Requisa. Falta de sospecha razonable. Olfato policial.

Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa nº8121 “N., Franco
Maximiliano s/recurso de casación”, rta. 15/10/08.

  
AUTOS Y VISTOS:

//la ciudad de Buenos Aires, a los   15  días del mes de octubre del año dos mil ocho, se reúne la Sala IV de la
Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los
doctores Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo como Vocales, asistidos por el Secretario de
Cámara, Matías Sebastián Kallis, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 105/112 de }
a presente causa Nro. 8121 del Registro de esta Sala, caratulada: “N., Franco Maximiliano s/recurso de
casa¬ción”; de la que RESULTA:

  I. Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal, en la causa Nro. 39.968 de su Registro, resolvió hacer lugar a la nulidad planteada por la defensa a fs.
1/6 y dejar sin efecto todo lo actuado en consecuencia (fs. 99/100 vta.).

  II. Que contra dicha resolución, a fs. 105/112 interpuso recurso de casación la doctora Eugenia Anzorreguy
de Silva, en su carácter de Fiscal General Adjunta, el que fue concedido a fs. 117/117 vta. y mantenido en esta
instancia por el señor Fiscal General, doctor Raúl Omar Pleé (fs. 125).

  III. Que el Ministerio Público Fiscal encauzó su recurso en el supuesto previsto por el inciso 2º del art. 456
del C.P.P.N..
  En primer lugar, postuló la inobservancia de los arts. 183, 184, 230 y 284 del C.P.P.N. en la que incurrió el a
quo, al considerar ilegal la actividad desplegada por el personal policial. Afirmó que la resolución atacada es
arbitraria por fundamentación aparente y por contradecir lo previsto por los arts. 123 y 404, inciso 2º, del
código de rito.
  Sostuvo que el presente es un caso de aprehensión previsto por el ordenamiento procesal penal y por la ley
orgánica policial. De este modo, alegó que la actividad llevada a cabo por el personal policial, fue con el único
propósito de identificación del imputado y que tal proceder se encuentra debidamente legitimado por la ley
23.950, reglamentada por el decreto 1023/94. 
  En ese orden de ideas, advirtió “...que el personal policial interviniente estaba facultado para identificar al
imputado y si al ejercer esa función y requerir que exhiba sus pertenencias se encontró un envoltorio
conteniendo una sustancia que resultó ser marihuana y papeles para la confección de cigarrillos -extremo que
además resultó acreditado-, en tales circunstancias la detención estuvo ajustada a facultades propias del
personal policial que, huelga resaltar nuevamente, actuó razonablemente en legítimo ejercicio de las funciones
pesquisitivas y prevencionales que le son propias y en el marco legal establecido por las normas que se dicen
violadas.” (fs. 105/112).
  En tal sentido, indicó que la requisa aparece justificada por el trabajo pesquisitivo prevencional propio de las
fuerzas preventoras, “...ejercido sin excesos y dentro del debido marco que habilita su legitimidad, y con la
debida intervención del Juez y Fiscal en la causa en los términos del art. 186 del C.P.P.N.”. 
  Finalmente, entendió que el accionar policial en lo atinente a la requisa y posterior secuestro efectuado,
resulta ajustado a derecho, razón por la cual solicitó que se anule el resolutorio impugnado. 
  Hizo reserva de caso federal.
 
  IV. Que durante el término de oficina, previsto en los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentó
el señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Raúl Omar Pleé. En lo sustancial, hizo propios los
argumentos de su colega de la anterior instancia e insistió en la legitimación policial para requisar a N. en las
circunstancias en que lo hizo (fs. 128/132).

  V. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se
dejó constancia a fs. 145, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para
que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Augusto M.
Diez Ojeda, Gustavo M. Hornos y Mariano González Palazzo.

  Y CONSIDERANDO:

  El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:

  I. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios planteados por el señor Fiscal, es preciso recordar que el
Tribunal “a quo” tuvo en cuenta que conforme surge del acta de fs. 1/1vta. “... con fecha 28 de julio de 2006, a
horas de la tarde, los agentes de policía Adrián Rodríguez y Maximiliano Ramos vistiendo ropa de civil,
observaron a una persona sentada en el ingreso a un domicilio, quien se encontraba bebiendo aparentemente
una gaseosa. Ante ello, a fin de prevenir cualquier tipo de ilícito, los nombrados procedieron a apersonare en el
lugar, acreditándose como personal policial.
  En consecuencia, el encausado habría manifestado un cierto estado de nerviosismo razón por la cual, luego de
convocar a los testigos de rigor, procedieron a requisarlo, secuestrándole del bolso que portaba: un (1)
envoltorio conteniendo en su interior marihuana, un (1) cartón de papel para armar cigarrillos y un (1) trozo de
cigarrillo de armado casero conteniendo la misma sustancia descripta. 
  A fs. 33/34, luce agregado el informe pericial realizado sobre  el material estupefaciente incautado donde se
determinó que, tanto el paquete con sustancia vegetal como la colilla de cigarrillo, corresponden a la sustancia
cannabis sativa...” (fs. 99/100 vta.- SIC-).
  Seguidamente, el a quo consideró que “...los artículos 184, 138, 139, 230, 230 bis del Código Procesal Penal
y la ley 23.950, que regulan el procedimiento de la requisa personal, el secuestro de elementos y la detención
del imputado, también demandan al agente policial en el caso de requisa sin orden judicial, proceder siempre
que existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese
cometer un hecho delictivo, o en caso de que existan circunstancias previas o concomitantes que razonable y
objetivamente, permitan justificar tal medida.
  Dichos parámetros no han sido respetados, el hecho que el imputado se encontrara bebiendo, aparentemente
una gaseosa en la vía pública a horas de la tarde, vestido con el uniforme de trabajo, no evidenciaba signos de
estar cometiendo o por cometer algún delito, sólo demostraría que el nombrado había terminado su jornada
laboral y se hallaba descansando un rato.”
  “Cabe destacar que si bien (...) el personal policial se encontraría habilitado para detener y averiguar la
identidad de las personas, lo cierto es que de la lectura de los hechos acontecidos y descriptos a fs. 1/1 vta.,  no
se expone como causal de la requisa y posterior detención los fines identificatorios, sino que la razón por la
cual se justificó el proceder policial resultó ser el nerviosismo que aparentaba poseer N. al momento que los
oficiales de policía se acercaron a él.
  Dicha actitud tampoco resulta suficiente para sospechar que N. se encontraba por realizar un ilícito, sino que
es propia de un estado de confusión generado ante el cuestionamiento de dos personas que vestidas de civil, se
presentan como agentes policiales.”
  “[L]a requisa personal en la forma y circunstancias que se realizó, vulnera el ámbito de libertad personal,
siempre que N. fue requisado sin mediar la orden judicial respectiva y sin las excepciones que brinda nuestro
ordenamiento procesal.
  Tampoco existieron en autos, motivos de urgencia ni de flagrancia, por lo que la requisa fue desde su inicio
irregular, afectando de esta forma la validez del material estupefaciente secuestrado a consecuencia, ello en
consonancia con lo que predica la doctrina acerca de la regla de exclusión.” (fs. 99/100 vta.).
  Finalmente, teniendo en cuenta las circunstancias descriptas, la falta de justificación del proceder de los
preventores respecto de las normas que regulan la materia de análisis, el a quo resolvió declarar la nulidad del
accionar policial, como así también la de todo lo actuado en consecuencia.

  II. Ingresando al abordaje de los planteos recursivos formulados por la Fiscal General Adjunta, adelanto que,
por las razones que seguidamente expondré, advierto que, en el caso, no se dan las excepciones de los arts.
284, 230 bis y 231 in fine del C.P.P.N., ni el supuesto del art. 1° de la ley 23.950, para legitimar la actividad
prevencional con la que se dio inicio a las presentes actuaciones. Es que, conforme la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación in re “PERALTA CANO, Mauricio Esteban s/infr. Ley 23.737 - Causa Nro.
50.176" (P. 1666.XLI., rta. el 03/05/07, con cita del precedente “DARAY” -Fallos: 317:1985), en el sub
examine no existen constancias irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una
situación de flagrancia, o de “indicios vehementes de culpabilidad”, o que concurran “circunstancias
debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo
o contravencional”, o “circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar dichas medidas respecto de alguna persona”.
 
  En cuanto a la detención de personas, es preciso  recordar  que, por regla general, debe realizarse con orden
emanada de autoridad competente y que sólo se habilita la excepción en los supuestos del art. 284 del
C.P.P.N.. En tal sentido, la norma en cuestión faculta al personal policial a detener sin orden judicial respecto
de quien: “intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad, en el momento de
disponerse a cometerlo” (inc. 1°); “fugare, estando legalmente detenido” (inc. 2°); “hubiere indicios
vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación
y al sólo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detención” (inc. 3°); y
“sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de
libertad” (inc. 4°). En cuanto a la situación de flagrancia, ésta aparece definida por el art. 285 del código antes
citado, que circunscribe el alcance del término a los supuestos en que el autor del hecho “es sorprendido en el
momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el
ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente
que acaba de participar en un delito”.
 
  En cuanto a la requisa personal, procede memorar que esta Sala IV -con diferente integración- ha dicho, en
línea con la doctrina de la Corte, que, por regla, el magistrado instructor es la autoridad competente para
ordenarla mediante auto fundado, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta (art. 230 del
C.P.P.N.). Mientras que, como excepción, siempre que existan “motivos suficientes” de sospecha razonable en
cuanto a la posible comisión de un delito y urgencia para proceder, la autoridad policial está facultada para
disponer requisas sin orden judicial, dando inmediato aviso a la autoridad judicial competente (art. 184, inc. 5°,
del C.P.P.N.), siendo facultad de los jueces su ulterior control (Causa Nro. 487, “HERSCOVICH, Mario
Alberto s/recurso de casación”, rta. el 3/4/97, Reg. Nro. 799, y sus citas de los precedentes de esta Cámara;
Causa Nro. 4134, “CALDERON PINO, Daniel B. s/recurso de casación”, rta. el 1/3/04, Reg. Nro. 5508).

  En consonancia con el criterio apuntado, el art. 230 bis, introducido al código de rito por la reforma operada
por ley 25.434 -apli-cable al sub examine- (norma que rigiera el precedente citado en último término),
establece, en lo que aquí interesa, que  “[l]os funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden
judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el
interior de los vehículos ...., con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o
constitutivas de un delito o de elemen-tos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de
acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:
  a) Con la concurrencia de circunstancias previas o conco-mitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,
  b) En la vía pública o en lugares de acceso público.”
  “[...] debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en
consecuencia.
  Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos” (el
destacado no figura en el origi-nal).
 
  Respecto de la condición prevista en el inciso a) de la norma citada, estimo conveniente aclarar que
circunstancias concomitantes son “aquellas que se advierten durante la requisa o la inspección motivada por
elementos objetivos previos y que refuerzan la convicción de hallar cosas constitutivas o provenientes de un
delito” (cfr. de esta Sala IV -con diferente integración- Causa Nro. 5231, “ORDINOLA, Eric Ángel de la Cruz,
Rta. el 15/03/06, Reg. Nro.7312.4, con cita del voto de la Dra. Berraz de Vidal en la Causa Nro. 5597,
“GONZALEZ PEREYRA, Marciano s/recurso de casación”, rta. el 20/09/05, Reg. Nro. 6889). 
  En otras palabras, una actuación al amparo de la situación de excepción prevista en el art. 230 bis, supone
como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del acto invasivo
de la privacidad. Tales motivos deben ser, además, suficientes para presumir que una persona oculta en su
cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehículo en el que se traslada cosas relacionadas con un
delito. Y, por último, la existencia de los motivos suficientes previos debe encontrarse razonable y
objetivamente acreditada para justificar la intromi-sión en la esfera de intimidad que la requisa comporta.
  Las apuntadas exigencias deben ser tenidas en cuenta por los funcionarios de las fuerzas de seguridad al
tiempo de desarrollar su tarea y, posteriormente, por los magistrados al momento de efectuar el control
jurisdiccional (ex ante) de la actividad desplegada por aquéllos a efectos de determinar su legalidad y
legitimidad.

  III. Conforme lo adelantado supra, encuentro que no se ha dado, en el caso, la situación de flagrancia o demás
circunstancias previstas en el art. 284 del C.P.P.N. ni las circunstancias previas o concomitantes del art. 230 bis
del C.P.P.N.. 
  Ello así, toda vez que la mera interceptación del imputado, mientras se encontraba en la vereda bebiendo una
gaseosa, comporta una situación que ya implica una restricción de la libertad personal que debe estar fundada
en circunstancias objetivas y previas que funden un estado de sospecha razonable que habilite la interceptación
de la persona y, eventualmente, avanzar hacia su requisa personal. Y tal actitud del imputado, 
circunstanciadamente considerada, resulta inidonea para sustentar “objetivamente” el estado sospecha que sólo
quedó al abrigo de la “subjetividad” policial.
 
  En lo que respecta al “estado de nerviosismo” que habría evidenciado N., según los preventores, ante su
aproximación, debo destacar que éste resulta una circunstancia, además de infundada,  sobreviniente y, por
tanto, no computable a los efectos de validar el mismo origen de la actuación prevencional al que hiciera
referencia en el párrafo precedente. En este sentido, resultando carente de sustento legal la interceptación
misma del imputado, tampoco aquélla puede ser considerada como una “circunstancia concomitante” a los
efectos de entender legitimada la posterior requisa.  
  En ese orden de ideas, el juez Bossert, con cita de la Corte Norteamericana, ha sostenido que: “...el esquema
de la Cuarta Enmienda sólo adquiere significado cuando se está seguro que la conducta de la policía...puede
estar sujeta al escrutinio aislado y neutro de un juez quien debe evaluar la racionalidad de la búsqueda o
detención particular a la luz de las circunstancias particulares; al hacer esa evaluación es indispensable que los
hechos sean juzgados frente a una pauta objetiva: ante los hechos que disponía el funcionario al momento de la
detención o búsqueda...Una exigencia menor invadiría derechos constitucionalmente, y se basaría en
corazonadas no particularizadas (392, U.S., 1-1967-)”.    Agregando más abajo que el “concepto de `totalidad
de las circunstancias´allí elaborado no implica que la ley permita al policía elaborar un esquema mental basado
en subjetividades que den lugar a un posterior proceso mental de `sospecha´ que conduzca a una detención,
que luego derive en la obtención de la prueba. Lo que ese concepto quiere decir es que la representación
mental que hace el agente de la ley debe tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia
de actividad criminal respecto de una persona en particular (`a particularized and objetive basis for suspecting
the particular person stopped for criminal activity´)” (Fallos 321:2947, parágrafos XIV y XV, el subrayado
obra en el original).
 
  Es que no se trata de impedir al personal policial que se deje guiar por su experiencia y habilidad profesional,
ni tampoco denegar que deba guiarse por sus principios y subjetivas conclusiones. Por el contrario, es
necesario y deseable la actitud de vigilancia y prevención de los delitos, que deben mantener permanentemente
los funcionarios policiales, en el cumplimiento de sus obligaciones legales.
  De lo que se trata es de la obligación que tienen, como todo funcionario en una república, de dar razón de sus
actos, permitiendo su control por el juez y, al propio tiempo, el derecho a la contradicción por  parte del
imputado, como elemento esencial de su defensa material y técnica. Carga que sólo se cumple si se describen
pormenorizadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la conducta del sospechado sin que resulte
suficiente la mera referencia a sus conclusiones personales, como en el sub iudice, donde sólo se expresa,
respecto de la actitud del imputado que “...nota[ron] en el masculino un cierto estado de nerviosismo...” (acta
de fs. 1/1vta.).
  Ninguna duda cabe que tales fueron las conclusiones personales del agente Adrián RODRÍGUEZ, pero no ha
dejado rastro alguno que permita evaluar las circunstancias concretas que las avalaran razonablemente y
justifiquen o no su accionar posterior.
  Tal impedimento material de ponderar las circunstancias objetivas del accionar policial, ordenando la
detención e interceptando al imputado, debe resolverse a favor de las garantías constitucionales de los
ciudadanos, de no ver restringidos sus derechos por una eventual actuación irreflexiva, de quienes tienen a su
cargo la persecución penal. De otro modo dejaríamos sujeta a la voluntad exclusiva de los funcionarios
policiales, sin posibilidad de control alguno posterior, la libertad de cualquier persona que pretenda, como en el
caso, sentarse en la vía pública a tomar una gaseosa.
 
  Por otra parte, tampoco puede soslayarse que, si bien el personal policial se encuentra habilitado para detener
sin orden judicial en tanto “...existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien
hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su
identidad...” (cfr. art. 1º de la ley 23.950), lo cierto es que, contrariamente a lo sostenido por el señor Fiscal en
su presentación impugnaticia, de la lectura del acta, no surge como causal de la detención y posterior requisa el
fin identificatorio al que se refiere la citada ley, sino que la única razón por la cuál el Agente RODRÍGUEZ
justificó el proceder policial fue el cierto estado de nerviosismo que manifestó N. al ser interrogado por los
agentes de la prevención (cfr. Fs. 1/1 vta.). 
  De conformidad con los parámetros hasta aquí esbozados, habré de coincidir con el a quo en cuanto a que las
circunstancias detalladas en la resolución recurrida, reseñadas en el punto I de este voto, resultan insuficientes
para justificar el procedimiento de detención y requisa realizado respecto de N., por lo que resulta nulo al igual
que todo lo actuado con posterioridad, en tanto resulta ser su consecuencia directa e inmediata.
  Por último, es preciso destacar que, tal como expresamente lo sostuvo el juez Fayt, al emitir su voto en el ya
citado precedente de Fallos: 321:2947, “la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado
no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de los estupefacientes antes referidos- pues,
obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y
no posteriormente. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detención cuestionada ha sido dispuesta
extramuros del art. 18 de la Constitución Nacional” (parágrafo 10).
 
  IV. En atención a las consideraciones formuladas en los precedentes acápites, y en virtud de la doctrina de la
Corte en materia de exclusión de la prueba, no puedo sino concluir que ni la requisa, ni los elementos
secuestrados como consecuencia, debieron haber dado origen a la instrucción de la causa (cfr. Fallos: 308:733;
310:1847 y 2384, entre otros). Pues, encontrándose viciado de nulidad el procedimiento de requisa, de
conformidad con  lo previsto por el art. 167, inc. 2°, y 168 del C.P.P.N., tal déficit se extiende a todos los actos
consecutivos que de ella dependieron (cfr. art. 172, ibídem).

  V. Por lo hasta aquí manifestado, habré de propiciar al acuerdo NO HACER LUGAR al recurso de casación
interpuesto a fs.105/112 por doctora Eugenia ANZORREGUY de SILVA, en su carácter de Fiscal General
Adjunta, sin costas (C.P.P.N., arts. 530 y 532).
  Así voto.
  Que los señores jueces Gustavo M. Hornos y Mariano González Palazzo dijeron:  
  Que adhieren al voto que lidera el acuerdo.

  Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal

  RESUELVE:

  I. NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs.  105/112 por la señora Fiscal General, doctora
Eugenia Anzorreguy de Silva, sin costas (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.).

  II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la parte recurrente.
  Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, para que se notifique personalmente lo resuelto
por esta Sala, y demás efectos, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

                                                                 GUSTAVO M. HORNOS   -MARIANO GONZÁLEZ

PALAZZO                                                            AUGUSTO M. DIEZ OJEDA