CAPITULO X

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y

DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS

SUMARIO: 1. Del notario. 2. De los testigos. 2.1. Los que son incapaces de otorgar tes-
tamento. 2.2. Los sordos, los ciegos v los mudos. 2.3. Los analiabetos. 2.4.Los herederos
v los legatarios en el testamento en que son insrituidos y sus cónyuges, ascendientes, des-
cendientes v hermanos. 2.5. Los que tienen con el tes¡ador los vínculos de relación fami-
Iiar indicados en el numeral anterior. 2.6. Los acreedores del testador, cuando no pueden
iustificar su crédito sino con Ia declaración testamentaria. 2.7. El cónyuge y los parientes
del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los de-
pendientes del nota¡io o de otros notarios. 2.8. Los cónyuges en un mismo tesramento
1. DEL NOTARIO
El artículo 704 dispone que "el notario que sea pariente del
testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testa-
mento por escritura pública o de autorizar el cerrado". Este pre-
cepto extiende el parentesco consanguíneo hasta el cuarto grado,
a áiferencia del Código derogado que lo limitaba al tercero. Dicha
restricción denotaba una falta de concordancia con la norma que
impide al notario, al cónyuge y a sus parientes ser beneficiados con
disposiciones testamentarias, la cual extiende el parentesco consan-
guíneo hasta el cuarto grado (artículo 688).

En su tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta (177, p. 176)

advirtió que el vínculo matrimonial, que no constituye parentes-
co, es también causal obvia de impedimento; I 9ue, por lo tanto,
debió ser mencionado como tal. No obstante, en su Anteproyecto
omitió expresarlo, adoleciendo el actual Código del mismo defecto
que el anterior al no señalar esta causa como impedimento. Pensa-
mos que al no haberlo hecho, el cónyuge del notario podrá otorgar
testamento ante é1, pues los impedimentos no se presumen. Como
anota el mismo La4atta (1.77, p. 1.69), estos deben ser expresamen-
te señalados por la ley. Además, la hermenéutica iurídica aconseja
que las leyes que establecen excepciones o restringen derechos de-
ben interpretarse de manera restringida. Por esta razón hemos su-
gerido (137, p. 177) en la reforma del Código Civil que se agregue
a la persona del cónyuge.

Thl como hemos explicado al tratar las causales de incompati-

bilidad para suceder, el artículo 704 que se comenta impide actuar

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 Augusto Ferrero Costa / tatado de Derecho de Sucesiones

al notario que sea pariente del testador dentro de los grados cita-
dos, mientras que la causal de exclusión legislada en el artículo 688
se refiere al notario, sea o no pariente del testador; extendiendo
la inhabilidad a su cónyuge y a sus parientes si fueran favorecidos.
Como ha quedado anotado, las normas se diferencian en que una
ataie al notario, impidiendo su intervención y,la otra, al testador
limitándolo. Si no es pariente y es favorecido el notario o sus pa-
rientes mencionados, serán nulas únicamente las disposiciones tes-
tamentarias que los favorecen. Si el notario interviene siendo pa-
riente, será nulo de pleno derecho todo el testamento por adolecer
de un defecto de forma, tal como lo dispone el artículo 81L.

2. DE LOS TESTIGOS
Nuestro Código exige la presencia de testigos en todos los tes-
tamentos que autoriza, a excepción del ológrafo, con el objeto de
que concurran al acto del otorgamiento. El número de los mismos
se ha reducido a dos en todos los casos de testamento: en escritura
pública, cerrado, militar, marítimo y aéreo; pudiendo ser uno solo
en este último.

La enumeración de los impedidos para ser testigos testamenta-

rios no es referencial. Resultataxatiya. Están excluidos ellos y na-
die más. Otros regímenes especiales para testificar en otros actos
-como en el matrimonio (artículo 259)- y las prohibiciones para
declarar como testigo en procesos (artículo 229 del Código Proce-
sal Civil), no son aplicables.

Los testigos pueden ser varones o mujeres indistintamente. Ha

quedado así superada la imposibilidad de testar de la mujer, a la que
se refería el artículo 683, inciso 2, del Código de 1852, y el artícu-
lo 50, inciso 1, de 14antigua Ley del Notariado, N" 1510; al ha-
ber declaración expresa del ponente del Libro de Sucesiones (1.77,
p. 172) y al no impedirlo el artículo pertinente.
El régimen de testigos es en unos casos más severo .que el
del testador. Así, como se verá más adelante, el sordo, el ciego y
el mudo, que pueden otorgar testamento, no pueden ser testigos
testamentarios.

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 Impedimentos del notario y de los testigos testamentarios

Lanatta recomendó mucho que los testigos sean personas idó-

neas, pues de acuerdo a nuestro régimen procesal, los testigos pue-
den ser posteriormente citados para declarar sobre la autenticidad
y realidad del testamento.
Además de los impedimentos, el ponente incluyó un artículo,
e\706, que declara lo siguiente: "Al testigo testamentario cuyo im-
pedimento no fuera notorio al tiempo de su intervención, se le tie-
ne como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado". En
el proceso de gestación del Código Civil, Fernando Romero Diez
Canseco(") criticó acremente esta disposición. Pero el enunciado
del mismo prevaleció. Y es que tiene su fuente, como lo indica Vé-
lez Sársfield en el comentario al artículo 3697 de su Código, en las
Institutas,las Partida.s y la doctrina francesa informada por Demo-
lombe, Troplong y Aubrv v Rau. Posteriormente, Planiol y Ripert
(266,p. 586), así como la jurisprudencia francesa, confirman su jus-
ta aplicación. Como señaló Lanana (779, p.59), "consiste en admi-
tir la capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impe-
dimentos no son notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe,
en error en su designación, lo que no debe llevar a una consecuen-
cia tan grave como la de invalidar su intervención y por consiguien-
te producir la nulidad del testamento". El Anteproyecto tomó esta
norma del Código Civil argentino, cuyo mencionado artículo 3697
declara que "un testigo incapaz debe ser considerado como capaz)
si según la opinión común, fuese tenido como tal".

Lanatta (177, p. 180) hace una invocación para que los tribu-
nales apliquen esta norma de acuerdo a las tendencias más liberales
de la doctrina, teniendo en cuenta la buena fe del testador, el error
común sobre la condición del testigo y la vahdez que debe conce-
derse a dicha capacidad.

El artículo 705 señala que están impedidos de ser testigos tes-

tamentarios los siguientes:

(-) El Comercio,Lima,2 de abril de 1984.

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 Augusto Ferrero Costa / Thatado de Derecho de Sucesiones

2.1. Los que son incapaces de otorgar testamento

Esta causal modifica de manera felizla que el Código deroga-
do refería a las personas que no estaban en ejercicio de sus derechos
civiles, las cuales son los incapaces absolutos y los relativos. Se ex-
cluía así a personas que no tenían una incapacidad natural, como
el caso de los pródigos, los que incurren en mala gestión económi-
ca y los que sufren pena de interdicción civil. Al tratar el actual Có-
digo de la capacidad para testar que no contemplaba el anterior, y
que hemos analizado en el capítulo de Generalidades de la Suce-
sión Testamentaria, era lógico que remitiera la incapacidad a quie-
nes no pudieran otorgar el acto en lugar de aquellos privados de
sus derechos civiles.

2.2. Los sordos, los ciegos y los mudos

Como se ha visto, el sordo puede otorgar cualquier clase de tes-
tamento; el ciego, solo por escrirura pública; v el mudo, solamente
el cerrado u ológrafo. Así, son personas con capacidad para testar.
No obstante, la inhabilidad física de la que adolecen les impide oír
al testador, ver 1o que ocurre en el acto y comparecer judicialmen-
te como testigos, respectivamente, razones por las cuales se les in-
habilita como testigos.
2.3. Los analfabetos
Estos también pueden testar aunque solo en escritura pública.
Pero carecen de la habilidad para ejercer el cargo, pues están impe-
didos de leer el documento y de firmar. Este impedimento concuer-
da con lo que exige el Decreto Legislativo No 1049, del Notariado,
que en su artículo 56, inciso b, impide ser testigos en las escriruras
públicas a los analfabetos.

2.4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son insti-

tuidos y sus cón¡rges, ascendientes, descendientes y hermanos
Este inciso reúne en una sola dos causales previstas en el Có-
digo anterior. Por un lado, limita su aplicación a los parientes con-
sanguíneos delheredero excluyendo a los afines. Por otro, se refiere
únicamente a determinados parientes, en lugar de extender el pa-
rentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad. Además, incluye
al cónyuge. Finalmente, se refiere al legatario y a todas las personas

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 Impedimentos del notario y de los testigos testamentarios

citadas en relación a él en vez de limitarlo a él solo. La modificación

más importante traída por el actual ordenamiento legal en relación
a este inciso se refiere a la inclusión del cónyuge y ala extensión de
las personas que menciona en relación al legatario. En cuanto a esta
última, en realidad no había razón alguna para que no exista igual
prohibición que tratándose del heredero.
2.5. Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar
indicados en el numeral anterior
Esta causal es nueva. Lanatta la tomó de los Códigos argenti-
no y suizo. Se distingue de la causal anterior en que esta se refie-
re al vínculo con el testador, independientemente de su condición
de herederos o legatarios; mientras la otra callsal se relaciona con
esta condición e incluye a quienes tienen vinculación con los here-
deros y legatarios.

2.6. Los acreedores del testador, cuando no pueden iustificar su cré-

dito sino con la declaración testamentaria
Como los acreedores tienen un derecho preferencial respec-
to a herederos v legatarios, es lógico que se haga extensiva a ellos
la misma prohibición; la cual, con la misma redacción, estaba pre-
vista en el Código derogado. En su tratado de Derecho de Sucesio-
nes, Lanatta (177, p. 176) sostuvo que como la excepción "puede
ser fácil de salvar, sería preferible consignar la prohibición en forma
absoluta, es decir, sin excepcioncs, .rrloptándose la regla general de
que no pueden ser testigos testamentarios las personas que tengan
interés notorio en el testamento", opinión que compartimos. Más
aún, cuando el Código consigna una nlleva causal, cual es el simple
vínculo con el testador, analizada en el inciso anterior. El derecho
preferente de los acreedores sobre el patrirnonio del causante cons-
tituye razón suficienfe para qlle el legislador los excluya como testi-
gos. En su Anteproyecto (artículo 47, inciso 6), Lanatta propuso que
estén impedidos los acreedores del testador, en el testamento en que
se les reconoce su crédito, redacción que era acorde con el impe-
dimento a los herederos y legatarios; el cual es también respecto al
testamento en que estos son instituidos. La Comisión Revisora pre-
firió repetir la redacción del Código derogado, de acuerdo al cual,
según Lanatta, el requisito exigido puede ser salvado dolosamente.

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 Atrgusto Ferrero Costa / Tiatado de Derecho de Sucesiones

2.7. El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto gra-
do de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependien-
tes del notario o de otros notarios

A diferencia del Código anterior, se incluye al cónyuge del no-

tario y a los dependientes de otras notarías. El propósito de esta
incompatibilidad es que los testigos sean llevados por el testador.
2.8. Los cónyuges en un mismo testamento
No se refiere al cónyuge del testador, cuyo impedimento está
mencionado en el inciso 5. Esta causal que irnpide que dos personas
casadas actúen alavez como testigos ya existíar en el Código ante-
rior, v Lanatta la propuso con mavor ¡ustificación ai haberse redu-
cido el númcro c'le tesrigos.

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