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» Yuxtaposición local o relación de lugar: implica un mero contacto físico con la cosa, en el
que no interviene para nada la voluntad del sujeto. No existe ni la mínima voluntad para que
el hecho tenga consecuencias jurídicas. No tiene valor jurídico. Puede mediar la apariencia
de acto posesorio pero se trata de una mera relación de lugar, indiferente al derecho, pues
falta toda conciencia del poder sobre la cosa.
» Tenencia: el tenedor tiene la cosa bajo su poder, o sea que ejerce un poder físico sobre ella,
pero reconoce que la propiedad pertenece a otra persona. Presenta varios grados:
a) Simple contacto con la cosa sin poder alguno, aunque existe voluntad en el contacto
(relaciones de hospedaje y hospitalidad).
b) Detentación de la cosa por otro en razón de vínculo de dependencia (servidores de la
posesión).
c) Detentación de la cosa por otro sin derecho personal a tenerla, es decir, sin poder usarla
en su provecho (tenedor desinteresado).
d) Detentación de la cosa por otro con derecho personal a tenerla, es decir a usarla y
gozarla n su beneficio (tenedor interesado).
» Posesión: el poseedor tiene la cosa bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio
de un derecho real. Esta puede ser de distinta categoría:
1) Posesión ilegitima: sin reconocer señorio en otro, pero adquirida sin título o modo
suficiente, no fundada en derecho.
2) Posesión legitima: fundada en un derecho real constituido conforme a las disposiciones
legales.
El art. 1908 expresa: “Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la
tenencia”.
Se opta por llamar relaciones de poder a las relaciones de hecho entre persona y cosa. Se admite la
posesión y la tenencia.
Son distintas las relaciones de hecho que pueden establecerse entre una o más personas y una o
más cosas. Tales relaciones de hecho también son llamadas materiales, posesorias o reales. El
código se inclina por llamarlas relaciones de poder, en lugar de relaciones reales utilizadas
anteriormente. Esto es porque este último es un término demasiado amplio ya que las relaciones
entre una persona y una cosa son infinitas, y que puede ser confundido con el derecho real.
No se deben confundir con las relaciones jurídicas que pueden establecerse entre la persona y la
cosa, ya sea que se apoyen en la existencia de un derecho real o de uno personal.
No obstante ser relaciones de hecho no siempre apoyadas en un vínculo jurídico, se verá que el
ordenamiento jurídico les otorga protección a dichas relaciones en sí mismas.
Las relaciones de poder entonces que pueden establecerse entre la persona y la cosa son las
siguientes:
1) Posesión.
2) Tenencia
3) Servidores de la posesión.
El código no enumera la yuxtaposición local ya que carece de toda voluntariedad, y por lo tanto, de
efectos jurídicos.
Se denomina servidor de la posesión a quien usa una cosa en virtud de una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad (art. 1911).
La posesión es contenido fundamental de la mayoría de los derechos reales, pues sin ella no sería
posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos le atribuyen a su titular.
La posesión tiene el efecto de determinar quién es el actor y quien el demandado en los conflictos
entre quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesión de esta.
En segundo lugar, incide en la distribución de la carga de la prueba ya que, en caso de insuficiencia
de ella, determinara la victoria del poseedor sobre el pretendido propietario.
La posesión posibilita, por si sola o unida a otros elementos, la adquisición de derechos reales.
En materia de cosas muebles, no robadas ni perdidas, unida a la buena fe, crea la presunción de
propiedad. Siendo robadas o perdidas, mediando también la buena fe y el tiempo, posibilita su
adquisición por prescripción.
En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar también a la adquisición por prescripción
(usucapión).
Pero donde se encuentra su aspecto más interesante es en que el derecho le otorga protección, no
solo por vía de acciones judiciales, sino también estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial.
Concepto de posesión.
Existe posesión cuando una persona por sí o por medio de otra ejerce un poder de hecho sobre una
cosa (corpus), comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no (art. 1909). Es decir que
tiene el animus domini y lo exterioriza.
Posesión significa “estar establecido”, y hace referencia a ser el amo, señor o jefe de una cosa. En
definitiva, es un poder que ejerce una persona sobre una cosa.
El art. 1909 nos dice que habrá posesión cuando se ejerza un poder de hecho sobre la cosa,
comportándose como titular de un derecho real aunque no lo sea.
El CV establecía que había posesión si la persona tenía, además del corpus, la “intención” de
someter la cosa al ejercicio de un derecho real como si fuera su dueño. En cambio, el CCC
establece que se debe ejercer el poder sobre la cosa, es decir que se debe evidenciar mediante
actos posesorios exteriorizables en forma material.
Concepto de tenencia.
Existe tenencia cuando una persona, por si o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una
cosa (tiene el corpus), y se comporta como representante del poseedor (art. 1910). En este caso
falta el animus domini. Posee a nombre de otro.
Quien tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la
cosa (y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre
un derecho).
Elementos.
El codificador reúne dos elementos:
- Corpus: implica tener la cosa bajo poder propio, tener efectivamente la cosa, ejercer actos
de dominio sobre ella. El CCC alude a esto cuando dice que una persona tenga “un poder
de hecho sobre una cosa” (art. 1909). Es el elemento objetivo o material que representa la
idea de poder efectivo sobre la cosa.
- Animus: implica comportarse como el dueño de la cosa. Se trata del elemento voluntario
dado por el propósito con que se tiene la cosa. En el art. 1909 hace referencia al poseedor
como el que se comporta “como titular de un derecho real, lo sea o no” y en el art. 1910 al
tenedor como el que “se comporta como representante del poseedor”. Es el elemento que
diferencia la posesión de la tenencia: el que tiene la cosa para sí es poseedor, el que la
tiene para otro es tenedor.
Nuestro código sigue la teoría de Savigny con sus dos elementos: el corpus y el animus domini
exteriorizado. Es decir que el que tiene la cosa en su poder no reconoce en otro un señorio superior.
Teoría subjetiva.
Para Savigny los elementos de la posesión son dos: corpus y animus domini.
El corpus, que es el elemento material u objetivo, consiste para este autor en la posibilidad de hacer
de la cosa lo que se quiera y de defenderla de toda injerencia extraña. Sin embargo, no es
indispensable que exista un contacto físico con la cosa. Para que exista el corpus, basta con que
tenga en cada momento la posibilidad de disponer materialmente de la cosa. Además, no es
suficiente la detención de la cosa, sino que es necesario querer detentarla. Este comportamiento
volitivo, el discernimiento, se encuentra ínsito en el corpus.
En cuanto al animus domini, que es el elemento subjetivo, consiste en la intención de ejercer el
derecho de propiedad. Pero la persona que detenta la cosa puede tener esa intención de dos
maneras diferentes:
a) Si tiene la intención de ejercer el derecho de propiedad de otro, no hay posesión (mero
detentor).
b) Si tiene el ánimo de ejercer el derecho de propiedad para sí, hay posesión, ya que tiene
animus domini.
En consecuencia, es poseedor el que ejerce de hecho un señorio sobre la cosa.
En conclusión, según Savigny, para que haya posesión debe existir el corpus y el animus domini;
cuando este ultimo falta, solo habrá tenencia. El elemento material u objetivo es común en amabas;
el elemento intencional o subjetivo es el que marca el criterio de diferenciación.
Teoría objetiva.
Ihering critica la teoría de Savigny calificándola de subjetiva. Expone su propia teoría, que denomina
objetiva.
Centra su principal ataque en el elemento intencional, o sea el animus domini, cuya prueba, a su
juicio, resulta poco menos que imposible, por tratarse de un componente psicológico.
La distinción entre la posesión y la tenencia no se encuentra en la voluntad de poseer, que es
exactamente la misma en el poseedor y en el tenedor. Lo que marca la diferencia entre una y otra es
la ley, la voluntad del legislador que quita a ciertas relaciones los efectos de la posesión. Por lo que,
la posesión debe ser la regla. Siempre que una persona tiene una cosa bajo su poder, corresponde
protegerla legalmente. Solo por excepción, el derecho la priva de defensa: hay entonces tenencia.
Para este autor los elementos de la relación posesoria son los mismos: corpus y animus.
En cuanto al corpus, dice que no consiste en la posibilidad física de actuar sobre la cosa y de
defenderla de toda injerencia extraña, sino que el corpus aparece como el estado normal externo de
la cosa bajo el que cumple el destino económico de servir a los hombres. Para Ihering, la
determinación del corpus es una cuestión de pura experiencia, de sentido común: en cada caso
habrá que ver si la persona se comporta respecto de la cosa lo haría normalmente el propietario.
En cuanto al animus, es la voluntad necesaria para que la relación posesoria sea tal.
El animus domini, deja de ser el elemento que distingue la posesión de la tenencia, pues en ambos
casos la intención de poseer es la misma, solo que en determinados supuestos la ley niega una
relación posesoria los efectos propios de la posesión.
Para Savigny la posesión por sí misma es un hecho, pero por sus consecuencias se asemeja a un
derecho. En otras palabras, la posesión es un mero hecho que produce consecuencias jurídicas.
Precisamente por tener esa naturaleza es que la posesión es ajena a las reglas que el derecho civil
ha impuesto acerca de la adquisición y de la perdida de los derechos.
Para Ihering la posesión es un derecho. Llega a este resultado partiendo de la noción de derecho
subjetivo, que para él es “un interés jurídicamente protegido”. Como la posesión cuenta con
protección jurídica, concluye entonces que es un derecho.
La posesión es un derecho real, ya que implica la relación inmediata y directa entre el poseedor y la
cosa para este autor.
Vélez decía a través del articulado del código que la posesión es un hecho, pero en diversas notas a
esos artículos sostiene que es un derecho. No obstante, predomina el articulado, y por eso se la
considera como un hecho.
Actualmente el CCC no ha tratado el tema, de manera que la doctrina mayoritaria sigue
considerando que estamos ante un hecho.
La posesión se presenta bajo distintos aspectos, o sea que puede cumplir diferentes funciones, a
saber:
1) Es contenido, exteriorización o modo de ejercicio de la mayoría de los derechos reales, ya
que solo quedan exceptuados la hipoteca y la servidumbre.
2) Es un medio para adquisición de un derecho real: así, por ejemplo, la posesión continuada
durante el tiempo establecido por la ley puede conducir a la adquisición de un derecho real
por usucapión
3) Es fundamento de un derecho: como poder de hecho sobre una cosa, la posesión por si
misma basta para dar lugar a las defensas posesorias.
El sujeto, tanto en la posesión como en la tenencia, puede ser una o varias personas físicas o
jurídicas (art. 1912).
La posesión es exclusiva (art. 1913). Es imposible que dos o más personas tengan, cada una por el
todo, la misma relación de poder sobre una cosa al mismo tiempo.
Se aplica el principio de exclusividad que establece que no puede haber relaciones de poder de la
misma naturaleza obre la misma cosa. Es decir que no pueden concurrir, salvo que sean de distinta
naturaleza.
Ahora bien, puede haber posesiones distintas sobre la misma cosa, como por ejemplo, la posesión
del propietario y la posesión del usufructuario, o del usuario o del titular de una servidumbre.
Coposesión.
Es el caso en donde hay dos o más posesiones iguales pero cada una es sobre una parte indivisa.
Entre los coposeedores, cada uno tiene limitado su derecho sobre la cosa por el derecho de los
demás coposeedores, pero en verdad lo posee en conjunto cada uno por el todo. No se ejerce la
posesión en forma exclusiva sino en conjunto.
El objeto es la cosa determinada, y la relación de poder (posesión o tenencia) puede ejercerse sobre
la totalidad o una parte material de la cosa.
1) Corporalidad: debe ser un objeto material susceptible de valor (cosa). Es decir que un
derecho no puede ser poseído.
2) Exclusividad: hay una sola posesión o tenencia sobre todo el objeto. Puede haber varias si
no son de la misma naturaleza. No pueden coexistir dos posesiones iguales y de la misma
naturaleza sobre la misma cosa.
3) Determinación y existencia actual: el objeto debe estar determinado, caso contrario no podrá
poseerse. Además la posesión no puede recaer sobre cosas futuras.
4) Principalidad: al poseer una cosa e presume la posesión de sus accesorios, ya que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
5) Comercialidad: ya no es un requisito que la cosa este dentro del comercio. Las únicas cosas
fuera del comercio que no son susceptibles de posesión son las que pertenecen al dominio
público del Estado.
6) Singularidad: se alude a una universalidad de hecho, como un rebaño o una biblioteca.
Como la universalidad no es una cosa sino un conjunto de cosas, el objeto de la posesión
no es la universalidad sino cada uno de los elementos que la integran.
7) Integridad: cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él sin
poseer todo el cuerpo.
La cuasiposesión tiene su origen en el derecho romano. Los romanos decían que en los derechos
reales sobre cosa propia había posesión; sobre el resto de los derechos había cuasi possessio.
En el CV se mencionaba en algunos artículos la cuasiposesión (art. 3691, notas al art. 2400 y 2351).
Areán se adhiere al criterio que entiende que el código no ha recogido esta figura, ya que el dueño y
también los titulares de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por la posesión son
llamados “poseedores” y no “cuasiposeedores”.
En síntesis, como únicamente las cosas pueden ser objeto de la posesión y solo son cosas los
objetos materiales o corporales susceptibles de valor, en nuestro derecho no es admisible una
posesión que recaiga sobre objetos inmateriales.
La posesión se clasifica, a grandes rasgos, en: posesión legitima y posesión ilegitima. Esta última se
clasifica en posesión ilegitima de buena fe y posesión ilegitima de mala fe. Esta última, a su vez, se
subclasifica en viciosa y no viciosa. Por último, la posesión ilegitima de mala fe no viciosa puede
serlo con relación a muebles o con relación a inmuebles.
El código anterior clasificaba a la posesión en legítima o ilegitima. Ahora esta clasificación e extiende
también a la tenencia.
Relaciones de poder legitimas: es aquella posesión (o tenencia) que se da en el ejercicio de un
derecho real constituido en conformidad a las disposiciones del CCC. El poseedor no solo posee
sino que tiene derecho de poseer, es el titular del derecho real. Lleva aparejadas todas las
consecuencias legales correspondientes a la titularidad del derecho real.
Relaciones de poder ilegitimas: es aquella posesión (o tenencia) que no importa el ejercicio de un
derecho real constituido por la ley. Es decir que, cuando el titulo de adquisición del dominio no tiene
los requisitos exigidos por ley, la posesión es ilegitima. Falta algún elemento integrativo del título
suficiente, ya sea por falta de titulo, o que este sea nulo, o lo adquiere del que no tenía derecho de
poseer la cosa o transmitirla.
A su vez, esta puede dividirse en:
- Posesión ilegitima de buena fe: puede ocurrir que el poseedor no tenga duda de que posee
la cosa por un titulo apto para transmitir, o de que es el legítimo titular del derecho. Esta bajo
una ignorancia o error de hecho, pero excusable. Si hay error de derecho, no es excusable.
Debe estar convencido de que es el exclusivo dueño de la cosa. Esta seguridad debe ser
absoluta y existir desde el principio de la relación. Ej.: titulo putativo. La buena fe debe estar
presente desde el principio de la relación para usucapir y en cuanto a los frutos, en la
percepción de cada uno.
- Posesión ilegitima de mala fe: son los casos en donde no está presente la buena fe en la
posesión ilegitima. Es decir, cuando haya error o ignorancia de derecho, dudas sobre la
legitimidad de la posesión o cuando sepa realmente que esta poseyendo ilegítimamente.
La importancia de diferenciar entre posesión legitima e ilegitima radica en que en la legítima el
poseedor sabe que no le podrán sacar esa posesión por vías legitimas. Por lo tanto puede oponerse
a cualquier acción posesoria o petitoria.
Presunción de legitimidad.
Según el art. 1916 las relaciones de poder se presumen legitimas, a menos que exista prueba en
contrario, y consiste en ejercer el derecho real o personal constituido según la ley. Tanto la posesión
como la tenencia son ilegitimas cuando no se ejercen según la ley.
Es decir que salvo que haya algo que pruebe que la posesión o tenencia son ilegitimas las mismas
son consideradas legitimas.
Además, el art. 1917 dispone que no se exija al tenedor o poseedor que tengan el titulo, salvo que
deban hacerlo porque lo obliga la ley, justamente porque se presume su legitimidad, es decir que
con esgrimir el hecho de su posesión o tenencia alcanza.
Los vicios de la posesión son relativos, esto significa que solo podrán ser alegados por el poseedor
que los sufrió, y no por otros poseedores posteriores.
La pregunta es si el vicio de una posesión puede purgarse o continua siempre así. Entre los que
consideran que los vicios pueden sanearse, algunos dicen que se purga al cesar el vicio; otros
(opinión predominante) que se purga al año de cesar el vicio, porque transcurrido el año, el anterior
poseedor pierde las acciones posesorias y las gana el nuevo poseedor, de acuerdo al art. 2564 inc.
b. A partir de su purga, se ubica en una posesión simple o no viciosa y desde ese momento empieza
a contar el tiempo para la usucapión larga.
El CCC no mantiene el párrafo que la reforma producida por la ley 17711 agrego al art. 2355 del
código derogado, contradiciendo el esquema que se viene desarrollando, y cuyo texto era el
siguiente: “se considera legitima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediando
boleto de compraventa”.
Conforme a este agregado, habría que reputar poseedor legítimo a quien adquiere la posesión en
virtud de un boleto de compraventa. Sin embargo, se había señalado que para ser la posesión
legitima, se requiere que el derecho real haya sido constituido en conformidad a las disposiciones
del código, y lo cierto es que existían en el otras disposiciones no alteradas por la reforma que
establecían que el titulo suficiente para la transmisión derivada de derechos reales por actos entre
vivos debe estar formalizado por escritura pública. Al ser así, el boleto de compraventa no podía
engendrar una posesión legítima, por tratarse de un modo insuficiente para adquirir derechos reales,
como lo disponía la segunda parte del art. 2355.
Lo cierto es que dicho agregado, inspirado en la finalidad de otorgar protección jurídica a los
poseedores en virtud de un boleto de compraventa, solo había creado confusión en el sistema del
código derogado y generado una polémica en la doctrina.
En el nuevo código puede arribarse a la conclusión de que se trata de un poseedor legítimo, ya que
el art. 1916 se refiere también al ejercicio de un derecho personal. El boleto de compraventa importa
un derecho personal.
Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder por su simple voluntad o por el solo
transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor
manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos
producen ese efecto (art. 1915).
Interversión significa “cambio del título o causa” por el que se está poseyendo la cosa. El que
empezó a poseer por otro no puede luego, por sí solo, pretender que lo hizo para sí, pero lo que
puede hacer es “intervertir” el titulo a través de una conducta externa de carácter inequívoco.
Por la sola voluntad el tenedor no puede cambiarse el título, se necesita manifestar por actos
exteriores su voluntad de ser poseedor al intervertir el titulo y excluir al poseedor actual.
La norma mantiene los lineamientos del régimen anterior. Luego de sentar el principio de la
inmutabilidad de la posesión o la tenencia y de explicar que ni la una ni la otra pueden cambiar por
la sola voluntad del poseedor o del tenedor, o por el simple paso del tiempo, se regula un supuesto
unilateral de modificación de la relación de poder que se verifica cuando el tenedor, mediante actos
exteriores, manifiesta su intención de privar al poseedor de la cosa, y tales actos producen ese
efecto. Es unilateral porque en tal caso la mutación de la categoría de la relación de poder se
produce a partir de la actuación de quien de ese modo cambia su condición, mas nada impide, como
en el sistema anterior, que también se logre ese resultado como consecuencia de un acuerdo entre
este ultimo y el anterior poseedor.
Interversiones permitidas:
- La interversión bilateral, es decir por acuerdo de partes (ej. Traditio brevi manu, constituto
posesorio).
- La interversión unilateral exteriorizada por actos inequívocos (ej. Alquilo una casa pero un
dia echo al dueño y no lo dejo seguir cobrando los alquileres).
Interversiones no permitidas:
- La interversión unilateral sin exteriorizar dicha voluntad de transformarse en poseedor, es
decir con la sola voluntad (ej. Alquilo una casa pero un dia me creo dueño de ella).
Para poder alegar la interversión deben darse tres condiciones: la situación de tenencia previa, la
manifestación de la voluntad y que esa manifestación de la voluntad sea traducida en actos que
consignan el efecto querido. De ahí que la simple negativa a pagar alquileres no la traduzca. Es que
no pagarlos es negarse a celebrar un convenio de desocupación y el pedir el rechazo de la acción
de desalojo no implicarían un atentado libre a la disposición de la locadora (Cámara de apelaciones
Civ. Y Com. Fed., sala 3ª, 13/3/1987, JA, 1987-IV, síntesis).
El Código Civil extinguido no contenía una disposición como la del art. 1170 CCC. Regulaba todo lo
atinente al boleto de compraventa únicamente en dos normas que disciplinaban unos pocos
aspectos relativos a este extendido instrumento contractual: el art. 1185 bis, incorporado en 1968 por
la ley 17.711, luego modificado por la ley 17.940, que regulaba la oponibilidad del boleto al concurso
o quiebra del vendedor, tema legislado en el siguiente artículo de este Código, y el art. 2355, cuyo
último párrafo, también incorporado por la ley 17.711, reputaba legítima la adquisición de la posesión
de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa, en una redacción que generó
polémicas doctrinarias aún no agotadas.
En lo demás, la Código precedente no traía normas expresas que rigieran los numerosos conflictos
que genera el masivo boleto de compraventa inmobiliaria, por lo que para resolver esas
controversias e interpretarlo adecuadamente debían aplicarse las normas y principios generales que
el Código Civil establecía, básicamente, en materia de actos jurídicos, obligaciones, contratos y
derechos reales.
En la legislación civil general, el tema del boleto de compraventa de inmuebles se regulaba también
en dos regímenes específicos: a) la ley 14.005 de Venta de Inmuebles en Lotes y Pagaderos a
Plazos (ley E-372, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939); y b) en la ley 19.724
de Prehorizontalidad —complementada por la ley 20.276 de Excepciones al Régimen de
Prehorizontalidad—.
Esas normas legislaban sobre el boleto de compraventa de inmuebles en el específico marco de
aplicación de esos regímenes, por lo cual sus disposiciones no podían traspolarse a situaciones
ajenas a esos ámbitos. La ley 14.005 permanece vigente; las leyes 19.724 y 20.276 fueron
derogadas por el nuevo ordenamiento —art. 3, inc. a), de la ley que aprobó el nuevo Código— y todo
el régimen de prehorizontalidad se comprimió en el marco sencillo y poco protectorio provisto por los
arts. 2070 a 2072 del Código.
El art. 2355 del código derogado en su modificación por la ley 17711 disponía que: “se considera
legitima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa”.
Conforme a este agregado, habría que reputar poseedor legítimo a quien adquiere la posesión en
virtud de un boleto de compraventa. Sin embargo, se había señalado que para ser la posesión
legitima, se requiere que el derecho real haya sido constituido en conformidad a las disposiciones
del código, y lo cierto es que existían en el otras disposiciones no alteradas por la reforma que
establecían que el titulo suficiente para la transmisión derivada de derechos reales por actos entre
vivos debe estar formalizado por escritura pública. Al ser así, el boleto de compraventa no podía
engendrar una posesión legítima, por tratarse de un modo insuficiente para adquirir derechos reales,
como lo disponía la segunda parte del art. 2355.
Lo cierto es que dicho agregado, inspirado en la finalidad de otorgar protección jurídica a los
poseedores en virtud de un boleto de compraventa, solo había creado confusión en el sistema del
código derogado y generado una polémica en la doctrina.