PENA, DELITO Y SISTEMA DEL DELITO EN TRANSFORMACION'"! WOLFGANG FRISCH El delito, la pena, y la teoria de la pena, todos ellos conceptos fun- damentales del Derecho penal, se hallan en las tiltimas décadas -nueva- mente- inmersos en un proceso de transformacion. Mientras que en el caso del concepto de delito este proceso se materializa en definiciones e intentos de explicacién del hecho punible enfrentados entre si, en el caso de la pena y de las teorfas de la pena dicha evolucién supone mas bien el abandono discreto y silencioso de aquellos postulados basicos sobre los cuales venia debatiéndose de manera enérgica desde hace décadas. La presente ponencia pretende poner de manifiesto que ambos fenémenos y ieee de evolucién estan interrelacionados. Al mismo tiempo, se de- I. SOBRE EL CONCEPTO DE DELITO - UN RELATO BREVE DE SU TRANSFORMACION La mejor manera posible de mostrar la transformacién sufrida por el concepto de delito pasa por comenzar tal exposicién a partir de la "l Traduccién a cargo de Ivé Coca~ Vila (Universidad Pompeu Fabra de Barcelona ec investigndor doctoral visitante en el Institut fiir Strafrecht und Strafprozessrecht de Ia Albert-Ludwigs-Universitit Freiburg). Versién espafiola revisada por el propio autor. 35WoLrGans Friscu conocida definicién del delito enunciada por Hugo Grocio en “Del de- recho de la guerra y de la paz”! (“De jure belli ac pacis”). Pese a que dicha definicién esta mas bien orientada a caracterizar la esencia y el fundamento de la pena, es perfectamente posible reconocer también en ella una forma especifica de comprender el delito que durante un largo periodo de tiempo ha gozado de una inquebrantable validez. La pena se define alli como un mal o sufrimiento (“malum passionis”) que se inflige al autor por su “mal de accién” (“malum actionis”). Los ejemplos paradigmiticos de estos males de accién serfan el homicidio de una per- sona o la lesién de la integridad fisica de otro, el hurto y el robo, pero también aquellos hechos respecto a los cuales la generalidad tiene un gran interés en que no tengan lugar, como el perjurio, la prevaricacion o -durante un extenso periodo de tiempo- la blasfemia. 1, Este concepto de delito, en sus origenes todavia notablemente naturalistico y tefiido en parte también de connotaciones religiosas, ha sido domesticado y precisado por juristas y filésofos a lo largo de los si- glos.”! Precisamente ellos fueron quienes plantearon de forma especifica la pregunta acerca de qué es lo que convierte un suceso indeseado des- encadenado o no evitado por una persona (por ejemplo, la provocacién de la muerte o la lesién de otro) en un delito y lo distingue, por ejem- plo, de la mera mala suerte. El resultado fue un sistema de imputacin que en el siglo XVII y principios del XIX habia logrado encontrar un amplio reconocimiento en practicamente todos los Estados de Europa. Segiin este Sistema de imputacién, itufa unic lito aquello. jue D if nojswobra, pues era pre- cisamente en la persona en donde residia el poder para que aquello que habfa sucedido no hubiera tenido lugar. Asimismo, se le debia poder 1 Al respecto, cft. Hugo Grotius, De jura belli ac pacis, 1625, Lib. II Cap. XX (traducci6n alemana: Vom Recht des Krieges und des Friedens, ed. a cargo de “W. Schatzel, 1950, pp. 325 y ss. de la traduccién). 21 Sobre la formacién del Derecho penal, del concepto de pena y del delito, asi como sus presupuestos, desde planteamientos filos6ficos, con detalle y referencias, adicionales, Frisch, Rechtsphilosophie und Strafrecht in Europa, GA 2007, 250 Y¥ 855 255 Y 88. 36PENA, DELITO ¥ si EMA DEL DELITO EN TRANSFORMACION, imputar también juridicamente el suce: que era posible esperar juridicamente aquello que habia producido so a la persona en cuestién, por- que hubiera evitado (o impedido) (0 no impedido).") Sin embargo, la comprensién del delito como un suceso indeseado imputable factica y juridicamente a su autor se desmoroné en el siglo XIX, ello de la mano de un por entonces emergente naturalismo y del positivismo juridico de la época.'"! Ambas nuevas corrientes, desde sus respectivos postulados esenciales, le imprimieron asimismo al concepto de delito un nuevo cardcter. Desde el aparato conceptual del positivismo juridico provino la conexién del concepto de delito con el menoscabo (descrito tipicamente) de uni bien jutfdi¢o protegido, con independen- cia de que lo estuviera en una ley penal o no." Y es desde el naturalismo desde donde se adopta la comprensién del menoscabo de un bien ju dico como el acontecimiento desencadenado por una persona a través de un movimiento corporal voluntario (willkiirlich). Asimismo, la teoria del derecho del siglo XIX proporcioné algunos factores de determina- cién adicionales en la configuracién de la distincién entre injusto y cul- 1 Sobre este sistema, que se remonta en esencia a Hugo Grocio y sobre todo a Pufendorf (De jure naturae et gentium, 1672, Lib. I Cap. V §§ 5 y ss.) vid. p. e}. Loening, Geschichte der straftechtlichen Zurechnungslehre, tI, 1903, p. XI; vid. también Hardwig, Die Zurechnung, 1957, pp. 35 y sss Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976, pp. 2 y sss Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, 1958, pp. 84 y 55 ulteriores referencias en Frisch (n. 2), GA 2007, 250, 255 y ss proximamente también, Frisch, Philosophische Grundlagen des Strafrechts, 2015, Cap. 3. ™ Al to, vid. Pawlik, Das Unrecht des Biirgers, 2012, pp. 4 y ss. 11 y 88. 29 ye 13 ¥y 855 préximamente también Frisch (n. 3), Cap. IM, B. 1 jgnificado del concepto de bien juridico para el desarrollo del Derecho peal Rene XIX, vid. en especial, Amelung, Rechtsgiterschutz. und Schutz ber Gesellschaft, 1972, pp. 15 y sss vid. también, Pawlik, Unrecht (n. 4), pp. 127 y ss. 37WOoLrGanc Priscit pabilidad.! Como resultado de la fusién de todos estos factores se erige en las postrimerias del siglo XIX y comienzos del XX el concepto de clisico de delito, Brhecho puniblecconstituy jue Se 1 injusto culpable su esencia, se trata éste de un concepto de delito acentuadamente ma- terialista, como lo habfan sido también ya algunas otras concepciones antiguas del delito. El hecho punible se concibe como un suceso apre- hensible, que se inicia con un movimiento voluntario y que concluye con el menoscabo de un determinado bien, y todo ello con independen- cia de que para que ese suceso pueda ser visto como un delito, se deban cumplir asimismo determinados requisitos de valoracién juridicos (el suceso debe estar comprendido en un tipo penal; no concurrir ninguna causa justificacién; la culpabilidad, por ejemplo, entendida como la re- prochabilidad del suceso). Esta concepcidn del hecho punible eminentemente materialista se mantuvo en boga hasta bien entrado el siglo XX. Su configuracién no se vio alterada en modo alguno por el avance y la posterior marcha triunfal de la asi llamada teoria del injusto personal.” Pese a poner ésta ~y con razon- de relieve que la esencia del injusto juridico-penal-no debe ser vista tanto en el menoscabo efectivo del bien juridico que tiene lugar, esto es, en el desvalor del resultado, como en el desvalor de la accion © Al respecto vid. por ejemplo, H.A. Fischer, Die Rechtswidrigkeit, 1911, pp. 120 ¥ 855; Mezger, Gerichtssaal 89 (1924), pp. 211 y ss.; Welzel, JuS 1966, 421 y s aunque parcialmente critico con el planteamiento de Welzel EC. Schroeder, em Hoyer (ed.), Friedrich Christian Schroeder. Beitrage zur Gesetzgebungstehte und Strafrechtsdogmatik, 2011, pp. 106 y s., 112 y 83 complementando, stchenbach, Historische und do; ‘he Grundlagen der strafrechtsdogmatischen Schuld- Iehre, 1974, pp. 19 y ss, 11 Al respecto, fundamental, Welzel, Das neue Bild des Stratrechtssys 1961, pp. 29 y sz el mismo, Das deutsche Strafrecht, 11+ ed, 1969, p. 6 informacién detallada sobre el desarrollo de la teoria del injusto personal Lampe, Das personale Unrecht, 1967, pp. 13 y ss. 38L DELITO EN TRANSFORMAGION © del acto," esto, sin embargo, no logra modificar un dpice el cardcter mate! ta del concepto de delito, Asi entendido, el delito guarda rela- cién con un actuar (comportamiento) con determinadas caracteristicas externas ¢ internas (subjetivas), 0 con un actuar que, presentando éste una constitucién aprehensible (Seinsbeschaffenheit), exterioriza una re- ferencia negativa para con los bienes ajenos, aunque sea posible que tal actuacion sea considerada tnicamente delito cuando acarree determi- nados resultados valorados juridicamente (tipicos, no justificados, etc.). 2. Frente a esta comprensién del delito todavia dominante a dia de hoy, viene abriéndose paso en las dos tiltimas décadas del siglo XX. en adelante una concepcién o enfatizacién del hecho punible distinta. Conforme a esta nueva comprensién o enfatizacién del delito, no se lo- calizaria ya tanto en el epicentro de la definicién y de la comprension del hecho punible el ataque 0 el menoscabo a un bien juridico, cuya proteccién es, conforme a una extendida opinién, el fin o la funcién del Derecho penal. Mas bien, en el foco de la comprensién adecuada del delito se abre sitio ahora una relacién distinta y un punto de referencia del autor contradice So e4) Joie Como enunciaciones caracteristicas de esta forma de comprender el delito (y este intento de captar su esencia) cabe aludir a la siguien- tes formas de representacién del hecho punible que, en lo sustancial, resultan ser ampliamente coincidentes:! el delito se concibe como un \ Vid. por ejemplo, Welzel, Das neue Bild (n. 7), pp. XL y 8. y 8 y ssi el mismo, Das deutsche Strafrecht, p. 62, pero también ya en pp. 2 y ss. (a propésito de Ja funcién del Derecho penal). 1 Bn relacién con las formas de representacién del hecho punible referidas en dl texto, véase, por ejemplo Frisch, en: Canaris et al. (ed.), 50 Jahre Bundes- gerichtshof, 2000, pp. 269, 278 y ss el mismo, FS Miiller-Dietz, 2001, p. 237, 353 y s3 asi tambien, Blay, FS Frisch, 2013, pp. 59, 71 y ss. Feijoo Siinches, FS Jakobs, 2007, pp. 75, 85 y 88. Freund, Straftecht AT, 2* ed, 2008, § 1 Nm. 8 y $83 Jakobs Staatliche Strafe, 2004, pp. 24 y ss. ef mismo, System der straftechtli- chen Zurechnung, pp. 13 Y 8% 22 y 83 Haus, Strafbegriff, Staatsverstiindnis und Prozessstruktur, 2008; pp. 263 y 88. 268 y ss. Kdhler, Der Begritf der Strafe, 39_ 3 3— WoLrGAaNa Friscit 1 cuestionamiento de la validez de la norma (in. reconocimiento 0 Ur Ee fi ei da), o bien se comprende como un menosprecio de la norma in- ringida), s como unm fringida o del mismo ordenamiento juridico. Desde esta perspectiva, se le atribuye al delito un determinado contenido de sentido (Sinnge. halt) en relacién con el Derecho, es concebido como, una poly de sentido.) En la mayoria de las ocasiones esta concepcion el delito se « estrechamente vinculada con la fundamentacién de la indi- proporcionalidad en sentido estricto (Angemes- tide el autor « mediar — encuentri cacién (Gebotenheit) y puesta en entredicho de la validez. de la norma como ésta no solo puede ser advertida en el apartamiento consciente respecto de aquella norma que a los ojos del autor se muestra con meridiana claridad (esto es, en el actuar con dolus malus). También cuando una persona no satisface a través de su comportamiento -aunque sin dolus malus'" incluso sin dolo natural- determinadas expectativas juridicas, cabe apreciar sin embargo un cuestionamiento de la validez de aquellas normas que el sujeto, pese a que podfa y debfa, finalmente no cumple. La comprensién del delito acabada de esbozar no es completamen- te nueva; ésta tiene antecesores. Ya HEGED caracteriz6 el delito como la negacién del Derecho," por cierto, también a propésito de la funda- mentaci6n del (cardcter indicado) de la pena: la negacién del Derecho 1986, pp. 9, i paseo MY S699 ssa Murmann, FS Frisch, p. 1:3, 1135; Pali (0.4) » 26 Y 855 Timm, Gesinnung und Straftat, 2012, pp. 43 y 884 55 YS Vid. p. ej, Jakobs, Der stratrech ss» 27 YS, 33 $6, 36 (aunque en referem le Es decir, con dolo dnicam, hecho, pero de un modo respecto de manera minin. 0) he Handlungsbegriff, ia ya a la accién), on ente en relacis s saene del File ei6n con las citcunstancias fictieas del ‘eflexivo que, en caso de haber reflexionaco al patie el tutor se hubiera percatado sin dificultades de "1 Cfr. Hegel, Grundlinien de, M 99, 101. "der Philosophie des Rechts, 1821, Obras: te 7: 98 9% 40| | | PENA, DELITO ¥ SISTEMA DELITO EN TRANSFORMACION insita al hecho delictivo sencillamente no podria quedar sin respuesta; la negacién del Derecho debia ser anulada y con ello restablecida la validez del ordenamiento juridico.""! Una multitud de nuevas tomas de postura acerca de la esencia del delito se basan de forma totalmente explicita en esta vision del delito, enfoque que todavia puede encontrarse en la cien- cia juridico-penal de la primera mitad del siglo XIX y que no obstante, posteriormente, en la segunda mitad de ese mismo siglo fue remplazada por la ya aludida comprensién naturalistica del hecho punible.("*! 3. Esta “nueva nocién’ del delito acabada de esbozar, como no po- dria ser de otro manera, encontré ya tempranamente oposicién. Para algunos, tan solo el paralelismo establecido con el planteamiento de Hz- GEL, al que todavia muchos consideran hoy defensor de una teoria abso- Iuta de la pena, serfa razén ya suficiente para rechazar una comprensién del delito como la referida. Sin embargo, dejando esto tiltimo al margen, lo cierto es que la concepcién ideal, comunicativa o expresiva del delito acabada de esbozar se ha topado asimismo con criticas adicionales: una concepcién del delito como esta seria excesivamente unidimensional, pues ignorarfa aspectos relevantes de la realidad social del delito.!"*! Se- ria verdaderamente grotesco reducir el hecho punible y la pena a un "31 Cfr. Hegel (n. 12), $§ 99-101. 41 Como ejemplo de una apelacién a Hegel como la referida, por ejemplo, Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff (n. 10), p. 41; Lesch, Der Verbrechensbegriff 1999, reiteradamente, p. ¢j. pp. 186, 190; acerca de las opiniones correspondientes en doctrina del siglo XIX Pawlik, Unrecht (n. 4), pp. 288 y ss. loc. cit. pp. 291 y ss. y en Lesch (op. cit,. pp. 175 y ss) también acerca del reemplazo de esta perspectiva por una comprensién naturalistica en el decurso del siglo XIX. 851 fr. por ejemplo Walther, Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt, passim, en especial, pp. 207 y ss. recientemente, enérgico en su toma de postura critica frente al concepto comunicativo de la accién Eser, tras Ia ponencia de Frisch y la toma de postura de Jakobs el dia 12 de abril de 2014, en el marco del Simposio “Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels: Phi- Tosophisehe Grundlagen, dogmatische Durchfihrung und Wirkungsgeschichte des Strafrechtlichen Finalismus” y que twvo lugar los dias 10, 11 y 12 de abril de 2014 en el Institut fiir Strafrecht und Strafprozessrecht, Abt. 1, de la Albert- Ludwigs-Universitat Freiburg. 41Wo rane Priscit proceso comunicativo entre el autor del delito y el Estado que responde frente a aquél y, por ejemplo, ocultar por completo los menoscabos y el sufrimiento de la victima insitos al delito. El concepto de delito debe- ria ser capaz de incorporar (y reproducir) también este ultimo aspecto, puesto que, y esto no resulta en absoluto baladi, seria relevante para la medicién de la pena y el otorgamiento de derechos en el marco del pro- ceso a la victima. Las objeciones acabadas de referir tienen un peso relevante; mas adelante deberemos retomarlas y valorar qué implicaciones tienen tales objeciones para una comprensién adecuada del delito. Antes de esto, sin embargo, resulta razonable afrontar en primer lugar todavia una cues- tién distinta: a saber, la pregunta acerca de qué es realmente lo que sub- yace al avance de esta concepcién ideal del delito que viene advirtién- dose desde hace ya algo mds de tres décadas. Es precisamente el conoci- miento de este trasfondo lo que permite encontrar también respuestas a las cuestiones ultimas que ahora nos ocupan, a saber, la cuestién de sila enfatizacién de la cara ideal del delito merece ser aprobada, qué aporta una comprensién del delito de este tipo y, si y en qué medida precisa ésta de ser completada a partir de la concepcién tradicional del delito (y de sus categorias). Il, SOBRE EL TELON DE FONDO DE LA “NUEVA. CONCEPCION” DEL DELITO: EL CAMBIO EN EL AMBITO DE LAS TEORIAS DE LA PENA El avance de la concepcién ideal, comunicativa o expresiva del de- lito esbozada no es fruto del azar. Dicho avance encuentra en parte su explicacién en algunos cambios profundos que se han sucedido en el ambito de las teorfas de la pena. Aunque no siempre se formula de ma- nera explicita, se ha producido en este ambito en las tiltimas décadas (en muchos paises) un abandono perceptible e irreversible de una serie de teorfas de la pena que, precisamente, guardan relacién con aquellos aspectos del delito que son especialmente enfatizados por las concep- ciones materialistas del hecho punible tradicional (y que, en esa medida, 42PENA, DELITO ¥ SISTEMA DEL DELITO EN TRANSFORMAGION garantizaban la correspondencia recfproca entre los conceptos de delito y teoria de la pena). Como contracara de este proceso se advierte una reduccién de las teorias de la pena que todavia se defienden de manera seria a un limitado circulo de teorfas de la pena. Y este exiguo circulo, en aras de garantizar la correspondencia recfproca entre la teorfa de la pena y el delito, urge -como minimo, también- por formular y recalcar la perspectiva (cara) ideal del hecho punible con toda claridad. 1, Echando un vistazo a los manuales puede parecer atrevido afir- mar que en las tiltimas décadas se habrian producido cambios profun- dos e irreversibles en el ambito de las teorfas de la pena. En dichos ma- nuales, ahora igual que antes, sigue encontrandose en la mayoria de las ocasiones esa mezcolanza sobradamente conocida entre teorias absolu- tas y diversas teorias relativa de la pena que vienen dominando desde hace siglos la filosoffa y la ciencia jurfdico-penal.!" La presentacién de teorfas y ejemplos y la discusién entre objeciones y contra-objeciones se efecttian de modo tal que resulta perfectamente posible que se des- pierte en el lector la sensacién de estar enfrentandose a diversas teorias de la pena, las cuales, ahora igual que antes, la mayoria de ellas entran seriamente en consideracién como candidatas a la teoria de la pena correcta, Con ello, se proporciona a través de una especie de discurso filoséfico una imagen irreal de las teorias de la pena juridicas, m aé tdoriasdélapenan 1d Merece todavia hoy ser lefda la amplia exposicion sobre esta discusién en Na~ sgler, Die Strafe, 1918, passim; on los tiltimos tiempos, por ejemplo, Hassemer, Warum Strafe sein muss, 2009; Hérnle, Straftheorien, 2012; Jakobs, Staatliche Strafe, 2004; Kahler, Der Begriff der Strafe, 1984; Pawlik, Person, Subjekt, Biir- ger, 2004; Schmidhiiuser, Vom Sinn der Strafe, 2 ed., 1971; sobre mi propio unto de vista vid. Frisch, Vergeltung, Schuldausgleich und Wiederherstellang des Rechts, Zur Idee der Strafe, en: Koslowski (ed.), Endangst und Erlésung 2, 2012, pp. 53 y 88 43WOLFGANG FriscH » se inicia con Ja teorfa de la teoria en virtud de Ia cual a se le debe Fl circulo de las teorias “muertas v7 entendida como aquella los bienes de otro, para compensar, de manera que el autor padezca tam- bién el mal que le ha infligido a su victima. Pues, en un Estado que reco noce al individuo, -también al autor del hecho punible- como portador ve derechos fundamentales, en los que solo puede injeritse cuando re- sulte indispensable para el mantenimiento de las funciones estatales, no queda ya sitio para una teorfa de la pena como estaz) retribucion,| quien ha menoscabado k igualmente infligir un sufrimiento, frifniento tinicay & : ¢ as fiancions 'Y esto ultimo no se ve alterado en modo alguno cuando se afirma que el infligir un sufrimiento como al descrito constituiria una exigencia de la justicia en atencién al hecho cometido.!"*! El que el Estado tenga que actuar en el cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas de manera justa no significa que forme parte de las funciones estatales legitimas el considerar o tener en cuenta como tales las representaciones de justicia de determinados miembros de la comunidad."! Este es también desde hace tiempo en “del le 171 No obstante, recientemente, vid. T: Walter, ZIS 2011, 636 y ss. quien aboga aunque (j‘con mala conciencia’!) por la teorfa de la retribucién (p. 644); en el sentido de la pena como satisfaccién (Genugtuung), también en los iiltimos tiempos, V. Haas, Strafbegriff (n. 9), pp. 262 y ss. - en ocasiones se designan también (en consonancia con la “anulacién del delito” hegeliana a través de la pena como “sancién equivalente’, Grundlinien [n. 12], p. 101) como teorfas retributivas ciertas teorias que, en realidad, hacen alusién a la confirmacin de la validez. de la norma o al restablecimiento del Derecho. Al respecto, con detalle, vid. Frisch, Zur Idee der Strafe (n. 16), pp. 70 y ss. 81 En este sentido, como es sabido, Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1797, IL Parte 1. Pérrafo, Comentario general (El Derecho penal y el derecho de gra- cia), 1° ed. p. 197, 200 y 2* ed. p, 227, 230 (p. 453 y 455 respectivamente en Kant Studienausgabe der Wissenschaftlchen Buchgesellschaft, v. 4, 1956). Al respecto, critico y como arriba en el text ie ethis i poe al texto, vid. Noll, Die ethische Begriindung 91 De forma acertada, Welzel, Das deutsch 7 fe Strafrecht (n, 7), p. 240 (qui obstante al mezclar superficialmente una teoria retributiva cop la weolinde la necesaria confirmacién de la validez de la i una teoria de Ia retribucién “relativa’’ ob creases el a por defender 44PENA, DELITO Y SISTEMA DEL, DELITO EN TRANSFORMACION Alemania precisamente el sentir de la jurisprudencia. De hecho, ya na- die sostiene en el pais germano de forma seria que la imposicién de la pena tenga como fin infligir dolor al autor para que con ello el autor su- fra. Unicamente cuando la imposicién del sufrimiento se muestra como imprescindible por otras razones susceptibles de legitimacién, entra en consideracién la posibilidad de legitimar la pena. Sin embargo, concebi da asi la pena, ya nada tiene que ver ésta con la teoria de la retribucién en sentido estricto arriba recogida. Entretanto, se ha tornado asimismo problematica la concepcién en virtud de Ja cual la pena servirfa a la compensacion de la culpabilidad, defendida en la jurisprudencia desde que se superara la teoria de la re- tribucién.”" Lo problematico de esta concepcién se manifiesta ya en las propias formulaciones que al respecto ha efectuado la jurisprudencia. ‘A éstas corresponde la afirmacién de que la compensacién de la culpa- bilidad, entendida como compensacién por la mera y tnica razén de compensar la culpabilidad, serfa inadmisible; nica y exclusivamente cuando la compensacién de la culpabilidad fuera indispensable para los fines de la prevencién, seria aquélla -conforme a la jurisprudencia- sus- ceptible de legitimacién.2 Con ello la jurisprudencia no solo pone de manifiesto que el fin de la pena no reside simplemente en la compen- sacién de la culpabilidad per se, sino que se trata también de prevenir (contando para tal fin con la compensacién de la culpabilidad como medio). Al mismo tiempo descuida la jurisprudencia ofrecer respuesta a dos cuestiones que, en tanto sigan huérfanas de respuestas convincen- tes, degradan a la teoria de la compensacién de la culpabilidad al nivel de meras aseveraciones. Abierta queda no solo la exacta relacién que media entre la compensacién de la culpabilidad y la prevencién, esto 0) Al respecto, cfr. por ejemplo, BGHSt 24, 132, 134; 50, 40, pero también BGHSt 24, 40, 42; en detalle V; Haas, Strafbegriff (n. 9), pp. 261 y s. con ulteriores referencias; Kiihl, FS Volk, 2009, p. 275, 279. Asi BGHSt 24, 40, 42 y muchas voces en la literatura cientifica; véase también Erster Schrifilicher Bericht des Sonderausschusses fir die Strafrechtsreform, Deutscher Bundestag, Drucksache V/4094, p. 11 45WourGane Friscit a es, la cuestién de por qué razon precisamente ee la culpabilidad deberfa ser idonea y necesaria para een "Por responder queda todavia una cuestién de mayor a lado, asa er, cOmo puede y debe la pena compensar la culpa (en sentido amp! io) del autor, entendida ésta como el injusto provocado sobre los bienes ajenos de manera culpable." Una compensacién de este tipo la puede llevar a cabo perfectamente el Derecho civil o cualquier otro derecho reparati- yo; el reproche al autor y la injerencia en sus derechos insita a la pena se tornarfan absolutamente inapropiados para tal compensacion. Es de su- poner que con la compensacién de la culpabilidad se pretende aludir a algo absolutamente distinto, algo que en el concepto referido no se logra poner de manifiesto de forma adecuada.”#! Sea como fuere, el circulo de las teorfas que todavia se defienden de manera seria se reduce a aquellas que guardan alguna relacién con la idea de la prevencién. Pero también en este Ambito se topa uno répidamente con teorias que no pueden explicar por si solas en toda su dimensién el fendmeno dela pena y por eso no pueden ser tomadas seriamente en consideracién como teorias con una pretensién global de legitimacién de la pena. Esto es valido de forma especialmente clara para la teoria de la prevencién "=I Curiosamente esta pregunta no es respondida a ' por los partidarios de la teoria « 8 compensecion de la culpabilidad, sino que la responden aquellos autores eaeaeae aa le una Perspectiva te6rico-penal- la asi llamada prevenciéa praxis jurfdica la teoria di abordar la cuestién de cémo debe plasmarse en | Conforme a la culpabilidad ( la prevencién general positiva, afirman que la pen? posible, pore spec Sehuldsrae) garantzaria la mejor prevencin genet Ser percibide cones juve eres? Ia pena que podria ser esperada y que podtis oa cents mou é a ofp. &., Roxin, ES Bockelmann, 1979, p. 279. 305 ys. (enn. 42), s adicionales, Frisch, FS Maiwald, 2010, pp. 239 248 1 En esta medida, “solo se puede hi Pa Se haria aqui refere 46Pi : PENA, DELITO ¥ SISTEMA DEL DELITO EN TRANSFORMACION especial. Si la pena dependiera de ésta, a falta de necesidades preventi- vo especiales en atencién al autor tendria que renunciarse a la misma, como por ejemplo sucede cuando el autor no puede cometer de nuevo el hecho delictivo realizado o cuando el hecho se produce en el marco de una situacién tinica no susceptible de volver a repetirse. Es evidente que este resultado no se acepta en ningun Estado del mundo, principal- mente en los casos en los que se trata de un hecho especialmente grave. Es mas, este resultado tampoco es aceptable.5! Dado que también en un caso como el referido el autor ha puesto a través de su hecho en cuestion Ia validez del orden de comportamiento y si no se quiere que ello acabe conduciendo a una erosién de la norma de comportamiento infringida, su hecho no puede ser tolerado sin reaccién.! Esto significa a su vez que la presencia o ausencia de necesidades preventivo-especiales carece de trascendencia para la configuracién del concepto de delito. Existe también otra teoria de la prevencién a través de la pena que hoy tampoco se acepta en muchos Estados: se trata de la idea de que Ja imposicién de la pena persigue intimidar a la generalidad para que se aparte de la comisién de hechos equiparables al que se castiga. Esto rige de manera especial cuando la pena esta orientada incluso en su misma medida a lo que los terceros (0 una generalidad difusa) parecen precisar para poder ser intimidados de manera bastante. Frente a una fundamentaci6n y orientacién de la pena como esta, ya KANT objetd con raz6n que Ja pena, asi entendida, trataria al autor como un objeto al servicio de los fines de terceros, concretamente, como un medio para conseguir un determinado estado psiquico en aquellos terceros.””! Pro- ceder de este modo implicaria tratar al hombre, mas concretamente, ala persona en Derecho (Rechtsperson), como si de una mera cosa se tratara 51 Acertadamente, Roxin, JuS 1966, 377, 379; sobre esta problemitica, en profun- didad, también Schiinemann, FS Bruns, 1978, pp. 223, 236 y ss. 28 Al respecto, véase todavia infra III. B Vgl. Kant, Die Metaphysik der Sitten (n. 18), p. 197 y 200 (de la 2* ed. op. cit.) aunque lo cierto es que la argumentacién en Kant est basicamente orientada a refutar las teorias de la prevencién especial. 47Wo1rGANG FriscHt lo su dignidad en tanto que portador de libertades humanos. En el marco de un Estado que est4 obligado constitucionalmente a respetar en el ejercicio del poder estatal la dignidad del hombre, esta forma argumental trasciende ya el mero ra- zonamiento filosdfico que impugna una determinada teoria de la pena, Al mismo tiempo, esto significa ya que una teorfa como la descrita, que aboga por castigar al autor por su hecho delictivo para poder asi satisfa- cer la necesidad de intimidar a terceros, ya no es tampoco sostenible por razones juridico-constitucionales. En este punto, entre tanto, la doctrina juridico-penal ha alcanzado un amplio consenso” y en la jurispruden- cia de los tribunales superiores no cabe encontrar desde hace ya bastan- te tiempo ningtin posicionamiento expreso en un sentido opuesto.”% ‘Todo esto rio se ve alterado por el hecho de que en Ultima instancia una moderada medida de intimidacién general (por ejemplo, en atencidn a la gravedad del hecho y no en funcién de las necesidades empiricas para la intimidacién de terceros), no pueda bajo ciertas circunstancias en- contrarse necesariamente muy lejos de aquella pena que en el caso con- creto pueda mostrarse como legitima. Pues la legitimacién de la pena no depende en exclusiva del resultado al que se llega, sino también de la fundamentacién que sustenta ese resultado. y lesionaria con ell fandamentales y derechos Sentado lo anterior, es momento ahora de llevar a cabo un breve balance intermedio: la visién de conjunto ofrecida permite corcluir que Ja mayoria de las teorfas de la pena -que contienen y vienen arrastrando desde antafio los manuales-, y sobre las que se habfa discutido antigua- mente de manera enérgica, son ya a dia de hoy teorfas “muertas’, como minimo, en aquellos Estados que asumen determinados valores funda- mentales y que al mismo tiempo rechazan la construccién de la teoria es Fundamental Kohler, Der Begriff der Strafe (n, 16), i ié : . 16), pp. 69 y sss vid, también Roxin, JuS 1966, 377, 380; ademas, en detalle, Frisch, 50 Jahre Bundesgerichtshof fa », pp. 269, 277 y s. 305 ys; el mismo, Zur Idee der Strafe (n. 16), pp- 53 9) Sobre la jurisprudencia del BGH en lo i r que a la prevencién general se refier®s con detalle, Frisch, 50 Jahre Bundesgerichtshof (n. 9), pp. 389, 302, y ss 305 ys. 48 ___ _——afPENA, DELITO ¥ SISTEMA DEL DELITO EN TRANSEORMACION dela pena desde una metafisica del castigo. Pero: ;Qué queda realmente entonces después de que se hayan rechazado aqui todas las teorias de la pena a las que hasta ahora se ha hecho referencia? Queda un grupo de teorfas que del mismo modo que rechazan el culto al sufrimiento de la antigua teorfa de la retribucién, se oponen de forma escéptica a la metafisica de la compensacién de la culpabilidad (en el sentido del injusto culpable),.Ba'penaies a guarda relacién con la proteccién a futuro a la comunidad frente al au- tor de un hecho punible, ni tampoco a la necesidad de que potenciales autores resulten intimidados con motivo del delito cometido por el au- tor de modo tal que desistan de futuros hechos delictivos. La necesidad guarda aqui relaci6n con el mismo Derecho 6 con la misma norma de comportamiento que infringe el autor. Se concibe como la necesidad de pena en aras de garantizar un determinado estado de derecho (Zustand des Rechts), su validez y su caracter inquebrantabl sentidoicomoilaidefénisa (de la inquebrantabilidad) uridicoo la realizacién de la conminacién penal a través de la impo cién dela pena es, pues, el medio para una confirmacién de la norma asi entendida y pone a las claras que tanto la norma como la conminacién penal son efectivamente tomadas en serio. Como no podia ser de otro modo, existen en el seno de estas distintas formulaciones diferencias de matiz,*" en especial, cuando se menciona como trasfondo que subyace a O91 Bypecialmente caracteristica en este sentido es la toma de postura del proyecto alternativo de los profesores de Derecho penal del afio 1966 (2* ed., 1969), cft. en especial, el modo en el que se fundamentan en este proyecto los $§ 2, 59, pp. 29, 115; ya antes, Noll, Die ethische Rechtfertigung der Strafe, 1962, pp. 17, ys. 0 Con detalle, sobre las distintas manifestaciones de las teorfas referidas en el texto que, en la mayorfa de las ocasiones, son encasilladas entre las asi llamadas teorias de la ‘prevencién general positive’, vid. Kalous, Positive Generalpravention durch Vergeltung, 2000; de manera detallada, con una descripci6n mas amplia y ulteriores referencias, vid. también Haas, Strafbegriff (n. 9), pp. 268 y ss. y Bloy, FS Frisch, 2013, pp. 59, 68 y ss. 49WOLFGANG FRISCH la idea de la confirmacién de la validez de la norma desiderétums como el “ejercicio de la fidelidad en el Derecho” o el “reforzamiento de la con- ciencia juridica de la generalidad”."*! Puede quedar abierta de momento Ja cuestién acerca de si y en qué medida estas formulaciones expresan el fundamento y el fin de la pena de manera plausible. Por el momento, lo nico que nos interesa aqui es que la teoria de la pena, mientras se van abandonando de forma sigilosa otra serie de teorfas de la pena distintas, se ha ido desplazando en los tltimos decenios de forma decisiva en la direccién acabada de referir.! Es precisamente este el hecho que expli- ca por qué raz6n se ha desarrollado también el concepto de delito en las Ultimas décadas en la direccién expuesta al comienzo. 2. En relacién con lo dicho, resulté de capital relevancia, en especial, el derrumbamiento de la teorfa de la retribucién, dominante durante un extenso perfodo de tiempo. Dicha teorfa estuvo ligada en lo mas profun- do con el concepto de delito tradicional y sus elementos. Es mas, el con- cepto de delito tradicional dominante hasta el final del siglo XX, junto con las nociones de menoscabo tipico de un bien juridico (o posterior- mente, como un desvalor de la accién correspondiente), de un injusto y de una culpabilidad, se ha desarrollado, en esencia, sobre la base a la teoria de la retribucién, El hecho malo (Ubeltat), que podria ser carac- terizado como el menoscabo injusto y culpable de un bien juridico, era aquello que no solo parecfa legitimar el mal insito a la pena como una consecuencia adecuada, sino (por razones de justicia) también aquello que conforme a esta teoria hacia precisamente necesario ese mal. Pena y delito estaban en este sentido relacionados entre sf: el hecho conte- nfa aquellas circunstancias que requerian la retribucién y la retribucién demandaba aquello que, en atencién a las concretas circunstancias, se "= Cf, sobre estas férmulas p. ¢j,, Jakobs, Strafrecht, Allg. Teil, 2* ed, 1991, 1. Apartado Nm. 10, 11 y en especial 15, con referencias adicionales; Roxin, Strafrecht AT I, 4* ed. 2006, § 3 Nm. 26 y ss. el mismo, FS Bockelmann, 1979, pp. 279, 305 y 85 vid. también Peralta, ZIS 2008, pp. 506 y ss. ! Cft. por dltimo, por ejemplo, la detallada y clarificante exposicidn de Bloy, FS Frisch, 2013, pp. 59, 68 y ss., con ulteriores referencias. 50PENA, DELITO Y SISTEMA DEL, DELITO EN TRANSFORMACION mostraba como adecuado e indicado, (de modo que constituia en este sentido el fundamento de la pena). Con el abandono de Ia teoria de la retribucién se quebré este trasfondo para comprender el hecho punible yacabé por sumir a la teorfa del delito tradicional en un vacuum de fun- damentacién. Los requisitos del concepto de injusto penal materialista tradicional (menoscabo de un bien juridico, injusto, culpabilidad) no podian, pues, seguir siendo fundamentados como hasta el momento ve- nia haciéndose, esto es, como si se trataran de requisitos irrenunciables (exigidos) en aras de una retribucién justa. Las reacciones frente a este derrumbe de la teoria de la retribucién fueron diversas. Los autores que crefan poder fraguar un concepto de delito totalmente al margen y sin deparar atencidn alguna a la teoria de la pena," no advirtieron en el desvanecimiento de la teorfa retributiva en absoluto problema alguno, se mantuvieron aferrados por completo al concepto material tradicional del delito y lo vincularon con alguna de las teorias que todavia resultaban por entonces defendibles.°*! Asimis- mo, otros autores que efectivamente si reconocieron o entrevieron la re- lacién existente entre la teoria de la pena y el concepto de delito optaron por proceder ante tal escenario de un modo bastante obvio: decidieron canjear la teorfa de la retribucién por la teorfa de la compensacion de la culpabilidad (Schuldausgleichstheorie).5 Esta forma de operar tenia la ventaja de que los conceptos ya conocidos por la teorfa de la retribucién, ©4 Para una panordmica general de estas concepciones, vid. Pawlik, Unrecht (n. 4), pp. 52 y ss. 51 En esta medida, absolutamente paradigmatico, Welzel, Das deutsche Strafrecht (11* ed.) quien en primer lugar (y como en ediciones anteriores) desarrolla el concepto de delito y en la posterior desarrollo de la teoria de la pena -a pro pésito de la problematica de la teoria de Ia retribucién que él mismo acerts a ver- toma de nuevo en consideracién las reflexiones efectuadas sobre el concepto y las condiciones del delito para vincularlas con una mezcla entre teorias de la confirmacién de la norma y de la retribucién justa (pp. 31 y ss., 238 y ss.) 85 Asi, en especial, la jurisprudencia del Tribunal Federal Supremo (Bundesgeri- chishofs), pero también con representantes en la literatura cientifica (asf, p. infra n, 20 con ulteriores referencias.). 51WOLFGANG Friscit esto es, los conceptos de menoscabo de un bien juridico, de injusto y de culpabilidad podian seguir conservandose, La desventaja de proceder de este modo consistia en que se vincul6 el delito, concebido material- mente, con una teorfa de la pena que, conforme a lo sefialado arriba, apenas resultaba ser un poco menos refutable que la teoria de la retribu- cin. Asi pues, no pocos fueron los que también se esforzaron (0 incluso lo hicieron de forma preferente) en abordar el problema de cémo podfa precisamente concebirse una teoria de la pena que fuera susceptible de satisfacer las pretensiones de un Derecho penal moderno. Ello condujo a la mayoria de los autores que se plantearon el problema en estos tér- minos a los conceptos de pena ya anteriormente referidos, es decir, ala concepcién de la pena como confirmacién de la (validez) de la norma o como defensa del cardcter inquebrantable del ordenamiento juridico, 0 como reafirmacién de la validez del ordenamiento jurfdico y la seriedad de la conminacién penal (incluidos aqui los conceptos con frecuencia excesivamente “floridos” de la prevencién general positiva).71 Cabe en- tender que estas distintas concepciones de la teorfa de la pena tuvieron consecuencias para la comprensién del delito, pues hacian precisamente necesario definir el delito como algo susceptible de encaje en estas nue- vas teorias de la pena y que resultaran ser a su vez extraordinariamente préximo (accesible) a las mismas. En concreto: si se ve el fin de la pena en la confirmacién de la va- lidez de la norma (infringida), esto implica presuponer que se advierte en el delito -independiente de lo que se advierta desde una éptica ma- terialista- también un cuestionamiento de la validez de la norma (en el caso concreto). Lo mismo cabe afirmar en relacién con la confirmacién de la validez de la norma que se observa con frecuencia en el veredicto de culpabilidad y en la misma pena. Si se aprecia el fin de la pena —for- mulado de modo algo distinto- en la defensa del ordenamiento juridico “I Con ulteriores referencias detalladas al respecto, vid. Bloy, FS Frisch, pp. 59, 68 y ss., 76 y ss Haas, Stratbegriff 5 Ke iti ralprivention, 2000, paige ‘riff (n. 9), pp. 268 y ss.; Kalous, Positive Gene- 52PENA, DELITO Y SISTEMA DEL DELITO EN TRANSEORMACION o en la defensa de su caracter inquebrantable,'*! esto implica asumir previamente que se advierte en el delito no solo un injusto material culpable frente a quien es considerado portador de un bien juridico, sino también un ataque al ordenamiento juridico mismo 0 a la norma en cuestidn, un menosprecio o desacato (missachtung) de la norma in- fringida. Con ello se torna evidente cual es el fundamento ultimo que agrupa a todas las concepciones comunicativas o expresivas del delito ya referidas: se trata de todas aquellas nuevas teorias de la pena que recurren al individuo para eliminar 0 impedir un dafio a la validez de la norma. Estas teorias de la pena requieren asimismo de una correspon- dencia en el plano del concepto de delito que garantice la capacidad de adaptacién del hecho punible a la teoria de la pena. Los representantes de estas teorias encuentran esta necesaria concordancia al poner de re- lieve como esencia del hecho punible el cuestionamiento de la validez dela norma o la agresi6n al ordenamiento juridico, esto es, una cara del delito que se encuentra en la misma (abstracta) altura conceptual que la misma teoria de la pena. Ill. SOBRE LA CUESTION DE LA LEGITIMACION: LA PENA COMO LA RESPUESTA QUE CONFIRMA LA VALIDEZ DE LA NORMA FRENTE AL CUESTIONAMIENTO DE SU VALIDEZ A TRAVES DEL DELITO Sin embargo, con la acentuacién de esta cara del delito no queda completa y concluyentemente determinado el hecho punible; el delito tiene asimismo otras caras, constituye, claro esta, igualmente un me- noscabo antijuridico y culpable de determinados bienes juridicos o intereses. Pero esta acentuacién sitta en un primer plano algo que el 81 fr, Frisch, 50 Jahre Bundesgerichtshof (n. 9), pp. 269, 278 y ss el mismo, FS Miilller-Dietz, pp. 237, 253 y 8 ulleriores referencias infra n. 9. Con frecuencia en este sentido las nuevas exposiciones de motivos, por ejemplo, en relacién con Ja decisi6n entre la pena privativa de libertad y la pena de multa, pero tambien con la (negacién de) suspensién de Ia ejecucidn de I pena, eft. por ejemplo, Erster Schrifilicher Bericht des Sonderausschusses fiir die Strafrechtsreform (n. 21), p. 6, 11. 53WOLFGANG FriscH nificarse de forma verbal, supone no obstante en el caso conereto poner en duda la’validen en la medida en que aquélla resulta ser ignorada.*! Precisamente la acentuacién de esta cara del delito y no su cualidad como menoscabo injusto y culpable de un determinado bien juridico obedece en el ambito del Derecho penal también a una buena razon. Este modo de acentuar el delito pone de relieve como factor decisivo de entre el complejo fenémeno del hecho punible aquello que desde una perspectiva tedrico-penal actual puede todavia hoy por hoy hacer preciso y legitimar per se el recurso a la pena. El menoscabo culpable de un bien juridico, lo cual constituya quiz la cara mas conocida del delito, resulta desde la presente perspectiva inidéneo para legitimar la imposicién de la pena. Pues, esta cara del delito no puede hacerse des- aparecer mediante la pena y, la culpabilidad del autor tampoco puede ser realmente compensada a través de la imposicién de una pena. Del mismo modo, se ha tornado también problematico el retribuir al autor por su menoscabo culpable del bien juridico en cuestién infligiéndole para ello un suftimiento buscado."*! Como planteamiento sélido para fundamentar el recurso a la pena ha quedado por lo tanto tan solo el menosprecio al Ordenamiento juridico {nsito al hecho y el cuestiona- miento que ello implica de la validez de la norma lesionada por el autor. La comunidad estatal no puede sencillamente aceptar sin pronun- ciarse en sentido alguno un menosprecio como este o un cuestiona- miento de la validez del Ordenamiento de Derecho penalmente garanti- "1 Ct. Frisch, 50 Jahre Bundesgerichtshof (n. 9), pp. 269, 278 y s3 el mismo, FS Miller-Dietz, pp. 237, 253 y s.; ulteriores referencias, supra n. 9. ‘el Véase acerca de ambas cuestiones supra Il. 1. 54PENA, DELITO Y SISTEMA DEL DELITO EN TRANSFORMACION zado, por lo menos, no con caracter general. En caso de proceder asi, no solo entrarfa en contradiccién con la propia conminacién penal. Se des- pojaria esencialmente a la norma penalmente garantizada de su especial fuerza preventiva: la norma garantizada penalmente se retrotraerfa asf al nivel de prevencién propio de una norma no garantizada median- te pena, frente a cuya infraccién no tendrian lugar medidas realmen- te consistentes. Con el trascurso del tiempo, esto Ilevaria -conforme a toda experiencia- a una erosién de la norma de comportamiento.""! Los bienes protegidos a través de la norma de comportamiento infringida quedarfan despojados entonces de la proteccién que se les deberia (con- forme al orden juridico-constitucional) legitimamente dispensar frente a los potenciales autores (para lo cual se requiere que esta proteccién esté correctamente expresada en la conminacién penal).'! La imposicién de la pena se muestra en este sentido no solo como la confirmacién de aquello con lo que (de manera materialmente justi- ficada) se amenaza. Esta es visto en profundidad- también la reacci6n. que es necesaria para contradecir de manera eficaz el hecho del autor (mas alld de una mera reprimenda), esto es, para contrarrestar la (en caso contrario amenazadora) debilitacién de la fuerza preventiva de la conminacién penal (su derogacién) y seguir garantizando asi el cardcter vinculante de la norma de comportamiento infringida. Esta es, ademas, justa frente al autor y susceptible de legitimacidn, pues éste solo acaba por recibir aquello que le habfa sido anunciado y aquello que debe acep- ‘1 Acertadamente Jakobs, Staatliche Strafe (n. 9), pp. 24 y ss.); vid., completando, Frisch, FS Jareborg, 2002, pp. 207, 224 y ss. ‘1 Esto implica presuponer que el Estado, como consecuencia de su funcién estatal basica, asi como en atencién a los derechos fundamentales (que también éste debe garantizar) le incumbe un deber de proteger a los ciudadanos conmina- dos también frente a las amenazas de sus conciudadanos; sobre esta cuestién, en detalle, [sensee, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987; en detalle y con ulteriores referencias, Kaiser, Kriminologie, 3* ed., 1996, § 100 Nm. 40 y ss. de entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Aleman (Bundesverfassungsgerichts), p. €).. BVerfGE 39, 1, 42 y ss.; 88, 203, 251, 257 y 83 128, 326, 373, 377. 55WoLrGanc Frisc tar de manera justa conforme a principios juridicos generales (“como compensacién’) como la medida para conjurar el peligro que él mismo ha provocado de manera responsable (a saber, de la erosién de la norma por la reaccién que no surte efecto).'*! Con otras palabras, el castigo se muestra entonces como legitimo porque se recurre al autor tinicamente para conjurar el peligro de erosién de la norma que precisamente él pro- voca a través de su cuestionamiento de la validez del Derecho, e implica infligirle solo aquello que se muestra como necesario y adecuado para ello y le habia sido previamente anunciado. Lacomprensién del delito como cuestionamiento de la validez dela norma, después de todo, no hace sino colocar en un primer plano aque- lla cara del hecho punible de la que éste depende desde una perspectiva teérico-penal, esto es, en atencién a aquello que es posible alcanzar de forma legitima mediante el recurso a la pena. El que a esta comprensién del hecho punible se la denomine como concepto de delito comuni- cativo, expresivo o ideal es, desde mi punto de vista, una cuestién ab- solutamente secundaria. Lo realmente importante es que el concepto no puede sencillamente mantenerse tal y como est configurado ahora. Para ser este operativo en la praxis, precisa de concrecién. Y para ello no es suficiente con vincularlo simplemente con los elementos del concep- to de delito tradicional, es decir, con el Sistema del delito tradicional. El concepto urge mas bien de un desarrollo auténomo. IV. HACIA LA CONCRECION DEL CONCEPTO DE DELITO IDEAL (COMUNICATIVO) Y SOBRE SU RELACION CON EL CONCEP- TO DE DELITO TRADICIONAL Un desarrollo auténomo como el sefialado se muestra todavia mas indicado si cabe, en la medida en que aquél muestra répidamente que el concepto mismo tradicional de delito precisa en cierta medida de una 81 Cfr, al respecto, completando, Frisch, Zur Idee der Strafe (n. 9), pp. 53, 74 y sss Jakobs, Staatliche Strafe (n. 9), pp. 31 y 8. el mismo, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, pp. 15, ambos con ulteriores referencias, 56PENA, DELITO Y SISTEMA DEL DELITO EN -TRA\ PORMACION revisidn, Aunque los elementos del concepto de delito tradicional mas importantes afloran también en el marco de un desarrollo sistematico de los presupuestos del cuestionamiento de la validez de la norma, el preguntarse ahora acerca de los presupuestos de un cuestionamiento de la validez del orden de comportamiento estatal, en vez de hacerlo acerca de las condiciones del injusto y la culpabilidad, trae a su vez consigo también algunos cambios. Ello obliga a una labor de configuracién de elementos hasta el momento no tematizados y determina que elemen- tos ya parcialmente tratados se vean ahora desde una perspectiva algo distinta. En especial, al partir del cuestionamiento de la validez de la norma que conseguiria ser contradicho a través de la pena, se muestra como evidente lo sig vsisvainia'del delito’tradicionalcarece intentos intuitivos de superar esta c2 tradicionales del injusto y de la culpabilidad acaban por provocar en tales ambito sistematico fricciones, pues las preguntas correspondientes no pueden nunca ser resueltas de manera satisfactoria en el marco de un Sistema del delito tradicional que las condiciona de manera decisiva. A manera de esbozo: 1) En un concepto de delito que concibe el hecho punible esencial- mente (aunque no todavia plenamente) como un cuestionamiento de la validez de una norma (penalmente garantizada), se presenta como punto de partida del desarrollo conceptual de forma evidente lo siguien- te: una divergencia entre el comportamiento del autor y la norma de comportamiento de aquel tipo penal a partir del cual debe ser castigado el autor, En la medida en que ya el mismo tipo exige para el castigo el cumplimiento de determinadas condiciones adicionales especiales, también estas deben naturalmente -como sucede conforme al concepto de delito tradicional- ser cumplidas.!"! Asimismo, es igualmente nece- 148 Bjemplos: junto con el comportamiento tipicamente prohibido en sentido es- Bjemplos: junto raultado (unto con una determinada conexién, el carter to cov gar el actuar desde una ceterminada posicién (p. «tribunal autoridad) etc. gWOLFGANG FRIscH sario que esta divergencia no esté (excepcionalmente) justificada por una proposicién permisiva. Para que se dé una infraccién de la norma de comportamiento que ponga en cuestionamiento Ja validez de esta norma debe el autor ademds haber estado en situacién de comprender esta norma y de poder cumplirla, esto es, en la terminologia tradicio- nal: el autor debe haber sido capaz de culpabilidad y no ser victima de ningun error de prohibicién no culpablemente provocado. Si le falta al autor ~como por ejemplo le sucede al enfermo mental (o al agente que acttia bajo un error de prohibicién no culpable) - Ia capacidad, de reco- nocer lo correcto y actuar conforme a tal comprensién, su divergencia respecto al orden de comportamiento no puede ser vista tampoco como un cuestionamiento de la validez de esa norma de comportamiento de la que el autor se ha separado."! Finalmente tampoco deben concurrir ciertas circunstancias que se oponen a la necesidad de castigo o llevan a rechazar el cardcter suficientemente grave del cuestionamiento de la validez de la norma (como es el caso de determinadas causas personales de exclusi6n de la pena (Strafaufhebungs-Strafaufschliesserungsgriinde) ycausas de exculpacién (Entschuldigungsgriinden); al respecto, todavia abajo 2). Las consideraciones efectuadas hasta el momento ponen en evi- dencia que las condiciones del cuestionamiento de la validez de una de- terminada norma de comportamiento presupuesta en un tipo penal re- sultan ser en su mayor parte idénticas con las condiciones del delito en el sentido tradicional. Las palabras claves y las cuestiones centrales del concepto de delito tradicional afloran igualmente en el concepto delito comunicativo. En esta medida, resulta también completamente infun- dado el temor a que el paso del concepto de delito tradicional al ideal pudiera conducir a que aspectos esenciales que hoy son tematizados en el marco del concepto de delito tradicional dejasen de ser tratados. “Cir. ya Frisch, FS Milller-Dietz, 2001, p. 237, 258 (n. 60); Jakobs, Handlungsbe- griff (n. 10), p. 34, 43 y s5 el mismo, Zurechnung (n, 9), pp. 22, 59 y ss. Lesch, Verbrechenbegriff (n. 14), pp. 203 y ss., 212; Pawlik, Person, Subjekt, Birger, 2004, p. 875 el mismo, Unrecht (1. 4), pp. 259 y 88. 266 y 884 281 y ss. 58PENA, DELITO ¥ SISTEMA DEL DELITO EN ‘TRANSFORMACION Exactamente lo mismo cabe afirmar en relacién con la medicién de la pena, que, pese a no poder ser aqui explicado en detalle, con el paso del ree tradicional al concepto de delito ideal no pierde ninguin rasgo esencial, Pese a estas coincidencias el cambio del concepto de delito tradi- cional por el ideal trae consigo ciertas diferencias. Estas se plasman ya en lo referente a la pregunta de si un determinado suceso representa ya un cuestionamiento de la validez de la norma (de comportamiento) pe- nalmente garantizada. Esta cuestién obliga ahora a ocuparse de manera mucho mis intensa de los contenidos de la norma de comportamien- to infringida de lo que hasta ahora venia haciéndose a propésito de la pregunta acerca de la presencia de un injusto tipico (culpable). Es precisamente a partir de la formulacién de esta cuestion desde donde resulta posible excluir ya del émbito de lo punible aquellos supuestos en los que falta la infraccién de una norma de comportamiento, pero que hoy por hoy, son excluidos con frecuencia demasiado tarde, en atencién ala imposibilidad de imputar el resultado.” ‘Atendiendo a las condiciones generalmente aceptadas del delito, cobra -especialmente- la exigencia de la capacidad de culpabilidad, esto es, la capacidad del autor de reconocer el cardcter injusto de su hecho se adecuadamente conforme a esa comprensién, en el de delito ideal una importancia distinta. En este lad porque en caso contrario no podria y de comportar: marco del concepto i concepto no se exige la culpabilid: de la infraccién de la norma de comportamiento (pe- ) como elemento nuclear de todo delito (prosiguiendo seeine un “comportamiento tipico") cfr. en profundidad, Frisch, Saat 1982, pp. 59 ¥ 88 76 Y 88 118 y ss 349 y 355 el mismo, Vorsatz a figes Verhalten und Zurechmung des Exfolgs 1988, pp. 71 ys. dad, con milhiples ejemplos, Frisch, Tatbestandsmaiges of; Frisch, Objektive Zurechnung des Erflgs. Entwic- Near) ‘offene Fragen der Lehre von der Erfolgszurechnung, aoe ern 19 y 8% 117 8S» 209 y ss. (En lengua espafola: La imputaci¢n ert ” Desarrollo, fundamentos y cuestiones abiertas sobre Ia i do. eae aaa del resultado, en prensa, ‘Atelier, Barcelona, 2014.] 4) Acerca de la exigencis nalmente garantizada) 1 Alrespecto, en profundi 59