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El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el mas fuerte y formalizado. El control social es una condición de la
vida social, toda comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone límites a la
libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo.
Abarca las “normas colectivas” (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia social), las
“sanciones sociales” (para mantener el equilibrio normativo) y los “procesos de control” (medio para lograrlo).
Formas de Control Social según el grado de formalización:
a) Informales: familia, educación, trabajo, costumbres, etc.
b) Formales: representado por reglas jurídicas en general y la del derecho penal en particular. Integrado por las normas (definen el
comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reacción generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su
aplicación, procedimientos, Ej.: Tribunales) El Derecho Penal prevé las sanciones más drásticas que dispone el orden social,
restringen importantes derechos individuales.
A- Tutela de bienes jurídicos y de Motivación Estado social y democrático de Derecho califica como bienes jurídicos a las
condiciones de la vida social, mientras afecten la participación de individuos en el sistema social. Se ocupa de intereses que
comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social. Estado democrático. Exige que sean los propios ciudadanos
quienes decidan que objetos reúnen las condiciones requeridas para construir bienes jurídico-penales. Estado de derecho, los
distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal, se concreten en forma de bien diferenciada en un catalogo de
bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito.
Finalidad del Derecho Penal, “la protección supone motivación”
Función de “Protección de bienes jurídicos” mediante la prevención limitada. Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son
esenciales para la existencia y evolución del sistema social. - Función de “Motivación” a los ciudadanos para que no delincan. Ha
de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos. No se
puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, por lo que la sociedad debe
acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones. HASSEMER otorga un concepto personal de bien
jurídico, funcionaliza los bienes generales o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que
brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre. La noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-
criminal, sino una significación dogmática como objeto de protección elegido por la ley penal. BIRNBAUM consideraba que el
bien jurídico era trascendente, estaba más allá del derecho. BINDING el bien jurídico es inminente al propio sistema penal, es una
creación del legislador. VON LISZI el bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma jurídica lo
encuentra, no lo crea. Tenía su origen en un interés de la vida que surge de las relaciones sociales.
B- Tutela de valores ético-sociales, La moral es autónoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas
por la sociedad que legitiman normas. WEZEL, la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de
la conciencia, de carácter ético-social, y de bienes jurídicos particulares. ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce
un derecho penal de actitud interna. La protección de los bienes jurídicos se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a
lesionar bienes jurídicos, punición del desvalor del acto.
El respeto a la vida se produce para evitar daños a bienes jurídicos, solo es el medio para el fin de la protección. JESCHECK,
procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece como lesión
simultanea del bien jurídico y del deber. ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como función “proveer
a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan
en forma intolerable, lo que implica una aspiración ético-social”.
C) Tutela de la vigencia de la norma. La función de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para
los contactos sociales. El contenido de la pena es una replica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la
norma. La protección y confirmación de la norma se logran a través de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las
normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal.
3. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA.
Los principios fundamentales reguladores del control penal. Fundamentación Antropológica La ley penal implica la comprensión
antropológica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el hombre para reconocerlo tal cual es. El
orden jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. Según ZAFFARONI en derecho penal
presupone las siguientes condiciones mínimas:
a) Ser un orden regulador de conductas humanas;
b) Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas;
c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico;
d) Que reconozca la autodeterminación del hombre.
La potestad punitiva del Estado debe ser delimitada con la mayor claridad posible. “Principio de Legalidad”, mediante normas
aprobadas por los representantes del pueblo, que determinen con precisión las conductas constitutivas de delitos y las penas
correspondientes. - Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones (CTAC: Conducta Tipica Antijuridica
Culpable); - Pena, consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal. Se incorporan mecanismos persuasivos a través de
los medios de comunicación.
El derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo.
A- Derecho penal de Hecho y de Autor: Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definición de “delito” a la “comisión de un
hecho” y considerar secundarias las características personales de su autor, que solo se podrán tomar en cuenta para la
individualización judicial de la pena. Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico
depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido.
B- De culpabilidad y de peligrosidad: Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser humano se le pueda reprochar una
conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir. Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo
actúa movido por causas que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la
naturaleza.
C- Liberal y autoritario. Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus
consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes. “El
derecho penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal” (Art. 18 de la Constitución Nacional). Derecho penal
Autoritario: su objeto de protección son os deberes de estos con el Estado. Los delitos hay las penas pueden deducirse por
analogía (“sano sentimiento popular”). Se le asigna fines éticos. Cita: “ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los
sistemazas penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque, estructuralmente,
están armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la “agencia judicial” ponga en juego todo su poder en forma
que haga descender hasta donde su poder se lo permita el número e intensidad de esas violaciones, operando como contradicción
del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevación de los niveles de realización operativa real de esos
principios. En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la
construcción de un derecho penal antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el
terrorismo punitivo, para asegurar la convivencia democrática, pluralista y tolerante.” (Pág. 30)
El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva, no todas las
consecuencias son iguales. Las normas jurídicas procuran una reposición real de las cosas al estado anterior (ej. Devolución del
objeto robado), o una reposición simbólica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribución (ej. Disminución
de un bien del trasgresor). El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus
consecuencias. Como aporte de la escuela positiva comprende también las medidas de seguridad, medio jurídico utilizable por el
Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso judicial. –
Caracteres:
a) Derecho Público El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación de derechos, obligaciones y
responsabilidades, si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador
de la conducta de los ciudadanos. Imponer una pena al trasgresor es una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión
de su máximo poder interno.
b) Exterioridad Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas. Se trata de una
característica que adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una
actuación externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que
vulneran objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurídicos. Donde no hay acción, no hay represión.
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.).
c) Judicialidad El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situación creada respecto
de la existencia del delito deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitución Nacional, provincial y leyes reglamentarias,
forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). La realización judicial
de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las
formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia.
d) Sancionatorio – propio del derecho penal – Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una
forma de ilicitud específicamente penal, de manera que este derecho tiene una función constitutiva, creador de ilicitudes. La
ilicitud penal seria una forma autónoma de ilicitud. Autonomía sustancial. Para NUÑEZ el derecho penal solo tendría la función
de sancionar las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un
derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonomía
para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del
derecho. La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados
antijurídicamente. La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud. –
Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la
convivencia dentro de una sociedad. La relación del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un
conflicto permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensión dialéctica entre el interés de disminuir la
violencia social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de
garantía). Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los desafíos del Estado de Derecho.
a) Eficacia, prevenir la comisión de delitos mediante el control de la violencia informal.
b) Garantía, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la
intervención del derecho penal, para asegurar la libertad. –
La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por ala ley al participe de un
hecho penalmente típico, antijurídico y culpable. –
Fundamentos a) Material, responde a por qué se pueden imponer sanciones penales. La respuesta depende de la función que se le
asigne a éstas. b) Político, apunta a resolver el interrogante a por qué el Estado está habilitado para castigar. Políticamente, el
derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
Contenido:
a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho El derecho penal entendido como el conjunto de normas con sanción
retributiva es una potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de
seguridad.
b) Derecho procesal penal Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona
es responsable de un delito y castigarla como tal.
c) Derecho penal ejecutivo Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal es
solo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal, regula la
efectiva realización del derecho penal.-
4. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL, Objetivo, contenido, método y evolución de cada una.
a) La dogmática penal Considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurídicas es característico de un enfoque
dogmático. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes,
cuyos contenidos elaboran. Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica consiste en el objeto estudiado por ella, siempre es un
derecho positivo dado. Su existencia es una consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La dogmática
supone una distinción entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero. Estudia
un sistema de normas en su momento dinámico, como voluntad actuante. La ley es un modo de deber ser. El método dogmático
consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurídico presupone
siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas están
compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemática. Las operaciones necesarias para alcanzar el
resultado son: la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para
inducir principios generales o criterios sistemáticos y distributivos, y la deducción de los principios alcanzados. La teoría
dogmática solo puede alimentarse del derecho vigente. Es importante sostener que la sistematización dogmática debe adecuarse a
la que ha estructurado el legislador, y no la que resulta de evoluciones escolásticas, porque estas muestren un orden penal más
justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste.
b) la política criminal En una primera acepción se refiere a los criterios para abordar el fenómeno de la criminalidad. Tiene por
finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del
elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como el mejoramiento del procedimiento
penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. Se habla de otro sentido de esta política, como
rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería
expresar. La política criminal puede ser conceptuada como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto
y complementario, al de la dogmática jurídico-penal y la criminología como sociología del derecho penal.
c) La criminología. Aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales, que asimila la sociedad a un
organismo, que trata sus cuestiones con términos médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al
determinismo de las acciones humanas. Se construye como una ciencia enciclopédica del delito, es el estudio del delito como
fenómeno. Ésta integrada por el examen de dos ordenes de factores: Los subjetivos (antropología criminal, casos individuales) y
los objetivos (sociología criminal, observación de fenómenos de masa). La ayuda de la criminología al derecho penal se
manifiesta ene. Conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el legislador en la cooperación para el conocimiento
de las realidades ya captadas por las normas represivas. Varía su enfoque, estudia la criminalización que depende de la reacción
social frente a determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema jurídico penal.
d) La victimología. Concepto, clasificación de las victimas; su papel en la comisión del delito. El derecho penal sustantivo se
ocupa del estudio del delito, la criminología del delincuente y la victimología de la victima y su rol en el hecho. “Es el estudio
científico de las victimas del delito, de la vida social y por abuso de poder”. La victima es el sujeto perjudicado, es quien sufre el
menoscabo o destrucción de sus bienes, aunque no siempre es inocente. Las diferentes tipologías dependen de las relaciones entre
el autor y su victima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su ubicación familiar o social,
etcétera. – Clasificación: a) inocente o ideal (es la victima anónima que no desencadeno la situación); b) por ignorancia (la pareja
que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una pandilla); c) voluntaria (suicidio por adhesión, eutanasia); d) provocadora
(homicidios pasionales); e) por imprudencia (quien deja el auto en la vía publica con las llaves puestas); f) infractora (agresora en
la legitima defensa), etc. HANS VON HENTING divide a las victimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la
relevancia del aporte de la victimología para elaborar políticas de prevención.
a) Medicina legal Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica a los cuales el derecho hace referencia, y que se
hacen necesarios para aplicar la ley.
b) Psiquiatría forense Forma parte de la medicina legal y constituye una guía para establecer la imputabilidad o la
inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar la imposición de la correspondiente medida de seguridad.
c) Criminalística Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos, se integra con muy variados aportes
(pericias graficas y químicas, interpretación de documentos, etc.)
Este resumen pretende trazar la evolución desde un derecho penal de carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno de
índole privada a otro público, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo de derecho
penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustración y legislativamente se fue plasmando en el proceso de
codificación posterior a la Revolución Francesa.
a) Derecho Romano Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter publico del derecho penal durante el Imperio;
diferencio entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; desarrollo la imputabilidad, culpabilidad y el error
como causa excluyente de la responsabilidad; la prescripción de la acción penal. Consagra el sentido laico del derecho penal, en
las antiguas legislaciones se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral.
b) Derecho germánico Inicialmente imperaba la institución de la Faida o venganza de la sangre, donde la pena se podía extender
a la familia del infractor, sometida a la voluntad punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba una suma a la
victima del delito o a su grupo familiar, como castigo y para compensar el daño. Lo relevante era el daño causado, no se castigaba
la tentativa y la responsabilidad era objetiva.
c) Derecho canónico Durante la Edad Media fue un derecho disciplinario aplicable a toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus
características fueron: - Derecho subjetivista, establecía reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de responsabilidad objetiva,
como la extensión de la pena a inocentes, entre otras. - Delitos en tres categorías: eclesiásticos (atentaban contra el derecho
divino, la Iglesia); seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos por el poder laico); mixtos (castigados por el poder civil y
por la Iglesia, como el adulterio).- La pena fue vista para algunos como una retribución divina, venganza, intimidación y
rectificación derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesiásticas: espirituales y temporales. (SANTO TOMÁS de
AQUINO).- Instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germánico.- Reconoce la igualdad de los
hombres frente a la ley penal, todos son hijos de Dios.
A partir del siglo XVI se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se opero la recepción del derecho romano,
en los territorios que mas tarde constituirían Alemania. En 1532 en Regensburg se sanciono la “Constitutio Criminales Carolina”,
único derecho penal hasta el Código Penal de 1871. La Carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo y de forma;
consagraba el principio de culpabilidad, preveía la tentativa y aceptaba la analogía. 1789 el derecho penal entra en crisis Terminal
con la aparición del movimiento filosófico del humanismo, que culmina con la Revolución Francesa y su declaración de los
“Derechos del Hombre y del Ciudadano”. BECCARIA, escribió en 1764 el “Tratado de los delitos y de las Penas”, en sus ideas
postula los principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal, pero éstas no contenían los elementos para constituir una
ciencia del derecho penal. - “La infracción a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante de un hecho externo del
hombre, moralmente imputable y políticamente dañoso” Tales principios fueron:
a) Principio de Legalidad, nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley;
b) prohibición de la interpretación judicial, para evitar las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la seguridad jurídica;
c) Clara distinción entre delito y pecado;
d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el daño causado por el delito debe determinar la intensidad de la pena;
e) Salvaguardar la sociedad;
f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daños (Prevención especial) y apartar a los demás de cometer otros iguales
(Prevención general);
g) Publicidad y sistema acusatorio;
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal;
i) Rechazo de la pena de muerte.
La Escuela Toscaza, iniciada por CARMIGNANI y culminó con CARRARA. Se trata de una “teoría pura del delito” con
pretensiones de validez universal, pues establece los principios del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar. Doctrina
ontológica jusaturalista, busca la noción del ser del delito y de la pena, para que el legislador proceda con justicia. Emplea un
método racionaldeductivo, principios generales aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural, concepción del
hombre como un ser inteligente y libre. CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurídico, resulta de una serie de fuerzas que
chocan con la ley (contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo).
a) Fuerza física subjetiva: acción humana exterior;
b) Fuerza física objetiva: acción contraria al derecho. Actual antijuridicidad;
c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedrío. Actual Culpabilidad;
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político social, influencia del mundo externo. 14
Como criterios complementarios para la imputación criminal establece la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Cuando
las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún
elemento integrador, el grado del delito será imperfecto (tentativa).
3. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES EXPOSITORES
1850/1900 A través de la escuela positiva va a adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen
postulados opuestos a los de la Escuela Toscaza. En esta corriente el delito será entendido como un ente de hecho, cuyo factor
causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de
la pena depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones. El
objeto principal de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada. LOMBROSO, propone una concepción
denominada Antropología Criminal, fundada en el estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una
categoría: “los delincuentes natos”, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y corporalmente
por ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo. FERRI, propone la Sociología Criminal,
jurista para quien el delito tenia como causas factores individuales, físicos y sociales que determinaban al delincuente. Los
clasificaba en: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. GARÓFALO, aporto el concepto de “peligrosidad del
delincuente” como futuro autor de delitos. Exigían que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque no
hubiera cometido ningún hecho tipificado, “estado peligroso sin delito”. - La falacia de estas tesis se fundamenta en que no
existen métodos para demostrar que cierto individuo esta predestinado a cometer delitos en razón de sus características
sicosomáticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. –
La Tercera Escuela (conciliación entre las escuelas clásicas y positiva) determino que los principales aportes del positivismo
criminológico fueron la admisión de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un
pronostico sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena.
4. ESCUELA DOGMÁTICA
La Escuela Dogmática se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal, mediante principios que
posibiliten su correcta aplicación. El dogma es la proposición que s asienta como principio innegable de una determinada ciencia.
“El dogma del dogmático es la ley penal que integra el derecho positivo”. FEURBACH planto las bases del método dogmático
para el estudio del “derecho penal vigente”. El juez debía sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla científicamente.
El vocablo dogmática significa “ciencia de los dogmas”, es decir, normas jurídicas como verdades indiscutibles. La dogmática es
ciencia, ya que posee un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y unos postulados generales (dogmas). Esta
disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la
normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho
positivo fijando los principios generales. Para ROXIN la dogmática jurídico-penal es la disciplina se ocupa de la interpretación,
sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales. Su método tiene 3 fases: interpretación, sistematización y
crítica. Desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto de delito como un conjunto de elementos comunes
que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permitió que se pudiera formular una teoría
autónoma y sistemática de la parte general, con una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada caso
concreto. Se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y culpable. Es preciso la conjunción de dos clases de caracteres
positivos: uno genérico (la conducta humana) y tres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales caracteres
específicos se encuentras conectados uno a continuación del otro en orden secuencial:
1º- Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas
en la ley penal;
2º- Si ella contradice el ordenamiento jurídico se señalara que es antijurídica. Caso contrario, si mediare una causa de
justificación, que es conforme al derecho.
3º- Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitirá el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si
concurre una causa de inimputabilidad o de exculpación, se dirá que la conducta es inculpable. Es una concepción secuencial, el
peso de la imputación va a aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra.
a) El positivismo jurídico Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su interés al delito regulado por las normas del
derecho positivo, excluyendo toda valoración metajurídica, aplica un método científiconaturalista y experimental, y llevo a
afirmar la existencia de “elementos” comunes en todos los delitos. División del delito en categorías que pretendían sostener la
distinción entre lo Objetivoexterno (acción, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). - La acción es una
conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, caracterizada por el “impulso de la voluntad”, sin tener en
cuenta su contenido, que es analizado por el dolo - entendido como una relación sicológica entre le sujeto y su conducta, querer
realizar algo que se conoce como antijurídico. - La culpabilidad puede ser: Dolosa (la más grave) o Culposa (la más leve). La
capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categoría subjetiva, comprensiva de los
procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. - La antijuridicidad formal es característica del positivismo
jurídico.- El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico, de índole
formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa de justificación (excepción). En relación con el carácter objetivo
formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecho
b) El normativismo penal A principios de siglo XX, repercute la influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la versión
de la Escuela Sudoccidental Alemana con la distinción entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es neutro a la valoración) y
las ciencias del espíritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con a orientación subjetivista de su método. Se trata
del normativismo o sistema neoclásico, en el cual se las va a dotar de un contenido material concreto: - La acción pasa a ser un
concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto cultural sin valorarlo. - El tipo pasa a ser el fundamento de ésta (“tipo
injusto”, antijuridicidad tipificada); - La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar mas el porque del juicio
negativo de contradicción de la conducta con la norma que la mera constatación de la contradicción formal de ella. La
consecuencia de ello es la aceptación de causas “supralegales de justificación”. La “Teoría Normativa” entiende la culpabilidad
como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto al
dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa. El sistema neoclásico concibe al injusto de modo
predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
c) El finalismo Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia del régimen nazi,
influido por las nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría sociológica de MAX WEBER. HANS WELZEL,
su fundador, cuestiona la diferenciación impuesta por el positivismo jurídico entre elementos subjetivos y objetivos. Rechaza la
valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorías ontológicas que determinan el sentido de la valoración.
- La acción debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. (“el
hombre tiene una finalidad, se propone una meta”). Se materializo la voluntad de la acción con la estructura final de la acción, la
acción humana es ejercicio de actividad final, la acción es por eso acontecer “final”, no solamente “causal”. Es un obrar conciente
donde el hombre puede prever las consecuencias de estos fines. - El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad
mediante la construcción del tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo
objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto. - Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos
elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusión de la
culpabilidad.- Se convirtió en soporte de una materia de prohibición jurídico-penal, debido a la finalidad del derecho penal de
influir sobre el comportamiento humano, siempre supone también el desvalor de la acción (la finalidad de la acción del autor,
desvalorada por el derecho), dando lugar a la concepción del injusto personal.
d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas El finalismo termino cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, por
su monismo metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista
puro que concibe a la pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin consideración de sus consecuencias, ni
brindar alguna posibilidad de excluir las causas psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta delictiva. No
puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose al derecho penal exclusivamente como sistema normativo que
integra un ordenamiento jurídico, sino que se afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social. “Si
se considera que el eje central para la concreción de su contenido es la función que desempeña en la sociedad, la consecuencia es
que el derecho penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta
también los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si
son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma
es solo una parte”. Factores desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples factores y de revisar el
pensamiento dogmático tradicional, es el resultado de una suma de factores:
A. Factores históricos - Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial, significo un temporario renacimiento del
jusnaturalismo. - Ocupación angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento problemático o
tópico, que prioriza el sistema de estudio del caso concreto. Según LARENZ la obra de VIEHWEG -“Tópica y jurisprudencia”-
destaca la insuficiencia de la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resoluciones a partir de normas jurídicas
previamente dadas de contenido más general (la subsunción es un silogismo teórico que ya no es aceptable para la comprensión de
los fenómenos sociales). Sostiene que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propósito si procede tópicamente, buscando la
solución adecuada al caso particular.
B. Factores científicos: auge de las ciencias sociales - A partir de los años ’50 las ciencias sociales como la psicología, la filosofía
analítica, la sociología y la teoría de los sistemas, alcanzan un gran desarrollo. - El mejor conocimiento de las ciencias sociales
coincide a fines de los ’60, “mayo francés de 1968”, con el impulso de reformas sociales y políticas. El pensamiento político
crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal. - Propuestas de integración de las ciencias sociales y ciencia
jurídica, que el derecho penal pase a ser visto como un instrumento de control social. - “Aquella relación interdisciplinaria de
integración de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal:
elaboración de la legislación, determinación de su contenido y aplicación de la sanción penal. Solamente si se establecen estos
vínculos se lograra no sólo la aspiración de aproximación de la ciencia jurídico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se
evitara la contradicción entre lo que es verdad jurídicamente y lo que es exacto empíricamente”.
C. La reforma de las legislaciones penales - Evolución de las relaciones económicas y sociales y las nuevas concepciones
éticosociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX. - En los últimos años adquiere mayor relevancia la
internacionalización del derecho penal a través de los pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas funcionalistas
de la actual dogmática penal La confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas y finalistas) y externos, abrió el
camino a una nueva tendencia que otorga prevalecía a las consideraciones teleológico-normativas en el sistema jurídico del delito,
sustituyendo el modelo anterior por los paradigmas funcionalistas de ROXIN y JAKOBS. ROXIN introduce razonamientos
político-criminales en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso
concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero
existen algunos aspectos en común:
- El abandono de una dogmática de base ontológicanaturalista;
- El intento de construcción de un derecho penal orientado a las consecuencias, que permitiera conformar un sistema abierto
adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad;
- Utilizan un método teleológico-funcional. La perspectiva teleológico-funcional implicaría un retorno al neokantismo y una
renormativización de las categorías del delito, pero con una disposición a la resolución practica de los problemas planteados, que
atiende “a la misión del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia deductiva”.
A. Funcionalismo sistemático o radical y sociológico de JAKOBS En los últimos tiempos se produjo una transformación que
ha dejado de lado la dogmática de signo ontológico propia del finalismo, ingresando a una etapa de renormativización. Para llenar
de contenido la totalidad de los conceptos dogmáticos recurre a las funciones del derecho penal. Las principales razones que
explican la modificación del paradigma son:
- La influencia de la sociología en la dogmática penal, en la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre
individuos que tienen contactos anónimos. Se trata de sociedades de “riesgos”, que sus propios creadores a veces no pueden
controlar (Ej.: uso de energía atómica)
- La crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica es sustituida por la razón comunicativa, opuesta a la intuitiva del
sujeto.
– Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que permiten describir determinados
procesos de comunicación.
- Sostiene que la solución de un problema social se produce por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, por
lo que no se puede desligar al derecho penal de la sociedad.
Las funciones son prestaciones que mantienen un sistema:
a) La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicación, la vigencia perturbada de la norma;
b) La protección y confirmación de las normas, se logra a través de la pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la
confianza hacia la norma;
- La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en las categorías de la teoría del delito:
a) La renormativización de los contenidos de las categorías;
b) El delito se convierte en una comunicación defectuosa, en un comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable.
c) Existirá una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un esquema social de comunicación.
Implica la toma de posición del sujeto respecto de la vigencia de la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su
actuación. - Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen así los acontecimientos que no puedan
ser evitados por el agente. “La evitabilidad afirma la toma de posición frente a la norma y forma parte de la acción, NO de la
culpabilidad”. Son evitables las causaciones que no se producirían si concurriese una motivación dirigida a evitar las
consecuencias. - La evitabilidad define la acción humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar imprudente es una toma
de posición que implica la falta de reflexión sobre las consecuencias del obrar.
- El injusto únicamente será reprochable en función de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no
dispone de tal solución, habrá culpabilidad. Si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes).
B. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN Postula continuar con la obra inconclusa del neokantismo, pero
reemplazando la difusa orientación hacia los valores culturales por los fundamentos político-criminales de la moderna teoría de
los fines de la pena. En la teoría del ilícito, las categorías básicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a
partir de su función político-criminal. En esta línea asocia: - Al tipo, como motivo central; - A la antijuridicidad, con el ámbito de
soluciones sociales de los conflictos; - A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas. - Lo
decisivo para el concepto de acción es una conducta que importe la exteriorización de la personalidad humana. Este concepto
abarca todas las formas de comportamiento delictivo: doloso, culposos y omisivos. Los dos aportes más significativos a la teoría
del delito son:
a) La relación entre la acción y el resultado era por criterios de valoración jurídica al retomar la antigua teoría de la imputación
objetiva. Lo decisivo para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creación de un riesgo no permitido dentro
del gin de protección de la norma.
b) La “responsabilidad”, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto
más importante es la culpabilidad del autor cuando este se encuentra en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La
culpabilidad es la condición necesaria de la responsabilidad, la imposición de la pena debe estar justificada en la medida de la
necesidad preventiva de punición, pero las necesidades preventivas están limitadas por la culpabilidad (reciproca
complementación y limitación entre culpabilidad y prevención).
Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenómeno jurídicopenal: la abolicionista, la resocializadora y
la garantística. La primera se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo. La segunda y la
tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecución de un mejor derecho penal. Son posturas reformistas que
constituyen corrientes críticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del
propio sistema. a) El abolicionismo Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de
resolución de delitos. Es decisiva la vinculación que surge entre la propuesta abolicionista y la argumentación de la corriente
criminológica, que hoy conocemos como “criminología crítica”. Centra su análisis en el sistema penal, como generador de
criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribución de statuscriminal. Que
tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria. La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta
corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensión de sustituir el sistema penal por una solución privada de los
delitos basada en el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirán ciertos procedimientos de arbitraje. El
abolicionismo fue elaborado ante todo en países pequeños (Holanda, Noruega, etc.) en los que le problema de la criminalidad es
relativamente reducido. Limitaciones para resolver hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconómica (homicidios,
robos, violaciones). b) El garantismo penal Exige conciliar la prevención general con los principios de proporcionalidad,
humanidad y de resocialización (tratamiento mediante la reducción de las penas privativas de libertad al mínimo imprescindible).
El derecho penal mínimo sostiene que la función preventiva es doble: prevención de los delitos y de las penas privadas o
desproporcionadas o arbitrarias. Lo que legitima al derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad. Pero, ni la
inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo.
En la actualidad se percibe en la sociedad una creciente sensación de inseguridad derivada del incremento de la ola de violencia
delictiva.
Es la ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal,
delimitándole, además, su ámbito de actuación. En nuestro país, a partir de la Constitución del ’94, la doctrina y la jurisprudencia
comienzan a construir un modelo constitucional penal que comprende:
- Los principios generales de la constitución;
- Los derechos fundamentales del hombre;
- Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal. Sistematización de las normas superiores
vigentes con relación al derecho penal, procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboración intraconstitucional de lo penal.
Los principios generales de la Constitución
- Del Preámbulo: “afianzar la justicia”, “promover el bienestar general”, “asegurar los beneficios de la libertad”.
- De la Parte Dogmática (1º parte): adopción de la forma representativa, republicana y federal de gobierno. Principio de igualdad
ante la ley. Consagración normativa del sistema democrático.
- De la Parte Orgánica (2º parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22 otorga jerarquía constitucional a un grupo de tratados en los que
se condensan los derechos fundamentales del ser humano. Los derechos fundamentales del hombre -Respeto a la dignidad
humana; - Respeto a la integridad física, psíquica y moral. - Derecho al honor y la intimidad, la libertad personal, la igualdad
(Art.16), la propiedad privada (Art.17), los derechos de libre expresión y libertad de prensa, de reunión, asociación, de comerciar,
de profesar libremente el culto, de enseñar y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc. - Derecho al ambiente sano, derechos
de los consumidores, derecho a la información (habeas data) y el habeas corpus (Nuevos art. 41 y 42). - NO deben identificarse
con el bien jurídico propio del derecho penal, su protección no siempre requiere del derecho penal.
Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal
A. Garantías penales:
1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.);
2- Irretroactividad de la ley penal más severa (Art. 18 C.N.);
3- Retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna (Art. 9, Convención Americana sobre
Derechos Humanos);
4- Derecho a la tutela judicial efectiva;
5- Prohibición de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N);
6- Prohibición de prisión por deudas;
7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias;
8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable;
9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.);
10- Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena;
11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.);
12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.);
13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitación del proceso penal;
14- Prohibición de detención arbitraria (Art. 18 C.N.);
15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18 C.N.);
16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal;
17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados;
18- Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos
separadamente de los adultos;
19- Non bis in idem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo);
20- Necesidad de la pena;
21- Restricciones a la imposición de la pena de muerte (Art. 18 C.N.);
22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.);
23- Personalidad de las penas;
24- Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena.
B. Normas de carácter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitación en el
sistema penal.
- Prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal;
- Se prohíbe al presidente de la Nación dictar normas que regulen materia penal, a través de decretos
por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.).
C. Delitos constitucionales
- Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.);
- Sedición, acto subversivo (Art. 22 C.N.);
- Concesión de poderes tiránicos (Art. 29 C.N.);
- Atentados contra el sistema democrático (Art. 36 C.N.);
- Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio.
D.Tratados con jerarquía constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitución
Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integración y tratados internacionales. El art. 75 C.N.,
reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos internacionales incorporados.
1º bloque: Tratados y concordatos en gene ral, a los que otorga jerarquía supralegal (rango superior a las leyes, pero
inferior a la Constitución).
2º Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga jerarquía constitucional. (La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en general; La Convención Americana, en particular) El concepto de Derechos Humanos se equipara al de
derechos fundamentales o esenciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser humano, son universales.
Conjunto de principios que se constituyen en límites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, condiciones
para la atribución de responsabilidad e imposición de la pena.
1- Principio de Legalidad - Garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. “Nullum crimen, nulla poena
sine lege”, que consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal. Se haya consagrado como garantía penal en el
art. 18 de la C.N. “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso…” - Surgen los siguientes aspectos a considerar:
a) Garantía criminal: exige que el delito este tipificado;
b) Garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho;
c) Garantía jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento legalmente establecido;
d) Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo regule. - La norma jurídica reguladora del hecho
delictivo y su sanción, debe cumplimentar los requisitos de:
a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa si va a incurrir un delito y, en su caso, cual será
la pena;
b) Ley escrita, emanada del Poder Legislativo;
c) Ley estricta, impone un grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía.
2- Principio de Reserva - “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe.” (Art. 19, 2º párrafo, C.N.) - “Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos… que
no están configurados y castigados por una ley previa a su accionar”. - Irretroactividad de la ley penal más severa y la prohibición
de la aplicación de la ley penal por analogía.
3- Principio de mínima suficiencia (mínima lesión) - Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del
principio de lesividad, y tomando como parámetros lo siguiente: un carácter cuantitativo, uno cualitativo y una restricción
estructural. - Haya su razón de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad. Se integra con dos subprincipios: el de
subsidiariedad y el de fragmentación del derecho penal.
3.1- Principio de subsidiariedad Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso
de la pena o de la medida de seguridad. - Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca
del derecho penal, en virtud del cual, si la protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penales aquel
dejara de ser necesario.
3.2- Principio de fragmentariedad - No todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino solo las
modalidades consideradas especialmente peligrosas.- Deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario.
4- Principio de proporcionalidad - Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto. - La gravedad de la pena
debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. Las valoraciones sociales han de servir como parámetro a la hora
de la imposición de medidas de seguridad, las que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del
sujeto y con la gravedad del hecho cometido.
5- Principio de lesividad – Impide prohibir y castigar una acción humana, si esta no perjudica o de cualquier modo ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. - Impone la tolerancia jurídica de toda actitud o
comportamiento no lesivo para terceros.
5.1- Principio de acción-exterioridad - El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que
tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto solo a través de estas se pueden lesionar los bienes jurídicos
objeto de protección penal. Por lo cual, donde no hay acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción solo puede ser
impuesta a alguien por algo realmente hecho por él y no por algo solo pensado, deseado o propuesto.- Nuestro derecho penal es
un derecho de hecho.
5.2- Principio de privacidad - Art. 19, 1º parte: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados…” - El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley determinara en que casos
podrá procederse a su allanamiento y ocupación. - Se ha consagrado así, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana.
a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones personales no afectan el orden
social;
b) Ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la correspondencia y los papeles
privados;
c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en
que así se mantenga.
6- Principio de culpabilidad - Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre.-
La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es el quien elige delinquir o no delinquir.
7- Principio de judicialidad - Representa una garantía respecto de la imparcialidad y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su
fuente constitucional en los principios de juez natural, división de poderes y juicio previo. - La responsabilidad y el castigo del
autor, deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad
penal, son los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes. - La ley penal exige un juicio previo
fundado en ley anterior al hecho en proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y
sentencia.
8- Principio del non bis in idem - Se prohíbe perseguir penalmente mas de una vez por el mismo hecho, tanto cuando en uno
anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o condena.- Derivación del principio de inviolabilidad de la defensa.
Adquiere el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y por el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, incorporados en la Constitución Nacional.
9- Principios de humanidad y personalidad de las penas
9.1- Humanidad – El sistema penal contemporáneo surge del requerimiento de una humanización del rigor de las
penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal anterior a la Ilustración. - Como primer paso desaparecieron las penas
corporales, reemplazándolas por penas privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida en muchos
países. Actualmente se observa una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la
multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. También se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos. - Se
funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el principio moral del respeto a la persona humana, cuyo
valor impone un limite a la calidad y cantidad de las penas. “…sirve para fundar la legitimidad del Estado únicamente en las
funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que
tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel
de los mismos delincuentes”.
9.2- Personalidad - Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro. - Es fruto de una larga
evolución del derecho penal, que llevo a superar el principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los
miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. - El principio de personalidad excluye toda
posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto. Se haya la base de este principio, en el
artículo 119 de la C.N., que tipifica el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la
persona del delincuente.
10- Principio de resocialización - Evitar la marginación de los condenados. Hace preferibles las penas que no impliquen
separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una ejecución de forma tal
que no produzca efectos desocializadores, que lo comunique con el exterior y facilite la reincorporación del reo a la vida en
libertad. - La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad. - Se postula la
importancia de trabajar en un “programa de Readaptación Social Mínimo”, que tiene como eje central el respeto a la dignidad
humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre si
mismo y el mundo que lo rodea. - No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del sujeto, a
fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.- Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le
permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al
sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos.
11- Principio de prohibición de prisión por deudas - Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convención Americana de
Derecho Humanos: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. - Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; y la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
a) Proyecto Tejedor
b) Proyecto de 1881
c) Código de 1886
d) Proyecto de 1891
e) Proyecto de 1906
f) Proyecto de 1917
g) Código Penal de 1921.
1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: de producción y de conocimiento. La fuente, en sentido jurídico, tiene el significado
de origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de producción y de conocimiento:
a) De producción: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurídicas;
b) De conocimiento: alude a la manifestación de dicha voluntad, forma que el derecho objetivo asume en la vida social o donde se
conoce el derecho.
El Estado es su única fuente de producción del derecho penal, ya que dicha facultad solo corresponde en la actualidad al Estado,
quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a través de la ley, la costumbre, el contrato
o la jurisprudencia, aunque dicha afirmación no es válida en lo que respecta al derecho penal, cuya única fuente de conocimiento
es la ley. El principio “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege” restringe el poder estatal de coerción penal al exigirle que
únicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que
ésta conmina en abstracto.
La Costumbre El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la comunidad constituyen la
costumbre, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que
realice un acto expreso de creación. El derecho consuetudinario no es una fuente autónoma, modificatoria o derogatoria de la ley,
pues solo si ésta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la ley, la costumbre puede tener capacidad creadora
de derechos y obligaciones. En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que exigen la
ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento, por lo que no puede dar base a la creación de
tipos delictivo. Los arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del
derecho penal, pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta.
Los Principios Generales del Derecho El Código Civil argentino, en el art. 16 establece: “Si una cuestión civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.” Los
principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como
un medio de interpretación teleológica pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal. La Jurisprudencia En sentido
amplio, se la entiende como las sentencias de los órganos jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido
estricto, como las resoluciones de los mas altos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema
jurídico el carácter de fuente de conocimiento de derecho penal, solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de
sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como
modelos y ser utilizados par resolver casos semejantes en igual sentido.
La interpretación de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto
sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro. En nuestro
sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la función legislativa que es la exclusiva fuente de la predicción de la ley penal. El
control difuso de la C.N. reconoces a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de
invalidad tales disposiciones en relación al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como creación de normas
penales.
Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestión jurídica, emanados de distintos tribunales, se ha propugnado la necesidad
de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a través de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un
sector de la doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad, implica
la creación de una norma general que establece la interpretación vinculante de un tipo delictivo, en relación a conductas no
comprendidas en caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver situaciones fácticas
semejantes. NUÑEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto del régimen interno de las
cámaras, porque se le reconoce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre
todas las personas y hechos jurídicos.
La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el
desarrollo de la interpretaron de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor científico y su
fuerza moral. La Analogía En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que s ele permite tanto la
interpretación extensiva como la interpretación analógica ordenada por la misma ley penal.-
Analogía legal, el art. 16 Código Civil la reconoce como fuente para solucionar las lagunas del derecho, sería suplantar la
voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia penal éste nunca puede crear una norma copiando otra.-
Analogía jurídica, importaría una verdadera creación del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han
sido reguladas expresa ni implícitamente en la ley punitiva.-
Analogía in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punición definida
taxativamente por la ley penal.-
Analogía in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o mejorar la situación del interesado.
La ley penal es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado, que tiene por objeto establecer los principios
que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilícitos y exigir las respectivas penas o las medidas de
seguridad para los partícipes de éstos.
Elementos de la ley penal A la realización del supuesto de hecho o “precepto”, se asocia una determinada consecuencia jurídica
o “sanción”. La ley penal indica en cada tipo que conducta esta prohibida u ordenada y amenazada su realización u omisión con
una determinada consecuencia jurídica negativa para su autor. Para poder conocer el contenido total de la norma jurídico-penal, es
preciso relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Código Penal. Caracteres de la ley
penal - Escrita;
- Estricta, debe tener precisión tanto para la descripción del delito, como respecto de la determinación de la pena;
- Exclusiva, sólo ella tiene el monopolio en la creación de los delitos y sus consecuencias jurídicas; - Obligatoria, todos
deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces que deben aplicar la sanción a quienes han delinquido; -
Irrefragable, mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra
ley posterior de igual jerarquía podrá derogarla o modificarla, expresa o implícitamente;
- Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, ésta no puede individualizar a sus destinatarios, como así
tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a
todos los que se encuentren en las mismas circunstancias;
- Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitución;
- Descriptiva de tipos no comunicables entre sí, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante la
analogía con otros preceptos de la ley penal.
El federalismo y la ley penal La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1º la forma federal de Estado. En el
reparto de competencias entre la Nación y las provincias, en el art.121 “las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta constitución al gobierno federal…”. - Legislación emanada del Congreso de la Nación:
a) Leyes penales comunes: Código Penal y leyes complementarias.
b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento por parte de sus destinatarios de las obligaciones
impuestas por dichas leyes.-
Legislación dictada por las legislaturas Provinciales:
a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.)
b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales de policía y de protección de su propia actividad
administrativa.-
c) Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales: se les otorga el ejercicio de poderes locales de policía a través de
ordenanzas que contienen disposiciones represivas.
La ley penal en blanco De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la exigencia de de la
predeterminación legal del delito y la pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir
que los tipos o las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de una decisión libre y
arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuración de
las acciones u omisiones punibles.
MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la consecuencia penal se vincula a la
trasgresión de una orden o prohibición, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas. - Distingue dos formas de ley penal
en blanco:
a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o en otra emanada por el Parlamento;
b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta instancia legislativa, diferente al Parlamento.
NUÑEZ hace las siguientes distinciones:
a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislación, uno de determinación genérica y otro de creación específica
da la conducta punible por la instancia legal complementaria;
b) En sentido impropio: castiga específicamente determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley,
sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones.
Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias:
a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible;
b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con
precisión los contornos. Las leyes penales en blanco al revés, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que
solo existe un reenvío a otra ley en lo relativo a la pena.
Los denominados tipos abiertos WELZEL, sostiene que “una considerable restricción surge el principio de la determinabilidad
legal de la punibilidad de los tipos abiertos,…, en ellos solo una parte del tipo esta legalmente descrito, mientras que la otra parte
debe ser construida por el juez mediante complementación del tipo”. En los tipos abiertos la tarea complementaria es realizada
mediante la jurisprudencia, que según ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal. “Los tipos abiertos son aquellos
en los que el contenido propio tiene que ser llenado por apreciaciones”. Ejemplo: los “delitos culposos” donde la ley penal se
limita a la forma genérica a la “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de
los deberes de su cargo”, sin describir específicamente la conducta prohibida, razón por la cual, el juez deberá determinar en cada
caso particular si el comportamiento de imputado infringió o no el deber objetivo de cuidado.
La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo La Constitución Nacional prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor
del Poder Ejecutivo y la emisión por éste de disposiciones de carácter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello
resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. El Poder Legislativo no puede válidamente delegar
en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus
consecuencias jurídicas, porque ello importaría atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables.
Los decretos de necesidad y urgencia NUÑEZ se refería a esto cuando el “decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder
Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en nuestro régimen carece de validez como ley, salvo
que su aprobación ulterior por el Poder Legislativo le dé ese carácter”.
En la Constitución de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto: “Solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir con los tramites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, (y
no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos), podrá dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
a) “Teoría de las normas” de BINDING Se debe distinguir la norma (ordena o prohíbe determinada conducta) de la ley penal
(describe en su precepto la acción o la omisión y establece en su sanción la pena). El delincuente cumple la ley, porque su
conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por el es la norma, y pertenece al derecho público
general.
b) “Teoría monista” de los imperativos Considera a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinación, la norma
es un imperativo que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que están obligados a cumplirlo.
c) “Teoría dualista” elaborada por MEZGER Quien distinguió: - “Una norma objetiva de valoración” del derecho que materializa
esa ordenación objetiva de la vida; - “Una norma subjetiva de determinación” que se deduce de aquella norma y que se dirige al
individuo y le dice lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración.
d) “Teoría pura del derecho” de HANS KELSEN Esta en contra de la teoría de las normas, sostiene que todas las normas jurídicas
tienen la misma estructura y que su esencia es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento,
motivo por el cual carece de sentido la distinción entre norma y ley penal postulada por BINDING. KELSEN introduce la coacción
o sanción como elemento decisivo de la norma como juicio hipotético. Distingue entre: - Norma primaria: que establece la
relación entre el hecho ilícito y la sanción; - Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La
crítica a esta concepción indica que su entendimiento de la pena como prevención general puede conducir a un derecho penal
autoritario. La adhesión a alguna de las concepciones sobre la norma jurídico-penal depende de la orientación que se adopte en
materia de teoría de la pena. Estructura Según su estructura lógica, las leyes penales pueden ser: - Leyes penales Completas: las
que contienen ambos elementos constitutivos, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica (sanción); - Leyes
penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos constitutivos. Para algunos pueden tener dos clases:
a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sanción, pero la descripción de la conducta esta enunciada remitiendo a otra
ley;
b) Meramente preceptivas: contienen únicamente el precepto, cuya sanción se encuentra en otra ley.
Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se completa reuniendo diversas disposiciones de leyes. Otros autores, como
LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en:
a) Aclaratorias: sirven para determinar más concretamente el supuesto de hecho;
b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurídica, al exceptuar de su aplicación cierto grupo de casos;
c) Remisivas: envían en relación a un elemento del supuesto de hecho o en relación con la consecuencia jurídica, a otra norma.
Contenido Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como
instrumento de control social:
- Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represión justa y racionalmente adecuada;
- Definición de los distintos tipos delictivos;
- Determinación de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad;
- Previsión de las medidas de seguridad, que representan otra consecuencia del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en
la peligrosidad delictual del sujeto activo.
Destinatarios - ¿A quiénes se dirige? Según la teoría de BINDING las normas se dirigen a los individuos que deben abstenerse de
los comportamientos prohibidos. A partir de esto, las soluciones a esta pregunta se dividen en dos posiciones:
a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que la sanción va destinada al juez que debe
aplicarla, derivada de la tesis monista.
b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que componen la sociedad que la sufrirán si delinquen y a
los órganos estatales que deben imponerla en cada caso concreto. –
¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a un sector de ellos? También ha sido respondida de dos maneras:
a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, por BINDING.
b) No existe razón para la exclusión de los inimputables, que podrán ser sometidos a una medida de seguridad. El derecho penal
se dirige a todos los miembros de la comunidad. “Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben
ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones del derecho, como los órganos estatales encargados del ejercicio de las
acciones penales y de la aplicación de las penas o medidas de seguridad.
Norma primaria y secundaria. De valorización y determinación - Norma primaria, dirigidas a los ciudadanos a quienes
prohíben la realización de ciertas acciones, cuya violación determina antijuridicidad de la conducta. Tiene una doble naturaleza
valorativa y determinativa; - Norma secundaria, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales en caso de
que se cometan delitos. Carácter imperativo, que confluyen en la responsabilidad personal. MIR PUIG, dice que la norma
jurídico-penal cumple una función de enlace entre delito y pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a más de
una norma jurídica. Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Código Penal, cada uno de los cuales contiene las dos
clases de normas: primarias y secundarias. Siguiendo a ROXIN, entendemos que las normas primarias junto al carácter imperativo
propio de la norma de determinación, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer,
admiten la presencia de una norma de valoración.
Concepto La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para aplicarla a un caso concreto de
la vida real. Se trata de una operación lógico-jurídica de carácter sistemático.
a) Operación lógica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosófica.
b) Operación jurídica: sobre la base de la lógica, se buscan conceptos jurídicos.
c) Carácter sistemático: tal operación debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurídico.
La interpretación judicial abarca dos momentos:
a) La intelección, su “sentido”, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposición legal;
b) La subsunción, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: “la división de poderes”, donde se prohíbe al juez la
creación del derecho, limitándolo a la función de aplicarlo para evitar arbitrariedades. La ley es una norma general y abstracta que
expresa una voluntad que el juez debe desentrañar para hacerla efectiva. El contenido de la ley penal solo puede ser explicitado
mediante la interpretación judicial, lo que no se opone a la necesidad de la predeterminación legal del hecho punible y de la pena,
derivada del principio de legalidad del art. 18 C.N.
Objeto: La interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando se trata
de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo es determinar el sentido actual de la ley.
Las normas deben interpretase progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real,
pues no existe una interpretación definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho legislado tal como este
rige en el momento de su aplicación.
Métodos a) punto inicial, “procedimiento gramatical” que procura desentrañar su sentido según los significados de los vocablos
que emplea y su ordenamiento. El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulación que es rellenado y
concretado por el juez. El juez efectúa dentro de ese marco la interpretación, considerando el significado literal más próximo, la
concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley. Según ROXIN, la labor dogmático-
penal es la concreción del marco de la regulación legal, y en la elaboración creadora de las finalidades legislativas ella misma es
política criminal revestida del manto de la dogmática. El derecho como es y el derecho como debería ser no son aspectos
contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente como derecho vigente supone el resultado de la
ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador El dogmático (científico o juez) debe
argumentar político-criminalmente como el legislador; tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del
derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan problemas derivados del uso del lenguaje en
muchas hipótesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de distintas significaciones (ambigüedad), o la dificultad de
determinar con precisión el alcance de ciertos términos. En diferentes oportunidades el legislador emplea terminología técnica
atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros sectores del derecho (como el bien jurídico de propiedad
tutelado contra el hurto o el robo en nuestro C.P., con una concepción distinta que en el C.C.)
b) Otros procedimientos, cuando existen plurales sentidos posibles, la decisión de cuales el texto legal depende de otros criterios
interpretativos: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico-éticos, histórico, comparativo. En consecuencia, el
enfoque del modelo multidimencional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientación crítica, mediante el
ingreso de elaboraciones de otros campos del saber:- La política criminal como disciplina que busca configurar el derecho penal
de la forma más eficaz para cumplir su función de protección de bienes jurídicos individuales y sociales; - La criminología como
ciencia empírica que estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del delincuente, la de la victima y el
control social del comportamiento desviado.
Límites Los principios de legalidad y reserva penal imponen límites infranqueables a la interpretación judicial en materia penal,
el más significativo es la prohibición de recurrir a la analogía en perjuicio del imputado. Según ROXIN, el intérprete debe
argumentar político-criminalmente como el legislador, pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmática
tiene que ejercer política criminal dentro de los límites de la interpretación. Por ello choca en la interpretación del derecho vigente
en dos barreras:
a) No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas;
b) No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. El principio in dubio pro reo NUÑEZ
concluye sosteniendo que “la restricción interpretativa por duda no solo opera para evitar la interpretación analógica de la ley
penal o su extensión interpretativa más allá del marco real del hecho, sino, también, en la situación de incertidumbre del ánimo
sobre la pena referible a él”. Para no condenar a alguien sin tener la certeza de que a cometido el delito.
1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ. Principio general: aplicación de la ley vigente al momento de comisión del
delito. Concepto
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es el “tempus regit actus”, es decir rige la ley que estaba
vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Éste principio se deriva del principio de legalidad, que exige por
imposición de una sanción penal, la existencia de una ley previa que determina el hecho punible, la sanción y las consecuencias
accesorias del delito, ello en virtud de que “solo si una conducta esta previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la
realiza incurre en responsabilidad. El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la
materialización de su voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley penal
más benigna, retroactividad y ultraactividad. El momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y el
permanente La validez temporal exige determinar cual es el momento de comisión del delito, a los fines de establecer cual era la
ley vigente en ese momento y la aplicable al caso. La doctrina dominante sostiene que deberán tenerse en cuenta:
- Tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción;
- Tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida.
La determinación del momento de comisión del delito, plantea una problemática:
- Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se extienden en el tiempo;
- Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por él.
En estos supuestos, determinar cual es el momento de comisión del delito adquiere especial relevancia en el caso de que mientras
se están cometiendo los hechos se presente una sucesión de leyes penales. Según ROXIN, se aplicará la ley vigente en el momento
de terminación del hecho.
Diferentes posturas:
a) La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su actividad delictiva.
FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la le nueva mas desfavorable, si el sujeto persistió en su conducta punible;
b) La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley más benigna. BALESTRA, afirma que la aplicación de la ley mas
benigna “cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación, y aun en los delitos
permanentes y continuos”.
Principio de excepción: retroactividad y ultraactividad El principio general de la aplicación de la ley vigente al momento de la
comisión del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal, que es la aplicación de la ley fuera de su
período normal de vida legislativa. - La retroactividad, autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su
entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. “Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a
la que regia en el momento de la comisión del hecho”. – La ultraactividad, permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del
delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la
regulación del hecho aun después de su derogación. Estas excepciones tienen fundamento político-social, dado que carece de
sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas
aparece como desproporcionada. En la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporan distintos documentos
internacionales con jerarquía constitucional, los que consagran la garantía de la retroactividad y ultraactividad de la ley penal más
benigna.
Hipótesis Ésta cuestión se plantea siempre que entre el momento de la comisión del hecho y la extinción de la pena, han regido
sucesivamente en relación a él, dos o mas leyes penales. El problema de la sucesión de leyes penales en el tiempo abarca el
período comprendido entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena, dándose así distintas
hipótesis:
- Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía.
- Que desincrimine una conducta que era considerada delito.
- Que agrave o disminuya la especie o escala penal de una figura ya existente.
- Que exija más o menos requisitos, para la configuración de la figura delictiva.
- Que exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción.
En el caso que se de alguna de éstas hipótesis, hay que determinar cuál de las leyes en juego es la mas benigna.
La ley penal más benigna. Su determinación No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de
una ley sobre otra, sino que deberá ser el juez quien determine que ley aplicar en cada caso en particular, quien deberá tener en
cuenta: las penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general,
como la prescripción, la causas de justificación, las causas de inculpabilidad, etc. Existen casos en los cuales no es tan simple
determinar cual es la ley más benigna, puede suceder que una ley sea parcialmente más grave que la otra y más benigna en otro
aspecto. Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables de las dos leyes, sino que tiene que
aplicar una sola ley; de otra manera, estaría construyendo una nueva ley, lo cual esta prohibido por tratarse de una facultad
reservada al legislador. La única excepción que tiene este principio que prohíbe la combinación de leyes penales, esta establecida
en el art. 3 del C.P.: él computo de la prisión preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley
expresamente lo esta autorizando.
El concepto de “benignidad” que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas
de justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripción de la acción penal y de la pena. La ley posterior más benigna es tal
por otros aspectos penales diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación retroactiva no queda impuesto por los
Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna. Concepto de la expresión “ley” en el Código Penal, en el Pacto de San
José de Costa Rica y en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos La doctrina y la jurisprudencia se plantean
interrogantes sobre si la expresión “ley” utilizada en las normas bajo el análisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el
tiempo, ó también se deberán tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras
áreas del derecho. Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura típica de una ley penal anterior, se
debe tener o no por incorporada esta ley dentro de ley penal mas benigna. Lo anterior ha conducido a expresar que una
modificación de una ley extra penal (leyes civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma
penal, no queda comprendida en el principio de retroactividad e la ley penal más benigna.
En principio la variación de una norma de carácter extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que
altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de ley penal más benigna; caso contrario, si se
trata de una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminación, no debe aplicarse. La Corte Suprema ha
expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que
constituye una hipótesis de ley más benigna, cuando revela una nueva orientación en la materia, con el consiguiente cambio de
criterio en cuanto a la incriminación de los hechos considerados punibles. En cambio, rechazó la aplicación de este criterio,
cuando no se produce modificación alguna en la norma penal implicada.
Ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, la cosa juzgada Las excepciones al
principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el período entre la comisión del hecho y la extinción de la condena.
Ello implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior más benigna. La sentencia firme es
aquella resolución, que por haberse agotado las vías recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnación
pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada.
- Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificación de una sentencia
firme.
- Otros sostienen que la retroactividad de la ley penal mas benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el
cumplimiento de la condena o hasta que se extingan todos los efectos de ésta. “Si durante la condena se dictare una ley mas
benigna, la pena se limitará a establecida por esa ley”.
Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario
diferenciar los objetivos que persiguen en cada caso:
- Curativas y educativas: si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase,
esta medida se aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo. Se parte de la hipótesis de que la nueva ley
recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperación o
educación.
- Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la
ley penal mas benigna.
El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del
reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la norma penal
para todas las personas por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, “Ninguno de
los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador”. Es una excepción al postulado de validez general del derecho penal con relación a las
personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la función que desempeña. –
- Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o
calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra forma de
expresarse, durante la actividad funcional de los mismos
- Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que solo beneficia al autor del delito y no a los cómplices e
instigadores. La libertad de opinión es la base misma del régimen democrático.
- Características:
a) Absoluta, para proteger la función y no a la persona del legislador. Excepto en los casos de traición a la patria del art. 29 C.N.
b) Permanente, protege las conductas desde el inicio hasta la finalización del mandato legislativo, pero lo hace indefinidamente
hacia el futuro.
- Alcances:
a) Legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores);
b) Los candidatos a legisladores de Córdoba;
c) Los convencionales constituyentes nacionales y provinciales;
d) Los defensores del pueblo de la Nación y de la provincia;
e) El gobernador y vicegobernador de Córdoba y los candidatos a esos cargos;
f) Los ministros de la provincia de Córdoba. Inmunidades diplomáticas
Éstas no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal con relación a las personas.
Si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus
tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del país de origen. Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de
validez espacial. Solo benefician:
a) a los jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y demás integrantes que lo acompañan,
y
b) al personal diplomático de diferente jerarquía (embajadores, ministros, cónsules, extranjeros, agentes diplomáticos, personas
que componen la legación).
Su justificación se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideración entre los Estados, asegurando las
máximas garantías para el más eficaz cumplimiento de sus funciones. Inmunidades de índole procesal Son obstáculos
constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, un miembro del Poder
Ejecutivo o del Poder Judicial.
Su objetivo es la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de tales poderes frente a eventuales injerencias
judiciales infundadas. - Inmunidad de arresto, ningún senador o diputado puede ser arrestado, excepto de ser sorprendido in
fraganti, en ejecución de algún crimen. (Art. 69 C.N. y 94 Const. Prov.)
- Desafuero, procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un
proceso penal en su contra. (Art. 70 C.N.) - Juicio político, procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder
ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a proceso judicial. (Art. 53, 59 y 60
C.N. y 119 Const. Prov.)
- Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial, procedimiento necesario para remover y posibilita el sometimiento
a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo del
Senado. (Art. 115 C.N. y 159 de la Const. Prov.)