LAS NORMAS JURÍDICAS COMO INCENTIVOS.

UNAS BREVES NOTAS

SOBRE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

SUMARIO

1.- Las normas como incentivos. 2.- Coase y el derecho de propiedad. 3.- Calabresi y el derecho
de accidentes. 4.- Becker, el delito y la familia. 5.- Algunas lecturas básicas

1- Las normas como incentivos

Hace algunos años el estudio del denominado análisis económico del derecho (Law and
economics, en su expresión inglesa original) quedaba relegado a un grupo minoritario de
investigadores del campo de la Economía, empeñados en ampliar el ámbito de aplicación del
análisis económico a materias distintas de las denominadas tradicionales como son el análisis de
los mercados y de los precios, los problemas de estabilidad económica o el dinero.

Esta nueva disciplina, pese a ser menospreciada por algunos colegas de profesión, ha llegado, sin
embargo, a configurarse como uno de los campos más interesantes, dinámicos y prolíficos de las
ciencias económicas y jurídicas. Hoy día, en nuestro país, el análisis económico del derecho ya no
es una “rara avis” sino que abundan los libros, artículos, conferencias, congresos, cursos y estudios
relacionados con el estudio de esta materia. De especial relevancia es el hecho de que la vigésimo
tercera conferencia anual de la Asociación Europea de Análisis Económico del Derecho haya tenido
lugar en Madrid en septiembre de 2006, auspiciada por el Instituto de Empresa, o de que acabe de
fundarse la Asociación Española de Análisis Económica del Derecho.

¿Es conocida, sin embargo, esta relativamente nueva disciplina entre los juristas españoles?
Parece que, como ya pronosticaban hace algunos años Pastor y Pintos (1), el análisis económico
del derecho ha tenido una mejor aceptación entre los economistas que entre los juristas (2) y,
por ello, este artículo trata de presentar las líneas básicas de estudio del análisis económico del
derecho en una revista eminentemente jurídica.

Pastor (3), define el análisis económico del derecho como “una disciplina, que esencialmente
consiste en aplicar principios o técnicas habituales en el análisis económico al estudio
característico del ordenamiento (sistema) jurídico”. El análisis económico del derecho, por tanto,
trata de aplicar la teoría económica a los problemas jurídicos. Ante una modificación legislativa
¿cómo responderán los individuos o las instituciones?. La economía trata de este modo de
establecer una teoría del comportamiento de los sujetos ante las modificaciones legislativas,
pronosticando los resultados de dichas modificaciones.

En este sentido, los incentivos que se derivan del ordenamiento jurídico es un concepto
fundamental del análisis económico del derecho. Esta disciplina define a los sujetos como seres
racionales que buscan maximizar una determinada función de utilidad; por ello, a la hora de tomar
una decisión tendrán en cuenta una serie de factores que favorecen dicha decisión (y que
denominamos incentivos) y otros que juegan en contra de tal decisión (y que denominamos
desincentivos). Los costes que implica una opción equivalen a un desincentivo para adoptarla.
Cualquier incremento de los beneficios o disminución de los costes esperados juega el papel de
incentivo.

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Como en todo análisis económico, también aquí es posible adoptar un enfoque positivo o un
enfoque normativo.

De un lado, el análisis positivo se centraría en describir las consecuencias previsibles de las

normas, los incentivos y desincentivos que se derivan de las mismas y por qué unas normas elevan
la eficiencia del sistema más que otras creando incentivos para que los agentes actúen de una
manera y no de otra. Esta metodología ofrece así a los jueces y legisladores un método tanto para
evaluar la eficiencia de las normas como los efectos en la distribución de la renta y la riqueza de la
aplicación de las leyes.

De otro, el análisis normativo estudiaría la relación entre medidas y fines, bien para analizar la
eficacia de las distintas normas de cara a la obtención de unos determinados fines prefijados, bien
para analizar el grado de cumplimiento de uno o varios objetivos y establecer qué medidas serían
convenientes para mejorar el mismo.

Tradicionalmente los economistas se han dedicado a la eficiencia dejando a los legisladores los
asuntos relacionados con la distribución. Aún así, el planteamiento es extremadamente atractivo
para los juristas, ya que asumir los criterios de eficiencia puede significar una reducción de los
daños a la hora de aplicar determinadas leyes y por tanto, una mejora del bienestar total de la
sociedad. Este planteamiento no goza precisamente de las simpatías de los jueces españoles. Que
los jueces se detengan a intentar pensar cuáles pueden ser las consecuencias o incentivos que
generan sus decisiones, decisiones que en algunos casos suponen efectos considerablemente
importantes sobre determinados grupos o instituciones, requiere que sus señorías sepan de
economía, cosa que hoy día no sucede en la mayor parte de los casos. Cada día, no obstante, se
hace más hincapié en la estrecha relación entre el derecho y la economía aumentando, como
señalábamos al principio, los estudios y estudiosos del tema.

Hasta la década de los sesenta, sin embargo, la aplicación de las técnicas del análisis económico a
los problemas jurídicos se limitaba a un pequeño número de campos del derecho, como eran la
legislación antimonopolio, la legislación sobre sociedades y la regulación económica. Es
fundamentalmente en la universidad de Chicago, Estados Unidos, en la que surgen varios
especialistas en estas materias.

2- Coase y los derechos de propiedad

En 1960, Ronald Coase, economista británico nacido en 1929, publica el artículo “The Problem of
Social Cost” (4) (El problema del coste social), considerado el artículo más citado de la literatura
económica, que establece los fundamentos de la moderna teoría económica de los derechos de
propiedad. Es en este artículo en el que se discute el denominado Teorema de Coase, teorema
que prácticamente funda el análisis económico de derecho y por el que se le concede el Premio
Nobel de Economía en 1991.

Expondremos mediante un sencillo ejemplo una versión simple del teorema de Coase con el
objetivo de explicar muy brevemente uno de los principios que sienta las bases de la teoría
económica de la propiedad. Este teorema es la formulación económica del artículo 1.902 del

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Código Civil que establece que el que por acción u omisión causa daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Consideremos el siguiente ejemplo básico: la producción de la empresa A genera unos vertidos

que contaminan un río del que se abastece el agricultor B, provocando un determinado daño a su
producción. Hay, por tanto, lo que los economistas llaman una externalidad negativa en la
producción. La solución del problema dependerá de la atribución de los derechos de propiedad, lo
que permitirá determinar el resultado socialmente eficiente. Además, es necesario comparar los
beneficios que obtiene la empresa y el daño generado al agricultor.

Supongamos que los derechos de propiedad pertenecen a la empresa A (5) de modo que elige
aquel nivel de producción que genera el mayor nivel de daños al agricultor. De acuerdo con el
teorema de Coase los individuos (es decir, el mercado) alcanzarán por sí solos el resultado
eficiente simplemente si el agricultor le propone a la empresa el pago de una determinada
cantidad de dinero para que disminuya su nivel de producción, siempre y cuando esta cantidad sea
inferior al daño causado. La empresa aceptará el trato si la cantidad de dinero que le ofrece el
agricultor es mayor que los beneficios que pierde al disminuir su nivel de producción. De este
modo, mediante una negociación sobre la cantidad de dinero (el precio), las partes pueden llegar a
un acuerdo, acuerdo que además es eficiente.

Puede suceder, por el contrario, que el derecho de propiedad pertenezca al agricultor(6). En

este caso, la empresa deberá reducir su nivel de producción. El teorema de Coase establece que es
independiente la distribución inicial de los derechos para alcanzar un resultado eficiente. En este
supuesto la empresa puede ofrecer al agricultor una compensación económica para que pueda
seguir produciendo. Si el daño de los vertidos generados por la producción es menor que los
beneficios generados por ese nivel producción, la empresa seguirá produciendo.

Es decir, independientemente de la distribución inicial de los derechos, los sujetos alcanzarán una
solución eficiente mediante negociación entre las partes. Coase añade varias condiciones para que
su teorema pueda alcanzar una solución eficiente: en primer lugar es necesario que haya una
buena definición de los derechos de propiedad; en segundo lugar, que el acuerdo se dé en
ausencia de los denominados costes de transacción, concepto de extraordinaria relevancia en el
análisis económico del derecho, que son los costes en los que incurren las partes en el proceso de
negociación; y por último, es necesario que la negociación se dé en condiciones de información
completa.

Si se dan estas condiciones desaparece la externalidad, lo que supone atribuir a los costes de
transacción una importancia suma. Evidentemente, en el mundo real hay costes de transacción y
uno de los objetivos de Coase es precisamente analizar el papel de estos costes en el mercado y
no, como algunos autores han sugerido, suponer que en las negociaciones no hay costes, supuesto
absolutamente irreal.

Según esta metodología, por tanto, para facilitar los intercambios y maximizar la función de
utilidad de los individuos es necesario, ante todo, reducir los costes de transacción. Si éstos son
elevados, los resultados no serán eficientes puesto que dejarán de realizarse muchas
transacciones que incrementarían el bienestar de la sociedad. Las leyes pueden reducir los costes
de transacción en numerosas actividades para que los agentes hagan el mejor uso de sus recursos

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productivos. El derecho contribuye a minimizar los costes de transacción y el derecho de
propiedad en particular define, delimita y garantiza el ejercicio del derecho de propiedad.

Por qué hay normas jurídicas que aumentan la eficiencia más que otras, el análisis de los
incentivos que crean las leyes y la reducción que las mismas pueden generar de los costes de
transacción, son por tanto, el objeto de estudio de esta parte del análisis económico de derecho.

3- Calabresi y el derecho de accidentes

Guido Calabresi, nacido en 1932 en Italia, profesor de Yale y Juez de la Corte de Apelaciones de
Estados Unidos, publica en 1961 un artículo sobre riesgos y responsabilidad civil (7). Este artículo
y otros publicados posteriormente configuran el marco de reflexión de lo que se ha denominado
análisis económico de accidentes y responsabilidad civil. El estudio culmina en 1970
con la publicación del libro The Cost of Accidents: A Legal and Economic Análisis
(8), en el que realiza un análisis económico de la eficiencia de las normas de responsabilidad
civil.

Calabresi diferencia tres tipos de costes en los sistemas de responsabilidad civil:

i) En primer lugar el coste de los accidentes que comprende no sólo los costes derivados
de los daños a las personas y a las cosas sino también los costes de prevención del
accidente.

ii) En segundo lugar, los denominados costes secundarios o costes económicos del
sistema.

iii) Y por último los costes administrativos en la asignación de los costes del daño por
causa del accidente o costes terciarios.

Los objetivos del sistema de responsabilidad civil son por tanto tres, cada uno relacionado con un
tipo de coste:

1) Por un lado, la minimización de los costes del daño.

2) Por otro, el reparto de los costes secundarios entre todos los individuos de la sociedad de
la forma menos gravosa.

3) Y por último la minimización de los costes administrativos.

El objetivo o meta económica del sistema de responsabilidad civil es estructurar un sistema de

modo que se minimicen los costes sociales de los accidentes, que se definen como la suma de los
costes del daño causado por el accidente y los costes administrativos.

El análisis económico de la responsabilidad civil y de los accidentes se ha convertido, así, en uno

de los campos más prolíficos de análisis económico del derecho. Autores como Grady, Kahan,
Calfee, Posner, Landes, Weiler, Viscusi, Gómez-Pomar en España y sobre todo, Steven Shavell, por

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citar sólo a unos cuantos, configuran un marco académico especialmente fecundo y de una
relevancia particularmente interesante para los juristas interesados en esta rama del derecho.

4- Becker, el delito y la familia

Gary Becker, economista estadounidense nacido en 1930, profesor de las Universidades de

Columbia y Chicago y premio Nobel de Economía en 1992, extiende el alcance del análisis
microeconómico a una variedad de comportamientos humanos fuera del mercado entre los que
destaca la discriminación, el delito, la familia o el capital humano. La prolífica obra de este
economista es de una importancia capital para el análisis económico del derecho y un artículo de
estas características no sería suficiente ni siquiera para perfilar los aportes que su obra significa.
Haremos mención a dos campos especialmente interesantes para los juristas como son el derecho
penal y el derecho de familia.

En 1968 Becker publica el artículo “Crime and Punishment: An Economic Approach” (9)en el que
presenta una visón completamente nueva del comportamiento criminal. Es prácticamente uno de
los puntos de partida de la teoría económica del delito, teoría que ofrece un modelo que pretende
predecir el comportamiento delictivo y establecer un objetivo para el derecho penal. La teoría del
comportamiento delictivo básicamente sostiene que el delincuente compara el beneficio de
cometer un delito con el coste o daño que supone el castigo esperado establecido por el derecho
penal. Partiendo de esta base el análisis económico del delito intenta elaborar una teoría del
castigo óptimo. Esta teoría analiza los costes que el delito genera a la sociedad y los costes de
represión o disuasión del delito. El objetivo se configura como la minimización de la suma de
ambos costes.

Lo interesante de estos estudios es la utilización que los legisladores pueden hacer de los modelos
económicos para establecer políticas públicas relacionadas con el derecho penal cuyo objetivo sea
la minimización de los costes sociales que genera el delito en una sociedad.

En cuanto a la economía de la familia, es en 1981 cuando Becker publica su Tratado sobre la

familia (10), recopilación de trabajos anteriores y obra capital del análisis económico de la
familia. En el libro, Becker estudia los emparejamientos, el matrimonio, el divorcio, la adopción y
una serie de instituciones familiares bajo la sistemática de la microeconomía, partiendo de una
función de utilidad neoclásica en el que incluye variables como los hijos o el altruismo.

En nuestro país Francisco Cabrillo, catedrático de Economía de la Universidad Complutense de

Madrid, es el autor más relevante en cuanto al análisis económico de la institución familiar. Su
Matrimonio, familia y economía (11) es una obra de referencia en la materia en el que
estudia, entre otras cuestiones, la búsqueda de pareja, el matrimonio, las adopciones o la
herencia, temas abordados, de nuevo, utilizando el instrumental microeconómico.

Los estudios de estos autores explican, entre otras muchas cuestiones, el porqué la mujer
tradicionalmente se ha especializado en actividades como el cuidado del hogar o los hijos, el grado
de estabilidad de los contratos matrimoniales, la discriminación de la mujer o la reducción de la
tasa de natalidad en algunos países. En este sentido expresiones como “la oferta de niños” no
dejan de sorprender al jurista que se aproxima a estos estudios y que no está familiarizado con el
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lenguaje del análisis económico. Ahora bien, una vez superada la barrera metodológica, encontrar
la explicación económica a una reforma legal que incentive la producción de hijos si esta
producción supone la generación de importantes externalidades positivas para la sociedad es un
objetivo que no puede ser irrelevante para el jurista. Como tampoco lo serán las reformas
legislativas basadas en la eliminación de la discriminación laboral de la mujer si encontramos
razones de eficiencia en la supresión de los incentivos empresariales a la discriminación. Que sea
eficiente o no la discriminación, por ejemplo, no es tema de este artículo, pero, insistimos: al
jurista no deben resultarle irrelevantes las razones económicas de los comportamientos de los
sujetos en este contexto.