implica que las medidas deben ser efectivas (princip io
del effet utile). Lo que significa que el Estado tiene la obligación de consagrar y adoptar en
su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la
Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica (Caso Hilaire, Constantine y
Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de
junio de 2002. Serie C No. 94, §112). Las medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta
su actuación a la normativa de protección de la Convención.

Es norma consuetudinaria que un Estado Parte debe modificar su derecho interno para
cumplir las obligaciones asumidas (Caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos
y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie
C No. 73, § 87. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
 74

de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, Párrafo 220. Caso Castañeda Gutman Vs.
Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, §132). Modificar el derecho interno para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones es una norma con respaldo jurisprudencial

Es norma universal que un Estado Parte debe modificar su derecho interno para cumplir las
obligaciones asumidas (Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, §179. Caso Almonacid Arellano
y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de septiembre de 2006. Serie C No. 154, §117. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, §170. Caso
Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio
de 2007. Serie C No. 166, §55). Por tanto, la obligación de adecuar el derecho interno implica
que las medidas de derecho interno han de ser efectivas.

Finalmente, se debe reseñar que sí los Estados tienen la obligación positiva de adoptar las
medidas legislativas que fueren necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención, con mayor razón están en la obligación de no expedir leyes
que desconozcan esos derechos u obstaculicen su ejercicio, y la de suprimir o modificar las
que tengan estos últimos alcances (Caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala, Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de mayo de 2016, §113).

Respecto del deber de adoptar disposiciones de derecho interno en casos contenciosos

relacionados, en parte, con la situación migratoria o reconocimiento de la condición de
refugiado, se puede inferir que en el caso de la familia Pacheco Tineo devuelta desde Bolivia
al Perú debido al rechazo de una solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiado y su
consecuente expulsión, se alegó por parte de los representantes de la familia que la
normatividad migratoria del Estado boliviano era contraria a las garantías de la Convención
Americana, pero la Corte estimó pertinente no pronunciarse al respecto, toda vez no se probó
ese hecho; sin embargo, reiteró la obligación positiva de los Estados de adoptar las medidas
normativas indispensables que permitan el ejercicio de los derechos estipulados en la
 75

Convención (Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Serie C No. 272, §236).

En otro caso como la detención del ecuatoriano Jesús Tranquilino Vélez Loor por parte de
las autoridades panameñas y su procesamiento por su ingreso ilegal al país en el año 2002,
se alegó en su defensa que el Estado no armonizaba las leyes migratorias internas con la
Convención Americana y si bien el artículo 2º de la Convención no define cuáles son las
medidas pertinentes para la adecuación del derecho interno a la misma, el Estado pudo probar
que había derogado la norma de 1960 con la cual se había procesado al señor Vélez; sin
embargo, eso no significó de por sí la exoneración de la vulneración a la Convención, pues
si bien era cierto que desde el año 2008 se había derogado la norma de 1960, este acto era
posterior a la ratificación de la Convención que exigía el acatamiento del artículo 2º (Corte
IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218. §195). En el mismo, sentido
la Corte Interamericana encontró que República Dominicana a pesar de operar entre los años
2002 y 2010 cambios legislativos que atentaban contra las garantías de la Convención, fue
encontrada culpable por haber incumplido la obligación contemplada en el artículo 2º,
relacionados con la muerte y lesión de un grupo de haitia nos que en el año 2002 buscaron
mejores condiciones laborales y socioeconómicas en República Dominicana (Caso Nadege
Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24
de octubre de 2012. Serie C No. 251).

Por otra parte, y con la intención de orientar la atención hacia la jurisprudencia interna que
se refiera al deber de adecuación de la norma interna, se debe antes reseñar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos tiene por competencia el denominado control de
convencionalidad para la protección internacional de la persona humana y ha llegado a
considerarse que “la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u
omisiones de cualquier poder u órgano de este, independientemente de su jerarquía, que
violen la Convención Americana” (Caso Olmedo Bustos V. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73, §72). Similar ocurrió en el caso
Boyce y otros Vs. Barbados.
 76

El término control convencionalidad es utilizado para referirse al control de adecuación del

ordenamiento interno de los Estados partes con la Convención Americana, objeto propio de
la tarea de la Corte Interamericana. En otras palabras, es una herramienta que asegura la
supremacía de la Convención tanto que constituye un examen de las conductas estatales bajo
las garantías por ella reconocida. El control de convencionalidad se presenta como una
herramienta útil para garantizar el respeto de lo consagrado en el artículo 2º de la Convención.

Ahora bien, en Colombia la Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y

supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de los artículos 241 al 244
de la Constitución. No solo es un deber imperativo para la Corte Constitucional procurar
mantener intacta la Constitución Política frente a los jueces que la integran y frente a terceros,
sino que es una responsabilidad ética vigilar y cuidar que otros poderes no vayan a incurr ir
en desviaciones que desmoronen los principios sobre los que se asienta la democracia y el
ideal de justicia que en sí misma conlleva. En ese sentido, al constatar en la página de la
relatoría de la Corte Constitucional sentencias referentes al deberes de adoptar disposicio nes
de derecho interno como se estipula en el artículo 2º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos la búsqueda es nula; por otra parte, al utilizar como criterio de búsqueda
la frase “Convención Americana” arrojó un total de 31 registros, los cuales se refieren al
derecho de rectificación o respuesta, libertad de expresión, desaparición forzada, infertilidad
y fertilización in Vitro, debido proceso, derechos políticos, entre otros. No encontrando en
ellas, referencia alguna a la adecuación interna de las normas internacionales.

Ante esta situación, se procedió a revisar la jurisprudencia que se refiere al principio pacta
sunt servanda y al hecho de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas de
manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado. El respeto del
principio pacta sunt servanda involucra el cumplimiento de buena fe de los tratados
internacionales sin que se pueda invocar el derecho interno como justificación del
incumplimiento de los compromisos adquiridos en el derecho internacional, tal y como lo
preceptúa el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados,
 77

disposición citada expresamente por la Corte Interamericana en el Caso Almonacid Arellano

Vs. Chile.

En ese sentido, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que “las normas de derecho
interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligacio nes
internacionales” (sentencia C-551 de 2003), consagradas en el artículo 9º de la Constitució n
Política, en ese mismo sentido, se refieren las sentencias C-155 de 2007 y C-446 de 2009.
Los deberes generales del Estado colombiano contenido en el artículo 2º de la Convención
Americana son usados a la hora de justificar la existencia de una “medida de seguridad y
estabilidad jurídica dentro del orden internacional” (Corte Constitucional, sentencia C-358
de 1997) que establece la obligación de adecuar el ordenamiento interno a los términos de la
Convención Americana de Derechos Humanos, deber que ha sido entendido de forma amplia
por la Corte Constitucional colombiana al propender por el respeto de los tratados
internacionales y el alcance del mismo como una herramienta eficaz y eficiente para su
cumplimiento (Sentencias C-400 de 1998, T-222 de 2004, C-155 de 2007, C-750 de 2008,
C-460 de 2010, C-361 de 2013, C-664 de 2013, C-032 de 2014, C-256 de 2014, C-269 de
2014, C-620 de 2015 y T-229 de 2016).

3.6 Coloquio sobre Asilo y Protección Internacional de los Refugiados en América

Latina

Con la participación del directo de la protección internacional de la sede del alto comisionado
de las Naciones Unidas para Refugiados, representantes de la Organización de Estados
Americanos, miembros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asesores jurídicos
de organizaciones internacionales, delegados de Estados e investigadores universitarios, se
realizó en la ciudad de México entre el 11 al 15 de mayo de 1981 el “Coloquio Sobre Asilo
y Protección Internacional de los Refugiados en América Latina”, el cual fue finalme nte
suscrito en Tlatelolco sección del Distrito Federal. Este Coloquio subrayó la necesidad de
extender la protección internacional a todas las “personas que huyen de su país a causa de
agresión, ocupación o dominación extranjeras, violación masiva de los derechos humanos, o
 78

acontecimientos que alteren seriamente el orden público, en todo o parte del territorio del
país de origen” (Conclusión 4ª).

Esta definición que sienta las bases de la definición ampliada de refugiados tenía como
antecedentes la Convención de la Organización de la Unidad Africana (OUA) reguladora de
aspectos específicos de problemas de refugiados en África. Las conclusiones y
recomendaciones adoptadas en el Coloquio de México, “habrían de ser de fuerte influe nc ia
para la realización, algunos años después, de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados,
sobre todo en lo que se refiere al principio de la no devolución” (Guerrero, 2015, p. 233). La
conclusión 6ª del Coloquio Sobre Asilo y Protección Internacional de los Refugiados en
América Latina reconoce que los mecanismos de protección existentes,

“…, tanto el universal como el interamericano, constituyen un sistema normativo de

protección internacional cuya interpretación y aplicación se debe efectuar de acuerdo
con los principios generales del derecho internacional y tomando en consideración el
desarrollo progresivo que sobre esta materia resulta de las resoluciones de las
Asambleas Generales de las Naciones Unidas y de la Organización de los Estados
Americanos.” (Universidad Nacional Autónoma de México, 1982, p. 199)

3.7 Declaración de Cartagena sobre los Refugiados

En noviembre de 1984 se reunieron en Cartagena juristas y representantes de Colombia,

Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y
Venezuela, para conversar sobre la problemática de los refugiados presentes en la región. De
esta manera, se aprobó el 22 de noviembre “un documento conocido como la Declaración de
Cartagena. La declaración recomienda que la definición de refugiado utilizada en toda la
región latinoamericana englobe no solo los elementos de la Convención de 1951, sino
también las personas que han huido de sus países” (Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados, 2001, p. 18) “porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas
por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violació n
 79

masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el
orden público” (conclusión 3ª).

Por lo tanto, la Declaración de Cartagena surge como un instrumento regional no vincula nte
cuyo objetivo no es eliminar o sustituir la definición tradicional de la condición de refugiado,
sino más bien complementarla para ampliar la protección a las personas basándose en causas
objetivas vinculadas al país o región de origen. Si bien es un instrumento regional, se aplica
al conjunto de personas, sin importar su nacionalidad, que requieren protección internacio na l
en la región latinoamericana. (Berganza, Blouin y Feline, 2018, p. 7)

Desde la adopción de la Declaración de Cartagena, se han celebrado reuniones regionales

regulares, donde se establecieron foros de debates. En general, las reuniones que han tenido
el mayor impacto han tenido lugar en conmemoración y/o celebración de los aniversar ios
más relevantes de los documentos sobre el derecho internacional de los refugiados y su
protección. Este fue el caso, por ejemplo, de la Declaración de San José sobre Refugiados y
Personas Desplazadas, adoptada en 1994, con ocasión del décimo aniversario de la
Declaración en la que además se estableció un balance de las acciones realizadas en el
continente a favor de los refugiados. En noviembre de 2004, con motivo del vigésimo
aniversario de la Declaración de Cartagena se promueve la Declaración y el Plan de Acción
de México para fortalecer la protección internacional de los refugiados en América Latina,
“se exhorta nuevamente a los Estados que aún no han ratificado los instrume ntos
internacionales relativos a los refugiados, a que lo hagan, así como a que incorporen dentro
de su legislación, los principios y normas contenidos en éstos” (Guerrero, 2015, p. 248).

3.8 Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos

A finales de 1986 se realizó en Guatemala la reunión denominada Esquipulas I, a partir de la

cual se pudo firmar un “procedimiento para establecer la paz firme y duradera en
Centroamérica”, acuerdo que fue resultado de la acción permanente de Contadora, del Grupo
de Apoyo a favor de la Paz, la Comunidad Económica Europea y el Vaticano. En este acuerdo
 80

“los gobiernos centroamericanos se comprometen a atender con sentido de urgencia lo flujos

de refugiados y desplazados que la crisis regional ha provocado” (Ruiz, 2001, p. 82).

En Agosto de 1987 se celebró el Acuerdo Esquipulas II con la presencia de los presidentes

de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica en la ciudad de Guatemala,
en el que se comprometieron, entre otros aspectos, atender a los refugiados “mediante
protección y asistencia, especialmente en los aspectos de salud, educación, trabajo y
seguridad, así como a facilitar su repatriación, reasentamiento o reubicación, siempre y
cuando sea de carácter voluntario y se manifieste individualmente” (Acuerdo Esquipulas II,
punto 7º).

En mayo de 1989 se celebró en Guatemala la Conferencia Internacional sobre Refugiados

Centroamericanos (CIREFCA), en la que se elaboró el documento Principios y Criterios para
la Protección y Asistencia a los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamerica nos
en América Latina, así como la Declaración y Plan de Acción Concertado a favor de los
Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos en los que se reiteró la vigenc ia
de la institución del asilo en la región, “a la forma como aborda la inserción, en dicha
tradición, de la experiencia de América Central, y a la consideración convergente de los
principios del asilo americano, el derecho internacional de los refugiados y el derecho
humanitario” (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2004, p. 121).

Una vez descritos los alcances de los instrumentos internacionales que constituyen la
regulación básica del refugio en materia de derecho internacional y que son de obligator io
cumplimiento para los Estados, se puede inferir que los derechos humanos se aplican
universalmente. Benefician a todos: nacionales, extranjeros, refugiados y solicitantes de
asilo, ya sea que se encuentren legal o ilegalmente en el territorio de un Estado. La excepción
solo se permite en circunstancias muy específicas, e incluso entonces, ciertos derechos
humanos no pueden ser vulnerados. Efectivamente, los derechos humanos son de especial
importancia para los refugiados, que se han convertido en eso por el desconocimiento de los
derechos humanos en su país de origen y cuya situación es particularmente vulnerable. Por
lo tanto, es necesario garantizar que los refugiados en su país de asilo temporal o permanente
 81

sean tratados de acuerdo con las normas básicas aceptadas. La acción para asegurar que tales
estándares se observen efectivamente es la acción en el campo de los derechos humanos. De
acuerdo a lo expuesto, los distintos marcos y contextos en que se ha abordado el tema del
refugio han conllevado no solo al aseguramiento de los derechos humanos del refugiado, sino
también a una noción cada vez más amplia del concepto de refugiado que en un principio la
Convención adoptó, la cual “ha sido posible a través de la interpretación evolutiva de los
conceptos jurídicamente indeterminados en los que se basa esta definición, a la luz de la
interpretación progresiva y dinámica de los Derechos Humanos en el Derecho Internacio na l”
(Morgades, 2016, p. 233).

En conclusión, los principales derechos que las normas internacionales prevén para los
refugiados son: la no devolución, a no ser expulsado y devuelto al país donde su vida o
libertad corren peligro, a no ser castigado por entrar irregularmente a un Estado, a la
reunificación familiar, derecho a no ser discriminado, derecho al trabajo remunerado, libertad
de circulación y residencia, a una vivienda digna, educación, practicar su religión, asistencia
médica, acceso a la justicia, obtención de documento de identidad; en fin, los derechos que
les asisten a los refugiados son los que consolidan una vida digna, y per se, corresponden a
los mismos de los ciudadanos del Estado en que se refugian.
 82

Capítulo Cuarto. Normatividad que regula la solicitud de reconocimiento de la

condición de refugiado en Colombia

La normatividad colombiana referente a la inmigración está delimitada por leyes y decretos

que han sido emitidas, en su mayoría, dentro de contextos históricos que repercutieron en
todo el mundo. En efecto, tras la culminación de la primera guerra mundial y la firma del
Tratado de Versalles el 28 de junio de 1919, que entró en vigor el 10 de enero de 1920 (Banco
de la República, 2005, p. 1), y el primer año de creación de la Sociedad de las Naciones, de
la cual Colombia es fundadora, se encuentra la Ley 48 del 3 de noviembre de 1920, sobre
inmigración y extranjería. En ese momento, se presentaban guerras, insurrecciones y
revoluciones en Europa, América Latina, y en países vecinos como Venezuela (Tapias,
2014), y el gobierno nacional declara que “el territorio de Colombia está abierto para todos
los extranjeros, salvo las excepciones” (Ley 48 de 1920, art. 1) consignadas en la norma,
tales como: personas con enfermedades graves, crónicas o contagiosas, dementes,
alcohólicos, epilépticos, entre otras enfermedades. Estas condiciones de exclusió n
consignadas en el literal a) y b) del artículo 7º de la ley en comento estuvieron vigentes hasta
el 17 de mayo de 2016, fecha en que la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad en la
sentencia C-258 con ponencia del magistrado María Victoria Calle Correa. No obstante, están
vigentes las causales de no entrada al territorio nacional a los mendigos profesionales, vagos,
los que no tengan un oficio y ocupación honorable, los condenados por crímenes infama ntes
que revelen gran perversión moral.

La Ley 48 de 1920 “buscó normatizar el tipo de información y documentación requerida por

los extranjeros al momento de entrar al país” (Gómez, 2009, p. 11) al exigir que los
pasaportes debían tener anotado además de los nombres y apellidos, el oficio o profesión, el
objeto de su viaje a Colombia, estado de salud, atestación de la buena conducta, entre otros.
Así mismo, tiene un artículo dedicado a puntualizar las condiciones por las cuales pueden ser
expulsados los extranjeros del territorio nacional (art. 8).

Dos años después, se promulgó la Ley 114 de 1922 con el fin de propender al desarrollo
económico e intelectual del país y al mejoramiento de sus condiciones étnicas, tanto físicas
 83

como morales. En ese sentido, se fomentó la inmigración de individuos y de familias que

vinieran al país con el objeto de laborar la tierra, establecer nuevas industrias o mejorar las
existentes, introducir y enseñar las ciencias y las artes, y, en general, que fueran elemento de
civilización y progreso; así mismo, quedó “prohibida la entrada al país de elementos que por
sus condiciones étnicas, orgánicas o sociales sean inconvenientes para la nacionalidad y para
el mejor desarrollo de la raza” (art. 11).

El perfeccionamiento de esta ley se da con la Ley 74 de 1926, “Sobre fomento a la

agricultura y a la inmigración y [con la cual] se dictan otras disposiciones”, con el
propósito de legalizar la creación del Instituto Agrícola Nacional, actual ICA
(Instituto colombiano agropecuario), desde donde se asumió la investigación en
agronomía y agricultura. (Gómez, 2009, p. 12)

El 23 de noviembre de 1927 se adicionaron y reformaron las Ley 48 de 1920 y 114 de 1922,

al exigir a “todo extranjero que entre en territorio de Colombia debe estar provisto de un
pasaporte expedido por las autoridades competentes del país a que pertenezca” (Ley 103 de
1927, art. 1), debidamente visado, y al que se le debía adjuntar una “declaración expresa de
que este se somete a las layes de Colombia, que conoce la especial de inmigración, los
decretos reglamentarios de ella y las disposiciones de la Ley 145 de 1888, sobre extranjería
y nacionalización” (Ley 103 de 1927, art. 3). En ese momento, y para efectos jurídicos los
extranjeros se clasificaban en transeúntes y domiciliado s. También se exigía un certificado
médico al inmigrante, en el que era potestativo declarar enfermedades relacionadas en la lista
elaborada por la Dirección Nacional de Higiene, y era obligatorio, si era el caso, declarar
enfermedades infectocontagiosas como el cólera, fiebre amarilla, peste bubónica, tifo,
viruela, difteria, meningitis, lepra, entre otras, que estaban relacionas en el artículo 1º de la
Ley 99 de 1922. Como se observa, las restricciones que contenía la normatividad para el
ingreso de extranjeros al país más que una limitante, era una especia de “filtro” para
seleccionarlos, ya que se trataba de incentivar su interés por radicarse en el territorio.

El 28 de mayo de 1936 se establecerían requisitos para la entrada al país de extranjeros

búlgaros, chinos, egipcios, estones, hindúes, latvios, letones, libaneses, lituanos, marroquíes,
 84

palestinos, polacos, rumanos, rusos, sirios, turcos y yugoeslavos. Los gitanos sean cual fuere
su nacionalidad, no podían entrar al país (Decreto 1194 de 1936). El 16 de julio se ampliar ía n
las restricciones de ingreso al país a los alemanes, argentinos, armenios, australia nos,
austriacos, belgas, bolivianos, brasileños, canadienses, costarricenses, cubanos,
checoeslovacos, chilenos, daneses dominicanos, ecuatorianos, españoles, estadounidenses,
finlandeses, franceses, guatemaltecos, haitianos, holandeses, hondureños, húngaros, ingleses,
irlandeses, italianos, japoneses, luxemburgueses, mejicanos, nicaragüenses, noruegos,
panameños, paraguayos, persas, peruanos, portorriqueños, portugueses, salvadoreños,
suecos, suizos, uruguayos y venezolanos (Decreto 1697 de 1936). Aunque no empezaba la
Segunda Guerra Mundial, se trataba de claras restricciones al refugio y la inmigración, en
palabras de Leal (2011), “los ecos del antisemitismo se dejaban sentir claramente en
Colombia. Si bien las políticas internacionales eran similares respecto de los judíos, el
contexto nacional abogaba la necesidad de restringir la entrada para proteger la economía
nacional” (p. 50), haciendo alusión a los decretos que restringían el ingreso de ciudadanos
extranjeros, toda vez que los refugiados de la Alemania Nazi eran despojados de sus bienes,
y dada su precaria condición económica podían convertirse en una carga para el Estado,
incrementándose la pobreza, las enfermedades, la falta de educación y la criminalidad, sin
contar con la repercusión en el empleo, pues esa mano de obra podía desplazar a los
nacionales (Leal, 2011, p. 50).

Al culminar la segunda guerra mundial, se reactivó el interés por promover el ingreso de

extranjeros al país, en especial de profesionales y trabajadores calificados, y el Estado
colombiano empieza por una reorganización del Ministerio de Relaciones Exteriores (Ley 25
de 1945), al crear la Sección de Inmigración del Ministerio de Comercio e Industrias (Decreto
1094 de 1948), al reglamentar el cambio de visas, exención y devolución de depósito de
inmigración exigido a todo extranjero mayor de 21 años de edad. Sin embargo, el Minister io
de Relaciones Exteriores podía eximir del depósito de inmigración a las personalidades
intelectuales y políticas, a los artistas de renombre y a los técnicos agrícolas, ganaderos e
industriales, de nacionalidad extranjera, contratados para trabajar en el territorio nacional
(Decreto 3380 de 1948, art. 5).
 85

En la misma línea de nueva valoración de la inmigración laboral, particularmente técnica, sin

restricciones étnicas o nacionales y esperando aprovechar la oferta de mano de obra calificada
existente entre los refugiados que había dejado la guerra, se crea (Ley 161 de 24 de diciembre
de 1948) el Departamento Administrativo Autónomo de Inmigración y Colonización, del
cual pasaron a ser parte el Departamento de Inmigración, Extranjería y Naturalizaciones del
Ministerio de Relaciones Exteriores y la Sección de Inmigración del Ministerio de Comercio
e Industrias. (Mejía, 2012, p. 47)

El miércoles 9 de noviembre de 1949, jefes y unidades del ejército y de la policía, por orden
superior, irrumpieron en las instalaciones del Congreso de la República de Colombia y
comunicaron a los senadores y representantes de ambas cámaras que debían abandonar el
recinto, pues el gobierno acababa de declarar el estado de sitio y suspendido,
indefinidamente, las deliberaciones de todos los cuerpos colegiados de la Nación, inclus ive
el Parlamento (Ayala, 2003). Así se daba cumplimiento al Decreto 3520 del 9 de noviembre
de 1949, firmado por el presidente Laureano Gómez, expedido con motivo de los “graves
atentados contra el orden público” que se presentaban en diversas regiones del país. El cierre
del Congreso duraría 10 años, hasta el 7 de agosto de 1958 en que se volvieron a posesionar
senadores y representantes elegidos popularmente. No obstante, durante ese tiempo, se
reglamentó la entrada al país de los refugiados, mediante la expedición del Decreto 642 del
11 de abril de 1958, firmado por la Junta Militar de Gobierno de la República de Colombia,
en el que se formulaban los requisitos que debían cumplir las personas que quisieran entrar
al territorio nacional como residentes o inmigrantes, “cuyo traslado sea auspiciado por
agencias, entidades o instituciones nacionales o internacionales” (art. 1). Los refugiados y
apátridas debían cumplir con los siguientes requisitos, para que el Ministerio de Relaciones
Exteriores en forma discrecional, determine si es conveniente o no, otorgarles el
correspondiente visado:

a) Poseer pasaporte o documento de viaje, debidamente expedido por el país en donde

se encuentren provisionalmente asilados;
 86

b) Acreditar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores poseer a su favor el visado

de regreso al país de procedencia, cuya validez no deberá ser inferior a 6 meses;

c) Garantizar por intermedio de la agencia, entidad o institución bajo cuyos auspicios

va a ser trasladado, el pago de los gastos que ocasione su viaje al país que le ha
otorgado el visado de que trata el ordinal b) de este artículo, Copia de esta garantía
será enviada al Servicio de Inteligencia Colombiano, Sección de Extranjería, antes de
la llegada del beneficiado al país. (Decreto 642 de 1958, art. 1)

Los requisitos incluían un compromiso escrito ante el Ministerio de Relaciones Exteriores

firmado por los representantes de las agencias, entidades o instituciones nacionales que
solicitaran visado para entrar a Colombia refugiados y apátridas, que atenderían por su cuenta
y bajo su responsabilidad “los gastos que demande la recepción, transporte dentro del país
sostenimiento provisional, gestiones de colocación de cada uno de los inmigrantes para
quienes solicite visa” (Decreto 642 de 1958, art. 3). En el Decreto también se establecieron
“las condiciones que podían motivar la expulsión, a cargo del Servicio de Intelige nc ia
Colombiano, entre las cuales estaban la ―inadaptabilidad al medio social y de trabajo y la
falta de idoneidad para ejercer la profesión u oficio declarada” (Mejía, 2012, p. 64)

Se debe advertir que el Decreto 642 de 1958 dictado en su momento por la Junta Militar de
Gobierno de la República de Colombia en ejercicio de la atribución del Estado de Sitio, hace
parte del ordenamiento jurídico, pese a la expiración del término de vigencia del régimen
excepcional, puesto que fue incorporada a la legislación ordinaria mediante Ley 141 de 1961,
expedida por el Congreso de la República (Corte Constitucional, sentencia C-619 de 1997),
que dispuso:

Adóptense como leyes los decretos legislativos dictados con invocación del artículo
121 de la Constitución, desde el nueve (9) de noviembre de mil novecientos cuarenta
y nueve (1949) hasta el veinte (20) de julio de mil novecientos cincuenta y ocho
(1958), en cuanto sus normas no hayan sido abolidas o modificadas por leyes
posteriores. (Ley 641 de 1961, art. 1)
 87

El Honorable Congreso de la República de Colombia, al impartir su aprobación a la

Convención sobre Estatuto de los Refugiados, en sus debates constitucionales verificados en
las sesiones de los días 26 de agosto y 16 de septiembre de 1959 (honorable Cámara de
Representantes), y 3 y 31 de mayo, y 7 de junio de 1961 (honorable Senado de la República),
entendió que la expresión “acontecimientos ocurridos antes del 1º de enero de 1951” en la
Sección A) del artículo 1, se refiere a “acontecimientos ocurridos antes del 1º de enero de
1959 en Europa o en otro lugar”, en conformidad con el ordinal b) de la Sección A) del citado
artículo 1º. De esa manera, el 12 de julio de 1961, se aprobó la Convención sobre Estatuto
de los Refugiados, suscrita en Ginebra el 28 de julio de 1951, mediante la promulgación de
la Ley 35 del 12 de julio de 1961 (Ministerio de Relaciones Exteriores, 1961, p. 90).

Años más tarde, el Estado colombiano como parte del Protocolo sobre el Estatuto de los
Refugiados adoptado en Nueva York el 31 de enero de 1967, lo incorporó a su legislac ió n
interna mediante la Ley 65 de 1979 y que está en vigencia desde el 4 de marzo de 1980. En
la que se aclara que el término "refugiado" denotará toda persona comprendida en la
definición del artículo 1 de la Convención, en la que se darán por omitidas las palabras "como
resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1º de enero de 1951 y.…" y las palabras "...
a consecuencia de tales acontecimientos", que figuran en el párrafo 2 de la sección A del
artículo 1.

Colombia es signatario de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, suscrita el 22 de

noviembre de 1984, adoptada en el Coloquio al que asistieron delegados de Belice,
Colombia, costa Rica, el Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y
Venezuela, que tuvo como finalidad tratar de hallar soluciones al problema de los refugiados
presentes en la región” (Cançado, Peytrignet y Ruiz, 2003, p. 97).

La Declaración de Cartagena contiene una definición del término refugiado mejor adaptada
a la situación que vivía Centroamérica. De acuerdo con la Declaración de Cartagena, la
definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella
que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967,
 88

considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su
vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión
extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras
circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. (Conclusión Núm. 3).
(Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2002, p. 26)

Esta conceptualización además de complementar la figura del refugiado establecida por la

Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, señala los motivos que generan a las
migraciones masivas, a saber, los conflictos armados, la violencia generalizada y la violació n
de los derechos humanos. Así como la preeminencia de la preservación de la vida, la
seguridad y la libertad (Guerrero, 2015, p. 169). A partir del análisis del concepto de
refugiado, Guerrero (2015), construye un concepto que tiene la mayor relevancia en la
actualidad, debido a los conflictos que afrontan diversos Estados y que resume así: “son
hombres, mujeres y niños forzados a abandonar sus países, temiendo por sus vidas o por su
libertad; que han cruzado fronteras internacionales, internándose en otro país desconocido
para ellos, tanto en costumbres como de sus leyes” (p. 164).

No obstante, la riqueza de nuevos argumentos y situaciones fácticas que han sido

consideradas en la evolución del concepto de refugiado, se ha dejado de lado las condiciones
ambientales, tales como el cambio climático y sus efectos devastadores en algunas zonas del
mundo, como es el caso de Tuvalu, Estado “insular perteneciente a la región de la Polinesia,
localizada en el océano Pacífico Sur” (Jorge, 2009, p. 25) que afronta la migración forzada
por la desaparición física de su territorio.

De lo expuesto hasta aquí, se infiere que Colombia es parte en la Convención sobre el

Estatuto de los Refugiados suscrita en Ginebra en 1951 y del Protocolo sobre el Estatuto de
los Refugiados del 31 de enero de 1967, compromisos internacionales que, en virtud del
principio de la ejecución de buena fe de los instrumentos internacionales, consagrado en el
artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, debe
estrictamente cumplirla, lo cual conlleva que se tomaran medidas legislativas y administrativas
necesarias para que sean respetados y garantizados los derechos de las personas que demanden
 89

y obtengan el estatuto de refugiado (Corte Constitucional, sentencia T-704 de 2003); en ese

sentido se expide el Decreto 2817 del 20 de noviembre de 1984, por el cual se establece el
procedimiento para la determinación de la condición de refugiado, el cual incluye, entre otros,
el suministró de los servicios de un intérprete calificado, la asesoría de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados, y la expedición al solicitante un
salvoconducto válido por tres (3) meses, con el fin de que pueda permanecer en el país hasta
cuando le sea definida su situación (Decreto 2817 de 1984, art. 9).

“…, el Decreto 2817 de 1984, por medio del cual se colocó en cabeza del Minister io
de Relaciones Exteriores la facultad de tramitar, estudiar y decidir las solicitudes de
reconocimiento de la condición de refugiado y se creó la comisión asesora para la
determinación de la condición de refugiado. Dicho decreto adolecía de un concepto
de refugiado y de la inclusión del principio de No Devolución. (Bernal y Guzmán,
2014, p. 513)

La definición de refugiado establecida en la Convención de Ginebra, el protocolo sobre el

Estatuto de los Refugiados y la Declaración de Cartagena de 1984 fue incorporada a la
legislación nacional mediante la expedición del Decreto 1598 del 22 de septiembre de 1995,
que derogó el Decreto 2817 de 1984, y asignó al Viceministro de Relaciones Exteriores en
coordinación el Viceministro del Área Territorial correspondiente a la nacionalidad del
solicitante de refugio, recibir, tramitar, estudiar y decidir las solicitudes; entendiéndose por
refugiado toda persona:

1. Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los arreglos del 12 de mayo
de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933,
del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la
Constitución de la Organización Internacional de Refugiados.

2. Que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religió n,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se
encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores,
 90

no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y

hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes
tuviere su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
regresar a él.
3. Que haya huido de su país porque su vida, seguridad o libertad, se vean
amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extrajera, los conflictos
internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que
hayan perturbado gravemente el orden público. (Decreto 1598 de 1995, art. 2)

Respecto del Decreto 1598 de 1995, la Corte Constitucional colombiana al hacer un recuento
de la regulación legal del refugio manifestó que “la concesión del estatuto de refugiado se
encuentra regulado directamente y de manera parcial, por un decreto reglamentario de una ley
aprobatoria de un tratado internacional” (Corte Constitucional, sentencia T-704 de 2003). Trece
años más tarde, la Corte Constitucional al revisar el concepto de refugiado frente a los
instrumentos supranacionales y la normatividad interna, consideró que:

“…, existen acontecimientos migratorios que aún no han sido definidos expresamente
por el ordenamiento jurídico, los cuales no se ajustan de manera adecuada a las
condiciones del desplazamiento forzado ni al de refugiado y que por lo mismo se
pueden clasificar como “refugiados de facto o de hecho”. (Corte Constitucio na l,
sentencia T-459 de 2016)

Entre los refugiados de facto o de hecho son los que violentamente son forzados a una
migración involuntaria, tal y como sucede con las víctimas de desastres naturales, de las
políticas económicas erróneas, de conflictos armados, o que por razones humanitarias son
desplazados internos, es decir, aquellos civiles desarraigados por la fuerza de sus hogares por
el mismo tipo de violencia que genera refugiados (Fernández, 2016).

El extranjero que reside en forma legal en un país dispone de su pasaporte o de otros

documentos que le permiten, ya sea volver a su país de origen o proseguir a otros lugares. El
refugiado, por el contrario, que no puede utilizar los servicios diplomáticos corrientes, no
 91

dispone, en general, de pasaporte u otros documentos. Esto acarrea múltiples trastornos. Al

refugiado que se le prohíbe viajar por falta de documentación apropiada, se le impide
igualmente que pueda llegar a un país en el que se le haga más fácil procurarse trabajo o
reunirse con familiares o amigos que puedan prestarle ayuda o socorro.

El artículo 28 de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado del 1951, dispone que los
Estados contratantes expedirán documentos de viaje a los refugiados. Colombia es parte en
dicho acuerdo. Colombia ha considerado:

Que es procedente expedir Documentos de Viaje, a los apátridas, asilados, refugiados,

a los extranjeros que se encuentran en Colombia nacionales de países que no tengan
representación Diplomática o Consular en el país y a los demás extranjeros que a
juicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, estén imposibilitados para obtener
pasaporte del país del cual sean nacionales. (Decreto 607 de 2002)

En ese sentido, el Decreto 607 de 2002 faculta al Ministerio de Relaciones Exteriores para
expedir documentos de viaje a los refugiados cuyos países no tiene representación
diplomática o consular en Colombia, o que “a juicio del Ministerio, están imposibilitados
para obtener pasaporte del país del cual sean nacionales” (Decreto 607 de 2002, art. 1).

El 30 de octubre de 2002 se expidió el Decreto 2450 que derogó al Decreto 1598 de 1995, y
excluyó “del concepto de refugiado de los parámetros definidos por la Declaración de
Cartagena”, pero amplío el plazo para presentar la solicitud de refugiado a 60 días,
concediendo 30 días más que el anterior decreto. El concepto de refugiado en este decreto,
es el siguiente:

De acuerdo con los instrumentos internacionales señalados en los considerandos, el

término "refugiado" se aplicará a toda persona:

1. Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los arreglos del 12 de mayo
de 1926 y el 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933,
 92

del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la

Constitución de la Organización Internacional de Refugiados;

2. Que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religió n,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se
encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y
hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes
tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
regresar a él. (Decreto 2450 de 2002, art. 1)

Siete años más tarde, el concepto de refugiado en la legislación colombiana sufre una nueva
modificación, pero está vez más garantista, al considerar que dentro de las condiciones que
debe reunir una persona para ser reconocida como refugiado estaban, además de las
consignadas en la Convención de 1951 y la Declaración de Cartagena, las siguientes:

c) Que haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en caso de que se
procediera a la expulsión, devolución o extradición al país de su nacionalidad o, en el
caso que carezca de nacionalidad, al país de residencia habitual. (Decreto 4503 de
2009, art. 1)

La ampliación del concepto de refugiado denota la incorporación “del principio de no

devolución establecido en la Convención contra la Tortura”, aprobada por Colombia
mediante la Ley 70 del 15 de diciembre de 1986. Así mismo, el Decreto 4503 de 2009 además
de derogar el Decreto 2450 de 2002 incluyó un procedimiento diferenciado para la solicitud
de refugio de parte de mujeres o en caso de niños, niñas y adolescentes, en el que se evidencia
una diferenciación de género y de grado de madurez de los sujetos de derecho a refugio.

En el año 2012 se reglamentó la expedición de documentos de viaje colombianos, exigie ndo

que todos los pasaportes a partir del 24 de noviembre de 2015 deban contar con zona de
 93

lectura mecánica. En ese caso, se debían renovar los pasaportes convencionales las personas
que necesitaran viajar por pasaportes de lectura mecánica o pasaportes electrónicos. Esta
disposición se hizo mediante la expedición del Decreto 1514 de 2012, que derogó el Decreto
607 de 2002, e incluyó un artículo para la expedición del documento de viaje con zona de
lectura mecánica, en el que conceptualizó así:

El documento de viaje es la libreta expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores a

través de la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y de Servicio al Ciudadano, o la
oficina que haga sus veces o la sustituya, a los apátridas, asilados, refugiados, a los
extranjeros que se encuentran en Colombia que no tengan representación diplomática o
consular en el Estado, y a los demás extranjeros, que, a juicio del Ministerio, no puedan
obtener pasaporte del Estado de origen o que se compruebe la imposibilidad de obtener
pasaporte de ese país. (Decreto 1514 de 2012, art. 8)

El 6 de diciembre de 2013 se expide el Decreto 2840, por el cual se establece el procedimie nto
para el reconocimiento de la condición de refugiado. Este decreto derogó al Decreto 4503 de
2009 e incorporó, entre otros, el concepto de refugiado que está vigente en la normatividad
colombiana, y que en palabras de Bernal y Guzmán (2014), “establece tres categorías de
refugiados: los refugiados convencionales, los refugiados de la declaración de Cartagena y
los refugiados que denominaremos de la Convención contra la tortura” (p. 515). Actualme nte,
el término refugiado se aplicará a toda persona que reúna las siguiente s condiciones:

a) Que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religió n,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se
encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y
hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes
tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
regresar a él;
b) Que se hubiera visto obligada a salir de su país porque su vida, seguridad o libertad
han sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos
 94

internos, violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan
perturbado gravemente al orden público, o
c) Que haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en caso de que se
procediera a la expulsión, devolución o extradición al país de su nacionalidad o, en el
caso que carezca de nacionalidad, al país de residencia habitual. (Decreto 2840 de
2013, art. 1)

Las personas que cumplan con las condiciones exigidas en el literal a) del artículo 1º del
Decreto 2840 de 2013, son refugiados en términos de la Convención de Ginebra de 1951 y
del protocolo de 1967, serían los denominados “refugiados convencionales” (Bernal y
Guzmán, 2014, p. 515), los refugiados ya no son definidos en función de su nacionalidad,
sino que se introduce el criterio de “temor fundado de persecución”. Las personas cuya
situación se ajusta al literal b) del artículo 1º del Decreto 2840, son “los refugiados de la
declaración de Cartagena”, en ese sentido:

La definición regional de refugiado propuesta por la Declaración de Cartagena sobre

los Refugiados pone su énfasis en las condiciones objetivas imperantes en el país de
origen y no en las condiciones subjetivas del solicitante, precisamente por ello no se
requiere un temor fundado de persecución. La definición…, parte del princip io
humanitario que existen personas que requieren protección internacional, a pesar de
que podrían no calificar como refugiados bajo los términos de la definición del
artículo 1 A de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. (Murillo, 2008, p.
430)

En otras palabras, la definición regional requiere que las personas afectadas reúnan dos
características: por un lado, que exista una amenaza a la vida, seguridad o libertad y, por el
otro, que dicha amenaza sea el resultado de uno de estos elementos: 1) la violenc ia
generalizada, 2) agresión extranjera, 3) conflictos internos, 4) violación masiva de los
derechos humanos u 5) otras circunstancias que hayan perturbado gravemente al orden
público. Estos elementos fueron redactados intencionalmente en forma amplia para asegurar
 95

que abarquen aquellas personas cuya necesidad de protección internacional es evidente y

puedan ser protegidas y asistidas como refugiados (Organización de Naciones Unidas, 1989,
p. 9).

Los “refugiados de la Convención contra la tortura”, literal c) del artículo 1º del Decreto 2840
de 2013, son los que se ajustan al contenido del artículo 3º de la Convención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1984, y que señala: “Ningún Estado Parte procederá a la expulsió n,
devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para
creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura”. “En esta situación, una persona que
enfrenta un proceso de deportación, expulsión o pedido de extradición, puede detenerlo si
demuestra las mencionadas condiciones” (Bernal y Guzmán, 2014, p. 516).

El 26 de mayo de 2015 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Único Reglamentario del

Sector Administrativo de Relaciones Exteriores en el que se compilaron algunos decretos
expedidos desde el año 1980 al 2014. Los Decretos Únicos son los que “incorporan en un
solo cuerpo normativo las disposiciones de carácter reglamentario vigentes, de competencia
de los sectores de la administración pública nacional; con el objetivo de permitir un mejor
conocimiento del Derecho y tener certeza sobre la vigencia de las normas, en aras de facilitar
a los ciudadanos y las autoridades el ejercicio de sus derechos y el cabal cumplimiento de
sus deberes” (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017, p. 1), en otras palabras, este decreto
único permite a quien quiera saber qué rige las relaciones exteriores en Colombia, que solo
deba consultar una única norma. No obstante, se debe advertir que algunos decretos no fueron
compilados, y corresponden en su mayoría a la modificación de la planta de personal del
Ministerio de Relaciones Exteriores.

En cuanto a las normas que están vigentes y que regulan la condición de refugiado, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, informó a la Corte Constitucional, que aunque el
artículo 7° de la Ley 48 de 1920 “no se usa”, formalmente la ley sigue vigente, y no es
necesario recurrir a esta disposición porque existen otras normas (Corte Constitucio na l,
sentencia C-258 de 2016). En efecto, en ese momento la Corte declaró inexequibles los
 96

literales a) y b) del artículo 7º de la Ley 48 de 1920, pero se enfatizó que el Decreto que
actualmente aplica la Cancillería es un Decreto Reglamentario, expedido por el Gobierno en
ejercicio de las competencias propias del Presidente de la República, es el Decreto 1067 de
2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo de Relaciones Exteriores”.

Por tanto, respecto del reconocimiento de la condición de refugiado, el Decreto 1067 de 2015
que compila los Decretos 1514 de 2012 y 2840 de 2013, entre otros, como ya se dijo,
establece las actuales condiciones formales para adquirir este estatus en Colombia. En estas,
se incorporan, además de la definición de refugiado de la Convención de 1951, la definic ió n
ampliada de la Declaración de Cartagena, y las condiciones especiales de la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 y las
disposiciones del Comité Contra la Tortura (CAT), creado en el marco de la Convención.

El procedimiento para el reconocimiento de la condición de refugiado se hace de acuerdo

con el principio de buena fe y está enmarcado en dos condiciones: 1) que el procedimie nto
se realice al momento de ingresar al país por puertos migratorios (Decreto 1067 de 2015, art.
2.2.3.1.2.1), o 2) que el procedimiento se realice una vez el solicitante se encuentre en el país
(Decreto 1067 de 2015, art. 2.2.3.1.6.1), las pautas para los procedimientos reseñados están
incluidas en la Resolución 317 de 2014 de la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia. En ambos casos, la solicitud de hace por escrito ante las autoridades de migració n
teniendo un plazo de 24 horas para ser remitida al despacho del Viceministro de Asuntos
Multilaterales en el primer caso; y de dos meses para la segunda situación. En todo caso, no
se puede recibir una solicitud de refugio a personas que se encuentren en tránsito en un puesto
fronterizo, puerto o aeropuerto.

De acuerdo con lo anterior, las solicitudes que no sean presentadas dentro de los plazos
establecidos deberán contener los fundamentos de hecho debidamente documentados para la
no presentación oportuna. Así mismo, es importante señalar que la solicitud para el
reconocimiento de la condición de refugiado se estudia y analiza a la luz de los previsto en
los instrumentos internacionales y la normativa interna que regula la materia.
 97

En ese sentido, las solicitudes de refugio son analizadas y estudiadas individualmente por la
Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado, para luego proyectar
las resoluciones que resuelven las solicitudes de manera favorable o rechazarlas. En lo
concerniente a la solicitud escrita de reconocimiento de la condición de refugiados, esta debe
contener:

Nombres y apellidos completos del interesado y de sus beneficiarios; Fecha y forma

de ingreso al país; Dirección, número telefónico y/o correo electrónico a través de los
cuales pueda ser localizado, si en cualquier momento del procedimiento el solicita nte
cambia de dirección u otro dato de contacto, deberá informarlo; Relato completo y
detallado de los hechos en los cuales apoya su solicitud; Firma del interesado, cuando
se trate de personas que no sepan o no puedan firmar, se procederá a la firma a ruego,
como lo prevén los artículos 39 y 69 del Decreto 960 de 1970; y Manifestac ió n
expresa sobre su voluntad de ser o no notificado o contactado mediante correo
electrónico. (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2017, p. 1)

El Decreto 1067 de 2015, en su artículo 2.2.3.1.6.2, prevé los requisitos que debe contener la
solicitud presentada por los extranjeros que soliciten el reconocimiento de la condición de
refugiado en Colombia. “En ese sentido, la figura del refugio solo opera bajo los criterios
establecidos en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y del Protocolo
sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967, y en el artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto 1067 de
2015” (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2017, p. 8). Una vez el extranjero solicita el
reconocimiento de la condición de refugiado de acuerdo con los requisitos exigidos, el Centro
Facilitador de Servicios Migratorios le entrega un salvoconducto para permanecer en el
territorio nacional, mínimo por cinco días y máximo por tres meses, pero que puede ser
prorrogable hasta por tres meses más, siempre y cuando medie solicitud de la Comisión
Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado (CONARE): el salvoconducto
incluye la siguiente anotación: “No válido para salir del país ni para desplazarse a zonas de
frontera distintas a aquella por la cual ingresó al territorio nacional” (Resolución 317 de 2014,
art. 3).
 98

Es pertinente precisar que el trámite de solicitud de reconocimiento de la condición de

refugiado no tiene un término determinado, toda vez que el Decreto 1067 de 2015, no lo
prevé. Es decir, la concesión del estatus de refugiado está supeditada al resultado del estudio
de la solicitud, mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa, cuya
decisión es determinada por la recomendación que efectúa la Comisión Asesora para la
Determinación de la Condición de Refugiado, de acuerdo con el análisis adelantado.

También es importante señalar que la figura de protección internacional de refugio no

constituye una forma de regularización migratoria, per se, por lo cual y a la luz de la
normativa correspondiente, la determinación de la condición de refugiado es un proceso que
se desarrolla en etapas; inicialmente, es necesario comprobar los hechos que son del caso
para poder dar aplicación a las definiciones previstas en el artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto
1067 de 2015, trámite del cual es pertinente reiterar su complejidad y la rigurosidad en el
miramiento a las garantías del debido proceso y todos sus derechos conexos con que se
analizan las solicitudes.

En todo caso, el procedimiento para el reconocimiento de la condición de refugiado es un

acto administrativo porque produce efectos jurídicos “bien sea debido al reconocimiento de la
condición de refugiado, bien cuando la petición haya sido resuelta de manera negativa” (Corte
Constitucional, sentencia T-704 de 2003).El reconocimiento de refugiado confiere al titular la
posibilidad de residir y ejercer cualquier ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se
desarrollen en virtud de una vinculación o contrato laboral en Colombia (Decreto 834 de 2013
compilado en el Decreto 1067 de 2015); sin embargo, para que puedan trabajar en el país deben
cumplir los mismos requisitos exigidos para los colombianos. El Consejo de Estado, ha
señalado respecto de los derechos de los refugiados que:

La calidad de “refugiado” no conlleva para el Estado la obligación de vinculac ió n

laboral o de aseguramiento de vivienda, menos aún en un país cuyos recursos
económicos son limitados, como en efecto lo disponen los artículos 18, 19 y 25 de la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. (Consejo de Estado, sentencia del
27 de abril de 2006)
 99

El reconocimiento del status de refugiado es un procedimiento administrativo que se ajusta

al derecho al debido proceso, consiste en que no puede emplearse un procedimiento diferente
al asignado por la ley para el refugio y si ello ocurre se opera la inviabilidad del trámite, que
constituye excepción o causal de nulidad, derecho consagrado en el artículo 29 de la
Constitución Política. Así mismo, la Constitución establece que “los extranjeros disfrutará n
en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante,
la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros” (Constitución Política, art. 100),
de allí que se reconozca a los extranjeros el derecho fundamental al debido proceso
administrativo para que sus solicitudes de refugio sean revisadas y analizadas de acuerdo a
las normas preexistentes y “con observancia de la plenitud de las formas” (Constituc ió n
Política, art. 29) de cada etapa procesal.

Desde que se radica la solicitud de refugio hasta su respectiva culminación se le garantiza el

debido proceso al solicitante y demás derechos conexos partiendo de la base de los princip ios
de la función administrativa, señalados en el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011 o Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, es
importante resaltar que el Ministro de Relaciones Exteriores, previa recomendación de la
Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado, firma una resolución
en la que se aprueba o niega el reconocimiento de la condición de refugiado. Esta actuación
administrativa se desarrolla, “especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso,
igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia,
publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad” (Ley 1437 de 2011, art. 3).La
resolución de la Cancillería, como decisión administrativa y teniendo presente que se ha dado
la oportunidad al solicitante del status de refugiado para expresar sus criterios u opiniones y
habiendo tenido en cuenta el estudio de las pruebas aportadas, se toma de manera motivada
ya sea para aprobarla o negarla, en desarrollo del principio del debido proceso.

La solicitud de la condición de refugiado, que se tramita ante el Ministerio de Relaciones

Exteriores, debe ser acompañada por fotocopia del pasaporte y/o documento de identidad del
extranjero, y en caso de no poder proveerla se puede anexar una declaración juramentada en
 100

la que indique su identidad. Así mismo, puede adjuntar documentos que respalden su
solicitud de refugio. Esta documentación hace parte, entre otras, del expediente que será
entregado para estudio de la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de
Refugiado. Estos procedimientos reseñados en los artículos 2.2.3.1.6.2 y 2.2.3.1.6.7 del
Decreto 1067 de 2015 están contemplados en el artículo 36 de la Ley 1437 de 2011 que
preceptúa que “los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se
organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones
contradictorias” (art. 36).

Así mismo, el procedimiento de refugio exige que su solicitud esté firmada por el interesado,
“cuando se trate de personas que no sepan o no puedan firmar, se procederá a la firma a
ruego, como lo prevén los artículos 39 y 69 del Decreto 960 de 1970” (Decreto 1067 de 2015,
art. 2.2.3.1.6.2). Los artículos referenciados hacen parte del Estatuto de Notariado y se
refieren a lo siguiente:

Artículo 39. Si alguno de los otorgantes no supiere o no pudiere firmar, el instrume nto
será suscrito por la persona a quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e
identificación se anotarán en la escritura. El otorgante imprimirá a continuación su
huella dactilar de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál huella ha
sido impresa.

Artículo 69. Cuando se trate de personas que no sepan o no puedan firmar, en la

diligencia de reconocimiento se leerá de viva voz el documento, de todo lo cual dejará
constancia en el acta, que será suscrita por un testigo rogado por el compareciente,
quien, además, imprimirá su huella dactilar, circunstancia que también se consignará
en la diligencia indicando cuál fue la impresa. (Decreto 960 de 1970)

La exigencia formal de la firma a ruego en la solicitud de refugio es una garantía para el

ejercicio del derecho a solicitarlo para aquellas personas que no saben o no pueden firmar
por distintos factores, lo que se constituye en un trato especial para un sector poblacional
vulnerable previsto en el principio de igualdad de los procedimientos administrativos y
 101

consagrado en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo y de los Contencioso

Administrativo. En ese mismo sentido, se ajusta el procedimiento previsto para las mujeres
y los niños, niñas y adolescentes en los artículos 2.2.3.1.6.4 y 2.2.3.1.6.5 del Decreto 1067
de 2015.

Al respecto, el Decreto 1067 de 2015 estipula que sus disposiciones “serán aplicadas a los
solicitantes de la condición de refugiado y a los refugiados sin discriminación por motivos
de raza, género, religión, opinión política, nacionalidad, o pertenencia a determinado grupo
social, situación diferencial o cualquier otra condición” (art. 2.2.3.1.6.16).

Por otra parte, el proceso administrativo de solicitud de condición de refugiado se realiza de

acuerdo con el principio de buena fe, esto significa que “las autoridades y los particulares
presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias,
derechos y deberes” (Ley 1437 de 2011, art. 3). El postulado de la buena fe está reconocido
en el artículo 83 de la Constitución Política, pero un análisis constitucional de tal principio
ha llevado a la Corte Constitucional a considerar que no es absoluto, y en consecuencia, “ha
estimado que la presunción de buena fe establecida en el artículo superior respecto de las
gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es simplemente legal
y por tanto admite prueba en contrario” (Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2008).
Por tanto, una de las razones que conlleva al rechazo de una solicitud de refugio es cuando
se prueba que “el solicitante pretenda abusar de la figura de refugio o inducir a error a los
funcionarios competentes” (Decreto 1067 de 2015, art. 2.2.3.1.6.3).

La reglamentación de la solicitud de la condición de refugiado incorpora obligaciones para

las autoridades migratorias como para el extranjero; estas obligaciones se pueden asimilar,
por ejemplo, desde el punto de vista administrativo, bajo el principio de responsabilidad para
que los funcionarios de Migración Colombia actúen de forma diligente una vez recibida la
solicitud, ofreciendo las garantías constitucionales y procedimentales al solicita nte
extranjero. En Efecto, el decreto 1067 de 2015 incluye varios apartados que se refieren a
plazos perentorios que deben cumplir las autoridades, dependiendo si el solicitante lo hace al
llegar un punto de control o después de ingresar al país, por lo que se infiere que los
 102

funcionarios que intervienen en una solicitud de refugio deben asumir “las consecuencias por
sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las
leyes y los reglamentos” (Ley 1437 de 2011, art. 3).

Así mismo, el procedimiento administrativo de reconocimiento de la condición de refugiado

exige que se deba “proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los
demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección
de los derechos de las personas” (Ley 1437 de 2011, art. 3) en virtud del principio de
economía; no obstante, se observa que el Decreto 1067 de 2015 no prevé un término
determinado para el trámite de esa solicitud. En cuanto al principio de celeridad es
“obligación del Oficial de Migración, remitir la solicitud al Despacho del Viceministerio de
Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el medio físico o
electrónico disponible, dentro del término máximo de veinticuatro (24) horas siguientes a su
recepción” (Decreto 1067 de 2015, art. 2.2.3.1.3.2).

De la lectura del contenido del Decreto 1067 de 2015 se evidencia que el Ministerio de
Relaciones Exteriores junto con la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a
través de la Resolución 317 de 2014, buscan que el procedimiento logre su finalidad en
“procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa” (Ley
1437 de 2011, art. 3), mediante la coordinación de sus actividades –principio de
coordinación-, que se inicia desde el momento mismo que extranjero radica su solicitud ante
un oficial de Migración Colombia y este a su vez, lo remite al despacho del Viceminister io
de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, se entrega a una Comisión
Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado , conformada por funciona r ios
del Ministerio de Relaciones Exteriores y Migración Colombia que cuenta con una Secretaría
Técnica ejercida por un asesor del Viceministerio de Asuntos Multilaterales que se encarga,
entre otros, de convocar a la miembros de la Comisión, coordinar, realizar funciones de
relataría y conservación de los documentos así como de su difusión; además, la Comisión
como su Secretaría Técnica cuentan con el apoyo de un grupo de trabajo para la
determinación de la condición de refugiado. Como se observa, el trámite administrativo de
una solicitud de refugio implica un trabajo coordinado entre varios servidores públicos que
 103

están obligados, en virtud del principio de moralidad, “a actuar con rectitud, lealtad y
honestidad en las actuaciones administrativas” (Ley 1437 de 2011).

En virtud de los principios de publicidad y transparencia, el acto administrativo que resuelve

favorable o negativamente el reconocimiento de la condición de refugiado, por ser un acto
individual, es notificado en virtud los principios de transparencia y publicidad, y es
“notificada de conformidad con lo establecido en las disposiciones establecidas en el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (Decreto 1067 de
2015, art. 2.2.3.1.6.10). La notificación puede ser personal y también puede hacerse mediante
correo electrónico, siempre que el solicitante haya aceptado este medio de notificar.

El Decreto 1067 de 2015 prevé que la decisión del Ministerio de Relaciones Exteriores, como
acto administrativo, brinde la oportunidad de ser controvertida; y así lo reseña: “contra la
decisión que resuelve sobre la condición de refugiado, procede el recurso de reposición”
(Decreto 1067 de 2015, art. 2.2.3.1.6.11); en ese sentido, “en toda la actuación, se garantiza n
los derechos de contradicción y a la defensa, el solicitante [es] escuchado en entrevista,
[puede] aportar pruebas, [es] notificado de las resoluciones expedidas y se le [garantiza] el
derecho a interponer el recurso de reposición” (Consejo de Estado, sentencia del 28 de
septiembre de 2017).

Una vez se reconoce la condición de refugiado el Ministerio de Relaciones Exteriores expide

un Documento de Viaje en el que se estampa la visa correspondiente que le permite al
extranjero ingresar o salir del país. La cancillería se refiere a este documento, en los
siguientes términos:

La expedición del Documento de Viaje no implica el reconocimiento de la

nacionalidad, ni constituye prueba de la misma. Tiene como finalidad dotar de un
documento de identificación internacional a quienes carezcan de él, para permitir les
su permanencia en el país mientras resuelve su situación migratoria y el traslado fuera
de él, así como su eventual regreso, de acuerdo con las disposiciones generales sobre
admisión de extranjeros, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y demás
 104

compromisos internacionales vigentes para la República. (Ministerio de Relaciones

Exteriores, 2017, p. 1)

De lo expuesto hasta ahora, se infiere que la normatividad que regula la condición de

refugiado en Colombia está conformada por la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados; Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; Convención Americana sobre Derechos Humanos; convención sobre los
Derechos del Niño; Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados; Constitución Política,
leyes 35 de 1961, 65 de 1979 y 70 de 1986 que incorpora algunos de los instrume ntos
supranacionales reseñados, Ley 1437 de 2011 por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo; Decreto 960 de 1970 por
el cual se expide el Estatuto del Notariado; Decreto 4062 de 2011 por el cual se crea la Unidad
Administrativa Especial de Migración Colombia; Decreto 1067 de 2015 por medio del cual
se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones
Exteriores; Declaración de Cartagena sobre Refugiados del 22 de noviembre de 1984; y
Resolución 317 de 2014 por la cual se reglamenta la expedición de salvoconductos para la
condición de refugiado.

Por otra parte, una de las herramientas constitucionales con que cuentan las personas en
Colombia para hacer valer los derechos fundamentales, es la Acción de Tutela. Algunas de
ellas son revisadas posteriormente por la Corte Constitucional, sin que sea su obligació n
revisarlas todas, y de este estudio se deriva la jurisprudencia que utiliza el operador jurídico
o en su defecto, invoca el accionante o quien lo represente. La importancia de revisar la
jurisprudencia constitucional en torno al estatus de refugiado estriba en que ha sido la misma
entidad la encargada de motivar cambios conceptuales y jurídicos para la aplicabilidad de la
normatividad interna, y en este caso, se observa como en los últimos años la Corte hace
alusión a los refugiados de facto o, de hecho, como un fenómeno social al que jurídicame nte
debe atenderse para evitar la afectación de la dignidad humana de quienes lo padecen.

En Colombia los extranjeros gozan de una serie de derechos que se encuentran reconocidos
en la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y algunas normas de orden legal. Este
 105

reconocimiento se debe, en parte, a que el artículo 13 de la Constitución Política los reconoce

como iguales (Corte Constitucional, Sentencia T-215 de 1996). Sin embargo, en Sentencia
C- 913 de 2003 señaló que esto no es óbice para concluir que en todos los casos las garantías,
derechos y beneficios que genera el Estado colombiano se tienen que dar en igualdad de
condiciones a extranjeros y nacionales. Esta posibilidad de limitar los derechos de los
extranjeros proviene del artículo 100 de la Constitución Política, y “no cualquier
diferenciación entre nacionales y extranjeros es inconstitucional” (sentencia T-250 de 2017).

En sentencia T-314 de 2016 la Corte Constitucional señaló que “el reconocimiento de

derechos genera al mismo tiempo una responsabilidad a los extranjeros de cumplir la misma
normatividad consagrada para todos los residentes en el territorio Colombiano”; en ese
sentido, toda persona, incluyendo a los extranjeros que se encuentren en Colombia, “tienen
derecho a un mínimo vital, es decir, un derecho a recibir una atención básica por parte del
Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras a atender sus necesidades más
elementales y primarias, con el fin de no desconocer su dignidad humana” (Corte
Constitucional, Sentencias C-834 de 2007 y C-385 de 2000), posición reiterada en la
Sentencia T-421 de 2017.

La Corte Constitucional ha considerado que “la legislación nacional aún no ha generado una
respuesta institucional a fenómenos migratorios complejos, los cuales no pueden encajarse
propiamente ni en la categoría de desplazamiento forzado, ni bajo el clásico estatus de
refugiado” (Sentencia T-328 de 2017). Sin embargo, “las situaciones cubiertas por la
definición legal de refugiado (prevista en el artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto 1067 de 2015)
abarca todas las situaciones en las que existe una obligación internacional de no devolució n,
y en el mismo sentido, el mencionado Decreto prevé que durante el trámite no se devolverá
al solicitante de refugio a otro país, sea o no el de origen” (Sentencia T-250 de 2017).

La Convención de 1951 es el referente conceptual para el término refugiado, en ese sentido,

la Corte Constitucional advierte que su concepción obedeció a un momento histórico como
fue el fin de la Segunda Guerra Mundial y las consecuencias que de esta se derivaron; así,
por ejemplo, la noción se enfocó a favorecer la población afectada con la guerra en Europa,
 106

y esa restricción fue el objeto del Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados adoptado en
1967. Más, sin embargo, la evolución conceptual no culminó allí, sino que, por el contrario,
en respuesta a fenómenos nuevos y complejos que “se presentan cuando grupos
poblacionales, bien sea individual o masivamente, abandonan un determinado país buscando
garantizar su seguridad y vida” (Corte Constitucional, sentencia T-328 de 2017), conllevó a
que la Organización de Estados Americanos a través de la Declaración de Cartagena ampliara
el concepto de refugiados.

No obstante, debe advertirse que los comentarios realizados por la Corte Constitucio na l
colombiana sobre la concepción del término refugiado pueden ser diferentes a los
desarrollados en otras latitudes. Por ejemplo, en Europa a pesar de contar con una comunidad
política que acoge a los Estados que la integran, se enfrenta en este momento a dos
situaciones que pueden inferir negativamente en el ejercicio de ese derecho humano. Estas
son la ciudadanía y la protección de derechos en materia migratoria, ambas según (Goig,
2016) evolucionaron más allá del momento histórico del fin de la segunda guerra mundia l,
para situarse en una realidad actual que sobrepasa las restricciones adoptadas por el Protocolo
sobre el Estatuto de Refugiado, “llevado a la adopción de medidas dispares destinadas a
reforzar los controles de identificación; hacer más rigurosas las condiciones para la
expedición de visados y de permisos de estancia y trabajo” (Goig, 2016, p. 62).

La situación descrita por Goig (2016) sobre el refugio en Europa en la actualidad, lo lleva a
sostener que la política adoptada por los Estados frente a ese tema, priva el ejercicio de los
derechos humanos de quienes lo solicitan; así mismo, advierte el autor citado, se está frente
a una crisis del Estado social y a una transformación de la sociedad actual, aspectos a
considerar y que deben ser aprovechados para elaborar un nuevo concepto que se ajuste una
ciudadanía universal que tenga por fundamento “los Tratados Internacionales universales en
materia de derechos y libertades y que se basase en el carácter universal de los derechos en
ellos proclamados” (Goig, 2016, p. 62-63).

El concepto de refugiado para la Corte Constitucional se refiere a “la persona que abandona
su país por miedo a ser perseguida por razones religiosas, raza, nacionalidad, pertenecer a
 107

determinado grupo social o político, y por la violencia en general. Es decir, tanto en el caso
del refugiado como en el del desplazado, el abandono de su arraigo corresponde a
circunstancias similares” (sentencia T-459 de 2016). Para la Corte Constitucional existen
grupos poblacionales que podrían ser catalogados como “refugiados de facto o de hecho”, es
decir, personas que debido a sus características no pueden ser encajados ni en la categoría de
desplazado ni bajo el estatus de refugiado. En este orden de ideas ha afirmado:

En el caso colombiano, cuando las personas se ven forzadas a cruzar las fronteras
internacionales en búsqueda de protección, adquirir la condición de refugio en los
países vecinos no es un proceso sencillo. En la mayoría de los casos, por
desconocimiento de sus derechos o por la lejanía de las zonas fronterizas en las que
se asientan, muchas víctimas no inician los procesos formales de solicitud de refugio,
lo que implica que permanecen en una situación irregular ante las autoridades
nacionales. En otros casos, a pesar de iniciar los procesos de solicitud, las exigenc ias
y demoras de las autoridades competentes, pueden llevar a que muchas veces el
refugio se convierta en un objetivo inalcanzable (Corte Constitucional, sentencia T-
328 de 2017).

En ese orden de ideas, el tránsito hacia otros países, se ha logrado de diversas maneras, desde
el que sale con solicitud de asilo, refugiado o repatriado, hasta el que lo hace por medios no
permitidos. No obstante que se trata de personas afectadas por fenómenos migrator ios
innominados merecen un tratamiento digno que se compadezca con las garantías
constitucionales que ha de tener tanto la población refugiada como la desplazada, ya que
ambas, dada la violencia y la discriminación, se han visto obligadas a abandonar el sitio
donde normalmente desarrollaban su actividad laboral, familiar y social (Corte
Constitucional, sentencia T-459 de 2016).

De las sentencias reseñadas hasta aquí, se puede decir que para instaurar una acción de tutela
no importa si es persona nacional o extranjera (sentencia T-314 de 2016); en torno a los
refugiados se ha destacado la necesidad de aplicar los mecanismos protectores que les
permita volver a tener una vida normal en su país de origen o en el país de asilo y a obtener
 108

ayudas humanitarias (sentencia T-459 de 2016); así como se reconocen de forma amplia los
derechos de los extranjeros en territorio colombiano, también estos se encuentran sometidos
a cumplir los deberes que el ordenamiento jurídico interno establece (sentencia T-250 de
2017); pero, la ocurrencia de fenómenos migratorios innominados en razón de la violenc ia
constituye un impedimento que influye en la imposibilidad de hacer efectivo un derecho de
manera oportuna (sentencia T-328 de 2017).

En conclusión aquello que hace falta en la legislación colombiana, para lograr una
coordinación con los estándares internacionales, sobre la regulación del Derecho al refugio
es un sistema migratorio capaz de atender los nuevos retos del refugio, lo cual es necesario
porque actualmente se cuenta con un proceso administrativo para la migració n que de por sí,
dado el tiempo procesal en sus distintas etapas, es lento atentando contra el pleno uso de sus
derechos humanos, lo que conlleva a que el derecho a locomoción, trabajo, salud, vivie nda,
alimentación, entre otros, queden supeditados a decisiones de carácter administrativa de un
ente gubernamental; en consecuencia, solo a través de un proyecto de ley y su decreto
reglamentario podrán superarse esas barreras administrativas y ajustarse a los estándares
internacionales actuales.
 109

Capítulo Quinto. Capacidad de respuesta institucional para el refugiado en Colombia,

comparando su normatividad con los estándares internacionales que regulan el
estatuto del refugio

El procedimiento para el reconocimiento del estatus de refugiado no está estipulado en la

Convención de Ginebra de 1951; por ende, en razón al derecho internacional y dentro del
marco de la autonomía, es competencia de cada Estado fijar las pautas necesarias que
considere más adecuadas para tramitar las solicitudes de refugio.

En Colombia el procedimiento para analizar las solicitudes de refugio está establecido en el

Decreto 1067 de 2015 y le corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro de la
discrecionalidad, conceder o negar el estatus de refugiado al solicita nte. Para llegar a tal
decisión administrativa, se debe surtir un proceso que se inicia con la solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado al momento de ingresar por las fronteras o
aeropuertos del país o en su defecto, cumpliendo con el procedimiento para el reconocimie nto
de esa condición una vez el solicitante se encuentra en el país que no puede superar dos meses
después de su ingreso, todo esto de acuerdo con el principio de buena fe.

El principio de la buena fe no tiene un contenido jurídico sino moral, por ende, hace parte de
los denominados “principios generales del Derecho” que sirven de fundamento al
ordenamiento jurídico, y desde el punto de vista conceptual, comporta “dos elementos
fundamentales: la lealtad y la transparencia” (Mesa, 2013, p. 20). En ese sentido, el acto que
emita la autoridad administrativa a favor del solicitante de refugio no puede ser modificado
o revocado unilateralmente y se deben respetar y garantizar “los derechos de las personas
que demandan y obtengan el estatuto de refugiado en nuestro país” (Corte Constitucio na l,
sentencia T-704 de 2003).

La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia recibe la solicitud de refugio y

verifica que el extranjero no se encuentre incurso en una causal de inadmisión, para luego
expedirle un salvoconducto que “tiene duración de cinco (5) días hábiles, dentro de los
cuales, el solicitante deberá ratificar o ampliar la solicitud, por cualquier medio físico o
 110

electrónico disponible, ante el Despacho del Viceministro de Asuntos Multilaterales ”.

(Migración Colombia, Directiva 024 de 2016, art. 2.2.3.1.3.2) Se entiende por salvoconducto
“el documento de carácter temporal que expide la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia al extranjero que así lo requiera” (Decreto 834 de 2013, art. 38).

El Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia (2017), durante el lapso de tiempo

comprendido entre los años 2014 a 2016, ha recibido 711 solicitudes de refugio, siendo los
venezolanos los que más solicitudes presentaron, 314 en total; seguidos por los cubanos con
252 solicitudes. Otras nacionalidades que no superan las 25 solicitudes en el período señalado
son los hindúes con 25 solicitudes de refugio, sirios con 18 y bangladeshís con 17 solicitudes
(ver tabla 1). En enero de 2014 la Cancillería informó que había detectado un incremento en
los casos de inmigración ilegal o de personas que llegaban a solicitar refugio a pesar de no
cumplir con los requisitos exigidos, en especial provenientes de determinados países, y que
“más del 62% no finalizó el trámite. Cuando la Cancillería los requiere para la entrevista
estas personas ya no se encuentran en Colombia porque han pasado a un tercer país o porque
se han devuelto” (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2014, p. 1). De la misma manera, se
señaló que muchos solo necesitan permanecer unos días más en el país antes de seguir su
viaje hacia otro destino. Otra de las cosas que detectó el ministerio al analizar cada uno de
esos casos, “es que el 80% de las personas que solicitan la condición de refugiado argumenta n
problemas económicos en sus países” (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2014, p. 1).

Tabla 1. Solicitudes de refugio por país radicadas ante el Ministerio de Relaciones Exteriores
de Colombia, 2014-2016
País 2014 2015 2016 Total
Afganistán 5 5
Bangladesh 6 10 1 17
Bolivia 1 1
Brasil 1 1 2
Cuba 65 139 48 252
Ecuador 2 3 5
 111

País 2014 2015 2016 Total

El Salvador 2 1 3
Eritrea 7 7
España 2 2
Etiopía 2 3 5
Gambia 1 1
Ghana 3 1 4
Guinea Bisseau 1 1
Haití 4 1 5
Honduras 1 3 1 5
India 3 6 16 25
Iraq 2 2
Líbano 2 2
Lituania 1 1
México 1 1 2
Nepal 2 2
Nigeria 1 2 3
Pakistán 1 1
Palestina 1 1
Panamá 1 1 2
Perú 1 1
Ruanda 1 1
Rusia 1 1
Sierra Leona 1 1
Siria 6 7 5 18
Somalia 5 2 2 9
Sudán del Sur 1 1
Turquía 6 6
 112

País 2014 2015 2016 Total

Ucrania 2 2
Venezuela 20 82 212 314
Yemen 1 1
Total 124 286 301 711

Fuente: Ministerio de Relaciones Exteriores. (2017), Radicación S-GCIAC-17-071163.

Aunque “Colombia ha sido históricamente un país más expulsor que receptor de refugiados
y migrantes, situación que ha venido transformándose gradualmente” (Consultoría para los
Derechos Humanos y el Desplazamiento; Pastoral Social Caritas Colombiana; Servicio
Jesuita a Refugiados y Comisión sobre Migraciones Forzadas, Exilio y Reconciliación, 2017,
p. 7), se observa que en el período 2014-2016 esa situación ha ido cambiando
progresivamente.

No obstante, al ahondar más sobre el comportamiento de la solicitud de refugio en Colombia

a partir de los informes de gestión que presenta anualmente el Ministerio de Relaciones
Exteriores ante el Congreso de la República, se puede inferir que son pocas las decisiones
administrativas proferidas por la Comisión asesora para la determinación de la condición de
refugiado que se proyectan. En efecto, durante el período comprendido entre el 20 de julio
de 2015 y el 20 de julio de 2016, sólo se emitieron siete (7) actos administrativos en los que
se determinó la condición de refugiado. Así mismo, aunque la Cancillería asevera que “solo
se cuenta con la información de los años 2015 y 2016 sobre los otros años no obra
información” (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2017, p. 5) es notorio el número de
solicitudes que se rechazan (131) de acuerdo a los previsto en el artículo 2.2.3.1.6.3 del
Decreto 1067 de 2015 producto de los siguientes eventos:

1. Cuando el solicitante sea encontrado por las autoridades migratorias en el proceso

de abandonar el territorio nacional.
2. Cuando el solicitante se encuentre en proceso de ejecución de una medida de
deportación o expulsión.
 113

3. Cuando el solicitante pretenda abusar de la figura de refugio o inducir a error a los

funcionarios competentes.
4. Cuando el solicitante no presente las razones de extemporaneidad de una solicitud
o estas razones no justifiquen dicha situación.
5. Cuando se verifique por la Comisión Asesora para la Determinación de la
Condición de Refugiado la presentación reiterada de dos (2) o más solicitudes por
parte del solicitante sin que se identifiquen nuevos hechos o pruebas que la
justifiquen.
6. Cuando las motivaciones para solicitar refugio no correspondan de manera evidente
con ninguna de las definiciones establecidas en el artículo 2.2.3.1.1.1 del presente
decreto.
7. No ratificar o ampliar la solicitud de refugio dentro del término de la vigencia de
los cinco (5) días previstos en el artículo 2.2.3.1.3.2 del presente decreto. (Decreto
1067 de 2015, art. 2.2.3.1.6.3)

El movimiento de personas entre Estados, ya sean refugiados o migrantes, tiene lugar en un

contexto en el que la soberanía sigue siendo importante, y específicamente ese aspecto de
competencia soberana que le da derecho al Estado a ejercer prima facie jurisdicción exclusiva
sobre su territorio, y decidir a quién de entre los no ciudadanos se les permitirá entrar y
permanecer, y a quiénes se les negará la admisión y se les exigirá u obligará a irse. Como
todo poder soberano, esta competencia debe ejercerse dentro y de acuerdo con la ley, y el
derecho del Estado a controlar la admisión de no ciudadanos está sujeto a ciertas excepciones
bien definidas en favor de quienes buscan refugio.

No obstante, es notorio el número de solicitudes de refugio que son desistidas, 54 en total

para el lapso 2015-2016, pues la normatividad colombiana prevé que el solicitante puede
“desistir del procedimiento, voluntariamente y por escrito, caso en el cual el expediente será
archivado mediante acto de trámite expedido por el Ministro de Relaciones Exteriores”
(Decreto 1067 de 2015, art. 2.2.3.1.6.6), pero se debe tener en cuenta que este acto impide al
solicitante volver a presentar una solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado
en Colombia por los mismos hechos.
 114

Dentro del procedimiento para el reconocimiento de la condición de refugiado se exige al

solicitante presentarse a una entrevista personal que se realiza en las instalaciones del
Ministerio de Relaciones Exteriores u oficina de Migración Colombia de la ciudad donde se
encuentre con el fin de que se pueda contar con la información suficiente para el posterior
análisis del caso. En caso tal que el solicitante de refugio beneficiario del salvoconducto de
permanencia por cinco días hábiles, necesite movilizarse a la ciudad de Bogotá D.C., para
realizar algún trámite relacionado con su solicitud de condición de refugio, se debe efectuar
consulta ante la Oficina de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores,
para que desde allí se indique sobre la conveniencia de permitir su movilidad (Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, 2016, p. 58).

Si el solicitante no se presenta para la realización de la entrevista, se entenderá que no tiene

interés en continuar con el procedimiento y la Secretaría Técnica expedirá una constancia de
no comparecencia (Decreto 1067 de 2015, art. 2.2.3.1.5.1), dicha constancia es comunicada
a Migración Colombia para que proceda a cancelar la vigencia del salvoconducto de
permanencia entregado previa autorización de la Secretaría Técnica del Viceministerio de
Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual le garantizab a
temporalmente a esa persona una permanencia legal y que lo protege de no ser devuelto a su
país de origen. Como ya ha manifestado, no se tienen cifras del año 2014, pero se pudo
comprobar que durante el período 2015-2016 se expidieron 54 actas de no comparecencia.

Finalmente, se debe advertir que algunas de las manifestaciones de reconocimiento del

estatus de refugiado en Colombia no llegan a ese término, pues durante el período 2015-2016
se reportaron 32 solicitudes no reconocidas (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2016, p.
197).

El Decreto 1067 de 2015 prevé los motivos por los cuales una persona en Colombia puede
ser excluida del trámite de solicitud de reconocimiento de refugiado, los cuales son: 1. Que
ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de
los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposicio nes
 115

respecto de tales delitos; 2. Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio,
antes de ser admitida en él como refugiado; 3. Que se ha hecho culpable de actos contrarios
a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas. El Ministerio de Relaciones
Exteriores informó que durante el período 2014-2016 no se tiene conocimiento respecto a la
aplicación del citado artículo o si algún solicitante de reconocimiento de la condición de
refugiado ha estado incurso en una de estas causales (Ministerio de Relaciones Exteriores,
2017, p. 6). Así mismo, la Cancillería informó que durante el lapso 2014-2016 no obra
resolución mediante la cual cese la condición de refugiado por las causales señaladas en el
artículo 2.2.3.1.8.2.

Colombia es Estado parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados suscrita en

Ginebra en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1961; del Protocolo sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1967, aprobado por la Ley 65 de 1979; de la Convención contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por la Ley 70 de 1986 y es
Estado signatario de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, suscrita el 22 de
noviembre de 1984. (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2017, p. 248)

Es importante señalar que el proceso de la Declaración de Cartagena ha continuado a lo largo

de los años y que, en diciembre de 2014 en una Reunión Ministerial en Brasil, el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y los representantes de 28 Estados
y tres territorios de América Latina y el Caribe adoptaron la Declaración y Plan de Acción
de Brasil, que se produjo al final del proceso conmemorativo del 30º aniversario conocido
como Cartagena + 30. El ACNUR ha descrito el proceso en los siguientes términos:

Los participantes adoptaron por aclamación la Declaración y el Plan de Acción de

Brasil, acordando trabajar juntos para mantener los estándares de protección más altos
a nivel internacional y regional, implementar soluciones innovadoras para las
personas refugiadas y desplazadas, y ponerle fin a la difícil situación que enfrentan
las personas apátridas en la región. (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados, 2014, p. 1)
 116

La Declaración de Brasil se basa en marcos normativos regionales anteriores, incluida la

Declaración de San José de 1994 sobre refugiados y personas desplazadas, centrada en el
desplazamiento interno, y la Declaración de México 2004 y el Plan de Acción para Fortalecer
la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina. “las Declaraciones
regionales son de derecho suave, “softlaw”, es decir, que no tienen carácter vinculante por
no tener la categoría de tratados internacionales” (Ocampo y Arboleda, 2016, p. 97).

Lo que es interesante y único acerca de la Declaración de Brasil es que es tan completa y

exhaustiva, e incluye un plan de acción detallado. Ciertamente, marca el punto culmina nte
no solo al construir un instrumento internacional sino también al desarrollar un programa
para lograr su realización progresiva. En este sentido, se erige como un modelo que todas las
demás regiones deberían emular. La Declaración plantea metas y objetivos específicos y
proporciona una hoja de ruta sobre cómo los Estados pueden lograrlos en un período de
tiempo razonable.

El punto crítico aquí es que la definición más amplia de quién es un refugiado se encuentra
en la Declaración de Cartagena, con su plan de acción amplio y detallado que establece una
estrategia sobre cómo promover la protección, no solo de los refugiados sino también de los
desplazados internos. Además, cada década se ha emprendido un proceso de consulta
conmemorativa entre los gobiernos participantes que ha llevado a ampliar conceptualme nte
el número de personas vulnerables que ha tratado de proteger y ha incorporado a un Plan de
Acción específico sobre cómo los Estados de la región podrían lograr esos objetivos.
También, y lo más importante, abarca a todos aquellos que han sido desplazados por el
conflicto armado que actualmente es la principal causa de refugiados en el mundo.

Los problemas que tiene el sistema de refugio en Colombia han sido diagnosticados por la
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES), Pastoral Social /
Caritas Colombiana y el Servicio Jesuita a Refugiados Colombia (SJR COL) y están
consignados en el “informe Colombia de seguimiento al Plan de Acción de Brasil”; anális is
que sirve de sustento fáctico para determinar la capacidad de respuesta institucional para el
 117

refugiado en Colombia, comparando su normatividad con los estándares internacionales que

regulan el estatuto del refugio y del cual se despenden las siguientes situaciones:

1.- Obstáculos para ejercer el derecho de buscar y recibir refugio

1.1- Derecho a ingresar y presentar una solicitud de refugio

En palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a ingresar y

presentar una solicitud para el reconocimiento de la condición de refugiado hace parte de los
criterios consignados en el artículo XXVII de la Declaración Americana sobre Derechos
Humanos (derecho de asilo), pero está sujeto a la legislación de cada Estado y a los
Convenios internacionales, en cuanto al ingreso y la solicitud, respectivamente (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 2015, p. 210).

En Colombia se ha detectado que ante la inoperancia de la “deportación ante un ingreso

irregular al país” (Ocampo y Arboleda, 2016, p. 99) para las personas que necesitan
protección internacional, ha conllevado a que “Migración Colombia como política interna
prefiere expulsar al migrante irregular hasta la última frontera cruzada por él mismo y no a
su país de origen” (Ocampo y Arboleda, 2016, p. 99). El estatus migratorio para los
extranjeros en Colombia son dos: extranjeros regulares y extranjeros irregulares; estos
últimos se consideran así por ingresar al país por lugares no habilitados, o hacerlo por logares
habitados, pero evadiendo u omitiendo el control migratorio, y/o ingresar son la
correspondiente documentación o con documentos falsos (Decreto 1067 de 2015, art.
2.2.1.11.2.4).

Esta situación se visibilizó desde el año 2015 cuando se implementó un salvoconducto de

deportación por 5 días para los migrantes con ingreso irregular lo que significa teóricamente,
que con este instrumento se “estaría vulnerando el principio de buena fe, y se estaría
evadiendo la obligación del Estado de identificar sujetos de protección internacio nal y recibir
solicitudes de refugio, ya que busca que el extranjero abandone el país en el menor tiempo
posible” (Ocampo y Arboleda, 2016, p. 99); lo cual a la luz de los estándares internaciona les,
 118

va en contra del deber de adoptar disposiciones de derecho interno que implica, entre otras,
para el Estado “la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención” (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, 2015, p. 90).

El año 2016 ha sido el año en el que históricamente Colombia ha deportado a más extranjeros.
Se realizaron 23.393 medidas administrativas de deportación y 1.305 medidas
administrativas de expulsión. Entre el año 2015 y 2016, se realizaron un total de 35.775
deportaciones y expulsiones, la mayoría a cubanos y haitianos, seguidos por venezolanos y
nepalíes. Esa magnitud da cuenta no solo de las nuevas necesidades en materia migrator ia
para el Estado colombiano, sino también, de su incapacidad para responder de manera
coherente y desde un enfoque de derechos sobre esta situación, que afecta especialmente a
las regiones fronterizas. (Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamie nto,
Pastoral Social / Caritas Colombiana y Servicio Jesuita a Refugiados Colombia, 2017, p. 14)

Ante los hechos expuestos, se debe advertir que todos los Estados están obligados a cumplir
sus obligaciones internacionales de buena fe, lo que a menudo implica incorporar los tratados
internacionales a la legislación nacional y establecer los mecanismos adecuados para que las
personas que puedan beneficiarse de ellos sean identificados y favorecidos con dicha
protección. La Convención de 1951 no es autoaplicable, y si bien el reconocimiento del
estatuto de refugiado puede ser declaratorio de los hechos, el goce de la mayoría de los
derechos de la Convención depende necesariamente de que tal decisión sea tomada por un
Estado parte. Por lo tanto, Colombia carece de un procedimiento ajustado a la nueva realidad
que se presenta en sus puntos fronterizos para determinar el estatuto de refugiado, que
contribuya a garantizar la identificación de las personas que tienen derecho a la protección,
y facilitar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.
 119

1.2.- Garantías procesales en el marco de los procedimientos para la determinación de la

condición de refugiados:

Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Comisión Interamerica na

de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos humanos) han identificado
“ciertos estándares mínimos del debido proceso legal que deben regir los procedimie ntos
administrativos” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015, p. 243), en especial
los que impactan la nacionalidad o personalidad jurídica; que en el caso que compete al
solicitante del estatuto de refugiado, son igual de importantes y exigibles su aplicabilidad,
entre los que se encuentra la garantía procesal al “plazo razonable del procedimie nto ”
administrativo.

Para la Cancillería colombiana “el plazo razonable en el que deberá resolver dependerá de la
información y documentación que el solicitante aporte y de la complejidad de cada caso”
(Ministerio de Relaciones Exteriores, 2018, p. 1). La inexistencia de un plazo para tramitar
la solicitud de refugio ha sido reconocida, según se reseñó en el capítulo segundo de esta
monografía, bajo el argumento de que “el trámite de solicitud de reconocimiento de la
condición de refugiado no tiene un término determinado, toda vez que el Decreto 1067 de
2015, no lo prevé” (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2017, p. 10). Situación que genera
desasosiego entre algunos organismos encargados de atender y ofrecer asistencia social a los
refugiados, en especial cuando manifiestan:

Es preocupante sobre todo la respuesta negativa, después de incluso 2 años de espera, en la

que además de negar el asilo, se da un término de 30 días para salir del país. En este término
de espera, la persona ya ha tejido redes, y aunque sea de manera precaria, puede ya tener un
proyecto de vida en el país. (Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamie nto,
Pastoral Social / Caritas Colombiana y Servicio Jesuita a Refugiados Colombia, 2017, p. 10)
El Ministerio de Relaciones Exteriores, a partir de lo expuesto por la CONARE, no tiene un
límite de tiempo determinado para tomar una decisión y expedir la resolución favorable o
desfavorable para el reconocimiento de la condición de refugiado. Durante el tiempo de
espera el solicitante de refugio es provisto de un salvoconducto para permanecer en el
 120

territorio nacional con restricciones para su movilización y desplazamiento interno, aunado

a la de trabajar legalmente mientras espera, lo que repercute en sus condiciones
socioeconómicas y culturales, así:

“…, los largos tiempos que conlleva el proceso, y a la falta de asistencia del Estado
colombiano, pone a los solicitantes de asilo en una situación de vulnerabilidad y de
exposición a explotación laboral e incluso sexual, para lograr su subsistencia y la de
su familia mientras obtienen una respuesta de Cancillería. El (…) limitante territoria l
(…) coarta la movilidad de los solicitantes, los cuales ya vienen en un estado complejo
en materia psicológica, restringiendo la posibilidad a los mismos de construir redes
que faciliten los procesos de integración”. (Consultoría para los Derechos Humanos
y el Desplazamiento, Pastoral Social / Caritas Colombiana y Servicio Jesuita a
Refugiados Colombia, 2017, pp. 11-12)

La libertad de circulación es un tema especialmente importante, con respecto al tiempo de

espera de un acto administrativo que reconozca la condición de refugiado, en un Estado con
recursos asistenciales limitados para esta población. Más aún cuando la normatividad les
restringe su acceso al empleo y los limita a vivir en áreas designadas. En cuanto a las barreras
idiomáticas que se puedan presentar por parte de los solicitantes de la condición de refugiados
y los funcionarios encargados de tramitar la solicitud en Colombia, se ha evidenciado “la
dificultad que tiene la Cancillería para programar las entrevistas a los mismos, cuando ésta
debe realizarse en un algún idioma no tan común” (Consultoría para los Derechos Humanos
y el Desplazamiento, Pastoral Social / Caritas Colombiana y Servicio Jesuita a Refugiados
Colombia, 2017, p. 11). Esta situación se presenta en varios puntos de la geografía nacional,
pero con poca incidencia en Bogotá, debido al carácter centralista que persiste en el acto
administrativo y la confluencia de mayor diversidad lingüística por tratarse de la capital y
contar con el aeropuerto internacional El Dorado, considerado el principal puesto de control
migratorio del país. Así mismo, esta situación genera tardanzas en los procedimientos, con
el agravante que los solicitantes no hablan español, lo que los pone en una situación mucho
más compleja en términos de vulnerabilidad.
 121

1.3 Ausencia de un mínimo de subsistencia para el solicitante de refugio

Teniendo en cuenta que la Declaración de Cartagena subraya la importancia de que los países
de la región establezcan estándares mínimos de tratamiento para los refugiados, sobre la base
de las disposiciones de la Convención de 1951 sobre Refugiados y su Protocolo de 1967 y
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y que, en tal sentido,

“…, considera necesario llamar la atención en torno a la necesidad de proveer de un

tratamiento mínimo que, de una parte, ponga fin a la situación de precariedad que
atraviesan significativos grupos de refugiados en diversas latitudes y, por otra parte,
establezca una situación de mínimo decoro de estos en el desarrollo de sus vidas en
el país de asilo”. (Franco y Santistevan, 2011, p. 150)

Muchos refugiados dependen de la asistencia internacional para todas sus necesidades

materiales, incluidos alimentos, vivienda, agua y atención médica. Los refugiados que huyen
de sus hogares generalmente no pueden transportar recursos materiales con ellos. La ropa en
la espalda y tal vez un pequeño bulto de pertenencias a menudo son todo lo que pueden
cargar. Algunos, incluso pueden tener problemas de salud, desnutridos y/o discapacitados,
habiendo experimentado hambrunas y largas caminatas por terrenos peligrosos. El panorama
para las personas que buscan refugio en Colombia no es distinto porque, aunque se ha
reglamentado el trámite de solicitud y reconocimiento de la condición de refugiado no existe:

“…, un mínimo de atención humanitaria para los ciudadanos extranjeros

independientemente de si son personas en necesidad de protección internacio na l,
solicitantes de asilo o refugiados. Este vacío va en contravía de la responsabilidad que
tiene el Estado colombiano en términos de protección e incrementa la vulnerabilidad
de las personas en esta condición mientras se toman decisiones frente a su caso. Este
mínimo de atención está referido al derecho a la alimentación y alojamiento en
términos de los estándares de protección. En relación con la infraestructura de
atención a los solicitantes de asilo y refugiados, así como el acceso a servicios sociales
y comunitarios, la mayoría de los municipios no cuenta con un albergue para la
 122

población solicitante de asilo y refugiados”. (Consultoría para los Derechos Humanos

y el Desplazamiento, Pastoral Social / Caritas Colombiana y Servicio Jesuita a
Refugiados Colombia, 2017, p. 11).

No se encontró en los informes de gestión del Ministerio de Relaciones Exteriores al

Congreso de la República de los años 2015 al 2017, ni en su página Web alusión alguna a las
ayudas humanitarias a los solicitantes de refugio en cuanto a vivienda, alimentación y
estudio. En el mismo sentido, Migración Colombia no suministra hospedaje o alimentos a las
personas que esperan ser reconocidos bajo la condición de refugiados. Por tanto, esta labor
humanitaria y de salvaguarda de derechos humanos está supeditada a la oferta del ACNUR,
la iglesia católica y otras organizaciones no gubernamentales nacionales y extranjeras que
hacen presencia en los puntos de entrada.

1.4 Enfoque diferenciado para brindar protección y asistencia humanitaria a los refugiados

A menudo, las personas migrantes suelen enfrentar formas interrelacionadas de

discriminación, por las cuales son discriminados no sólo por su origen nacional, su
situación migratoria, o más ampliamente por el hecho de ser extranjeros, sino también
en razón de factores tales como su edad, género, pertenencia étnico-racial, condición
de discapacidad, situación de pobreza o pobreza extrema, entre otras. (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 2015, p. 15)

La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados suscrita en Ginebra en 1951, y aprobada

internamente mediante la promulgación de la Ley 35 de 1961, no tiene completamente claras
algunas de las situaciones o condiciones enmarcadas en el artículo I A (2), que describe quién
califica bajo el estatuto de refugiado, en especial el referente a la persona que “debido a
fundados temores de ser perseguida por motivos de (…), pertenencia a determinado grupo
social”. Es evidente que la categoría de pertenencia a un grupo social en particular no es tan
clara como los otros motivos de la Convención como son: raza, religión, nacionalidad u
opinión política. El mayor desafío es determinar quién debe incluirse en esta categoría y, por
lo tanto, clasificarse como refugiado. Como se evidencia, la Convención no incluye,
 123

explícitamente, los motivos de la orientación sexual y la identidad de género, por lo que la

pregunta es: ¿deberían las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgeneristas e intersexua les
(LGBTI) ser consideradas miembros de un determinado grupo social?

En décadas recientes, el número de refugiados y solicitantes de asilo LGBTI ha aumentado,

con la mayoría de ellos calificando como “miembros de un determinado grupo social” bajo
la Convención de 1951. Hoy, 77 países en el mundo penalizan las relaciones entre el mismo
sexo y siete países las castigan con pena de muerte.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con las obligaciones generales

de respeto y garantía de los derechos humanos de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos y de los demás tratados de derechos humanos, ha establecido que la orientació n
sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención.
En cuanto a las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus
destinatarios, “es importante hacer referencia a lo señalado por este Tribunal en el sentido de
que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad
humana” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, p. 105).

En conclusión, pertenecer a un grupo social en particular, en el contexto de la Convención

de 1951, puede leerse en un sentido restrictivo o amplio. Evidentemente, la interpretació n
más amplia pareciera ser la más ventajosa para la protección de la población LGBTI. Sin
embargo, depende en gran medida de las interpretaciones de la Convención, donde el
desarrollo de las concepciones, los valores y los políticos juegan un papel importante en las
decisiones de los países y sus tribunales.

En el caso de Colombia, el Decreto 1067 de 2015 en su apartado referente a la reglamentac ió n

de la condición de refugiado no incorpora ninguna alusión al estudio o tramitación de las
solicitudes basados en la sexualidad del peticionario, la cual puede generar un gran desafío
para los que toman las decisiones porque, por lo general, hay muy poca evidencia que
respalde la orientación sexual y/o la identidad de género del solicitante y que esa también
respalde la naturaleza bien fundamentada de su miedo. A esto debe añadírsele que
 124

constitucionalmente “la identidad de género, la identidad sexual y la orientación sexual son

propias de la autonomía, identidad y libre desarrollo de la personalidad” (Corte
Constitucional, sentencia C-577 de 2011), o sea que pertenecen a la esfera de la intimidad
personal.

A lo anterior se añade, que Colombia junto con Brasil, Chile y Uruguay promovieron ante el
Consejo de Derechos Humanos en Ginebra una resolución sobre protección contra la
violencia y discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de generó
(Organización de las Naciones Unidas, 2016), en la que se “deplora enérgicamente los actos
de discriminación (…) que se cometan contra personas por su orientación sexual o identidad
de género” (Organización de las Naciones Unidas, 2016).

En ese contexto de derechos humanos, en el que la orientación sexual hace parte de la

intimidad y, por ende, de la dignidad humana ¿Cómo probar la identidad sexual y/o la
identidad de género? Dado que esta puede ser, en algunos casos, poco notoria, y/o se presente
escasa o ninguna evidencia para demostrar su sexualidad, sumado a que la mayoría de las
solicitudes se analizan a partir de la narración personal del solicitante. En cuanto a la carga
de la prueba, la nota de orientación del ACNUR (2008) declara que, ante las dificultades de
presentar pruebas, “su evaluación a menudo se basa en la credibilidad del solicitante. En estas
circunstancias, los encargados de la toma de decisiones deben inclinarse a conceder al
solicitante el beneficio de la duda” (Alto comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados, 2008, p. 22). Esta postura fue ratificada por la ACNUR en las directrices sobre
protección internacional No. 9 del 2012.

Por tanto, los responsables de la toma de decisiones en cuanto al reconocimiento o no de la

condición de refugiado deben utilizar los criterios de coherencia y verosimilitud para evaluar
la credibilidad de los testimonios de los solicitantes, pues a la fecha, no se evidencia una guía
de actuación emitida por la Cancillería o Migración Colombia para la atención especializada
de lesbianas, gais, bisexuales, personas transgénero e intersexuales (LGBTI) que solicita n
refugio en el país.
 125

De lo expuesto hasta aquí, se puede inferir que el Estado colombiano está en mora de articular
el procedimiento actual para el reconocimiento de la condición de refugiado a diversos
aspectos normativos presentes en los instrumentos internacionales, especialmente los
encaminados a solventar los obstáculos para ejercer el derecho de buscar y recibir refugio
desde un enfoque basado en los derechos de los solicitantes, en el que el asistencialis mo
estatal no sea una opción sino que predomine la obligación de respetar, proteger y hacer
cumplir los derechos humanos de los refugiados, pues todas las personas, indistintamente de
su estatus migratorio, tienen derecho a una vida digna, libre de tratos crueles, inhumanos y
degradantes y a ser beneficiarias de unas garantías procesales durante el procedimie nto
administrativo de reconocimiento o no de la condición de refugiado.
 126

6. Conclusiones

Los refugiados se convierten por esa condición, en personas forzadas a abandonar su país de
origen debido a violaciones de los derechos humanos. La razón principal para que las
personas soliciten refugio, es la flagrante violación de sus derechos humanos por parte del
Estado o actores no estatales, ante lo cual la comunidad internacional ha respondido a dicho
problema y ha elaborado un marco legal destinado a protegerlos, que junto con la práctica de
los Estados receptores y las organizaciones internacionales, ha ayudado a poner el concepto
de los derechos de los refugiados en el primer plano de la doctrina de la protección legal
internacional.

Desde el ámbito práctico del refugio, la dificultad de mantener una definición de refugiado
limitada por el tiempo y el espacio pronto fue evidente, pero no fue hasta 1967 que el
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados ayudó a cerrar la brecha entre la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados y el mandato del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados, al enmendar la Convención de 1951, pero de hecho no hace tal
cosa. Los Estados partes en el Protocolo, que pueden ratificarse o adherirse sin pasar a ser
parte en la Convención, simplemente pueden acordar aplicar los artículos 2 a 34 de la
Convención a los refugiados definidos en su artículo 1, independientemente de la fecha límite
de 10 de enero de 1951.

El tratamiento de refugiados por parte de un Estado se rige no solo por los tratados
internacionales en el sentido de que representan compromisos y obligaciones, aceptados
entre las partes, para respetar, proteger u otorgar ciertos derechos y beneficios, sino tamb ién
por instrumentos más amplios de derechos humanos e incluso por normas de derecho
internacional consuetudinario, que establecen normas generales, ya sea de naturaleza
procesal o sustantiva; por ejemplo, el requisito de que se proporcione un remedio para cada
violación de los derechos humanos, o el deber de un Estado de proteger a todos en su territorio
o jurisdicción de la tortura.
 127

Las medidas adoptadas a nivel universal para la protección jurídica internacional de los
refugiados se benefician de los acuerdos e instrumentos regionales que, a su vez, pueden ser
específicos de los refugiados u orientarse en general a la protección de los derechos humanos,
como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración de
Cartagena de 1984 y los estándares jurídicos establecidos en el sistema interamericano de
derechos humanos.

El concepto de refugiado como individuo con un fundado temor a la persecución sigue

teniendo peso y simboliza una de las razones esenciales, si no exclusiva, para huir. Sin
embargo, el alcance de la definición de refugiado ha madurado bajo la influencia del derecho
y la práctica de los derechos humanos, hasta el punto de que, en ciertas circunstancias bien
definidas, la necesidad de protección contra el riesgo que puedan afrontar grupos
minoritarios, en especial la comunidad LGBTI, han sido objeto de protección por parte de
algunos Estados.

La definición legal que existe en Colombia de la condición de refugiado es amplia y aglomera

tres nociones al respecto consignadas en el derecho universal de los refugiados: la
modificación incorporada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967 a la
Convención sobre el Estatuto de Refugiados de 1951, la concepción de la Declaración de
Cartagena sobre Refugiados de 1984 y el concepto de la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984; lo anterior, en razón al
compromiso voluntario del Estado por cumplir con esas normas internacionales.

No obstante, la ampliación conceptual del refugio en Colombia, jurídicamente se encuentra

un vacío para amparar bajo este estatus a los refugiados de facto o de hecho, o sea aquellos
de manera violenta son forzados a migrar involuntariamente, tal y como sucede con las
víctimas de desastres naturales, de las políticas económicas erróneas, de conflictos armados,
o que por razones humanitarias son desplazados internos, es decir, aquellos civiles
desarraigados por la fuerza de sus hogares por el mismo tipo de violencia que genera
refugiados.
 128

El reconocimiento de los refugiados de facto o de hecho es un reto legislativo para todos los
Estados, más sin embargo, atendiendo el orden normativo internacional, en especial el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho internacional de Refugiados y
el Derecho Internacional Humanitario, es posible, desde el ámbito constitucional, garantizar
los mismos derechos a estas personas que a los cobijados por el concepto de la Convención;
es decir, las categorías desaparecen y en criterios de igualdad se procede a brindarles las
garantías establecidas en los instrumentos internacionales.

Fuera de las ratificaciones y adhesiones a instrumentos internacionales que consagran la

protección y los derechos de los refugiados, Colombia no provee asistencia material directa
para los solicitantes de refugio o el mejoramiento de su condición económica y menos aún
medios para solventar necesidades sociales como vivienda y alimentos inmediatas. Esto,
posiblemente, se considera superfluo en vista del tratamiento liberal que se les otorga a los
extranjeros en la estructura jurídica general de la sociedad en caso de ser reconocidos
formalmente como refugiados.

La división teórica y práctica que existe entre la protección de los refugiados y los derechos
humanos es falsa. Un obstáculo indiscutible es la falta de un mecanismo u órgano creado en
virtud de un tratado, con competencia para decidir sobre la legalidad de las medidas aplicadas
por los Estados en virtud de la Convención de Refugiados, para abordar las quejas de los
refugiados en el contexto de la protección de los derechos humanos.

Los desafíos para el reconocimiento de la condición de refugiado surgen principalmente en

tres aspectos: 1) articular el contenido jurídico internacional de la base primaria para la
protección de los refugiados, a saber, la existencia de un temor fundado de persecución en el
contexto de los derechos humanos; 2) implicación del alcance de la no devolución en
referencia a los derechos humanos y los reclamos basados en el género; y 3) sintetizar los
estándares para el tratamiento de refugiados bajo la Convención de Refugiados con aquellos
enumerados en otros instrumentos de derechos humanos.
 129

La adopción de la Declaración de Cartagena por parte de los Estados latinoamerica nos

pretende aportar un enfoque más humano y humanitario al derecho y la protección de los
refugiados, con el objetivo de establecer una región en la que la meta sea la solidaridad y la
voluntad de respetar los derechos humanos y los seres humanos, con especial preocupación
por la vulnerabilidad específica en los casos de mujeres y niños, niñas y adolescentes.

La normatividad que regula la solicitud de condición de refugiado en Colombia es restrictiva

y vulnera, en algunos aspectos, el derecho al debido proceso en el marco de la tramitació n
administrativa de la misma. Esto se puede evidenciar en la ausencia de un plazo perentorio
en el estudio de las solicitudes y de traductores que avalen el ejercicio de un derecho humano
que implica recibir la orientación procesal correspondiente y conocer, de existir, alternativas
asistenciales en caso de no contar con los recursos suficientes para proveerse alimentación y
alojamiento. A pesar del cambio de paradigma en la interpretación constitucional, la
legislación sigue siendo la base dato desde la que se inicia el proceso de interpretación.

La Convención de 1951, en lo referente a la noción de “pertenencia a determinado grupo

social” por parte del solicitante para ser reconocido y amparado bajo el estatuto del refugio,
abre la puerta a muchas interpretaciones y opiniones contradictorias. En efecto, la
Convención está sujeta a la interpretación en parte de los propios Estados, que prometen un
estándar uniforme para el reconocimiento del estatuto de refugiado. En el caso de la identidad
de género, la identidad sexual y la orientación sexual como una de las causales para solicitar
refugio en Colombia, no se percibe un enfoque diferenciado en el procedimie nto
administrativo para el reconocimiento de la condición de refugiado, por lo que se tendrá el
testimonio del solicitante como la principal y a menudo la única fuente de evidencia para
respaldar el temor y la persecución de que se es víctima.

Aunque las normas de derechos humanos reconocen la protección de todas las personas por
igual, las pautas para el tratamiento de los refugiados en virtud de la Convención de
Refugiados de 1951 se fundamentan en las bases tradicionales del trato otorgado a nacionales
y extranjeros en algunos aspectos como el acceso a la educación, el alcance de la libertad de
circulación y de residencia. En consecuencia, los estándares para el tratamiento de refugiados
 130

bajo la Convención de Refugiados no se perciben en términos de derechos humanos per se,

de manera que algunos refugiados han soportado un tratamiento que está muy por debajo de
los estándares de derechos humanos. No obstante, los refugiados ya no pueden ser atendidos
exclusivamente por referencia a la Convención de Refugiados; también están protegidos por
instrumentos internacionales de derechos humanos porque el concepto moderno de derechos
humanos enmascara la distinción entre nacionales y no nacionales cuando se deben aplicar
las medidas pertinentes para atender a los refugiados.

Colombia no cuenta con un sistema migratorio capaz de responder a grandes movimie ntos
migratorios que demanden solicitudes de refugio, pues su infraestructura y procedimie nto
fue implementado desde hace años para dar respuesta a una petición radicada primero ante
Migración Colombia, que luego se pasa a evaluación por la Comisión Nacional de Refugio,
después a una ampliación de la misma mediante entrevista personal y finalmente, estudio de
la proyección por parte de una comisión en la Cancillería; todo esto enmarcado en unos
tiempos procesales que van en contravía del bienestar del solicitante por las restricciones
contempladas en el salvoconducto, imposibilidad de trabajar legalmente, restricción en sus
desplazamientos, la falta de albergues y asistencia alimentaria por parte del Estado y el riesgo
de no ser admitido, tal como lo demuestra la baja tasa de reconocimiento de refugio.
 131

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