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Resumen Administrativo
Resumen Administrativo
Lícari - Ribotta
Derecho Administrativo.
OM
inducido a abusar de él y llega hasta donde encuentra límite”; señala que “cuando en
una misma persona se reúne el Poder Legislativo y Ejecutivo no hay libertad en
absoluto pues puede temerse que el mismo monarca dicte leyes tiránicas para ejecutarlas
tiránicamente”.
Sin embargo, es un error sostener que en el constitucionalismo moderno el poder
se encuentra dividido, ya que el poder es uno solo, y radica en el Estado; lo que se
divide son las funciones que corresponden a cada uno de los tres órganos del Estado:
.C
Legislativo, Ejecutivo y judicial. Cada órgano tiene una función principal pero no la
única, pues los tres pueden ejercer las tres; ya que no existe Estado alguno en que la
función legislativa pertenezca íntegramente a un órgano ni tampoco que la función
DD
ejecutiva le corresponda en forma monopólica a otro órgano, ya que cada uno colabora
en pie de igualdad en la función gubernativa.
Podemos definir a la función legislativa como aquella que se encarga de
producir normas obligatorias y generales. El carácter general supone una decisión
emitida no en concreto y en vista a un caso particular, sino en abstracto, para regular
todas las situaciones de igual índole que se produzcan y puedan producirse.
LA
obras públicas.
En lo que respecta a la tercera función, o sea la jurisdiccional, su tarea es la de
declarar el derecho en un caso concreto. Una decisión judicial –enseña Kelsen- es un
acto por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero al mismo tiempo es una
norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflictos.
OM
jurídico, de donde se deduce que esa actividad está limitada por normas, y por ello es
una función sublegal. Actualmente se habla de “principio de juridicidad” que es más
amplio porque no sólo se debe respetar la letra sino también el espíritu de las normas.
Este principio está consagrado en el artículo 174 de la Constitución provincial. A
demás, la función administrativa es subjudicial, en el sentido de que puede ser
controlada por el órgano judicial, como consecuencia del Estado de derecho.
.C
3) La función administrativa en la CN, en la Constitución Provincial y en los
regimenes municipales:
La función administrativa puede ser realizada por cualquiera de los tres poderes
DD
del Estado nacional, provincial y municipal. Este es el criterio tenido en cuenta tanto por
la CN como así también por la Constitución provincial y la Ley Orgánica Municipal.
OM
Municipal el Jefe supremo de la realizadas por el Consejo
Administración; representa Deliberante son las siguientes:
a la municipalidad en sus restricciones al dominio; fijar las
relaciones oficiales; remuneraciones del intendente,
suscribe contratos con secretarios y demás
terceros para la prestación funcionarios; autorizar la
de servicios públicos; enajenación de bienes privados
.C
expide órdenes de pago;
hace recaudar la renta
pública; nombra y remueve
a los empleados y
de la Municipalidad; fijar la
tarifa de los servicios públicos;
aprobar los contratos para la
prestación de servicios públicos;
DD
funcionarios; acepta o etc.
repudia donaciones;
controla la prestación de
servicios públicos, etc.
LA
Sostiene
Teoría nº 1 (se Con relación al Poder Legislativo, sostiene que el Congreso ejerce función
adhiere Gordillo)
jurisdiccional en el caso de juicio político pero en ningún otro. En lo que respecta
al órgano ejecutivo, sostiene que no es posible que la realice en virtud de lo
Consiste
Teoría nº 1 Para esta teoría, el derecho de defensa se encuentra garantizado si la
decisión administrativa puede ser revisada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario.
Teoría nº 2 Otros afirman que el control judicial se puede realizar por vía de
apelación ante un juez de primera instancia o ante una cámara, quien
OM
tiene competencia para controlar lo actuado en sede judicial. Esta
tesis ha sido criticada porque el tribunal judicial no es superior
jerárquico del órgano administrativo que dicto la decisión.
Teoría nº 3 (se Esta teoría sostiene que no debe existir limitación alguna para la
adhiere Altamira
Gigena)
revisión por parte del órgano judicial ya que lo decidido es un acto
administrativo y, como tal, puede ser impugnado por la vía
contencioso administrativa, como sucede con las resoluciones
resulta inadmisible.
OM
Desde esta sentencia en adelante estos tribunales se han declarado competentes
para revisar los actos administrativos del Poder Judicial, y tienen atribuciones también
para controlar los actos administrativos dictados en ejercicio de la función jurisdiccional
que emanen de las personas públicas estatales, de las personas públicas no estatales,
como son los colegios profesionales, o de los órganos de control como el ERSEP.
.C
La actividad es reglada cuando la solución está predeterminada en la norma, o
sea, cuando el funcionario solo puede tomar una determinada decisión, con
independencia de su voluntad u opinión. Es el legislador quien ha decidido que es
DD
conveniente u oportuno. En estos supuestos, el funcionario se limita a constatar la
existencia de los hechos para la emisión del acto.
La actividad es discrecional cuando el funcionario puede tomar varias
soluciones igualmente válidas para el derecho y él elige una de ellas. En este caso el
que toma la decisión es el que aprecia cual de todas las medidas es el más conveniente
LA
y oportuna.
No hay acto que sea totalmente discrecional. Generalmente están regulados: a) la
competencia: la norma dice cual es el funcionario que puede dictar ese acto; b) la forma:
la reglamentación establece los requisitos formales necesarios para la emisión de acto;
c) debe estar motivado, expresándose en forma concreta las rozones que inducen a
FI
OM
doctrina y jurisprudencia han avanzado con el transcurso de los años, ya que hasta la
década del 60 del siglo XX se sostenía que la actividad discrecional no podía ser
controlada por el órgano judicial.
El ejercicio del control de legalidad de los actos administrativos es esencial en
nuestro esquema constitucional, y es el PJ el que debe cumplir esa función. Es la propia
CN la que asigna al PJ el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por ellas y leyes de la Nación. En consecuencia, la discrecionalidad no es
.C
un supuesto de libertad de la administración frente a la norma; por el contrario es un
caso típico de revisión legal. No hay discrecionalidad al margen de la ley sino solo en
virtud de esta y en la medida que lo haya dispuesto.
El acto administrativo que emane de facultades discrecionales puede ser
DD
revisado por el juez, pero este no podrá expedirse sobre la oportunidad o conveniencia
de la medida tomada por la administración, porque escaparía a su competencia dentro de
la “zona de reserva de la administración”.
El control judicial de las facultades discrecionales ejercidas por la
administración se encuentra limitado a verificar si la resolución fue dictada dentro del
LA
orden jurídico, lo que no implica revisar su esencia, sino su contorno externo e inserción
en el sistema ordinamental.
El derecho administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula
la organización administrativa, el funcionamiento de la administración pública, sus
diversas relaciones y el control de la actividad administrativa.
legislador, y recién a partir de la década del 80 se puede advertir que la intervención del
estado ha ido disminuyendo.
En la actualidad de se a dejado de lado el concepto de estado benefactor y la idea
generalizada es la de Estado subsidiario ya que ha renunciado a la intervención activa y
directa en la actividad económica siendo ejecutadas las mismas por los particulares
correspondiéndole al Estado la actividad de control para velar por el cumplimiento de
las normas legales vigentes, evitando abusos que perjudiquen a los consumidores y
usuarios.
Esta transformación del rol de estado ha tenido como consecuencia que muchos
servicios públicos fueran entregados a los particulares a los fines de su gestión,
continuando el Estado como su titular. A su vez, algunos son prestados conjuntamente
OM
por el Estado y los particulares como ser la educación y la salud, diciéndose que son
gratuitos aunque en realidad se solventan por medio de los impuestos generales.
A raíz de estos cambios surgió la necesidad de crear organismos estatales que
controlen a esos privados naciendo así los entes de control.
3) Intervención estatal:
.C
Con el desarrollo de la industria y el comercio las diferencias económicas se
fueron acentuando; de esa forma se rompió el equilibrio, la igualdad y el principio de la
autonomía de la voluntad que presuponía la teorías del contrato, por lo que el Estado se
vio en la obligación de intervenir para evitar los abusos del más fuerte y proteger al más
DD
débil.
Con el objeto de promover el bienestar general el Estado intervino en la
actividad privada, mediante el dictado de leyes, que establecían obligaciones para
preservar la salud y la higiene de la población; y prohibiendo actividades por
considerarlas nocivas o peligrosas.
LA
OM
Al finalizar la década del 80, y más precisamente en la del 90 el Estado deja de
prestar los servicios públicos, debido no solo a la falta de inversiones sino también de
mantenimiento, los que son declarados en estado de emergencia. En este contexto, tiene
lugar la privatización de las principales empresas estatales.
En un sentido genérico, se puede decir que privatizar es el abandono del Estado
de las actividades de producción de bienes y servicios. Desde un punto de vista jurídico,
se puede realizar de 3 modos distintos:
.C
1. Mediante el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particulares.
2. Mediante la devolución a los particulares de tareas o servicios hasta entonces
asumidos por el Estado como servicio público.
3. Mediante la contratación con los particulares de la gestión o administración del
DD
servicio.
En síntesis, pueden señalarse dos etapas distintas en la vida institucional
argentina del siglo XX:
a) En una primera podría decirse que la economía privada había desaparecido y todo era
estatal; tanto las obras públicas como servicios públicos eran ejecutadas por el Estado.
LA
b) Una segunda etapa donde el Estado solo cumplía aquellas funciones que eran
consideradas esenciales y que no podían ser delegadas, como las que hacen a la
seguridad exterior, interior y de fronteras, la recaudación de impuestos, quedando todo
lo demás librado a la actividad privada.
FI
4) El derecho de la integración:
derecho comunitario. El primero es el género con relación al segundo que es una de sus
especies.
Otras de las consecuencias es que el concepto de soberanía se ha modificado,
trayendo como consecuencia la reforma constitucional de cada uno de los estados que
integran la Unión Europea o el Mercosur.
Ekmekdjian sostiene que el derecho comunitario es el derecho propio de los
Estados miembros, con la característica especial de coronar la jerarquía normativa en
todos ellos. Esta es una disciplina con autonomía propia, y en consecuencia distinta del
derecho internacional público y del derecho interno de los Estados miembros.
Las características de este derecho son:
a) Las normas comunitarias tiene capacidad para generar derechos y obligaciones para
los ciudadanos de los Estados miembros.
b) Los tribunales de los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales de derecho
común para la aplicación del derecho comunitario.
c) Las normas comunitarias tiene jerarquía superior a las leyes de derecho interno de los
Estados miembros.
El problema que se presento en Europa y en Latinoamérica es con relación a
aceptar una jurisdicción supranacional. En Argentina ese conflicto ha sido resuelto por
la reforma de la Constitución de 1994, que expresamente en el inc. 22 del art. 75
dispone que “el Congreso de la Nación tiene competencia para aprobar o desechar
trataos concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tiene jerarquía superior a
las leyes…”.
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A su vez, el inc. 24 le otorga competencia al Congreso para “aprobar tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a
las leyes….”
Estamos entonces ante un nuevo derecho administrativo, al que podemos llamar
derecho administrativo de la integración o derecho administrativo comunitario, que
.C
analizará estas nuevas administraciones públicas, esta nueva categoría de administrado,
así como las relaciones entre ellos.
los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales…”
2. La Constitución provincial
FI
5. Reglamentos. Son disposiciones generales dictadas por el PE que rigen para el futuro
y tiene jerarquía inferior a la ley, sobre todo los reglamentos de ejecución.
6. El acto administrativo.
Entre las fuentes subsidiarias, merecen ser nombradas:
1. Los principios generales del derecho ya que frente a una laguna del ordenamiento
jurídico, la administración pública y el tribunal de lo contencioso administrativo puede
acudir a un principio general del derecho para resolver la causa que este analizando.
2. Jurisprudencia. Dentro de ella, son de gran relevancia los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, por ser el último interprete y guardián final de la Constitución.
OM
(reglamentos autónomos), a veces en la necesidad de completar o regular los detalles de
la ley (reglamentos de ejecución), o en atribuciones que le han sido delegadas por el
Congreso de la Nación o la Legislatura provincial (reglamentos delegados) o por
circunstancias de necesidad y urgencia (reglamentos de necesidad y urgencia).
2) Reglamento: concepto:
.C
El reglamento es semejante a la ley en cuanto es una norma de aplicación
obligatoria, pero difiere de ella en virtud de que no emana del Congreso de la nación ni
de la legislatura provincial. A demás, el reglamento es siempre general en tanto que la
ley puede ser general o particular.
DD
Es un ejemplo de actividad normativa realizada no solo por el órgano ejecutivo
sino también por cualquiera de los otros dos y demás entes como son los órganos de
control.
Pueden ser derogados total o parcialmente y reemplazados por otros de oficio o a
petición de parte, siempre y cuando no perjudiquen derechos adquiridos al amparo de
LA
normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los
administradores. Por esta razón no pueden ser derogados ni modificados con efectos
retroactivos.
El reglamento se diferencia de los actos administrativos en que estos necesitan
ser notificados al interesado para que produzcan efectos jurídicos. La administración no
FI
puede dictar actos administrativos que vulnere reglamentos aunque ambos provengan de
un mismo funcionario, y en este supuesto no rige el principio de que el acto posterior
deroga al acto anterior porque ambos son de distinta naturaleza jurídica: uno de alcance
general y el otro de alcance particular. Por lo tanto el acto administrativo está
subordinado al reglamento.
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3) Reglamento: Clasificación:
OM
que no la puede reglamentarias”. En la Const. entes, siempre
contradecir, modificar ni de Córdoba el art. 144 inc. 2 que se trate de
derogar, no solo en cuanto establece: “…participa de la materia propia,
a la letra sino también al formación de las leyes con exclusiva y
espíritu de la ley que arreglo a esta Constitución, las excluyente de
reglamenta y por ello, se ha promulga y publica y expide estos organismos.
dicho que es una decretos, instrucciones o
Autónomo .C
legislación secundaria o
complementaria.
prestadores y
usuarios de los
servicios
públicos.
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OM
(ver el art.). administrativos.
En la Provincia de Córdoba
está expresamente prohibida la
delegación de atribuciones
según dispone el art. 13:
“Ningún magistrado o
funcionario público puede
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OM
estructuras de la administración pública estamos hablando del conjunto de órganos
administrativos que la constituye. De acuerdo al origen, los órganos se clasifican en
constitucionales y legales, según estén previstos en la CN o tengan su base legal en una
ley. Teniendo en cuenta el territorio, se clasifican en nacional, provincial o municipal.
Internamente, al frente de esa organización administrativa puede encintrarse una
persona física y entonces se dice que la organización es unipersonal; o puede tratarse de
una organización colegiada donde encontramos a una pluralidad de personas que no
.C
obran aisladamente.
Clasificación según la función: la doctrina clasifica los órganos teniendo en
cuenta las funciones en activa, consultiva, jurisdiccional y de contralor.
La función activa es aquella que toma decisiones; es la que ejecuta obras y
DD
presta servicios; es la que debe resolver los problemas que se puedan presentar a fin de
satisfacer los intereses generales en el menor tiempo posible.
El órgano es consultivo cuando la función que realiza colabora con el órgano
activo preparando la resolución que se va a tomar. Hace un estudio previo y aconseja
cual es la medida que se debe tomar mediante un dictamen, el que es de carácter
LA
técnico.
El órgano es jurisdiccional cuando decide que es de derecho en un caso
concreto. La decisión aunque se llame “fallo” y tenga forma de sentencia es un acto
administrativo y como tal controlable por la vía contencioso administrativa.
El órgano de contralor es aquel que verifica que se cumpla con los requisitos de
FI
forma y de fondo, si el control es previo, o que se haya cumplido con esos requisitos si
el control es a posteriori.
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El artículo 33 del Código Civil dispone: “Las personas jurídicas pueden ser de
carácter público o de carácter privado. Tienen carácter público:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios;
2. Las entidades autárquicas;
3. La Iglesia Católica.
OM
Tiene carácter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para
funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
.C
autorización expresa del estado para funcionar”.
Por el fin La persona jurídica pública persigue la satisfacción del interés general; la
público privada procura la satisfacción de un interés individual o particular.
Existencia de Los entes públicos se caracterizan por gozar de prerrogativas del poder
prerrogativas público, como por ejemplo la presunción de legitimidad de las resoluciones
de poder que dictan, la ejecutoriedad de sus decisiones, la presunción de solvencia, en
FI
público virtud de la cual pueden solicitar embargos preventivos sin ofrecer fianzas.
Control a La diferencia esta dada por el control que tiene el Estado sobre la entidad, ya
cargo del que las personas jurídicas públicas tienen un presupuesto que es aprobado y
Estado controlado por el Estado, ya sea a través del Tribunal de Cuentas o por
intermedio de la Auditoria General de la Nación.
Prestación de Para este criterio, la distinción estaría dada por el objeto de la persona
un servicio jurídica, ya que las públicas tienen a su cargo la prestación de un servicio
público público. En cambio las privadas realizan una actividad comercial o industrial.
Este criterio, no obstante, es muy relativo y depende de la concepción
filosófica del Estado que se tenga, pues durante la época en que imperó la
concepción del Estado benefactor se crearon numerosas entidades autárquicas
que realizaban actividades industriales o comerciales. En cambio, si la
concepción filosófica es otra: la del Estado subsidiario, el servicio público
puede ser prestado por personas jurídicas privadas mediante un contrato de
concesión de servicios públicos.
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Son aquellas entidades que pertenecen íntegramente al Estado y que tienen por
finalidad la satisfacción del interés general, ya que ese es el fin del Estado. Son
ejemplos de personas jurídicas públicas el Estado Nacional, Provincial y Municipal.
También la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), el Banco Central de la
República Argentina, etc.
Estos entes se caracterizan porque tienen un patrimonio cuyos bienes pertenecen
al dominio público y, por lo tanto, son inenajenables, inembargables no pudiendo
perderse por prescripción.
Su actividad está normada principalmente por el derecho administrativo, aunque
puede también estar regulada por normas del derecho privado, como por ejemplo
cuando se adquiere papelería para el funcionamiento de una oficina. En este último
OM
caso, la adquisición estará regulada por el Código de Comercio.
Los ingresos y los egresos que figuran en el presupuesto que tiene cada una de
estas instituciones son revisados por un órgano especial, que recibe el nombre de
Auditoria General de la Nación o Tribunal de Cuentas en las provincias.
.C
Son aquellos entes que tienden a colaborar con el Estado a los fines de satisfacer
en forma indirecta el interés general (como por ejemplo los colegios profesionales, los
sindicatos, las obras sociales del Estado Nacional, etc.).
Se diferencian de las personas jurídicas públicas estatales en que su patrimonio
DD
no pertenece al Estado y, por lo tanto, no son bienes del dominio público. Estos entes no
forman parte del Estado y tienen personería jurídica e individualidad financiera y
administrativa.
Cuentan con recursos provenientes del sector privado: el aporte obligatorio de
sus afiliados. Por su parte, los ingresos y los egresos son controlados por órganos
LA
ser binacional.
Este ente tiene individualidad jurídica administrativa de derecho público. Tiene
también individualidad patrimonial y una dirección administrativa con plenas
atribuciones para el desarrollo de su cometido.
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que ocupan un rango superior dentro de la administración pueden dirigir o impulsar las
acciones de sus inferiores mediante órdenes, circulares, instrucciones y reglamentos
internos a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites;
delegarles facultades, intervenirlos, etc.
A demás de esta relación de subordinación, existe una relación de coordinación
entre los órganos que se encuentran en el mismo nivel y dentro de la misma persona
jurídica o que pertenecen a distintos niveles o distintas personas jurídicas. Estas
relaciones tienen lugar con el objeto de que la Administración actúe con eficacia,
eficiencia, economía y oportunidad conforme lo dispone el art. 174 de la Constitución
de Córdoba.
OM
7) Los denominados órganos extrapoder:
Contenido
Auditoria
General de la
Nación
.C Es un órgano de control externo del sector público nacional en sus
aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, quien
deberá dictaminar, aconsejando al Poder Legislativo, la aprobación o
el rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
DD
públicos. La Auditoria General de la Nación controla la legalidad, la
gestión y realiza auditoria sobre toda actividad de la Administración
pública en general, comprendiendo la centralizada y la
descentralizada.
No actúa en forma preventiva sino solo a posteriori. Es un organismo
LA
del Pueblo del Congreso de la Nación, que actúa con plena autonomía funcional,
a tal punto que no se encuentra subordinado a ninguno de los poderes
del Estado.
Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos en
general y en especial de los derechos de incidencia colectiva, y por lo
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8) Entidades autárquicas:
OM
Autarquía significa poder administrarse a si mismo, pero de acuerdo a una
norma que es impuesta por un orden superior. Es un carácter de toda persona jurídica
pública, que dentro de los límites del derecho objetivo, es considerada respecto del
Estado como uno de sus órganos. Se define a la persona autártica como toda persona
jurídica pública estatal que, con amplitud legal para administrarse a si misma, cumple
fines públicos específicos.
Las entidades autárquicas presuponen la existencia de una Administración
.C
descentralizada. Es una persona jurídica pública con plena autonomía funcional, con
individualidad financiera y administrativa que tiene el mismo fin que el Estado: la
satisfacción del interés general. Tiene capacidad par actuar privada y públicamente.
Los entes autárquicos son organismos distintos del Estado y son ejemplos de una
DD
organización descentralizada a quienes la ley les otorga la gestión de un determinado
servicio o la ejecución de obras, otorgándole también un patrimonio, un presupuesto y
un personal.
La doctrina afirma que tres son los elementos fundamentales sin los cuales no se
concibe un ente autárquico: personalidad jurídica de derecho público, fin público y
LA
patrimonio.
Su administración puede estar a cargo de una persona y entonces la organización
será unipersonal, o de un directorio compuesto por varios miembros y entonces será
colegiada. Se deberá establecer el periodo durante el cual ejercerán las funciones y, en
este caso, los administradores tendrán estabilidad pudiendo ser removidos sólo con
FI
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Este tema está vinculado con la concepción filosófica que se tenga del Estado.
En efecto, si se tiene una concepción estatista, el Estado, a demás de ejecutar las obras
públicas y prestar los servicios públicos, puede realizar actividad empresaria ya sea
OM
como industria, como banquero, como compañía aseguradora o como comerciante,
incursionando en la actividad económica privada.
En un comienzo, el Estado realizó esta actividad empresaria o económica-
financiera, a través de entidades autárquicas, pero posteriormente, estas entidades
quedaron reducidas a la ejecución de obras y a la prestación de servicios públicos. En
este contexto, y para la realización de esa actividad industrial y comercial, aparecieron
las “empresas del Estado”.
.C
Estas empresas, son entidades públicas estatales sujeta a un régimen jurídico
mixto de derecho público y derecho privado. Son creadas por ley y están encuadradas
dentro de la Administración pública. Están sometidas al derecho privado en todo lo que
se refiere a sus actividades específicas, con excepción de los contratos incluidos en las
DD
leyes de contabilidad y en las de obras públicas.
Surgieron también las sociedades del Estado, que tienen un objetivo similar al
de las Empresas del Estado: desarrollar actividades de carácter industrial y comercial,
pero se diferencian de aquellas en que están sometidas al régimen mercantil común y
compiten con la actividad privada. Se les aplica supletoriamente la legislación societaria
LA
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Estos entes reguladores tienen por finalidad proteger los derechos de los
consumidores, promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda,
alentar inversiones para asegurar suministro a largo plazo, propender a una mejor
operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación, uso generalizado, de
los servicios privatizados, precios justos y razonables, etc.
Se los doto de competencia para dictar normas, para aplicarlas y sancionar a los
usuarios o a los prestadores por incumplimiento de sus obligaciones. Es decir, que estos
entes tienen atribuciones administrativas, normativas y jurisdiccionales, pero las
resoluciones que dicten pueden ser revisadas por el órgano judicial en los casos y
mediante el procedimiento establecido en cada norma.
Se les quiso dar independencia, y por ello se estableció que no estuvieran
OM
subordinaos jerárquicamente a la Administración central, por lo tanto, el PE no tiene
control jerárquico sobre las decisiones tomadas por el ente regulador, si no solo control
administrativo, en algunos casos mediante el recurso de alzada.
En Córdoba, por ley se creo al ERSEP que es órgano autárquico con
personalidad jurídica de derecho público y capacidad para actuar pública y
privadamente, teniendo individualidad financiera y patrimonio propio.
El ERSEP tiene competencia en todo el territorio de la provincia para el control
.C
de los servicios públicos, con excepción de los de carácter nacional o municipal.
Tiene atribuciones para aplicar sanciones a los prestadores, resolver los reclamos
de los usuarios por deficiencias en la prestación del servicio o fallas de facturación.
Controla el mantenimiento de los bienes e instalaciones afectados al servicio y,
DD
dictamina sobre la rescisión, rescate o prórroga de los contratos de prestación.
El ERSEP está dirigido por un directorio de seis miembros nombrados por el PE,
que duran 5 años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos una sola vez. Dos de los
miembros son nombrados a propuesta de cada uno de los partidos políticos de oposición
al PE que cuente con mayor número de legisladores, y un miembro será nombrado a
LA
participación de los miembros que no puede ser marginada por el ente de control. Estas
audiencias tienen un fundamento constitucional, el cual radica en el art. 42 de la Carta
Magna, donde se destaca la necesidad de proteger a los usuarios, así como el deber de
informarles en forma adecuada y veraz.
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Superior Inferior
Tiene atribuciones para: Le corresponde:
a) Modificar, revocar o sustituir lo a) Acatar el deber de obediencia que pesa
decidido por el inferior. sobre él.
b) Autorizar que el inferior dicte una b) Informar al superior la actividad que se
determinada resolución y hasta que ella no propone realizar para su autorización, o la
se de, la decisión carece de validez (vicio que ha realizado para su aprobación
OM
en razón de la competencia). conforme a las normas que rigen.
c) Aprobar decisiones tomadas por el
subordinado.
d) Otorgar competencia al inferior
(delegación)
e) Entrar a conocer y decidir un asunto
que estaba a consideración del inferior
(avocación).
.C
f) Resolver conflictos de competencia
entre órganos inferiores. Estos conflictos
pueden ser:
DD
1. Positivo: si los dos órganos desean
conocer y decidir en el asunto.
2. Negativo: ninguno de los dos órganos
quiere tomar una decisión por considerar
que no tiene competencia.
LA
Por ello es que se dice que los órganos que pertenecen a una misma persona
jurídica se encuentran vinculados por líneas verticales y horizontales partiendo desde la
cúspide hasta llegar a la base. A respecto veamos el siguiente gráfico:
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Presidente
Ministros
Subsecretarios
Directores
OM
Control jerárquico Control administrativo
El superior puede revisar todo los actos La administración central supervisa solo
que emanan del inferior, ya sea de oficio o aquellos actos que las normas establecen.
a pedido de parte interesada mediante Ej.: la aprobación del presupuesto; el plan
recurso jerárquico, y podrá revocarlo, de actividades anuales, etc.
modificarlo o anularlo. Puede también, supervisar un acto que
afecta a un particular y éste lo ha
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CARACTERES DE LA COMPETENCIA
Carácter Consiste
Objetiva El órgano competente solo puede hacer lo que esta expresamente
autorizado por una norma, y esa es la razón de la diferencia que existe
con la capacidad de las personas físicas, ya que en este supuesto el
hombre puede hacer todo lo que no le esté expresamente prohibido.
Esta es la teoría sostenida por Marienhoff.
Otra teoría, sostenida por Linares, sostiene:
OM
a) Lo permitido al órgano no consiste únicamente en lo permitido en
forma expresa sino también en lo tácito, incluido en la permisión
expresa.
b) Existe un principio de libertad en el derecho por el cual, todo lo no
prohibido está permitido sin que interese que el sujeto sea una persona
física o jurídica.
Irrenunciable Es irrenunciable porque así como los jueces no pueden dejar de resolver
.C
so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, los
funcionarios no pueden dejar de resolver un asunto que tienen en su
consideración. Las leyes de trámite administrativo han fijado plazos
para expedirse, dentro de los cuales deben actuar. Así por ejemplo, el
DD
recurso de reconsideración y el jerárquico deben ser resueltos en el
término de 30 días.
Improrrogable Salvo que la delegación o sustitución estuvieran expresamente
autorizadas. En cambio, la avocación es procedente siempre y cuando
una norma expresamente no disponga lo contrario.
LA
3) Clasificación de la competencia:
Criterio Consiste
Materia En la Constitución de la nación o de la Provincia encontramos artículos
que nos indican quien es el competente en razón de la materia. Así por
ejemplo, sólo el Congreso de la nación puede establecer nuevos
impuestos.
Grado Es aquella en virtud de la cual un solo funcionario tienen todas las
potestades administrativas, o sea el jerarca máximo de la repartición.
(organización concentrada) Eje.: en los municipios chicos, un
funcionario tiene todas las atribuciones: el intendente.
Puede sucede que la competencia esté distribuida en distintos grados
(organización desconcentrada). Ej.: en los municipios grandes las
atribuciones están distribuidas en distintos niveles, como intendente,
secretarias, departamentos, etc.
Territorio Es otorgada teniendo en cuenta una circunscripción geográfica
determinada. Ej.: Dirección Genera de Rentas de la Provincia que si
bien tiene competencia en todo el territorio de la Provincia puede tener
encargados en cada uno de los departamentos en que se divide el
22
OM
prorrogar esta tarea a otro funcionario. Sin embargo, este principio general tiene las
siguientes tres excepciones:
Excepción Consiste
Delegación Se da cuando la norma le permite al funcionario atribuir su
competencia a un órgano de inferior jerarquía. El inferior entra a
conocer y decidir en asuntos en los que no podría hacerlo si no
5) Intervención administrativa:
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intervenido y al dar por concluida la intervención cesa en esa función sin necesidad de
renunciar.
6) Centralización y descentralización:
Administración centralizada.
OM
1 solo Ente
.C
El Estado comenzó siendo centralizado, pero a medida de que los problemas fueron
aumentando se decidió ir creando distintas personas jurídicas, a las que se le otorgaba
como misión la realización de algunas obras o la prestación de ciertos servicios.
Entonces la organización dejo de ser centralizada y se transformó en descentralizada,
DD
siendo el esquema el siguiente:
Ente
Central
LA
Varios entes
menores
FI
24
OM
.C
Por lo tanto, la concentración como la desconcentración se puede dar tanto en
una administración centralizada como en una como en una descentralizada. Veamos el
siguiente cuadro, en donde se explican las diferencias, en cuanto a las peticiones y
reclamos, en una administración centralizada (concentrada o desconcentrada) o
DD
descentralizada (concentrada o desconcentrada).
presupone una
persona jurídica.
25
Una de las cuestiones que ha dividido a la doctrina es cuál es el órgano que tiene
atribución para crear entidades autárquicas: el PE o el PL. En otros términos: ¿el ente se
puede crear por decreto o tiene que ser por ley? Veamos las principales posturas:
Autor Sostiene
Bielsa El Congreso de la nación es el único puede crear y suprimir entes
autárquicos en virtud del art. 67 inc. 15 de la CN. Esta opinión es
compartida por Gigena.
Marienhoff El PE es el que tiene esa atribución en virtud de ser el Jefe Supremo de
la Administración. Se trata de una facultad propia de la administración,
en virtud de la división de los poderes. La excepción está dada por las
OM
Universidades que son una creación exclusiva y excluyente del
Congreso.
Cassagne Las entidades autárquicas pueden ser creadas por la ley o por decreto,
por tratarse de facultades concurrentes, salvo entidades relacionadas
con las atribuciones expresas del Congreso. Ej.: Universidades y
bancos.
.C
Determinar que órgano es el competente para crear a los entes autárquicos tiene
gran importancia pues:
a) Si el ente es creado por medio de decreto, el control de la administración será amplio:
legitimidad, oportunidad y conveniencia.
DD
b) Si el ente es creado por ley el control administrativo del Poder Ejecutivo es limitado:
solo legitimidad.
organizarse jurídicamente no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro
orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez
normativa”.
El ente es autónomo cuando tiene atribuciones para dictarse su propia ley
dentro del marco normativo general dado por un ente superior. La autonomía implica
26
LEY ORGÁNICA
Establece
1. Como estará administrado el ente autárquico. Puede ser por una sola persona
(administración unipersonal) o por un grupo de personas (habrá en este supuesto un
directorio).
2. Tiempo de duración de las funciones.
3. Patrimonio, presupuestos. Quienes controlarán los gastos y recursos.
4. El personal y los modos de su incorporación; si se encuentran regidos por el derecho
OM
administrativo o laboral.
5. Si las resoluciones adoptadas tendrán carácter definitivo o si serán susceptibles del
recurso de reconsideración para luego acceder a la vía judicial.
6. Etc.
.C
Con la denominación de “reforma del Estado” se hace referencia (o se hacia en
1989) al proceso de transformación de la estructura e ideología del Estado.
empresa estatal.
Los objetivos que se perseguían con esta “reforma del Estado” eran a grandes
rasgos los siguientes:
a) Lograr un Estado social de Derecho.
27
OM
d) Se procedió a la privatización total o parcial o a la liquidación de empresas,
sociedades, establecimientos productivos cuya propiedad perteneciera total o
parcialmente al Estado Nacional.
Ley 23.697. “Ley de emergencia económica”. Esta ley:
a) Puso en ejercicio el poder de policía de emergencia del Estado con el fin de superar el
peligro colectivo.
b) Se suspendieron por 180 días los subsidios, subvenciones y todo otro tipo de
.C
compromiso que afectara los recursos del tesoro nacional.
c) Se suspendieron los regimenes de promoción industrial.
d) Se modifico el régimen de inversiones extranjeras.
El Estado Nacional, mediante la ley 23.982, postergó el pago de sus obligaciones
DD
por el término de 16 años, y entregó a los acreedores bonos de la deuda pública.
Se pensó que de esta forma el estado Nacional saldría de la caótica situación
económica-financiera en que se encontraba, pero lamentablemente el tiempo nos
demostró que fue algo transitorio, porque la situación fue mucho más grave a partir de
fines del 2001, en que aumentó el déficit fiscal y, a partir del año 2002 aumentó la
LA
28
OM
cuerpo legal por el otro.
Se sancionaron numerosas leyes que establecían normas que regulaban como
debían realizarse determinadas actividades bajo pena de nulidad.
Sin embargo, el intervencionismo también encontró limites, como por ejemplo el
art. 19 y 28 de la CN.
Consecuencias del intervencionismo: podemos mencionar como principales
consecuencias las siguientes:
.C
a) La autonomía de la voluntad había desaparecido.
b) La ley había fijado las condiciones de los contratos y los que estaban en curso de
ejecución habían sido modificados.
c) Los contratos pasaron a estar regulados por el derecho público y no por el derecho
DD
privado.
d) Periodo de la publicización de la actividad privada.
público que tenían las leyes arancelarias de los profesionales, autorizando que las partes
fijen sus honorarios en base a estipulaciones contractuales.
Consecuencias de la desregulación: podemos mencionar entre las principales
consecuencias:
a) Los particulares pueden ejercer libremente sus actividades industriales, comerciales y
29
OM
Los filósofos del derecho discrepan acerca del concepto que debe otorgarse al
derecho subjetivo. Hay quienes sostienen –entre los que se encuentra Gigena- que “es la
facultad de exigir una conducta de otra persona”, la que puede ser física o de existencia
ideal. Ihering afirma que el derecho subjetivo es “el interés jurídicamente tutelado”.
El TSJ sostiene que: “…para que surja el derecho subjetivo es menester que
entre la norma y el interés, que forman su contenido, haya una íntima relación…El
derecho subjetivo es un interés reconocido por el ordenamiento jurídico como
inmediato”.
.C
exclusivamente propio de su titular y como tal protegido de un modo directo e
Córdoba, la preparación de la vía judicial tiene fuente constitucional, ya que el art. 178
segunda parte expresamente dispone: “…La actuación del Estado, los Municipios y
demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de la función administrativa quedan
sometido al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia, y sin
otro requisito de que el interesado haya agotado la vía administrativa”.
2) Derechos debilitados:
30
OM
de esta norma constituye un desconocimiento a un derecho subjetivo de carácter
administrativo y por ello deben primero recurrir y luego accionar por medio de la vía
contencioso administrativa de plena jurisdicción.
b) Normas de acción: Se sancionan teniendo en cuenta el interés público y se refieren a la
organización, al contenido y al procedimiento que debe seguir la actuación
administrativa. A diferencia de las anteriores persiguen la legalidad y el buen orden de
la administración buscando lograr el bien común.
.C
Las normas de acción otorgan un interés legítimo ya que se conceden en garantía
del interés público fundamentalmente y solo en forma secundaria para proteger un
interés legítimo del particular, que ante su desconocimiento está legitimado para
primero recurrir y después iniciar un juicio contencioso administrativo de ilegitimidad.
DD
Se dirige contra un acto que en orden a sus efectos se proyecta erga omnes y en lo que
atañe a su posibilidad de revisión, se requiere que ese interés legítimo sea personal
(puede ser común a varias personas que se encuentren en la misma situación, que tienen
el mismo estatus jurídico), directo (debe ser cierto y determinado) y actual (porque no
puede ser futuro y eventual).
LA
4) El interés simple:
Es el interés que todo habitante tiene en una ciudad de que la actividad estatal
se desarrolle adecuadamente, con eficacia, eficiencia y oportunidad para la
31
OM
reconocidos en la Constitución de Córdoba en el art. 66.
Cuando se desea que mediante una sentencia se restablezca el derecho, la
pretensión puede ser deducida por una persona que demuestre ser directamente el
afectado o por una entidad regularmente constituida que demuestre con sus estatutos
que el objeto social la legitima para iniciar esa acción judicial.
Existen dos motivos por los que el afectado puede accionar:
a) Porque pretende obtener la reparación del derecho conculcado.
.C
b) Porque no pretende un beneficio particular, sino que la sentencia beneficie a todos los
que están en la misma situación.
dice que estamos en presencia de una obligación, ya que en este caso, si hay un obligado
es porque existe alguien que es titular de un derecho subjetivo que puede exigirle un
determinado comportamiento.
La doctrina clasifica los deberes en positivos o negativos, y en personales y
reales. Veamos el siguiente cuadro:
32
OM
animales en épocas de calamidades.
.C
contralor y jurisdiccional.
1) Administración activa:
DD
Se dice que la administración es de naturaleza activa cuando realiza “hechos” y
“actos” con el objeto de satisfacer el interés general. Es la que está en permanente
movimiento, la que debe tomar decisiones, la que debe solucionar los problemas que a
diario se presentan.
LA
Pueden ser:
33
OM
Los órganos colegiados deben reunir ciertos requisitos formales como son:
a) Las decisiones sólo se pueden tomar los días de sesión.
b) Sólo se puede dictar resolución sobre los asuntos que figuren en el orden del día.
c) Para poder sancionar es necesario reunir un quórum determinado que está fijado en
los reglamentos y que generalmente es la mitad más uno de los socios.
d) Debe labrarse un acta donde se deje constancia de todo lo actuado, especificando si la
decisión se ha tomado por simple mayoría, por los dos tercios o por unanimidad.
.C
Todas las decisiones, emanen de órganos unipersonales o colegiados deben
llevar fecha, número y archivarse en un protocolo.
2) Administración consultiva:
DD
La administración necesita que órganos técnicos realicen ciertos análisis e
investigaciones para que la decisión que se tome sea la más adecuada. Estos estudios
son realizados por personas físicas que reciben el nombre de asesores e integran
órganos que forman parte de la administración consultiva. Estos asesores dan su parecer, el
LA
cual recibe el nombre de dictamen, que es una elaboración de carácter subjetivo, y puede
no coincidir con otro u otros que se hayan solicitado al respecto.
34
Dictamen Consisten
Facultativos Son aquellos que se solicitan porque así lo estima conveniente el
funcionario que debe decidir, ya que la norma no lo exige. El
funcionario podrá seguir o no el dictamen.
Obligatorios Son aquellos que el funcionario debe solicitar porque así se lo exige
la reglamentación vigente. Lo importante es mencionar en la decisión
que se adopta que se ha solicitado el dictamen, pero tiene libertad
para seguirlo o no.
OM
Vinculantes Son aquellos que el funcionario debe necesariamente solicitar y tiene
que seguirlos. Ejemplo es el dictamen de una junta médica previo a
otorgar o no una jubilación por invalidez.
Término
Dictamen
Informe .C Definición
Es una elaboración de carácter subjetivo, y puede no coincidir con
otro u otros que se hayan solicitado al respecto.
Es una elaboración de carácter objetivo que resulta de una
DD
constatación.
Estudio Consiste en un análisis realizado por un personal técnico acerca de un
asunto determinado. Puede ser previo a tomar la decisión, como por
ejemplo determinar cuantos niños padecen cierta enfermedad y si
ésta ya puede ser o no considerada epidemia. También puede suceder
LA
3) Administración de control:
35
OM
impugnado mediante el recurso de alzada,
en cuyo caso la administración central
solo podrá revisar la legitimidad y
confirmarlo o anularlo por esta razón,
pero no tiene competencia para analizar la
oportunidad ni la conveniencia.
.C
4) Administración jurisdiccional:
administrativo.
La CSJN ha reconocido las facultades jurisdiccionales de los órganos
administrativos siempre y cuando quede expedita por lo menos una instancia judicial.
También a reconocido que los entes administrativos sólo tiene competencia para
resolver controversias suscitadas con relación al derecho administrativo, teniendo
36
OM
embargo el escaso control también es pernicioso para el estado de derecho y la garantía
de los administrados.
Ciertos autores, como Marienhoff, hacen una distinción entre actos de gobierno
y actos institucionales sosteniendo que los primeros se vinculan a la propia organización
y subsistencia del Estado, y no son susceptibles de revisión judicial. Por ejemplo, el
acordar subsidios del Tesoro de la Nación a las Provincias. Los segundos en cambio,
sólo pueden emanar del órgano ejecutivo y, a diferencia de los anteriores, pueden ser
.C
revisados por el órgano judicial. Por ejemplo indultar una pena a un delincuente.
Otra parte de la doctrina no distingue entre actos de gobierno y actos
institucionales. Afirman que los actos de gobierno se caracterizan por no estar
sometidos al control judicial al no haber una persona que pueda considerarse afectada y,
DD
por lo tanto, legitimada para iniciar una acción judicial. Por ejemplo, si el Presidente de
la Nación dicta un decreto por el cual prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, no
hay persona alguna que pueda sentirse agraviada por esta situación.
b) Actos reglamentarios: Son actos unilaterales que regulan en forma obligatoria la
actividad de la Administración y de los administrados, por lo que son actos normas de
LA
carácter general, lo que es una diferencia con la ley, pues hay leyes concretas e
individuales como es la que dispone contraer un empréstito.
El reglamento es un ejemplo de la función normativa que puede ser ejercida por
el órgano ejecutivo, el legislativo o el judicial, y es de carácter general, lo que es una de
las diferencias con el acto administrativo.
FI
Como son actos normas, rigen para el futuro, por lo que no pueden tener efectos
retroactivos y necesitan ser dados a publicidad para su conocimiento y obligatoriedad,
lo que es otra diferencia con el acto administrativo, ya que este necesita ser notificado.
Una de las características del reglamento es la de ser obligatorio, no sólo para los
administrados sino también para la Administración, lo que significa que esta se ha
autolimitado en sus atribuciones, ya que los actos administrativos que dicte deberán ser
consecuentes con el reglamento. Es por esto mismo que la doctrina y la jurisprudencia
han afirmado que existe una jerarquía normativa del reglamento sobre el acto
administrativo.
Los reglamentos pueden modificarse o derogarse por otros reglamentos, y a
diferencia del acto administrativo, no rige el principio d estabilidad.
c) Acto administrativo y acto de la administración: La diferencia radica en que el acto
administrativo produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata, o sea desde
su notificación. En cambio, los actos de la Administración son aquellos aquellas
decisiones que dicta la Administración en ejercicio de la función administrativa que no
produce efectos jurídicos inmediatos, pero que puede producirlos.
Ejemplo de acto administrativo: designación de un agente público.
37
OM
De la definición hacemos el siguiente análisis:
a) El acto administrativo es una declaración: los actos administrativos son productos de un
proceso intelectivo y traducen siempre una declaración. Esta declaración puede tener
distintos contenidos:
1. Declaraciones de voluntad: de volición o decisión, dirigidas a un fin, a un
deseo o querer de la administración.
2. De cognición: cuando la administración toma conocimiento y certifica hechos
.C
o actos que tienen relevancia jurídica, otorgándoles autenticidad.
3. De juicio u opinión: cuando valora y emite juicio sobre alguna situación,
estado, acto o hecho.
b) Unilateral: surge de una sola y única voluntad: la estatal o la pública no estatal. La
DD
voluntad concurrente del particular administrado no interviene en la integración del
acto, solo es presupuesto básico o causa de su formación.
c) Realizada en ejercicio de la función administrativa: el acto puede emanar de cualquier órgano
estatal que actúe en ejercicio de la función administrativa, e incluso de entes públicos no
estatales y personas privadas que la ejerzan.
LA
d) Que produce efectos jurídicos: esto es una consecuencia con fuerza jurídica vinculante
dada por el ordenamiento jurídico. Si bien en principio los actos administrativos
producen efectos individuales también pueden producir efectos generales o abstractos,
como en el caso de los reglamentos, que no son otra cosa que actos administrativos de
alcance general.
FI
e) En forma directa o inmediata: Por efectos jurídicos directos se entiende aquellos que
surgen del acto mismo, sin que estén supeditados al dictado de un acto posterior. Para
Cassagne resulta conveniente agregar que esos efectos jurídicos directos, lo son respecto
de terceros, es decir los administrados y agentes públicos en aquellos actos que afecten
directamente sus derechos, ya que existen numerosos actos de actividad interna
administrativa que producen efectos jurídicos directos pero que no son técnicamente
actos administrativos.
38
OM
Caracteres:
1. Expresa o razonablemente implícita: así lo establece el artículo 3 de la L.N.P.A al
expresar que: “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte,
según los casos, de la CN, de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia”. A su vez el artículo 3 de la LPPA dispone: “La competencia de los
órganos administrativos será la establecida por la Constitución de la Provincia, las
leyes orgánicas administrativas y los reglamentos que dicte el PE y las entidades
.C
autárquicas cuando estuvieren facultadas”.
2. Indelegable o improrrogable e irrenunciable: el artículo 3 de la LNPA también
determina la improrogabilidad: “…su ejercicio constituye una obligación de la
DD
autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación
o sustitución estuvieren expresamente autorizadas”. Por su parte, el artículo 3 de la
LPPA establece: “…la competencia es irrenunciable e improrrogable y será ejercida
por los órganos administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos de delegación,
sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes”.
LA
Criterio Consiste
Materia En la Constitución de la nación o de la Provincia encontramos artículos
FI
39
Excepción Consiste
OM
Delegación Se da cuando la norma le permite al funcionario atribuir su
competencia a un órgano de inferior jerarquía. El inferior entra a
conocer y decidir en asuntos en los que no podría hacerlo si no
existiese ese otorgamiento.
El funcionario que actúa por delegación no puede a su vez delegar en
otro funcionario subordinado. Es imposible ya que estamos en
presencia de una excepción a la improrrogabilidad.
Avocación
resolverá las cuestiones de competencia que se susciten entre ministros y las que se
planteen entre autoridades, organismos y entes autárquicos que desarrollen su
actividad en sede de diferentes ministerios. Los titulares de estos resolverán las que se
planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que actúen en la esfera de
sus respectivos departamentos de estado”.
Por su parte, el artículo 5 dispone: “Cuando un órgano de oficio o a petición de
parte, se declare incompetente, remitirá las actuaciones al que reputare incompetente;
si éste a su vez, las rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para resolver
el conflicto. Si dos órganos se considerasen competentes, el último que hubiere
conocido en el caso someterá la cuestión de oficio, o a petición de parte, a la autoridad
que debe resolverla.
La decisión final de las cuestiones de competencia se tomará como en ambos
casos, sin otra sustanciación que el dictamen del servicio jurídico correspondiente y, si
40
fuere de absoluta necesidad, con el dictamen técnico que el caso requiera. Los plazos
previstos en este artículo para la remisión de actuaciones serán de dos días y para
producir dictámenes y dictar resoluciones serán de 5 días”.
La LPPA en su artículo 4 dispone: “Cuando se produzca un conflicto interno de
competencia entre autoridades u organismos administrativos, será resuelto por el
ministro de que dependan.
Los conflictos de competencia interministeriales o entre las dependencias de los
ministerios y las entidades autárquicas o de estas entre si, serán resueltos por el PE”.
El artículo 5 establece: “En los conflictos de competencia se observarán las
siguientes reglas:
a) Cuando distintas autoridades se encuentren entendiendo en el mismo asunto,
OM
cualquiera de ellas, de oficio o a petición de parte, se dirigirá a la otra reclamando
para si el conocimiento del asunto. Si la autoridad requerida mantiene si competencia,
elevará sin más tramite las actuaciones al órgano administrativo encargado de
resolver.
b) Cuando distintos ministerios o entidades autárquicas rehusaren conocer en el asunto
el último que lo hubiera recibido deberá elevarlo al PE. En ambos casos se decidirá
previo dictamen del Fiscal de Estado”.
opina.
.C
b) Objeto: Es el contenido del acto; aquello sobre lo cual el acto decide, certifica u
El artículo 7 inc. “c” de la LNPA señala que: “El objeto debe ser cierto y física y
DD
jurídicamente posible. Debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede
involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no
afecte derechos adquiridos”.
Analizaremos a continuación los requisitos del objeto:
1. Posible físicamente: El objeto debe ser cierto, determinado o determinable y claro.
LA
Debe expresar de que especie de acto se trata, a que personas afecta y en que tiempo y
lugar habrán de producirse sus efectos jurídicos. No puede ser absurdo o imposible
fácticamente.
2. Posible jurídicamente: El objeto debe ser lícito, no estar prohibido por el orden
normativo y debe existir concordancia entre la situación de hecho reglada por la norma
FI
41
OM
órdenes”.
Por su parte, el artículo 97 dispone: “Los actos emanados de organismos de la
Constitución, los de la administración centralizada y entes autárquicos, se producirán
en todos los casos en forma de resolución o disposición, o la que la ley especial les
haya fijado”.
2. Forma de publicidad: El artículo 11 de LNPA señala: “Para que el acto
administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al
.C
interesado, y el de alcance general, de publicación”.
Por su parte, el artículo 41 del decreto 1759 establece las formas de las
notificaciones: “Las notificaciones podrá realizarse por cualquier medio que de certeza
de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso,
DD
el contenido del sobre cerrado si este se empleare.
a) Podrá realizarse por acceso directo de la parte interesada, su apoderado o
representante legal al expediente, dejándose constancia expresa y previa justificación
de identidad del notificado; se certificará copia íntegra del acto, si fuere reclamada.
b) Por representación espontánea de la parte interesada, su apoderado o
LA
e) Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción; en este
caso el oficio y los documentos anexos deberán exhibirse en sobre abierto al agente
postal habilitado, antes del despacho, quien lo sellará juntamente con las copias que se
agregarán al expediente.
f) Por carta documento.
El silencio en la administración:
Íntimamente ligado con la forma esta el tema del silencio de la administración.
El artículo 10 de la LNPA dispone: “El silencio o la ambigüedad de la administración
42
Plazos:
OM
El artículo 67 de la LPPA establece: “Toda vez que para su determinado tramite
no exista un plazo expresamente establecido, deberá ser producido dentro de los plazos
máximos que a continuación se determinan:
a) Registro de resoluciones, expedientes y sus pases a oficinas que proveen el trámite: 2
días.
b) Providencias de mero trámite administrativo: 3 días.
c) Notificaciones: 3 días.
.C
d) Informes administrativos no técnicos: 5 días.
e) Dictámenes, pericias o informe técnicos: 10 días, ampliándose este plazo hasta un
máximo de treinta días si la diligencia requiere el traslado del agente fuera del lugar de
sus funciones.
DD
f) Decisiones relativas a peticiones de interesados, sobre el trámite de los expedientes:
5 días.
g) Decisiones definitivas, sobre peticiones en general de interesado: 120 días.
h) Decisiones definitivas para resolver recursos administrativos: 30 días”.
El artículo 68 reza: “Los plazos previstos en los incisos a) a e) inclusive, del
LA
derecho que fundamentan la emanación del acto y está contenida en los considerandos.
La LNPA en su artículo 7 inc. “e” establece: El acto “deberá ser motivado,
expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignado,
además, los recaudos indicados en el inc. b (causa) del presente articulo”.
El artículo 98 de la LPPA dispone: “Todo acto administrativo final deberá ser
motivado, y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando:
a) Decida sobre derechos subjetivos.
b) Resuelvas sobre recursos.
c) Se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos
consultivo”.
43
OM
II) Elementos o cláusulas accidentales: son tres:
a) Término: se trata del tiempo a partir del cual el acto comienza a producir sus
efectos jurídicos o cuando estos cesan; se trata de un hecho futuro y cierto que puede
incluirse en los actos administrativos.
.C
b) Condición:Cuando los efectos del acto se subordinan a la producción de un
hecho futuro incierto, el que puede ser natural o humano. Los efectos jurídicos nacen o
se extinguen en virtud del cumplimiento de la condición que puede ser suspensiva o
resolutoria.
DD
e) Modo: Consiste en una carga u obligación impuesta al administrado. La
cláusula incluida debe ser cumplida bajo pena de sanción, ya que es una carga u
obligación.
El artículo 21 de la LNPA establece: “La administración podrá declarar
LA
que debe cumplir el administrado, este no las satisface dentro del plazo fijado,
pudiendo en estos casos requerirse el cumplimiento dentro del plazo adicional y
perentorio de 10 días”.
Clasificación Desarrollo
Según el tribunal Dentro de esta clasificación distinguimos:
competente para el a) Actos de autoridad: son los actos de imperio; o sea aquellos que
control la administración pública realiza normalmente en el cumplimiento
de sus funciones esenciales en razón de su objeto o fin. Son actos
regidos por el derecho público y emanan unilateralmente del
Estado.
b) Actos de gestión: son aquellos dictados en razón de la actividad
patrimonial del Estado. Están regidos por el derecho privado.
Según los sujetos Dentro de esta clasificación distinguimos dos subclasificaciones:
que intervienen 1. Acto simple, complejo y colectivo:
a) Acto simple: cuando emana de un solo órgano, sea unipersonal
44
OM
de la administración.
b) Plurilaterales: aquellos que producen sus efectos jurídicos por la
intervención de dos o más voluntades.
Según el efecto Se clasifican en actos creadores de derecho, modificadores de
que produzcan derechos o extintores de derecho.
.C
4) Caracteres del acto administrativo:
DD
Carácter Consiste Regulación legal
Presunción de Consiste en suponer que el El artículo 12 de la LNPA dispone: “El acto
legitimidad acto ha sido dictado conforme administrativo goza de presunción de legitimidad”.
a derecho, es decir que su
emisión responde a todas las
prescripciones del orden
LA
normativo. Es decir el
legislador ha establecido por
ley que se presume que todo
acto administrativo a sido
dictado de acuerdo a normas
FI
artículo 31 de la CN.
Ejecutoriedad Debe entenderse por tal la El artículo 12 de la LNPA establece: “Su fuerza
posibilidad que tiene la ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en
administración se hacer práctica por sus propios medios –a menos que la ley o
cumplir el acto por sus propios la naturaleza del acto exigieren la intervención
medios sin necesidad de acudir judicial- e impide que los recursos que interpongan los
a la vía judicial. administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo
que una norma expresa establezca lo contrario”.
A su vez el articulo 100 de la LPPA dispone: “Los
actos administrativos tienen la eficacia probatoria
propia de su ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de
una acción directa coactiva como medio de asegurar
su cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en
45
OM
procedimiento abreviado.
Estabilidad Implica que el sujeto que
ejerce la función
administrativa no puede ni
debe –bajo ciertas
circunstancias- extinguir por si
mismo ciertos actos por el
.C
emitido; lo que no impide que
puedan ser esos
impugnados y eventualmente
actos
DD
anulados en sede judicial.
Impugnabilida Son los medios necesarios para
que el individuo pueda
cuestionar la eficazmente la
validez o el merito del acto que
lo perjudica. La
LA
impugnabilidad integra la
garantía de defensa en juicio.
Vinculado con este tema se encuentra el solvet et repete que consiste en que,
FI
Como principio general los recursos que interponen los administrados contra
decisiones administrativas no suspenden su ejecución ni efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario. Sin embargo, el artículo 12de la LNPA reza: “La
46
OM
c) Nulidad: cuando se alega fundadamente una ilegitimidad corresponde hacer lugar a la
suspensión.
.C
6) La inmutabilidad. Cosa juzgada administrativa:
La cosa juzgada administrativa quiere decir que si bien el acto tiene estabilidad
DD
en sede administrativa y por ello no puede ser revocado por la administración, no es un
impedimento para que lo controle el órgano judicial y mediante sentencia declare su
invalidez.
La CSJN sostuvo que el acto administrativo no puede ser revocado en sede
administrativa y, por ello, se dijo que era inmutable cuando concurrieran los siguientes
LA
requisitos:
1. Que no exista una norma legal que autorice a la administración a revocarlo
2. Que el acto sea unilateral, pues si es bilateral estaremos en presencia de los contratos.
3. Que se trate de un acto individual y concreto, ya que si es general y abstracto nos
encontraremos en presencia de un reglamento.
FI
instancia.
7. Que haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas o discrecionales.
8. Que se trate de un acto regular.
9. Que el interesado no hubiere colaborado para la emisión de un acto administrativo
viciado o inducido en error a la administración.
10. Que no sea por razones de interés público.
Para que el acto sea perfecto o eficaz es necesario que sea notificado al
interesado, o publicado en el caso del reglamento. También hacen a la eficacia la
visación y la aprobación.
Notificación:
47
OM
la agregación de actuaciones.
e) Todos los demás que la autoridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e
importancia”.
Por su parte, el artículo 41 del decreto 1759 establece las formas de las
notificaciones: “Las notificaciones podrá realizarse por cualquier medio que de certeza
de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso,
el contenido del sobre cerrado si este se empleare”.
.C
El artículo 43 del mismo decreto dispone: “En las notificaciones se
transcribirán íntegramente los fundamentos y la parte dispositiva del acto objeto de
notificación, salvo cuando se utilicen los edictos o la radiodifusión en que sólo se
transcribirá la parte dispositiva del acto.
DD
En las cédulas y oficios se podrá reemplazar la transcripción agregando una
copia íntegra y autenticada de la resolución, dejándose constancia en el cuerpo de la
cédula u oficio.”.
Aprobación:
Es la forma de control que realiza un órgano sobre otro o la administración
LA
48
esenciales unipersonal o de uno colegiado, pues los requisitos son distintos y habrá
que estar sujeto a la reglamentación vigente. Por ejemplo si la resolución a
sido dictada por un órgano colegiado será necesario dejar constancia que la
sesión comenzó a funcionar con quórum y que la decisión se ha tomado
con la mayoría requerida.
Hay también vicio en la forma si se trata de las formalidades previas para
el dictado del acto.
Motivación Es decir una debida fundamentación que permita conocer las razones en
que se basa esa decisión.
Finalidad Ya que toda la actividad de la administración debe tender a promover el
bienestar general, como lo establece la CN. Los actos administrativos
OM
deben ser realizados con ese fin y si se desvía un poder legal del fin se
desvía un poder legal del fin para el cual fue instituido, y se lo hace servir
a otros propósitos distintos hay desviación de poder y, por lo tanto el acto
será nulo.
Hay desviación de poder siempre que se utilice la competencia para
perseguir un fin distinto al querido por la ley o, cuando esa atribución es
ejercida en forma exagerada, desproporcionada. También la hay cuando el
9) Nulidades:
.C acto es ilógico o irrazonable.
DD
Clase Concepto Régimen legal
Nulo Un acto es nulo cuando el El artículo 14 de la LNPA dispone: “El acto
vicio es fundamental y administrativo es nulo, de nulidad absoluta e
afecta a uno o más insanable, en los siguientes casos:
elementos esenciales del a) Cuando la voluntad de la administración
LA
49
Nulidad Consiste
Manifiesta Cuando la acción u omisión es palmariamente injusta o ilegal con relación al
derecho subjetivo de carácter administrativo o convocado por el actor en las
OM
acciones contencioso administrativa de plena jurisdicción.
No Si la cuestión es poco clara o equívoca, o tiene sustento normativo cuya
manifiesta validez no ha sido motivo de discusión, puede existir nulidad, pero no
manifiesta.
.C
El acto administrativo se puede extinguir por decisión de la administración y
mediante otro acto administrativo, en este supuesto estamos en presencia de revocación,
la que puede ser tanto por razones de merito: oportunidad y conveniencia, como por
razones de legitimidad.
DD
En el primer caso, la revocación traerá como consecuencia el derecho del
afectado a solicitar los daños y perjuicios que tal medida le ha ocasionado, y en sede
judicial se dilucidará no sólo el monto de la indemnización sino también los rubros que
comprende.
Si la revocación es por razones de ilegitimidad, la administración deberá dar los
LA
actos administrativos que han creados derechos subjetivos si estos ya han sido
notificados, salvo que el acto se haya otorgado a titulo precario.
El órgano competente para disponer la revocación es el mismo que dictó el acto
que se revoca, o el órgano que tenga superioridad jerárquica sobre aquel cuando la
revocación se decide como consecuencia de un recurso jerárquico o de alzada
50
OM
dispuesta por el juez en una sentencia dictada en una acción contenciosa administrativa.
En este caso el magistrado sólo puede analizar los elementos esenciales del acto
administrativo que hacen a la legitimidad, ya que no tiene competencia para
pronunciarse sobre el merito.
.C
Existen tres formas de subsanación: saneamiento, confirmación y ratificación.
Se dice que hay saneamiento cuando un acto administrativo afectado de un vicio
que lo torne irregular puede ser perfeccionado, transformándolo en un acto regular. El
saneamiento sólo es posible cuando se trate de actos anulables.
DD
La confirmación es el acto administrativo mediante el cual la administración
corrige los defectos que el acto presentaba.
La ratificación tiene lugar cuando el órgano superior hace suyo un acto
administrativo emanado de un órgano inferior que carecía de competencia en razón del
grado para dictarlo.
LA
1) Contratos administrativos:
51
OM
público y en caso de conflicto se acudirá a la vía contenciosa administrativo.
Por ello, es importante conocer si estamos en presencia de un contrato regido por
normas del derecho privado, o por normas del derecho administrativo.
Un contrato es administrativo cuando concurren barias circunstancias. Entre
ellas podemos mencionar:
a) Tener por finalidad satisfacer el bien común. El bien común es una palabra
compuesta:
.C
1. bien porque debe procurar reunir aquellas condiciones exteriores necesarias
al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, oficios, deberes.
2. común, porque la acción del estado no debe limitarse a procurar el bien de
determinadas personas o clases sino de todos los habitantes. Este bien común no es una
DD
sumatoria de bienes particulares; se trata de un bien distribuido y compartido por todos
los miembros del estado.
b) Hay potestades de poder.
c) Hay una limitación de la libertad de los participantes.
d) Posición de las partes: Una de las partes (la administración) que tiene poderes
LA
g) Hay cláusulas exorbitantes. En virtud de estos poderes exorbitantes una de las partes
impone condiciones que en el derecho privado serían inadmisibles. Estas cláusulas
exorbitantes comprenden las facultades de:
1. Dar órdenes
2. Aplicar sanciones
3. Rescindir el contrato
4. Modificar el contrato.
h) Imposibilidad de invocar el “pacta sun servanda” ni tampoco la “exceptio non
admiplenti contractus”.
Criterio Concepto
Por la cantidad de Se dice que los contratos son bilaterales, cuando solamente
partes intervinientes hay dos partes que tienen derechos y obligaciones
52
recíprocamente.
Son plurilaterales cuando son más de dos los sujetos que
intervienen con derechos y obligaciones.
Por el momento en que Desde este punto de vista se los puede clasificar en
quedan concluidos consensuales, que son aquellos que quedan concertados desde
que las partes manifiestan su consentimiento, o reales, que
son los que quedan formalizados desde la tradición de la cosa
sobre la que versa el contrato.
Por la designación o Desde este punto de vista los contratos pueden ser
no, que le dé la ley nominados, si reciben por la ley una denominación especial, y
regulados por ella en sus caracteres generales; o innominados,
OM
que son aquellos contratos celebrados por la Administración
que no están denominados por el legislador, ni expresamente
regulados por una norma.
Por la circunstancia de Desde este punto de vista se los clasifica en conmutativos,
que las prestaciones cuando las partes celebran un contrato mediante el cual tienen
sean o no ciertas. obligaciones ciertas que realizar y pueden ser objeto de
apreciación inmediata; o aleatorios, cuando las ventajas o las
a) Los sujetos: Uno de los sujetos debe ser necesariamente el Estado, ya sea
Nación, Provincia, Municipio o una persona jurídica pública estatal.
Ella debe actuar con competencia en virtud de lo dispuesto en el inc. “a” del
LA
independencia de criterio.
En consecuencia, quien se encuentra comprendido por las normas que se refiere
a “incompatibilidades” o a “conflicto de intereses” está impedido de contratar con la
Administración y, por lo tanto, no puede ser sujeto de la relación contractual.
b) El contenido u objeto: Este elemento es el que distingue a un contrato de otro y
debe ser posible, lícito y moral.
Cuando la doctrina se refiere al contenido hace mención a tres partes que lo
integran: la natural, la implícita y la eventual.
La primera, es aquella que no puede faltar y constituye el objeto mismo del
contrato, ya que analizando esta parte del contenido, se podrá advertir de que clase de
contrato se trata. Ej.: previsiones de insumo para un hospital.
53
La parte implícita es aquella que forma parte del contenido del contrato porque
está predeterminada en una norma de carácter general; por ejemplo las normas que
surgen de la ley de obras públicas forman parte del contenido implícito del contrato.
La parte eventual es aquella que puede existir o no, y que no hace a la esencia
del contrato, sino a determinadas circunstancias.
c) La causa: La causa, según el inc. “b” del art. 7 del la LNPA, de aplicación en el
tema, son los antecedentes de hecho y de derecho tenidos en cuenta para la contratación,
los que deben ser ciertos y precisos.
Esa causa se deberá hacer conocer, por lo que la motivación hace a la forma del
contrato, a diferencia de los que sucede con el particular, que no tiene la obligación de
hacer conocer la causa por la que contrata con la administración.
OM
d) El consentimiento: El consentimiento constituye la base fundamental del contrato,
y es la unión de ambas voluntades, las que no pueden encontrarse viciadas por error,
dolo o violencia.
Se ha sostenido que la voluntad de los que suscriben el contrato se relativiza en
el ámbito de los contratos administrativos, pues las partes están por lo general
subordinadas a la reglamentación vigente.
e) La forma: Es necesario distinguir entre las formas propias del contrato y las
.C
formas previas o formalidades. Las primeras son el modo en que se documenta el
acuerdo de voluntades y debe ser consecuente con las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes.
Las segundas son los requisitos que la administración está obligada a cumplir
DD
para poder contratar válidamente. En otros términos, es el procedimiento de selección
que debe realizar la Administración para que el contrato sea válido.
f) La finalidad: La finalidad de la actuación administrativa tiene por objeto la
realización de su cometido: la satisfacción del interés público. En consecuencia, se
presume que todo contrato administrativo tiende, en forma directa o indirecta, a este fin.
LA
sanciones cuando el contratista no acate las observaciones o las instrucciones dadas por
la Administración.
Es indudable de que el Estado no puede actuar arbitrariamente, ya sea dando
instrucciones inadecuadas o aplicando sanciones desproporcionadas, porque habría un
exceso de punición, y ese proceder puede ser controlado por el órgano judicial mediante
la acción contencioso administrativa.
El poder de control que tiene el Estado se manifiesta en forma distinta en cada
especie de contrato.
En caso de advertir el incumplimiento de alguno de los deberes que le
correspondan, el Estado tiene la atribución de hacer las observaciones pertinentes con el
objeto de que se regularice la situación en el plazo otorgado, el que deberá ser factible.
Su incumplimiento traerá como consecuencia una resolución sancionatoria, que como
todo acto administrativo puede ser controlado por el órgano judicial.
54
OM
precepto es denominado “principio de legalidad”, teoría de la que participa Altamira
Gigena.
En cambio, otros sostienen que el Estado tiene la atribución de alterar
unilateralmente alguna de las cláusulas del contrato (potestad variandi), ya que se trata
de una prerrogativa en virtud del cometido estatal otorgado por el Preámbulo de la
Constitución Nacional: “promover el bienestar general”.
Otra parte de la doctrina que acepta la posibilidad de modificar unilateralmente
.C
las cláusulas de la contratación administrativa, afirma que no es necesario que esté
expresamente prohibido, pues el Estado, como todo sujeto de derecho, puede hacer todo
aquello que no le esté expresamente prohibido.
Se acepte o no la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato, todos
DD
están de acuerdo en que si esa modificación produce un perjuicio al contratista, esté
tendrá derecho a solicitar la pertinente reparación.
6) Mantenimiento de la ecuación económica. Teoría del hecho del príncipe, teoría de
la imprevisión, fuerza mayor:
LA
El principio general que rige en esta materia es que los contratos deben
ejecutarse hasta su finalización, pues con ello es Estado procura en forma directa o
indirecta cumplir con su cometido estatal: la satisfacción del interés general.
Es por esa razón que los sujetos intervinientes deben solucionar los
inconvenientes que se presenten durante la ejecución del contrato. Estos inconvenientes
FI
económica financiera, habrá que analizar en cada caso, cual es la causa que ha
producido la alteración. Entre esas causas podemos encontrar:
a) La alteración se puede producir como consecuencia de un desorden del
particular contratante y, por lo tanto, el es el único responsable y deberá cargar con las
consecuencias.
b) Otras veces puede suceder que sea la administración contratante la que
provoca el desequilibrio. En este caso estamos en presencia de una responsabilidad
contractual por incumplimiento, y deberá indemnizar al particular por todos los daños y
perjuicios que su actitud le haya ocasionado.
En este caso, la empresa deberá acreditar el daño y la relación de causalidad
entre el incumplimiento contractual y el perjuicio producido. Por lo tanto, la
indemnización será integral comprendiendo el daño emergente más el lucro cesante en
55
lo que hace al daño patrimonial, a lo que se suma el daño moral, cuando es una persona
física con la que se ha contratado.
c) Puede suceder que el desequilibrio haya sido provocado como consecuencia
de una medida de carácter general dictada por el Estado. En este supuesto, estamos en
presencia del “hecho del príncipe”. El Estado ha tomado tal decisión por razones de
interés público, por lo que no se trata de un incumplimiento contractual, no habiendo
por ello responsabilidad de esta naturaleza. Sin embargo, el contratista, tiene derecho a
percibir la correspondiente indemnización para que el equilibrio en la ecuación
financiera del contrato se reestablezca, pues de lo contrario no sólo ella se verá
perjudicada, sino también el interés público, porque la obra o el servicio no podrán
ejecutarse adecuadamente.
OM
Para que prospere el pedido de reparación la empresa debe acreditar de que el
perjuicio es consecuencia de una medida de carácter general dictada por el Estado que
provoca una excesiva onerosidad sobreviniente, que es imprevista, que existe relación
de causalidad entre la decisión y la alteración de la ecuación económica financiera del
contrato y el monto del perjuicio.
Sobre el alcance de la reparación la doctrina y la jurisprudencia se encuentran
dividida, ya que algunos sostienen la improcedencia del lucro cesante, en tanto que
lucro cesante.
.C
otros, consideran que la reparación debe comprender el daño emergente y una parte del
56
porque está compuesto de distintas etapas, que son las siguientes: a) Pliego de
condiciones; b) Llamado a licitación; c) Presentación y apertura de la oferta; d) Análisis
comparativo de las ofertas; e) Adjudicación; f) Firma del contrato y aprobación.
1) Pliego de condiciones: Generalmente, hay dos pliegos de condiciones: uno
denominado pliego de condiciones generales y otro denominado pliego de
especificaciones técnicas.
I) Pliego de condiciones generales: Es una norma donde se detallan los
siguientes puntos:
OM
-Alcance de la licitación (nacional o internacional).
-Marco legal aplicable.
-Cronograma previsto para las distintas etapas del proceso licitatorio.
-Requisitos que debe cumplir el oferente.
-Requisitos que debe cumplir la oferta.
-Plazo de mantenimiento de la oferta.
-Quien evalúa las ofertas.
.C -Preadjudicación.
-Adjudicación.
jurídicas que reúnen los requisitos exigidos para presentarse como oferentes.
Debe darse a publicidad, no sólo en el Boletín Oficial sino también en diarios de
amplia circulación nacional, y cuando la licitación sea internacional, se lo debe hacer en
los países en los que pueda haber posibles oferentes.
En la publicidad que se efectúe se deberá especificar:
57
3) Presentación de las ofertas: En el día, hora y lugar fijados para la presentación de las
ofertas, se procede a su recepción, labrándose a tal fin un acta en la que se haga contar
la cantidad de ofertas presentadas.
La oferta –de acuerdo a lo que se disponga en el pliego- se puede presentar en un
solo sobre, en el que se incorporarán los antecedentes técnicos, empresarios y demás
requisitos que se exijan como antecedentes, así como la propuesta económica. Puede
suceder que el pliego disponga que la oferta se hará en dos sobre; en el primero se
incorporarán antecedentes técnicos, empresarios, nomina del personal, etc., y en el
segundo la propuesta económica.
Luego se procede a abrir el sobres, o el sobre 1º en caso de presentarse dos
sobres, asentándose en el acta si se ha cumplido con los requisitos fijados y, en caso
OM
contrario, cual de esos requisitos se ha omitido. Se hace constar también si alguno de los
oferentes ha realizado alguna observación.
Las ofertas quedan a consideración de los oferentes por el término fijado en el
pliego, a los fines de que sean analizadas por ellos, y finalizado ese plazo, comienza a
correr el de impugnación de las ofertas.
El Comité encargado de evaluar las ofertas dictaminará acerca de cada una de
ellas, y debe realizar un orden de prelación.
.C
Las ofertas deben ser mantenidas durante el tiempo que se fije en el pliego. Se
deberá ofrecer una garantía de mantenimiento de oferta que será devuelta
inmediatamente después de la adjudicación. Esa garantía debe ser constituida a favor
del licitante, pudiendo ser en efectivo, en títulos de deuda pública nacional o provincial,
DD
en aval bancario o póliza de seguro de caución.
4) Análisis comparativo de las ofertas: La comisión designada a los fines de evaluar las
ofertas, tiene atribuciones para rechazar todas las ofertas presentadas cuando no
respondan con lo solicitado, o sea un precio excesivo y por lo tanto inconveniente para
LA
la Administración.
Es necesario distinguir una oferta inadmisible de otra inconveniente. Es
inadmisible la que se rechaza por no ajustarse a las disposiciones del pliego. Es
inconveniente la que se desestima porque el precio excede lo presupuestado por la
repartición.
FI
puntaje más alto por presentar la oferta más conveniente, que no necesariamente es la de
menor precio, ya que a veces las normas reglamentarias establecen que la repartición
licitante podrá preferir, frente a propuestas más baratas, otra de las presentadas cuyo
titular ofrezca mayores garantías para el cumplimiento de las obligaciones emergentes
de la adjudicación, siempre que el mayor valor no exceda el 2 o 3%, según sea el objeto
de la licitación.
El dictamen emitido por la comisión se hace conocer a los oferentes, y en los
pliegos se establece un plazo para su impugnación.
58
6) Firma del contrato y aprobación: Una vez que el adjudicatario haya acreditado la
constitución de la garantía a favor del Estado, la repartición licitante determina la fecha
OM
y hora en que se suscribirá el contrato. Posteriormente, es aprobado por decreto del
Poder Ejecutivo si ha sido suscripto por un ministro, o por la ley si lo ha hecho el
Presidente de la República o el Gobernador de la Provincia.
A partir de ese momento, el contrato queda perfeccionado y comienza a correr el
plazo de su vigencia.
.C
y, consecuentemente al interés público. Entre los argumentos que se esbozan en tal
sentido, se pueden citar los siguientes:
a) Es un procedimiento largo, pues generalmente hay impugnaciones, lo cual
trae como consecuencia que el interés público se vea afectado por la dilación.
DD
b) Como los oferentes tienen experiencia y conocen de esta demora, elevan los
precios en sus ofertas para no perjudicarse, sobre todo en época de inflación.
c) Los oferentes generalmente son los mismos, por lo tanto la posibilidad de
elegir al contratista por parte del Estado se encuentra sumamente limitada.
No obstante estos argumentos, existen otros a favor de la licitación pública. En
LA
tal sentido, se ha sostenido que en ella se materializa una acción moralizadora, por
cuanto evita connivencias dolosas y se puede controlar con facilidad la actividad
administrativa, no sólo por los mismos órganos estatales sino también por todos los
oferentes, así como posteriormente por el órgano judicial en caso de que un afectado
inicie la pertinente acción judicial.
FI
c) Licitación privada: Este sistema es limitado y restringido, pues sólo pueden ser
proponentes aquellas empresas convocadas a participar, en cuyo caso la invitación
estará limitada a los inscriptos en un registro de proveedores y contratistas del Estado.
Los oferentes deberán presentar las garantías necesarias para el mantenimiento
de la oferta, así como para la ejecución del contrato.
59
OM
Estado.
Se deberán publicar anuncios en el Boletín Oficial, y en uno o más diarios de
amplia circulación provincial o nacional, especificándose qué es lo que se va a subastar,
quien lo va a vender, el lugar donde se pueden ver los bienes en cuestión, así como el
lugar, día y hora en que se efectuará el remate.
Lo común es que exista una puja entre los que aspiran a ser propietarios del bien
que se subasta, y el martillero dará por finalizada la operación cuando considere que no
.C
existe posibilidad de que el precio ofrecido se mejore.
En otras oportunidades las ofertas suelen hacerse en sobre cerrado, y en este
supuesto no hay puja sino que se adjudica el bien a quien ofreció el precio más alto.
g) Concurso público: A veces la selección del contratante se hace teniendo en cuenta
DD
su idoneidad para el cargo que se desea cubrir. El concurso puede ser sólo de
antecedentes o, de antecedentes y oposición. Además puede ser abierto, si puede
presentarse cualquier persona que reúna las condiciones necesarias, o cerrado, si sólo se
pueden presentar aquellas personas que ya pertenecen a una determinada repartición
pública.
LA
60
servicio u obra pública, haciendo conocer cuales son los beneficios que se pueden
obtener así como la relación costo-beneficio.
Presentada la iniciativa privada, y aceptada como de interés público, se realiza
un concurso de proyectos integrales. Si existiera una oferta más conveniente que la
presentada por el autor de la iniciativa, éste y el oferente cuya propuesta ha sido
considerada más conveniente, podrán mejorar sus respectivas ofertas en un plazo que no
excederá de la mitad del que insumió la convocatoria.
La Administración tiene la atribución para seleccionar entre todas las propuestas,
las partes que estime convenientes para la formación de un proyecto integral, pudiendo
d esta manera, confeccionar su propio proyecto sobre el cual llamará a presentación de
ofertas.
OM
8) Derechos y obligaciones del contratista:
.C
Parte de la doctrina sostiene que en la contratación administrativa no es de
aplicación el principio “exceptio non admipleti contractus”. De ser aplicable, el interés
público se vería afectado por la paralización de la obra o la suspensión del servicio
público. Ello no impide que el particular pueda reclamar, a través de la vía judicial, el
DD
pago de los intereses moratorios correspondientes, o la indemnización de los daños y
perjuicios que le hubieren producido el incumplimiento contractual por parte del Estado.
Hay quienes sostienen que el principal derecho que tiene el particular es el de
percibir el precio en tiempo oportuno. Su demora desequilibra la ecuación económica
financiera del contrato.
LA
61
OM
sanción.
6. Por común acuerdo entre las partes: ya que lo que el consensus puede hacer también
lo puede deshacer.
.C
DD
Bolilla 10: Los servicios públicos y la concesión de servicios públicos:
prestación a cargo del Estado, en forma directa o indirecta, que tiende a satisfacer el
interés público mediante un régimen de derecho público”.
Es una “actividad de prestación”. Se trata de una actividad que debe ser
permanente, regular y continua, por lo que no puede parase, interrumpirse ni
suspenderse sino por causas debidamente acreditadas, pues de los contrario surgirá
FI
servicio.
La finalidad es la “satisfacción del interés público”. Se ha dicho que la
satisfacción del interés público consiste en la satisfacción de todos los todos del todo
social.
Es una actividad “sometida a un régimen de derecho público” y por lo tanto, el
prestador del servicio tiene una serie de prerrogativas que lo diferencian del derecho
privado, como es la posibilidad de aplicar sanciones.
Con relación a la reseña histórica, podemos decir que en un principio los
servicios fueron prestados por los particulares. Posteriormente, a partir de la finalización
de la Segunda Guerra Mundial en la Argentina se estatizaron los servicios públicos y el
Estado se hizo cargo, mediante la expropiación, de la prestación del servicio público y
de los bienes afectados por ella.
62
OM
licenciatarios tenían a su cargo la obligación de hacer las inversiones y el
mantenimiento que expresamente se determinaba en cada pliego.
Otras veces los bienes eran de propiedad del que prestaba el servicio, como en el
caso de los ómnibus destinados al transporte interurbano o urbano de pasajeros.
El estado dictó la reglamentación a la que debían sujetarse los contratos
pertinentes y el cumplimiento de estas obligaciones es supervisado por los “entes de
control”.
.C
A raíz de este cambio, operado no sólo en nuestro país sino también en el
derecho continental europeo, se dijo que la noción de servicio público se encontraba en
crisis, pues durante muchos años en Europa, el servicio público fue la razón de ser del
derecho administrativo. Pero, posteriormente, esta institución se ha visto eclipsada por
DD
el acto administrativo y, es por eso que ahora se sostiene que éste constituye su columna
vertebral.
en la doctrina como publicatio. Es una cuestión política y, como tal, no puede ser
controlada por el órgano judicial, quien carece de competencia para pronunciarse sobre
el acierto o no de que tal actividad sea sacada del ámbito del mercado y declarada
servicio público.
La declaración legislativa de que una actividad económica va a ser prestada
63
Clasificación Concepto
Servicio propios o Son servicios propios aquellos que son prestados directamente
OM
impropios. por el estado, o indirectamente por particulares.
Son servicios públicos impropios aquellas actividades que están
reguladas por el Estado, que tienden a la satisfacción de interés
general, y para cuya realización se requiere una autorización
previa, como ocurre por ejemplo con la actividad bancaria.
La mayor diferencia que existe entre ambos es en la igualdad y la
obligatoriedad, ya que mientras que los servicios propios el
64
el trabajar, el de libertad y el de propiedad, cuyos límites sólo pueden ser impuestos por
la ley.
Otra parte de la doctrina, que es minoritaria, sostiene que se trata de una
atribución propia del Poder Ejecutivo, encontrándose el fundamento constitucional en el
artículo 99 inc. 1º, por ser el responsable político de la administración del país.
Con relación a la organización del servicio, debemos decir que es una actividad
que por su complejidad y especificidad es realizada por organismos técnicos
subordinados al Poder Ejecutivo, quienes son los encargados de elaborar las normas y
especificaciones técnicas que regulan el servicio.
En lo que respecta a la modificación, debe ser dispuesta por el mismo órgano
que lo creó, pues una modificación es transformar la estructura propia de servicio, por lo
OM
que debe utilizarse el paralelismo de las formas.
Lo mismo corresponde decir con relación a la supresión del servicio. La
supresión de un servicio público puede deberse a dos razones:
a) Que haya desaparecido la necesidad pública.
b) Que se modifique la concepción filosófica del servicio, ya que se dispone que una
determinada actividad va a dejar de ser conceptuada como servicio público, y pasará a
ser calificada como una actividad regulada por el Estado. En este supuesto, la necesidad
.C
de satisfacer un interés general subsiste, lo que ha cambiado es la concepción filosófica
en el sentido de que tal actividad ha dejado de ser considerada servicio público.
DD
5) Caracteres del servicio público:
Carácter Consiste
Continuidad El servicio no puede ser interrumpido porque se entorpecería la
finalidad para la cual ha sido creado: la satisfacción del interés
LA
general.
Si el servicio se interrumpe, el prestador comete una falta, por la cual
puede ser sancionado y el Estado o el ente de control tiene
atribuciones para aplicar sanciones pecuniarias, como son las multas.
También pueden intervenir en forma cautelar, por tiempo limitado,
FI
6) La huelga:
65
OM
7) Naturaleza jurídica de la relación entre usuarios y prestadores del servicio:
relación
.C
Naturaleza de la
Situación reglamentaria.
Situación contractual
De derecho público
De derecho privado
DD
Es necesario realizar la siguiente distinción:
a) Hay personas que jamás en su vida han utilizado un servicio prestado por el Estado.
No obstante ello, el servicio estatal siempre estuvo a su disposición. Estas personas han
tenido un derecho subjetivo de carácter administrativo que jamás han utilizado.
b) Distinta es la situación de aquella persona que si han utilizado servicios públicos. En
LA
este caso, no sólo tuvo un derecho subjetivo de carácter administrativo sino que además
lo ejercitó, y la situación jurídica entre él y el Estado es de naturaleza reglamentaria.
En cambio, la relación jurídica existente entre la persona que utiliza un servicio
que se encuentra concesionado, es de naturaleza contractual. En este supuesto, la
doctrina se encuentra dividida, ya que una parte afirma que esa relación contractual es
de derecho privado, por ser un contrato de adhesión. Otra parte –entre los que se
FI
66
OM
La tarifa es la retribución efectuada por la prestación de un servicio público de
uso facultativo como es el de gas, luz, teléfono, etc.
Las tarifas son fijadas y aprobadas por el poder público, algunas veces
directamente por el Estado y otras a través de los entes de control, pero siempre a
solicitud del prestador de servicio.
La tarifa puede modificarse en más o en menos, ya que no podría pretenderse
que un régimen tarifario se mantenga invariable a lo largo del tiempo si las
.C
circunstancias imponen su modificación. Pero, dicha modificación deberá estar
debidamente justificada y fundada en análisis e informes técnicos, económicos,
financieros y legales.
Las modificaciones de los valores tarifarios no pueden tener efecto retroactivo,
DD
para no vulnerar el derecho de propiedad protegido por la CN en el artículo 17, por lo
que regirán para el futuro y deberá dárseles suficiente publicidad.
67
c) Es intuitu personae en cuanto que no puede ser transferido o cedido sin previa
autorización del concedente.
d) Es temporario en el sentido de que la prestación del servicio público se realiza por un
tiempo determinado, cuya duración dependerá de las inversiones que deba realizar, pues
el lapso debe ser suficientemente prolongado como para que le permita al concesionario
amortizar el desembolso efectuado y obtener una razonable ganancia.
En el contrato de concesión hay pospartes que lo suscriben: el concedente y el
concesionario, pero hay otra parte que aunque no lo suscribe también le comprenden las
cláusulas del contrato, y son los usuarios o beneficiarios del servicio.
A este contrato se llega mediante un procedimiento de selección que puede ser
una licitación pública nacional o internacional.
OM
Es importante distinguir entre la concesión de servicio público, que se otorga
directamente en interés público, de la concesión de uso de los bienes del dominio
público, que se adjudica directamente en interés privado del concesionario. De ello
resultan ciertas distinciones:
a) El concesionario de servicio público se encuentra obligado a prestar el servicio hasta
la finalización del plazo estipulado, pues de lo contrario será sancionado. En cambio, en
la concesión de uso de bienes del dominio público, el concesionario puede renunciar
.C
anticipadamente, salvo que en el contrato se haya dispuestos esta imposibilidad.
b) Los bienes en la concesión de servicios públicos pueden pertenecer al concesionario,
en cambio los de la concesión de uso de bienes públicos pertenecen al Estado.
Se asemejan en que el personal que el concesionario emplea –en cualquiera de
DD
los dos supuestos- no es agente público y se encuentra comprendido en convenios
colectivos de trabajo.
10) La licencia:
LA
68
Concedente
OM
Actualmente hay un cuarto sujeto que es el “órgano de control”, a cargo de
supervisar el fiel cumplimiento de las cláusulas establecidas en los pliegos y en el
contrato.
Este órgano de control tiene además atribuciones para aplicar sanciones y
resolver conflictos entre los usuarios y el prestador del servicio.
El concedente puede ser una persona jurídica pública estatal, como la Nación, la
Provincia o un Municipio, o una entidad autárquica, y el concesionario puede ser una
.C
persona jurídica o una persona física, pero también puede ser una persona pública
estatal e incluso una persona jurídica pública no estatal.
El vínculo existente entre el concesionario y el usuario es reglamentario si el
servicio es obligatorio para el segundo; y es contractual de derecho público cuando la
DD
utilización del servicio público es facultativa, por lo que, en este caso los conflictos que
se susciten deberán resolverse en los tribunales con competencia en lo contencioso
administrativo.
Hay quienes sostienen que este vínculo contractual no es de derecho público
sino de derecho privado y, por lo tanto, para esta teoría, cualquier problema que pudiese
LA
surgir deberá dirimirse ante los tribunales con competencia en lo civil y comercial.
Entre los concesionarios y otros terceros, como son aquellos que le proveen
productos para posibilitar la prestación del servicio, hay una relación contractual de
derecho privado.
FI
69
sanciones que correspondan, ya que es de vital importancia que los prestadores cumplan
con los planes de mantenimiento e inversión a que se han comprometido.
Tales sanciones se encuentran detalladas en los reglamentos, y generalmente
consisten en multas. Sin embargo, si la prestación del servicio se ve afectada en forma
grave y urgente, el órgano de control puede intervenir en forma cautelar y por tiempo
limitado.
La máxima sanción de que puede ser pasible el concesionario es la de rescisión o
caducidad del contrato por las causales expresamente previstas.
Como patrón tiene la obligación de cumplir con todas las disposiciones de los
convenios colectivos de trabajo y además con todas las normas que hacen a la policía de
trabajo.
OM
Como contribuyente debe ajustarse a las disposiciones de los códigos tributarios,
ya sean nacionales, provinciales o municipales.
También se encuentra obligado a arbitrar las medidas necesarias para no
contaminar el medio ambiente, o al menos procurar que el nivel de contaminación sea el
mínimo factible.
.C
13) Derechos y obligaciones de las partes:
DD
El concedente tiene una serie de prerrogativas por ser el Estado, lo que le
permite, entre otras cosas, modificar la reglamentación en base a los adelantos que la
técnica y la ciencia produzcan. Indudablemente que si esto trae como consecuencia una
alteración en la ecuación económica financiera, el concesionario podrá solicitar un
LA
reajuste de precio.
El concedente, a través de los órganos de control, tiene derecho a:
1. Realizar las inspecciones para constatar el fiel cumplimiento de las normas
establecidas en los pliegos generales y de especificaciones técnicas.
2. Arbitrar las medidas que sean necesarias para mejorar la calidad y eficiencia de las
FI
prestaciones.
3. Aprobar las modificaciones a los cuadros tarifarios y precios del servicio propuesto
por el prestador.
4. Controlar el cumplimiento de los planes de expansión del servicio de mantenimiento
y de inversión que debe efectuar el concesionario.
70
OM
.C
DD
15) Extinción del contrato:
Causal Consiste
Por finalización del plazo
estipulado
LA
faltas el concesionario.
Rescisión por El estado puede modificar las condiciones en que debe
modificación de las prestarse el servicio, produciendo una alteración
condiciones en que debe importante en la ecuación económica financiera. En este
prestarse el servicio caso, si el concesionario no autoriza la modificación
71
A partir de la reforma del Estado, iniciada en 1989 con la ley 23.696 volvió a
OM
darle importancia a la concesión de servicios públicos, que es un contrato administrativo
que estaba olvidado, pues era el Estado quien prestaba los servicios mediante entidades
autárquicas, empresas del Estado y sociedades del Estado.
También a raíz de esa importante reforma, se crearon los entes reguladores, que
tienen a su cargo no sólo elaborar las normas que regularán cada uno de los servicios,
sino también velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones de los pliegos y de los
contratos suscriptos por cada uno de los concesionarios.
.C
En el orden nacional, la prestación de los servicios públicos más importantes fue
transferida por el Estado a sociedades comerciales. Entre ellos se estableció una relación
jurídica contractual y se le otorgó ciertas prerrogativas, así como derechos y
obligaciones. Lo mismo ocurrió en el orden provincial.
DD
Bolilla 11: Contrato de obra pública y concesión de obra pública:
Elemento Desarrollo
Sujetos Uno de los sujetos es el Estado. El otro es una persona jurídica
privada, como una empresa constructora, o una persona física, como
72
un escultor.
El contratista deberá encontrarse inscripto en el Registro de
Contratistas de Obras Públicas, donde se califica su idoneidad así
como la capacidad de obra de su empresa, teniendo en cuenta, los
profesionales que tiene, los equipos y herramientas con las que
cuenta.
Se encuentran inhabilitados para contratar con el Estado los agentes
públicos, los deudores morosos del Fisco, así como aquellos que
hubiesen sido sancionados por la Administración con motivo de la
mala o ineficiente ejecución de contratos administrativos.
Al tratarse de un contrato intuitu personae, el contratista no podrá
OM
transferir el contrato, y si lo hace será causal de rescisión. Si puede, en
cambio, subcontratar, pero no la totalidad de la obra sino una parte de
ella previa autorización de la Administración, para lo cual deberá
hacer conocer los antecedentes del subcontratista.
Si la Administración autoriza la subcontratación, no por ello queda
eximido de responsabilidad el contratista, y en ese caso habrá dos
responsables: el subcontratista y el contratista.
Objeto
.C
El objeto de este contrato no sólo puede ser la construcción o el
mantenimiento de un inmueble, sino también una escultura o pintura,
así como los proyectos, estudios, dirección e inspección de la obra.
DD
Finalidad Es la satisfacción del interés público, lo que se logra si el trabajo se
realiza en forma eficiente y con los materiales de la calidad
establecida en el pliego.
Plazo La obra se tiene que ir ejecutando en base al plan de avance de obra
presentado por el contratista y aprobado por la administración.
LA
73
OM
se hace constar la cantidad de obras realizadas, y significa también
conformidad por parte de la administración con los trabajos
ejecutados, ya que si hay algún vicio no se podrá certificar la obra,
debiéndose solucionar la deficiencia que se observa.
Este certificado de obra es el titulo para pagar el monto de los
ejecutado, y del importe liquidado en cada certificado se deberá
deducir un porcentaje que se destinará al fondo de reparo.
.C
Si los certificados no se pagan dentro del periodo fijado, devengarán
intereses por mora. En consecuencia, la Administración deberá el
precio de los trabajos realizados más el importe correspondiente a
tales intereses.
DD
Además, tiene derecho a que se le certifique el acopio de materiales
que va incorporando a la obra, ya que corresponde que esos materiales
sean pagados por la Administración.
Por lo general, las leyes de obras públicas disponen que los
certificados de obra sólo pueden ser embargados por aquellas
LA
Sistema Consiste
Unidad de El precio se fija por medida o por unidades técnicas; por ejemplo, por
medida kilómetros de camino. El precio total resulta de multiplicar el número
de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas.
74
OM
Figura también la capacidad de obra de cada empresa, porque a medida que va
ejecutando obras y que la empresa se va ampliando con más profesionales, con mayores
y más modernos equipos se le va dando una mejor calificación, lo que le permitirá
participar en licitación para la ejecución de obras de mayor envergadura.
Es por eso que para participar en una licitación para la realización de una obra
pública, el oferente deberá adjuntar con su propuesta, el certificado de habilitación
expedido por este Registro.
.C
Suspensión y paralización de los trabajos: Los trabajos se deben realizar en tiempo
DD
oportuno, de conformidad al plan de avance de obra presentado por el contratista y
aprobado por la repartición.
Por ello, toda demora en la terminación de los trabajos dará lugar a aplicación de
sanciones, comenzando por la multa. Por lo general las normas establecen que el
contratista estará constituido en mora por el solo vencimiento del plazo estipulado en el
LA
cuento a la ejecución de la obra, sino también controlar que los materiales incorporados.
b) Tiene derecho a supervisar también que el contratista tenga acopiada la
cantidad de materiales necesarios para asegurar la buena marcha de los trabajos.
c) Tiene la atribución –deber de verificar que el contratista pague puntualmente
los jornales, los aportes previsionales, etc.
d) Tiene potestad para sancionar, ya que puede aplicar multas que sancionen el
no cumplimiento de las estipulaciones contractuales.
e) Puede modificar el contrato
f) Puede rescindir el contrato por razones de interés público.
Extinción del contrato: El contrato se extingue de una forma normal: por la ejecución
de la obra, o de una forma extraordinaria, ya por imposibilidad de finalizar el trabajo
por caso fortuito o fuerza mayor, por haber variado el interés público tenido en cuenta al
contratar, por culpa de la administración, por culpa del contratista o de común acuerdo.
75
Causa de Consiste
terminación
Por ejecución El contratista tiene derecho a solicitar la recepción definitiva de la
de la obra obra una vez vencido el plazo de garantía, lo que no se podrá
demorar más allá del término fijado en cada una de las leyes de obras
públicas que se aplique.
Si transcurrido este tiempo la Administración no procede a recibir
definitivamente las obras, o se niega a hacerlo por motivos
infundados, vulnera un derecho subjetivo de carácter administrativo
del contratista, quien podrá acudir a la vía judicial con el objeto de
OM
que en la sentencia se condene a la Administración a realizar cuanto
acto sea necesario para el restablecimiento de este derecho. Puede
también reclamar la reparación de los daños y perjuicios que se le
hayan ocasionado.
Con motivo del pedido presentado por el contratista, la
Administración deberá realizar una inspección final. En caso de
.C
comprobarse alguna deficiencia se emplazará al contratista para
efectuar las reparaciones que correspondan. Realizadas dichas
reparaciones o si no existiese ninguna observación que formular, se
le recibirá definitivamente la obra, se le devolverá el fondo de reparo,
DD
y se le abonará cualquier otra suma que se le adeude.
En esta oportunidad se deberá labrar acta por recepción definitiva y
se informará al Registro de Contratistas de Obras Públicas para que
tome razón.
Por caso Si la obra no se puede ejecutar por caso fortuito o fuerza mayor, se
fortuito o rescindirá el contrato y no habrá responsabilidad para ninguna de las
LA
76
perjuicios producidos.
Por culpa del La Administración puede rescindir el contrato como sanción en
contratista virtud de graves faltas cometidas por el contratista, como por ejemplo
cuando obre con evidente y reiterada negligencia en el cumplimiento
de las obligaciones, o cuando la obra vaya con lentitud y se encuentre
manifiestamente atrasada en el plan de avance de obra sin que la
pueda terminar en el plazo fijado.
Para que proceda la rescisión es necesario que el contratista haya sido
previamente intimado a regularizar la situación en un plazo razonable
y vencido éste continúe con el atraso de obra sin causa justificada.
Es también motivo para rescindir el contrato cuando el contratista lo
OM
haya transferido o haya subcontratado toda la obra o parte de ella sin
autorización de la Administración.
Otra causal se da cuando se haya abandonado la ejecución de los
trabajos o haya producido permanentes y reiteradas interrupciones.
La causal invocada por la administración debe estar establecida en la
ley de obras públicas, o en el pliego de condiciones o en el contrato
suscripto.
.C
2) Contrato de concesión de obra pública:
DD
La concesión de obra pública es un modo de ejecución de las obras públicas en
que la Administración celebra un contrato con un particular para que realice un
trabajo determinado, y el precio sea pagado por quienes la utilicen o se beneficien con
ella, a cuyo fin se otorga a la empresa ciertas facultades para que pueda percibir la
retribución durante el plazo fijado en el contrato.
LA
etapa se aplica la ley de obras públicas en todo lo que sea pertinente. Para la segunda, se
incorporan en el pliego, así como en el contrato, disposiciones relativas a los derechos y
obligaciones del concesionario y las sanciones que el Estado podrá aplicar.
Respecto del plazo de concesión, el Estado lo fija unilateralmente. Debe tratarse
de un plazo suficiente como para que la empresa pueda amortizar el capital invertido,
cubrir los intereses y gastos de explotación, para lo cual se deberá hacer un profundo
análisis económico financiero teniendo en cuenta además, cuanto deberá pagar el
usuario o beneficiario.
A la finalización del término del contrato, las obras, que forman parte del
dominio público estatal, pasarán a ser explotadas directamente por el Estado, o se puede
llamar a licitación para que una empresa se haga cargo del mantenimiento y la
explotación por el plazo que se determine.
El concesionario debe percibir un precio (retribución), que será pagado:
77
OM
control), por lo que se dice que no tiene origen contractual.
La otra forma de retribución, es la contribución por mejoras, que generalmente
se utiliza para la realización de obras en las ciudades, como son la de pavimentación, la
de agua corriente, gas, etc.
Se ha sostenido que esta contribución por mejoras es la obligación creada por la
ley para sufragar el costo de una obra pública especial, autorizada o realizada por el
Estado y de la que se originan, para un sector de la población, beneficios
.C
conmensurables y particularmente determinados o determinables.
El monto de dicha contribución debe ser proporcionado al costo de la obra y al
beneficio que obtiene.
El fundamento de las contribuciones por mejores se encuentra en el principio
DD
que prohíbe el enriquecimiento sin causa, ya que mediante tal retribución se reintegra al
estado el mayor valor incorporado a la propiedad privada como consecuencia de una
obra pública.
3) Contrato de suministro:
LA
Carácter Consiste
Bilateral o Ambas partes se obligan recíprocamente: el particular a suministrar
sinalagmático cosas a la Administración, de conformidad a lo fijado en el pliego. A
su vez, el Estado debe pagar al proveedor la cantidad de dinero
acordada.
Consensual Queda concluido en el momento en que recíprocamente han
expresado su consentimiento, sin que puedan retractarse, y si lo hacen,
deberán responder por los daños y perjuicios que tal retractación
produzca a la otra parte.
Formal Es formal en los casos en que el derecho positivo dispone que se
realice previa licitación pública o privada.
Se diferencia del contrato de obra pública, en que no es necesaria la
suscripción del contrato, ya que una vez adjudicada la licitación, debe
ser notificada al interesado en forma fehaciente, y remitírsele orden de
compra o de provisión.
Oneroso Ya que las ventajas que otorga a una de las partes le son concedidas
sobre la base de una prestación que ha hecho o prometido la otra.
78
Elemento Consiste
Sujetos Uno de los sujetos debe necesariamente ser el Estado. El proveedor,
por su parte, puede ser una persona jurídica privada, una sociedad del
OM
Estado, una sociedad de economía mixta, etc. Si es un particular, para
poder presentar una oferta deberá estar inscripto en el Registro de
Proveedores del Estado y acompañar la constancia de tal inscripción
en el sobre de la oferta.
El Registro de Proveedores del Estado lleva un legajo individual de
cada firma, debiéndose asentar todos los antecedentes relacionados
con su actividad y participación en anteriores licitaciones.
establecidas en el pliego.
En el contrato de suministro, como no hay suscripción del contrato, el
adjudicatario adquiere el status de contratista con la recepción de la orden de compra o
la orden de provisión, momento a partir del cual comienza a computarse el plazo
contractual.
En los pliegos se especifica dentro de que término, a partir de la recepción de la
orden de compra o provisión, debe suministrar lo que se ha obligado, ya se trate de una
sola entrega, o numerosas entregas.
Vencido ese plazo sin que se haya efectuado, automáticamente se producirá la
mora del contratista, por la que puede ser sancionado con multa o con la caducidad del
contrato, salvo que hubiese cusa justificada y hubiese hecho conocer a la repartición su
existencia.
79
OM
los intereses pertinentes.
.C
Bolilla 12: Contrato de función o empleo público:
DD
1) Concepto y naturaleza:
tanto que otro sostiene que es público. A su vez, dentro de cada una de estas posturas
hay distintas opiniones.
a) Vínculo de derecho privado: Dentro de los autores que sostiene que el vínculo
que existe entre la Administración y el empleado es de derecho privado, existen
distintas teorías. Veamos al respecto las más importante:
FI
1. Algunos sostienen que sen encuentran vinculados por un mandato regido por
el CC, pues ciertos funcionarios actúan en nombre y representación del Estado.
Como se puede advertir, esta situación jurídica podrá ser válida sólo para
algunos funcionarios, aquellos que pueden representar válidamente al Estado, pero no
para todos, pues la mayoría carece de competencia para actuar en su nombre.
80
obra determinada, y finalizada esta cesa su vinculación con el Estado. Este, no es el caso
de la inmensa mayoría de los funcionarios públicos, que están obligados a realizar gran
cantidad de obras y cuya relación se extingue, no cuando finalice la obra, sino cuando
concluya el plazo de designación.
4. hay quienes sostienen que la relación entre el estado y el funcionario es un
contrato de adhesión, pues las cláusulas son puestas unilateralmente por la
administración y el funcionario las acepta o rechaza.
5. Existe otra teoría que sostiene que la vinculación que relaciona a los agentes
públicos y al Estado es un contrato de naturaleza laboral y, por lo tanto, están sujetos a
los principios y normas del derecho laboral. Esta teoría ha sido rebatida diciendo que
rige cuando el patron y el empleado u obrero están guiados por intereses privados y no
OM
cuando uno de los sujetos es el estado, que debe propender a la satisfacción del interés
general.
b) Vínculo de derecho público: Dentro de los que consideran que el vínculo es
de derecho público podemos mencionar las siguientes teorías:
1. Algunos autores sostienen que se trata de un acto unilateral con consecuencias
bilaterales. Para esta tesis, lo importante es la designación que trae como consecuencia
derechos y obligaciones para ambas partes.
.C
2. Otros autores sostienen que se trata de una relación estatutaria ya que la
designación es un acto unilateral del Estado y el consentimiento de la persona no agrega
a la acto ningún elemento bilateral. Todo está reglado y esas normas establecen los
derechos y obligaciones para las partes, a la cual Estado y funcionario deben sujetarse.
DD
3. Finalmente, hay quienes sostienen que la naturaleza es un contrato de
derecho público. Esta teoría es compartida por Gigena, quien estima que es de gran
importancia no sólo el acto administrativo de designación sino también la manifestación
de voluntad de la persona que acepta el cargo.
Esta es la teoría que actualmente está en boga y ha sido sostenida por la moderna
LA
Para ser empleado público las normas, generalmente conocidas como estatutos
FI
para el personal de la administración pública, disponen que son requisitos para ingresar:
a) Ser mayor de 18 años.
b) Gozar de buena salud.
c) Poseer condiciones de moralidad y buena conducta (esto último se acredita
mediante certificado extendido por la policía).
81
El agente público tiene una serie de deberes, alguno de los cuales están
establecidos en el Estatuto, y otros en resoluciones especiales o en instrucciones
emanadas de autoridad competente.
1. El agente debe observar, dentro del servicio y fuera de el, una conducta
decorosa y digna de la consideración y confianza que su estado oficial le exige. Los
términos conducta decorosa y digna son conceptos jurídicos indeterminados que están
OM
vinculados con la razonabilidad y a las condiciones de tiempo y lugar, ya que años atrás,
ciertas conductas podían ser indecorosas y hoy en día son toleradas.
2. Otra obligación es la de obedecer toda orden emanada de un superior
jerárquico con atribuciones y competencia para darlas. Con relación al deber de
obediencia, es necesario destacar que su cumplimiento hace al buen orden, a la
disciplina, a la relación de subordinación que existe entre los empleados y funcionarios,
a la potestad de control que tienen estos sobre aquellos.
.C
Toda orden que cumpla con los requisitos reglamentarios debe ser obedecida
bajo pena de sanción, por lo que el agente queda eximido de su cumplimiento si ésta es
impartida por quien no tiene competencia para darla o hay una extralimitación de
atribuciones.
DD
3. Otro de los deberes que tiene el agente público es de rehusar dádivas,
obsequios o recompensas o cualquier otra ventaja con motivo de sus funciones, pues de
lo contrario se consideran actos de corrupción.
4. El funcionario público está obligado a guardar el secreto de todo asunto de
servicio que deba permanecer en reserva por razón de su naturaleza o de instrucciones
LA
especiales, obligación que subsiste aún después de haber cesado su vinculación con la
administración.
5. Tiene también deber de permanecer en el cargo en caso de renuncia por un
número indeterminado de días corridos, por lo general treinta.
6. Otro deber que suele ser establecido por vía reglamentaria es la de declarar
FI
sus actividades de carácter lucrativo, con el objeto de establecer si esas actividades son
compatibles con las funciones que tiene a su cargo.
4) Prohibiciones:
82
5) Incompatibilidades:
OM
orden provincial o municipal, con el objeto de evitar la acumulación de cargos públicos,
o por el tiempo que tiene que dedicarle a cada función.
En otras ocasiones la incompatibilidad es de carácter moral; así por ejemplo, un
letrado del Cuerpo de Abogados del Estado de la Nación no puede litigar en contra del
estado Nacional.
Las incompatibilidades en algunos casos tienden a proteger el erario público
tratando de evitando que una persona desempeñe dos o más cargos públicos, y en otros
.C
supuestos se quiere evitar conflicto de intereses, lo que se produce cuando el interés
particular de un funcionario colisione con el interés de la Administración donde trabaja.
DD
6) Derecho de los agentes:
interino.
Tampoco gozan de estabilidad el “personal de gabinete”, que es aquel que
desempeña funciones de colaboración o de asesoramiento directo a un funcionario de
alta jerarquía como el Presidente de la República. Estos funcionarios son designados sin
concurso y de forma discrecional por el presidente, gobernador, etc. Su función cesa
automáticamente cuando finaliza la del funcionario con quien colabora, por lo que no es
necesaria su renuncia.
En lo que respecta a la estabilidad hay una diferencia muy importante entre el
empleado público y el privado, ya que aquél sólo puede ser separado de la función por
las causas expresamente establecidas en el estatuto y respetando el procedimiento
fijado en él.
83
OM
o insalubres (licencia sanitaria), por accidentes de trabajo, por enfermedad o por
maternidad.
5. Derecho a permuta o traslado.
7) Personal contratado:
.C
mediante contrato, siempre y cuando sea por un plazo determinado, y realice trabajos
que no puedan ser ejecutados o no convenga que sean realizados por personal
permanente dada su especialidad.
En consecuencia, es importante recalcar que no se puede contratar a personas
DD
para que ejecuten trabajos que pueden ser efectuados por cualquier otro agente, sino
sólo para realizar actividades muy específicas para lo que se requiere idoneidad
comprobada.
El personal contratado tiene un derecho subjetivo de carácter administrativo a
que se le respete el plazo de vigencia de ese contrato, por lo que en caso de ser
LA
uniforme que el personal contratado sólo tiene derecho a que se le respete el plazo
determinado del contratado pero no a que éste se le renueve.
Esta es una diferencia importante entre el personal contratado por la
Administración pública y el de la Administración privada, porque en este último caso,
cuando el contrato se ha renovado varias veces, la jurisprudencia ha sostenido que hay
tácita reconducción y, por lo tanto, adquieren estabilidad, y si son separados sin causa se
los deberá indemnizar teniendo en cuenta todo el tiempo trabajado.
8) Régimen disciplinario:
84
considerado falta, la que puede ser sancionada con las penas establecidas en el régimen
disciplinario.
En cada estatuto se establece cuáles son las causas para aplicar las medidas
disciplinarias que se detallan en cada reglamento.
Las sanciones están detalladas en cada reglamentación, y a título de ejemplo
podemos mencionar las siguientes:
a) Apercibimiento: Es una llamada de atención que puede ser verbal o por
escrito, en este último caso con anotación en su legajo personal.
b) Suspensión: Implica la no prestación de los servicios y la perdida de la
retribución. Hay que distinguir la suspensión como sanción de la suspensión preventiva,
cuando su alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los hechos motivo de la
OM
investigación o del sumario.
c) Multa: Es una sanción de carácter pecuniario con una máximo generalmente
de hasta dos meses de sueldo.
d) Cesantía: es una de las formas de extinción del contrato de empleo público
con motivo de haber realizado algo que estaba prohibido o por no haber cumplido un
deber.
e) Exoneración: Tiene lugar cuando el hecho no sólo constituye una falta
.C
disciplinaria sino además un ilícito penal, por lo que será necesario que previamente se
dicte una sentencia que declare al empleado como autor del ilícito, y hasta que ello no
suceda el empleado deberá ser declarado cesante, sin perjuicio de trasformar esta
sanción en exoneración si es condenado en sede penal.
DD
La exoneración trae generalmente como consecuencia la inhabilitación para
volver a la administración pública de la que ha sido dejado cesante.
Sobre el poder disciplinario de la Administración pública existe un límite, que es
el non bis in idem. Esto trae como consecuencia que el agente público no podrá ser
sancionado sino una sola vez por la misma falta, y esto generalmente está establecido en
LA
acción contencioso administrativa ante los tribunales con competencia en esta materia.
85
OM
.C
DD
LA
FI
86