TEORIAS DE LA PENA

1. Introducción

La pena no solo es uno de los elementos más característicos de la ley penal, sino también, se trata del
elemento más tradicional, puesto que su origen se remonta históricamente a los inicios del hombre
viviendo en sociedad y aplicando consuetudinariamente una sanción como forma de control social. Hoy
en día, la pena sigue siendo un mecanismo de control social que se encuentra regulado dentro del
ordenamiento jurídico en materia penal, cuya regulación resulta indispensable para mantener las
condiciones de vida mínimas que permitan la convivencia pacífica en sociedad.

Sin la pena, la convivencia en sociedad sería imposible, su justificación no es una cuestión religiosa ni
filosófica, sino una amarga necesidad. En realidad, toda concepción de la pena es, necesariamente, una
concepción del derecho penal, de su función y del modo de cumplir esa función. Por ello, cualquier rol
que señale el Estado para la pena, lo señala también para el derecho penal, siendo esta la razón que
justifica la existencia de una estrecha relación entre las funciones del derecho penal y las teorías de la
pena, ya que toda teoría de la pena es una función que debe cumplir el derecho penal. (Bacigalupo,
1998, p. 7)

Para establecer los limites a la aplicación de la pena por parte del ius puniendi, la doctrina ha
desarrollado diferentes teorías respecto de esta.

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2. Teorías absolutas de la pena

Históricamente la retribución fue una reacción frente al delito, se consideraba que el mal no debe quedar
sin castigo y que el autor de un actuar prohibido debía encontrar en este su merecido (Mir Puig, 2004, p.
87)

Estas teorías reciben la denominación de absolutas en razón a que apelan a la restitución de valores
absolutos, como lo es la justicia, es así, que consideran a este valor como el único que otorga sentido y
fundamento a la pena. Por ello, en aras de restablecer la justicia, la pena es concebida simplemente
como una retribución a imponer frente al delito cometido, lo que se traduce en ocasionarle un mal a un
individuo que compense el mal que ha causado libremente, equilibrándose así la culpabilidad del autor.
(Jescheck, 2002, p.75)

Las bases ideológicas de las teorías absolutas residen en el reconocimiento del Estado como valedor de
la justicia terrenal y esencia de los valores morales. Estas ideas de retribución descansan sobre tres
presupuestos esenciales:

i) La potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena.

ii) La necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser mediad según la gravedad del injusto
cometido.

iii) La necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.

De manera que la pena, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y por la colectividad.
(Cabrera, 2010)

2.1 Crítica a las teorías absolutas

Como crítica a las teorías absolutas se alega que el restablecimiento de justicia como conducta moral no
es tarea del Estado, puesto que la mayoría de los ilícitos cometidos quedan sin castigar, debido a que,
en razones de mantener la convivencia pacífica y segura para la sociedad. La ley penal admite
determinados supuestos en los cuales la pena no es impuesta efectivamente, puesto que también se
puede suspender su ejecución, siendo este un claro ejemplo de que la ejecución de la pena resulta en
una medida de última aplicación y no en una medida que bien podría compararse con la ley del talión.

3. Teorías relativas de la pena

Estas teorías adoptan una posición antagónica respecto de las teorías absolutas, puesto que no
contemplan la pena como un medio para la realización de la justicia sobre la tierra, sino que sirve
exclusivamente para la protección de la sociedad con la finalidad de evitar acciones punibles futuras tal y
como dijo Protágoras:

Quien piensa en castigar de modo razonable, no lo hace por el injusto ya cometido…sino con la voluntad
futura de que ni el autor mismo vuelva a cometer el injusto, ni tampoco los demás que ven cómo aquél
es castigado

Nos damos cuenta de que el hecho delictivo no es el fundamento de la pena, como lo señalado en las
teorías absolutas, sino son el motivo del castigo. Por tanto nos permiten explicar la necesidad de la
intervención estatal y el modo de obrar de la pena ante la protección social. (Cerezo,2003, p.22)

La idea de prevención parte de tres presupuestos esenciales:

i) Posibilidad de un pronóstico suficientemente cierto del futuro comportamiento del sujeto.

ii) Que la pena adecuada con exactitud a la peligrosidad del sujeto de manera que sea posible le éxito de
la prevención.

iii) La propensión a la criminalidad puede ser atacada (tanto en jóvenes como adultos) mediante los
elementos pedagógicos de aseguramiento y, en especial del trabajo pedagógico social de la pena que se
debe realizar de la ejecución penal (Jescheck,2002,p. 73)

A esto se le suma la clasificación establecida por FEUERBACH pero posteriormente fue LIZST quien
finalmente terminó de divulgarla en su versión moderna. Esto es, la prevención operaria sobre la
colectividad (prevención general) y de la prevención en relación al infractor (prevención especial).
(Ibidem)

3.1 Prevención general

Recibe esta denominación en razón de que se trata de una prevención que no actúa frente al delincuente
sino frente a la colectividad, ya que, al intimidar al delincuente con la ejecución de la pena, esta actúa
como un instrumento educador en las conciencias jurídicas de las personas previniendo así el delito.

Esta prevención opera en un primer momento con la amenaza que supone la imposición de la pena
contenida en la ley, esto por su fuerza de advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos
delincuenciales valiéndose del sufrimiento del delincuente para producir una intimidación generalizada.
(Peñaranda, 2001, pp. 418)

Esta teoría fue merecedora de las siguientes críticas denunciadas por Roxin:

1) La falta de un límite determinado que nos permita establecer la medida de las penas y así evitar
contradecir los principios básicos de un Estado de Derecho.

2) La teoría de la prevención general cae en la utilización del miedo como forma de control social, con lo
cual se entra en el estado del terror y en la transformación de los individuos en animales o en la
suposición de que el hombre posee una racionalidad absoluta que le permita sopesar los costos y
consecuencias de su accionar antes de cometer un delito, lo que no siempre transcurre en la mente de
aquél que se encuentra momentos antes de infringir la ley penal convirtiéndose este postulado en una
ficción del libre albedrío.

3) Tiene defectos ético-sociales, al momento de buscar que se sufra penas elevadas solo para que
produzca efectos en los demás, atentando así contra la dignidad de la persona humana, rebaja al
hombre a la pura condición de instrumento al servicio de una política penal, degradando el respeto a su
dignidad y haciéndole sufrir un castigo cuya gravedad o duración no se funda en el mal causado por él,
sino por algo ajeno a su delito: el deseo de que otros no lo quieran imitar, finalmente carece de
fundamentos político-criminales que sustenten los alcances y efectos de este tipo de prevención general
(Roxin, 1976, p.19)

3.1.1 Prevención general negativa

Esta forma de prevención general supone que cuanto más grave sea la amenaza, más fuerte será el
efecto intimidatorio, sin embargo, adoptar esta postura conlleva a una inadecuada exageración de la
pena y a un sistema de terror estatal, la exageración de esta postura llevada al extremo conllevaría
modificar las penas hasta incluso la pena de muerte. La imposición de penas más graves no se traduce
en disuasión efectiva, prueba de ello es que los delitos se siguen cometiendo. (Zaffaroni,2000, p.56)

Este postulado radica en que la función del Estado es evitar que se produzcan lesiones jurídicas. Por
eso, requiere de instituciones que no sólo puedan basarse en la utilización de la coerción física, sino que,
junto a ella, debe haber otro tipo de coerción que se anticipe a la consumación de la lesión jurídica.
Indica que sólo, en tal caso, se puede hablar de una coacción psicológica. Y que, a través de esta, se
frenen los impulsos de los ciudadanos hacia la comisión del delito. Jescheck cita a Feuerbach quien
señala que «la conminación de la pena en la ley» tiene por objeto la intimidación de todos, como posibles
protagonistas de lesiones jurídicas, y encuentra en ella a la prevención general a través de la coacción
psicológica (Jescheck, 2002, p.78)

3.1.2 Prevención general positiva

Al ser una forma de prevención general, se encuentra dirigida hacia la colectividad pero su diferenciación
respecto de la negativa, radica en la búsqueda de generar fidelidad e interés en la colectividad sobre las
penas contenidas en la sentencia, reforzando la confianza en el sistema social y particularmente en el
sistema penal (Zaffaroni, 2000, p.57)

Esta forma de prevención cumple una función comunicativa de los valores jurídicos motivando a la
ciudadanía; no a través del miedo, sino a través del derecho, contribuyendo así al aprendizaje social, por
tanto, la pena ejercitaría la confianza en la norma, de manera que el ciudadano aprenda a considerar a la
conducta infractora de la norma como una alternativa a no tomar. Se trata de reforzar simbólicamente la
internalización de valores ético-sociales a los que no han delinquido para así conservar, mantener y
fortalecerlos; para ello, pretende que el poder estatal refuerce tales valores mediante el castigo ante sus
correspondientes violaciones (Ibidem)

3.2 Prevención especial

Esta teoría no se encuentra dirigida al hecho delictivo, sino que, está dirigida al autor del hecho ilícito,
por ello, esta no se evidencia en el momento de la conminación legal como ocurre en la prevención
general, sino que, actúa en el momento de la imposición y ejecución de las penas.

Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a cometer nuevos
delitos. Esto lo logrará por diferentes vías, tomando en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. La
idea de prevención se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la
función de ser un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos teniendo como límite a su
actuación la evaluación del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralización,
corrección o reeducación del delincuente (Ortiz, 1993, p.129)

3.3 Críticas a las teorías relativas

Esta teoría preventiva ha recibido las siguientes críticas:

1) La exageración de la prevención especial puede hacer del delincuente un objeto, una especie de
«conejillo de indias» aplicándole medidas o tratamientos que vayan contra su voluntad o contra su
dignidad como persona, como por ejemplo: trabajos forzados, tratamiento esterilizador o mediatizando la
concesión de determinados beneficios como la libertad condicional con criterios muy especiales,
equiparándolo como a un enfermo que depende de los tratamientos que el Estado le debe dar; así, la
prevención especial puede constituirse como instrumento de graves violaciones de los derechos
humanos.

2) Es absolutamente indemostrable el presupuesto de la peligrosidad del delincuente que utilizan estas

teorías, además conducen a sancionar a la persona-delincuente no por el delito sino por especiales
características de su personalidad, destruyendo así el principio de proporcionalidad entre delito y pena.

3) Es evidente que tampoco la prevención especial logra legitimar la función punitiva estatal. Así, la
pena, entendida en su sentido preventivo especial, no siempre tiene que ser necesariamente impuesta,
ello ante determinados supuestos, en algunos casos resulta imposible (delincuentes habituales que a
veces no pueden ser resocializados).

4) En un Estado democrático, la resocialización nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado;
En la práctica penitenciaria, el cumplimiento de los fines preventivo-especiales requiere considerables
recursos para el tratamiento del delincuente, problema que es difícil aun en países de gran desarrollo,
como es el caso de las cárceles de lujo en España. (Mir Puig, 2004, p.97)

3.2.1 Prevención especial positiva

Asigna a la pena la función reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la sociedad,

ubicando al hombre no como un instrumento, sino como una finalidad de la pena en la búsqueda de su
corrección. Busca dar vital importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos
interdisciplinarios de tratamiento pasen a primer plano como encargados de llevar a cabo la política
penitenciaria, designándose a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona humana para llegar
al progreso ético de la sociedad y de la humanidad. (Zaffaroni,2000, p.54)

3.2.2 Prevención especial negativa

La prevención especial negativa otorga a la pena la función de mantener alejado al delincuente de las
demás personas, y así mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante el
internamiento asegurativo tendente a su neutralización. Se le denomina también «prevención
neutralizante», ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos, para esta forma de
prevención especial, la única manera de evitar la producción de delitos es a través del alejamiento del
condenado, rompiendo así con uno de los principios básicos del Derecho Penal, que es el principio de
igualdad, aproximándonos a un estado totalitario (Ortiz, pp. 43-44)

4. Teorías mixtas o unitarias

Denominadas también teorías de la unión, intentan situarse entre las teorías absolutas y relativas,
naturalmente no a través de la simple suma de sus ideas básicas y contradictorias, sino por medio de
una reflexión práctica que permita a la pena desarrollar la totalidad de sus funciones en su aplicación real
frente a la persona interesada y a la colectividad; lo que ayudaría a resolver la problemática que surgiría
al existir una contraposición entre teorías, debiendo darse preferencia no a lo doctrinario, sino a lo
existente dentro de cada caso en concreto. Así pues, se aúnan la prevención general y la retribución en
la experiencia de que sólo una pena justa y adecuada a la culpabilidad disuade y educa en un sentido
social-pedagógico, unificando la prevención con la resocialización. (Jescheck, 2002, p.112)

Respecto a estas teorías, Roxin considera que es necesario conservar los aspectos acertados de cada
teoría antecesora (represiva y preventiva), y que estas deben aplicarse durante las tres fases que el
Derecho Penal emplea su enfrentamiento con el individuo: i) conminación, ii) aplicación judicial y iii) eje-
cución de la pena; señala que las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a la protección
de la libertad individual y a un orden social que está a su servicio. (Roxin, 2001, p. 95)

4.1 Críticas a las teorías mixtas

A pesar de que hoy en día en la legislación comparada la influencia de estas teorías es dominante, en la
actualidad, las críticas que se le realizan a estas teorías consisten:

1) Estas teorías sólo se tratan de combinaciones entre la represión y la prevención sin el aporte de
alguna novedad.

2) En la práctica resulta difícil su integración debido a que se manejan diferentes políticas criminales,
encontrando muchas veces en la redacción de las normas penales una tendencia exagerada a favor de
alguna de las dos teorías que pretende unificar, lo que llevaría al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la
incoherencia. (Zaffaroni, 2000, p.68)

5. La pena en el Código Penal peruano

Nuestra Constitución Política de 1993 se inspira en un Estado social y democrático de derecho, por ello,
resulta incompatible con la aplicación de las teorías absolutas de la pena, mas aún, si en el artículo 139,
inciso 22 establece:
El principio del régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad.

Haciendo de esta forma una clara alusión a la resocialización, en este sentido, el Código Penal de 1991
establece en el artículo I del título preliminar:

Este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona
humana y de la sociedad.

Por su parte, el artículo VIII del título preliminar del texto normativo antes citado expresa:

La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho

Así mismo, el artículo IX enuncia lo propio respecto de la pena:

La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora.

5.1 Postura doctrinaria en el Perú

Así las cosas, nuestro código se inscribe en la línea de la teoría de la unión en relación a la función de la
pena; Identificando prevención general en la conminación legal (Artículo I del título preliminar);
retribución en la determinación judicial (Artículo VIII del título preliminar); y prevención especial en la
ejecución penal (Artículo IX del título preliminar) (Bramont, 2000, p. 137)

Sobre las clases de pena establecidas en nuestro ordenamiento jurídico nacional, al amparo del artículo
28 del Código Penal, se reconoce como clases de pena a la privativa de libertad (temporal y cadena
perpetua), a la limitativa de derechos (prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e
inhabilitación) restrictiva de libertad (expatriación y expulsión). (Villavicencio, 2006, p.73)

6. Conclusiones

La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las
condiciones de vida mínimas que permitan un aseguramiento de convivencia pacífica en sociedad.

El fundamento de las teorías absolutas de la pena es equiparable a la primitiva ley del talión y recaen en
mantener la moralidad y restablecer la justicia frente a la comisión de un delito, su adopción por parte de
nuestro ordenamiento jurídico resultaría inconstitucional al amparo del artículo 139 de nuestra
Constitución Política.

Las teorías relativas de la pena en su dimensión general y especial, no contemplan la pena como un
medio para la realización o restablecimiento de la justicia sobre la tierra, sino que sirven exclusivamente
para la protección de la sociedad con la finalidad de evitar la comisión de futuros delitos, ya sea que su
carácter preventivo recaiga sobre la comunidad (prevención general) o sobre el autor del delito
(prevención especial).

Las teorías mixtas o unitarias de la pena apuestan por el binomio de la aplicación del carácter represivo y
preventivo de las penas, recogiendo postulados de ambas teorías, los cuales deben de aplicarse en en
los distintos momentos en los que la pena interactúa con la sociedad y con el autor del delito:
(conminación, determinación y ejecución). La opinión mayoritaria de la doctrina actual, considera que
nuestro ordenamiento jurídico en materia penal se acoge a las teorías mixtas, ello en base a los artículos
mencionados tanto en la Constitución Política como en nuestro Código Penal de 1991.