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Conforme con las normas que gobiernan la responsabilidad civil, el principio general de la procedencia de la
reparación del daño causado a la víctima está dado por la concurrencia de ciertos requisitos propios de la
materia (3).
Tal como esbozaba la Dra. Canale en el fallo en análisis, se debe tener presente que no es el "no
reconocimiento" el hecho material que per se genera responsabilidad civil, sino que será necesario que
concurran los restantes presupuestos de la responsabilidad civil: el factor de atribución, el hecho dañoso y la
relación causal entre la conducta y el daño; los que analizaremos seguidamente.
III.1. Hecho antijurídico
La antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil, consiste en la violación del principio de
alterum non laedere sin que exista causa de justificación alguna para causar el daño (4). En este sentido, el
Código consagra un concepto de antijuridicidad amplio, entendido como la contradicción entre la conducta del
agente y el ordenamiento jurídico considerado en forma integral (5).
En materia de filiación, se puede cuestionar: ¿cuál es el hecho o conducta ilícita que obliga a reparar?
¿Existe una obligación jurídica de reconocer a los hijos?
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, la doctrina mayoritaria y jurisprudencia, coincidía, a
pesar de no existir una norma que expresamente lo imponía, el reconocimiento de un hijo, ya era un deber para
progenitor. En consecuencia, el incumplimiento voluntario configura una conducta antijurídica susceptible de
ser reparada.
Este deber jurídico de reconocer la descendencia nada tiene que ver con el hecho de que el reconocimiento
sea considerado un acto voluntario por parte de quien lo realiza, ya que tal característica está relacionada con su
carácter unilateral. Tal como lo expresa María Victoria Famá, "la circunstancia de que (el reconocimiento)
dependa de la iniciativa privada, no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por
su progenitor". Esto es así, ya que de otra manera no podría existir una acción judicial para lograr el
cumplimiento compulsivo del estado filial, si no existiera ese deber correlativo de reconocer al hijo (6).
Los hijos tienen derecho al emplazamiento filial y que este corresponda con su realidad biológica, y en
consecuencia, al desarrollo de su identidad. Por eso, su omisión vulnera el derecho a la identidad consagrado los
arts. 7º y 8º de la Convención de Derechos del Niño y en el art. 11 de la ley de Protección Integral de Niñas,
Niños y Adolescentes 26.061.
Cabe resaltar, que son los progenitores quienes deben llevar a cabo la determinación del vínculo jurídico,
siempre que exista vínculo biológico. Si bien el reconocimiento es un acto voluntario, no es potestativo ni
discrecional del reconociente. Si este no ocurre, constituye un obrar ilícito que vulnera el derecho a la identidad
del hijo y se debe posibilitar la acción judicial para lograr el emplazamiento forzado. Tal como sostiene Azpiri
(7), en derecho de familia, todo derecho se encuentra relacionado con un deber correlativo. El reciente art. 587
del CCYCN ha establecido expresamente que el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es
reparable.
Analizado el acto antijurídico, corresponde determinar de qué modo se configura dicha omisión, el que está
dado, por el comportamiento del reconociente.
III.2. Factor de atribución
El factor de atribución, es siempre subjetivo, a título de culpa o dolo, de conformidad con lo establecido en
el art. 1724 del Código Civil: "La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o
con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos".
La culpa como factor de atribución, está dada por la omisión de la diligencia debida, según la naturaleza de
la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. En este caso, debemos preguntarnos:
¿qué conducta se le exigió al progenitor? ¿Cómo se entiende, en el caso en comentario, la debida diligencia con
la que debió actuar y no lo hizo?
La jurisprudencia ha sostenido que la falta de reconocimiento voluntario de un hijo por parte del progenitor
importa un obrar antijurídico, susceptible de producir un daño cuyo resarcimiento requiere la prueba de que el
supuesto padre sabía o debía saber de la paternidad que se le atribuye, razón por la cual el reclamo será inviable
cuando aquel ignoraba su paternidad (CNCiv., sala H, 23/12/2010, LL AR/JUR/91586/2010).
Es decir, que el progenitor será responsable si incumplió intencionalmente su deber jurídico; pero no lo será,
si acredita que ignoraba la existencia del hijo, o que tenía otros fundamentos para descreer razonablemente de su
amplio tratamiento a los progenitores afines, generándoles un abanico de derechos y responsabilidades que
puede a veces colocarlos como "terceros padres" o "padres adicionales", el art. 558 es preciso, al indicar que
ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Esto quiere decir, que podemos ser hijos de una o de
dos personas. Hasta hace no muchos años, no se reconocía la parentalidad unipersonal, se acostumbraba a
pensar a la familia constituida por dos progenitores.
Los cambios agigantados en la sociedad, abrieron ventanas a nuevos tipos de familias. Quizá no son
cambios en los modos de constituir una familia, sino en el reconocimiento de derechos que deben garantizarse
hacia todas ellas, de acuerdo con el principio de no discriminación y protección integral de la familia.
En este sentido, sí podemos pensar que al momento del nacimiento de la actora (más de 30 años atrás) y
residiendo en un pequeño pueblo donde su familia era conocida por casi todos los habitantes, el hecho de no
haber tenido un emplazamiento filial, podría haberle causado un daño.
También debemos tener presente que a los fines de la cuantificación del daño moral derivado de la falta de
reconocimiento filiatorio debe tenerse en cuenta la conducta totalmente omisiva de la propia actora desde que
llegara a la mayoría de edad hasta la promoción de la demanda, lo que contribuye en la producción del daño.
Así lo ha establecido la jurisprudencia (12). Ello, sin embargo, no le quita ilicitud a la conducta del progenitor
que no ha reconocido pese a tener conocimiento de su paternidad.
No podemos pensar en un daño automático por el solo hecho de no haber tenido a su padre durante su
infancia. Sobre todo, existiendo la posibilidad de que este padre por más de haber sido emplazado como tal y
cumplido con las obligaciones impuestas por ley, también hubiera podido ser un padre ausente y generado un
daño en su hija.
Existen múltiples conductas de los padres que dañan a los hijos y no son sancionadas con indemnizaciones
por daño moral. En la práctica, solemos explicar que no podemos obligar a un adulto a querer y que el amor a
un hijo, no puede ser impuesto judicialmente, por ser una cuestión que queda fuera de la órbita jurídica. Es
probable que el desamor de un progenitor emplazado como tal, dañe más que la falta de reconocimiento y la
ausencia de este vínculo filial. El daño en sí, no radica en ese vacío por el desamor de uno de sus progenitores,
sino en el daño a su identidad.
La incorporación de los tratados internacionales al orden constitucional, reafirmó el respeto a la identidad de
los niños, la que únicamente puede ser garantizada mientras conozcan su realidad biológica. La interpretación
de las normas civiles, conforme al art. 2º del Cód. Civ. y Com. debe hacerse teniendo en cuenta estos tratados,
en este caso, la Convención de Derechos del Niño, el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el deber de preservar su identidad.
En el ámbito de los derechos extraeconómicos, se protege a la persona como ser humano a través de su
integridad física, sentimental, espiritual donde se encuentra la protección de los derechos personalísimos, como
lo es el derecho a la identidad (13).
III.4. Relación de causalidad entre conducta y daño
Necesariamente debe existir entre la falta de reconocimiento espontáneo, hecho generador del ilícito, y el
daño reclamado una relación de causalidad adecuada. No hemos visto acreditado, que la falta de reconocimiento
haya sido el motivo, en este caso, de los padecimientos de la actora.
IV. La cuestión probatoria: carga dinámica de la prueba
El art. 710 del CCYC consagra el principio "favor probationes" al establecer que los procesos de familia se
rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. En su segundo párrafo, se consagra la
figura de las "cargas dinámicas", que establece que quien cuente con mayores elementos materiales para probar
un hecho, debe hacerlo.
Entendemos que la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas no exime a ninguna de las
partes del esfuerzo probatorio (14). Sin embargo, este principio no se ve aplicado en el caso en comentario, ya
que la actora acredita ampliamente el daño sufrido, pero no así la culpa del demandado en el reconocimiento
tardío, es decir no logra probar que el mismo a sabiendas que era su hija, no la reconoció.
Si bien el Código contempla la posibilidad de reclamar daño moral y parte de la doctrina tiende a presumir
la existencia de un daño ante la falta de reconocimiento filial cuando se presente una acción antijurídica (15),
esto no importa un daño presumido, ni que la carga de la prueba recaiga automáticamente sobre el demandado.
Por otro lado, debe analizarse que se pone en cabeza del demandado la prueba de su desconocimiento, es
decir de un hecho negativo. Debe tenerse en cuenta que la máxima "Negativa non sunt probanda" (los hechos
negativos no se prueban) es válida en cuanto se refieran a la negativa o desconocimiento de los presupuestos de
hecho de los cuales el adversario pretende derivar un efecto jurídico favorable a su posición procesal, no así en
el caso que la norma erige el hecho negativo como presupuesto de un efecto determinado (16). Los hechos
negativos, no son susceptibles de prueba directa, sino que deben inferirse de la demostración de la existencia de
hechos positivos deberán probarse hechos positivos de los cuales se deduzca la verdad del hecho negativo
afirmado.
V. Conclusión
Creemos que la hipótesis planteada por el Código en su art. 587, es incompleta, ya que las causas del no
reconocimiento temporáneo pueden ser diversas. No siempre implica un obrar ilícito imputable al reconociente.
Por más que la identidad de la hija, se pueda encontrar lesionada siempre, no puede castigarse del mismo modo,
al progenitor que al verificar el vínculo biológico la reconoce voluntariamente, que a aquel que ante su negativa,
es emplazado judicialmente (17).
Estas diversas cuestiones debieran haber sido reguladas por la norma que omite cualquier desarrollo de los
posibles daños en esta materia, limitándose a efectuar una remisión a las normas generales de responsabilidad
civil. Todas estas cuestiones fueron planteadas jurisprudencialmente con anterioridad a la sanción del Código.
Lamentablemente, se ha perdido la oportunidad para que la nueva legislación recogiera estas cuestiones para
brindar solución a la multiplicidad de situaciones que pueden darse.
(1) MEDINA, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, 2ª ed. ps.
19/20.
(2) Ibidem, p. 21.
(3) FAMA, María Victoria, "Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida", Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2017, t. II, p 388.
(4) Ibidem, p. 411.
(5) Ibidem.
(6) Ibidem, p. 413.
(7) AZPIRI Jorge, "Juicios de Filiación y Patria Potestad", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 292.
(8) RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (dir.), "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado",
Ed. La Ley, 2015, t. II.
(9) SCBA, 09/09/2009, "M.d.O., F.Y. c. B.,H.", LLBA, 2010 (febrero), p. 50, en FAMÁ, María Victoria,
ob. cit., p. 422.
(10) JALIL, Julian E., "Daños derivados de la omisión de reconocimiento del padre en el Código Civil y
Comercial", publicado en DFyP, 2016 (septiembre), nro. 22.
(11) SOLARI, Nestor, "Procedencia del daño moral en un caso de filiación", Ed. La Ley, 2009-F-193.
(12) CCiv. y Com. Mercedes, sala I, 17/04/2012, LLBA, 2012 [junio], p. 564, AR/JUR/16909/2012.
(13) GHERSI, Carlos A., "Derecho a la identidad, daño moral y daño psicológico, como categorías
autónomas", publicado en DFyP, 2103 (diciembre), p. 237.
(14) GUAHNON, Silvia, "Cuestiones probatorias en los procesos de familia en el Código Civil y Comercial
de la Nación", publicado en Revista de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, septiembre 2015, nro. 71.
(15) BERGER Sabrina, "La falta dolosa de reconocimiento paterno. Daño derivado de la omisión de
deberes de responsabilidad parental", publicado en RCCyC, 2017 (diciembre), 51.
(16) PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, 4ª ed.,
actualizada por Carlos Enrique Camps, t. II, p. 1586.
(17) SOLARI, Néstor, "Daños y perjuicios por la falta de reconocimiento del hijo. Su recepción en el
Proyecto de Reforma", publicado en DFyP, 2013 (noviembre), 37; RCyS 2014-II,12.