OficioNo. 9 6528 Quito, DM. 17 FEB 202 Sefior licenciado Edgar Alarcén Pancho ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE GUANO Guano.- Seftor Alcalde: Me refiero a su oficio No. 718-A-GMG de 15 de diciembre de 2011, ingresado el 15 de diciembre del 2011 a la Direccion Regional de Chimborazo de la Procuraduria General del Estado y recibido en este Despacho el dia 26 de diciembre de 2011, por el que consulta lo siguiente: “.,cuél seria el mecanismo legal y procedente para poder cancelar estas obligaciones con terceras personas que han servido a la institucién piblica...” Mediante oficio No. 05684 de 29 de diciembre de 2011, este Organismo solicité a usted precisar los términos de su consulta en relacion con la inteligencia o aplicacién de una norma, y remitir el criterio juridico del Procurador Sindico de esa Municipalidad respecto al tema materia de consulta, Con oficio No, 06088 de 25 de enero de 2012 esta Entidad insistié en los requerimientos formulades de conformidad con los articulos 3 y 13 de la Ley Orgénica de la Procuraduria General del Estado; y, que han sido atendidos mediante oficio sin namero de 23 de enero de 2012, ingresado el 1 de febrero del presente afio, en el que se reformula la consulta en los siguientes términos: *g8i resulta procedente aplicar el Art. 117 No 2 del Cédigo Organico de Planificacin y Finanzas Piblicas para suscribir convenios de pago para cancelar bienes y servicios que esta municipalidad ha recibido de terceras personas a entera satisfaccién, pero que para la adquisicidn de los mismos no existe procedimientos precontractuales, no existe de por medio contratos ni instrumento que contengan la obligacién contraida, 0 existiendo esta, se encuentra fenecida en cuanto su plazo, pero se han continuado recibiendo la prestacién de bienes y servicios, a fin de cancelar los valores adeudados a los proveedores que se encuentran impagos por estas circunstancias? El informe del Procurador Sindico de la Municipalidad consultante, contenido en oficio No. 005-P-S-R-2012 de 18 de enero de 2012, remitido a pedido muestro, refiere como antecedente que, ‘desde cl mes de noviembre[PIGTE] —— 06528 osereaora Pagina na 2 del afio 2010 hasta aproximadamente el mes de mayo de 2011, la Municipalidad ha venido adquiriendo GAS LICUADO DE PETROLEO para el funcionamiento del Parque Acuatico Los Blenes, a la sefiora GRACIELA MENDOZA MORAN”. ‘Afiade que, en dicha adquisicién “no se han respetado en lo minimo las normas, procedimientos y principios que para el efecto determina la Ley Ozganica del Sistema Nacional de Contratacién Publica y su reglamento general de aplicacién, incurriendo en infracciones a la ley por parte de los fancionarios que en su debido momento no acataron y cumplieron con las disposiciones que para el efecto emitié la maxima Autoridad de la municipalidad, lo dicho se puede apreciar en la siguiente documentacién: Oficios a.~ No. 036-JTA-2011, de fecha 31 de marzo del 2011, c.- No. 040- STA-2011, de fecha 06 de abril del 2011, d.- No. 061-JTA-2011, de fecha 20 de mayo de 2011 en los que constan la solicitud de adquisicién de Cilindros de gas realizaéa por parte del Jefe de Turismo y Ambiente de la Municipalidad, los mismos que son autorizados por el seftor Alcalde como maxima autoridad, pero se los ha adquirido, como se repite sin realizar ningiin tipo de procedimiento determinado en la ley.” BI citado informe agrega que la entrega del combustible “se corrobora ha sido realizada a satisfaccién conforme la firma de un acta entrega recepcion de los cilindros del gas de la que se desprende que la suma dineraria. asciende a DIECISIETE MIL SESENTA Y OCHO 00/100 DOLARES AMERICANOS, documento suscrito entre el responsable del balneario Los Elenes Ing, Tarquino Polo, ex funcionario municipal requirente del bien y la sefiora Graciela Mendoza Moran proveedora del gas.” Argumenta el Procurader Sindico que “por la negligencia institucional no se puede causar perjuicios en contra de los proveedores que de buena fe y en confianza a la institucién piblica han entregado sus productos a satisfaccién; que existe certificacion presupuestaria emitida por el Director de Gestion Financiera de ese Gobierno Auténomo Descentralizado; y, cita entre otras normas, los articulos 116 y 117 del Cédigo Organico de Planificacion y Finanzas Pablicas que establecen los casos en que la obligacién genera y produce afectacién presupuestaria. Sobre dicha base concluye: “De Io antes indicado, y por cuanto existe la documentacién de respaldo, tanto de la existencia de recursos como la justificacién de que los bienes han sido recibidos a entera satisfaccién de la entidad para ser utilizados para el funcionamiento del Parque Acuatico Los Elenes, lugar turistico de propiedad de la Municipalidad, es decir existe una contraprestacion real por parte de la sefiora Graciela Mendoza Moran, esta cartera Municipal, con fundamento a las normas constitucionales y legales citadas, considera que se debe cancelar los valores adeudados a la sefiora Graciela Mendoza———— hae 06528 ‘ramarro 0s Guano osere2012 Pagina No.3 Moran, a través de un convenio de pago en el que se haga constar un detalle pormenorizado de los hechos, sin que se entienda que por el hecho de realizar el convenio de pago las partes intervinientes en el mismo, asuman cualquier tipo de responsabilidad o se exima de responsabilidades de los servidores que en su momento, teniendo la obligacién de acatar la ley no lo hicieron, originando este tipo de inconvenientes.” Entre los documentos que la Municipalidad consultante ha remitido, consta copia certificada del contrato de prestacién de servicios, suscrito el 20 de agosto de 2009, por el Alcalde del Cantén Guano con la sefiorita Graciela Mendoza Morén, cuyo objeto, segin la cléusula segunda fue: “proporcionar en préstamo cuarenta cilindros de gas de 15kg para uso exclusive en todas las instalaciones del Parque Acuatico Los Elenes, asi como el producto segiin los requerimientos de la Municipalidad del Canton Guano”. La cldusula tercera, respecto del valor del contrato, previo que “Le Municipalidad de Guano, comprara el cilindro de gas licuado 0 contenido tipo industrial a razén del precio oficial vigente"; y, Ia cléusula cuarta establece el pago en forma mensual. El plazo del contrato, segin la clausula sexta fue de un afio calendario, previendose que “podré ser renovado por el tiempo igual o mayor de comin acuerdo entre las partes”. El informe del Jefe de Turismo y Ambiente, adjunto al oficio No. 075-JTA- 2011 de 1 de junio de 2011, dirigido al Director Administrativo de la Municipalidad de Guano refiere que el Parque Acuatico Los Elenes es de propiedad del gobierno auténomo descentralizado del cantén Guano y utiliza gas para calentar el agua de la piscina semiolimpica. EI citado informe se refiere al contrato suscrito el 20 de agosto de 2009 con la sefiora Graciela Mendoza y agrega que “siendo un acuerdo pagar mensualmente el valor consumido por concepto de utilizacion de gas, hasta el mes de octubre de 2010, se lo ha hecho sin ninguna novedad, pero ‘a partir del mes de noviembre del afio anterior no se ha pagado con la regularidad este rubro debido a la falta de entrega de las facturas correspondientes de parte de Mendogas...” Afade el informe que “Posteriormente tuve una respuesta verbal, indicando de que no habia disponibilidad econémica. De la copia certificada del acta de entrega recepoién, de 27 de mayo de 2011, se desprende que fue suscrita por la distribuidora de gas, sefiorita Graciela Mendoza y por el Jefe de Turismo y Ambiente de la Municipalidad de Guano, “por concepto de la entrega de gas industrial para utilizarlo en el Parque Acuatico “Les Elenes” por el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 2010 al 26 de mayo de 2011." La referida acta contiene el detalle del numero de cilindros, su valor unitario, y el valor total que asciende a USA $ 17.068.—— Hae 06528 eewreaPio Ds avano Osa162012 Pagina No.4 La Municipalidad consultante ha remitido también, copia certificada de la Resolucién Administrativa No. 056-AGMG-2011 de 7 de julio de 2011, por la que el Alcalde autoriza al Procurador Sindico Municipal “recabar toda la informacién de sustento, juridico, financiero y técnico que sisva de base para la elaboracién del respectivo convenio de pago y/o acta de liquidacion econémica, que sirva de sustento para realizar pagos por concepto de consumo de gas industrial en el balneario Los Elenes, a la sefiorita Gracicla Yolanda Mendoza Morén, portadora de la cédula de ciudadania no, 060403416-5, para lo cual se coordinara con las Direcciones ‘Administrativa y financiera, asi como del Administrador del balneario Los Elenes.” El articulo 3 de la citada Resolucién dispone que “Una vez legalizada la documentacién conforme dispone la ley, se autoriza y ordena a la Direccion Financiera proceda con el pago...”, Finalmente, se ha remitido copia certificada del convenio de pago suscrito el 7 de julio de 2011, entre la Municipalidad de Guano representada por su Alcalde y Procurador Sindico, y la Srta. Graciela Mendoza, proveedora de gas. El objeto del convenio, segtin su cléusula tercera fue el siguiente: *. cancelar a la sefiorita Graciela Mendoza Moran, por concepto del producto entregado al Gobierno Auténomo Descentralizado Municipal del Canton Guano, conforme los informes, oficios y acta de entrega recepcién de los Dienes que suman la cantidad de DIPCISIETE MIL SESENTA Y OCHO 00/100 DOLARES AMERICANOS ($17.068,00)...” El articulo 1 de la Ley Orgénica del Sistema Nacional de Contratacién Publica, establece el Sistema Nacional de Contratacién Publica y determina los principios y normas para regular los procedimientos de contratacién para la adquisicién 0 arrendamiento de bienes, ejecucin de obras y prestacién de servicios, incluidos los de consultoria, que realicen las entidades sujetas al Ambito de aplicacién de esa Ley, determinado en el mismo articulo 1 que incluye en el numeral 4 a las entidades que integran el Regimen Seccional Auténomo. En concordancia, el articulo 7 de la misma Ley, define al Sistema Nacional de Contratacion Pablica (SNCPJ, como el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones otganizadas orientadas al planeamiento, programacién, presupuestos, control, administracién y ejecucion de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes. Dicho sistema esta sujeto al control dispuesto en el articulo 14 ibidem, que incluye la fase precontractual, la de cjecucién del contrato y la de ‘evaluacién del mismo. Segin el citado articulo 14 de la Ley Organica del Sistema Nacional de Contratacién Publica, es obligatorio para las entidades contratantes las herramientas del Sistema, esto es el portal de compras publicas, los " publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 395 de 4 de agosto de 2008,06528 omrenro pe GuAN Pagina No. 5 modelos precontractuales y contractuales oficializados por el Instituto Nacional de Contratacién Pablica; el cumplimiento de las politicas emitidas por el Directorio del INCOP, ‘asi como los planes y presupuestos institucionales; la contratacién con proveedores inscritos en el RUP, salvo las excepciones puntualizadas en la Ley. El uso obligatorio del sistema oficial de contratacién publica consta también previsto en el articulo 21 de la Ley; y, de los modelos de documentos precontractuales, en el articulo 27 ibidem. En materia de adquisicion de bienes y de prestacion de servicios, el procedimiento precontractual se determina en funcién de la naturaleza de los bienes y servicios, normalizados o no, asi como de la cuantia de la contratacién, a efectos de determinar la aplicacién de los procedimientos de compras por catdlogo, subasta inversa, cotizacién o licitacién, segun el caso, regulados por los articulos 43, 47, 48 y 50 de la Ley Organica del Sistema Nacional de Contratacién Publica, respectivamente. E1 pentiltimo inciso del articulo 14 de la Ley Organica del Sistema Nacional de Contratacién Piblica dispone que “Cualquier incumplimiento dard lugar @ las sanciones previstas en esta Ley."; y, en concordancia, el articulo 15 de la misma Ley confiere a los organismos de control del Estado, dentro del marco de sus atribuciones, competencia para realizar los controles posteriores a los procedimientos de contratacién efectuados por las Entidades Contratantes. Del anélisis hasta aqui efectuado se desprende que la Municipatidad del Cantén Guano, para efectuar la contratacién de bienes y servicios que requiera, est sujeta al ambito de aplicacion determinado en el articulo 1 de la Ley Organica del Sistema Nacional de Contratacién Publica, asi como a los procedimientos precontractuales que esa Ley establece en funcién de la naturaleza de los bienes y servicios asi como de la cuantia de la contratacién; en consecuencia, el uso de las herramientas del sistema nacional de contratacién publica, es obligatorio segun los articulos 14 y 21 de esa Ley; y, su incumplimiento da lugar a sancion en los términos del penuiltimo inciso del citado articulo 14 de la Ley Organica del Sistema Nacional de Contrataci6n Publica. De os antecedentes referidos en el informe juridico asi como de los documentos que se han acompafiado a la consulta, entre ellos el acta de entrega recepcién suscrita el 27 de mayo de 2011 y de la Resolucion Administrativa No. 056-AGMG-2011 de 7 de julio de'2011, por la que el ‘Alcalde autoriza al Procurador Sindico Municipal “recabar toda la informacion de sustento, juridico, financier y técnico que sirva de base para la elaboracién del respectivo convenio de pago y/o acta de liquidacion econémica, que sirva de sustento para realizar pagos por concepto de consumo de gas industrial en el balneario Los Elenes, a la sefiorita Graciela Yolanda Mendoza Moran’, se desprende que ese GAD ha recibidoHae ossee ‘uarciPio De Guano ‘Os4i62012 Pagina No. 6 vigente legalmente celebrado; y, ademas ha celebrado un convenio de pago con fecha 7 de julio de 2011, entre la Municipalidad de Guano representada por su Alcalde y Procurador Sindico, y la Srta. Graciela Mendoza, proveedora de gas. El numeral 17 del articulo 66 de la Constitucién de la Republica reconoce yy garantiza a las personas, el derecho a la libertad de trabajo y prescribe: “Nadie sera obligado a realizar un trabajo gratuito 0 forzoso, salvo los casos que determine la ley”. Por su parte, los articulos 115, 116 y 117 del Cédigo Orginico de Planificacion y Finanzas Pablicas?, en su orden disponen: “Art. 115,- Certificacién Presupuestaria.- Ninguna entidad u organismo plblico podrn contraer compromisos, celebrar contratos, ni autorizar 0 contraer obligaciones, sin la emisién de Ia respectiva certificacion presupuestaria’ “art. 116.- Establecimiento de Compromisos.. Los créditos presupuestarios quedarén comprometidos en el momento en que la autoridad competente, mediante acto administrative _expreso, decida la realizacion de los gastos, con o sin contraprestacién cumplida o por cumplir y siempre que exista la respectiva certificacién presupuestaria. En ningtin caso se adquiriran compromisos para una finalidad distinta a la prevista en el respectivo presupuesto. (Lo subrayado me corresponde) El compromiso subsistira hasta que las obras se realicen, los bienes se entreguen o los servicios se presten. En tanto no sea exigible la obligacién para adquisiciones nacionales e internacionales, se podra anular total 0 parcialmente el compromiso”. “art. 117.- Obligaciones.- La obligacién se genera y produce afectacién presupuestaria definitiva en los siguientes casos: 1.- Cuando ineludiblemente por excepcién deban realizarse pagos sin contraprestacién, de acuerdo con lo que dispongan las normas técnicas de presupuesto que dicte el ente rector de las finanzas publicas; y, 2.- Cuando se reciban de terceros obras, bienes o servicios adquiridos por autoridad competente, mediante acto administrativo valido, haya habido 0 no compromiso previo. El registro de obligaciones debera ser justificado para el numeral 1 y ademas comprobado para el numeral 2 con los documentos auténticos respectivos, Para estos efectos, se entender por documentos justificativos, 1 Publica en el Suplemanto del Registre Oficial No. 306 de 22 de octubre de 2010.06528 ruMcirro DE GUANO os4i62012 Pagina No.7 los que determinan un compromiso presupuestario y, por documentos comprobatorios, 1os que demuestren la entrega de las obras, los bienes 0 servicios contratados” El articulo 178 ibidem establece sanciones por comprometer recursos piiblicos sin certificacion presupuestaria y prescribe que: “Ninguna entidad u otganismo publico podrén contraer compromisos, celebrar contratos ni autorizar o contraer obligaciones, sin que conste la respectiva certificacién presupuestaria, Los funcionarios responsables que hubieren contraido compromisos, celebrado contratos 0 autorizado o contraido obligaciones sin que conste la respectiva certificacién presupuestaria seran destituidos del puesto y seran responsables personal y pecuniariamente’. De las normas citadas, se establece la obligatoriedad de toda entidad piiblica de contar con la certificacién presupuestaria respectiva, en forma previa a adquirir obligaciones que generen compromisos de pago; pues, la ‘omisién de ello acarrea responsabilidad personal y pecuniaria, y como sancién la destitucién de los funcionarios responsables. En pronunciamiento contenido en oficio No. 05605 de 26 de diciembre de 2011, conclui que: “En aplicacién del principio del numeral 17 del articulo 66 de la Constitucién de la Republica que prescribe que nadie sera obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso; y, de conformidad con lo previsto en los articulos 115, 116 y 117 del Codigo Organico de Planificacién y Finanzas Pblicas que he citado, cabe la suscripcion de un convenio de pago con el proveedor de la obra, bien o servicio que ha sido recibidos a su entera satisfaccién, pero que carecen de un contrato 0 instrumentacion previa que contenga la obligacién prestada, para cancelar los valores adeudados por las prestaciones recibidas.” En el mismo pronunciamiento agregué que: “Para que proceda el convenio de pago, en dicho instrumento se debera determinar: 1) Que existié la necesidad institucional previa, de acuerdo con la certificacién que otorgue el director del area requirente, de conformidad con los planes operativos de Ia entidad; 2) Que los precios que fueron pactados son los del mercado a la fecha de ejecucion de ia obra, prestacién de los servicios, o de adquisicién de los bienes; 3) Que hay constancia documentada de que las obras, bienes 0 servicios fueron recibidos a entera satisfaccién por los funcionarios responsables de ese Ministerio; 4) Que las obras ejecutadas, bienes adquiridos 0 servicios prestados fueron utilizados en actividades y fanciones inherentes al Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos.” Es pertinente advertir que el convenio de pago es una figura que se aplica por excepcin, cuando por circunstancias ajenas a la voluntad 0 decision de las auitoridades competentes de la entidad, debidamente justificadas, no hubiere sido posible celebrar un contrato observando todas lasiumrewro DE cuaNO 06528 ossi62012 Pagina No.8 formalidades previas, por lo que en lo posterior, ese Ministerio deber& adoptar las medidas pertinentes y observar los procedimientos previos, a fin de evitar a futuro, que se réciban obras o servicios 0 se adquieran bienes, y en general, se asuman obligaciones, sin el correspondiente respaldo contractual. En el caso materia de consulta, habiéndose suscrito ya por parte de la Municipalided de Guano, el convenio de pago celebrado el 7 de julio de 2011, cuya copia certificada ha sido remitida a este Organismo, no corresponde a este Organismo emitir pronunciamiento sobre el mecanismo adoptado por esa Municipalidad para el pago de los bienes y servicios recibidos, que es de exclusiva responsabilidad de los funcionarios de ese GAD. En todo caso, corresponde a la Auditoria Interna de la entidad a su cargo asi como a la Contraloria General del Estado determinar las eventuales responsabilidades de los funcionarios y servidores por las acciones u Co: Dr. Lana Carga Rios DIRECTOR REGIONAL DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO BN CHIMBORAZO