Responsabilidad en Áreas de Salud

RESPONSABILIDAD
EN LAS ÁREAS DE LA SALUD
Documento ilustrativo, para estudiantes de áreas de la salud.
Preparado por
CARLOS MARIO VEGA MONTOYA

Médico Especialista en Gerencia de IPS
Abogado Especialista en Derecho Comercial
Candidato a Magister en Calidad en Salud
Docente Universitario
Medellín
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constituyen ni comprometen la posición oficial o institucional de la Universidad CES.
Versión: julio 2017

CONTENIDO:
Capítulo 1: Definición. . . . . . . . 3
Capítulo 2: Reseña histórica. . . . . . . 4
Capítulo 3: La responsabilidad en Colombia. . . . 7
Capítulo 4: Responsabilidad penal. . . . . . 9
Capítulo 5: Responsabilidad disciplinaria. . . . . 18
Capítulo 6: Responsabilidad fiscal. . . . . . 25
Capítulo 7: Responsabilidad ética. . . . . . 29
Capítulo 8: Responsabilidad económica. . . . . 32
Capítulo 9: Confluencia de responsabilidades. . . . 53
Capítulo 10: Las Pruebas. . . . . . . 56
Capítulo 11: Anotaciones finales. . . . . . 62
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Capítulo 1
DEFINICIÓN
Se puede definir el término “responsabilidad” de muchas maneras. Para efectos

didácticos acogeremos la definición genérica que aporta el abogado GILBERTO
MARTÍNEZ RAVE en su texto1:
“RESPONSABILIDAD: Obligación que tiene cada persona de obrar

con exacto conocimiento de sus deberes y derechos, y de asumir las
consecuencias de una conducta o hecho”.
Adaptando esta definición general de responsabilidad al campo concreto de las

áreas de la salud, podemos decir que responsabilidad en las áreas de la salud
será la obligación que tiene el personal de salud de conocer exactamente sus
deberes y derechos como personal de salud, de obrar en concordancia con ellos,
y de asumir las consecuencias de cada hecho o conducta que ejecute o deje de
ejecutar en su calidad de personal de salud. Por analogía cabe la misma definición
en cada una de las profesiones, tecnologías y técnicas del área de la salud, tales
como medicina, enfermería, odontología, terapia física, bacteriología, psicología,
etcétera.
Casi todas las profesiones de la salud hoy día tienen normas jurídicas que hablan
sobre la responsabilidad ética de esa profesión, que por lo tanto son a la vez
normas éticas y normas jurídicas. Pero en los otros campos de la responsabilidad
(en lo penal, en lo disciplinario, en lo fiscal o en lo patrimonial) no existe
normatividad expresa para el personal de salud. Lo que hay son normas generales
sobre esos tipos de responsabilidad, que son aplicables a cualquier persona y a
cualquier actividad en el territorio nacional. Por lo tanto al personal de salud se le
aplicarán las normas generales sobre responsabilidad que hay en los diferentes
códigos, derivándolas en lo que corresponda hacia su actividad específica.
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Página
1
Martínez Rave, Gilberto: Responsabilidad Civil Extracontractual. Editorial Temis, Undécima Edición, 2003.

Capítulo 2
RESEÑA HISTÓRICA
Los temas de responsabilidad en general y de responsabilidad del personal de

salud en particular no son nuevos; lo que ocurre es que en algunas épocas de la
Humanidad el asunto ha estado en segundo plano, dependiendo de las
condiciones sociales y de los intereses específicos.
Uno de los primeros escritos que trató sobre la responsabilidad de los médicos fue
el Código de Hamurabi, primera recopilación general de normas jurídicas de la que
se tiene noticia (Babilonia, alrededor del año 1760 a.C.). En varias de sus “leyes”
se leen mandamientos dedicados a regular el ejercicio de la Medicina de la época
y señalan consecuencias para el médico que ocasionase un daño al paciente, con
aplicación directa de la Ley del Talión2:
Ley 215: Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y curó al
hombre, o si le operó una catarata en el ojo y lo curó, recibirá diez siclos de
plata.
Ley 216: Si es el hijo de un muskenun, recibirá cinco siclos de plata.
Ley 217: Si es el esclavo de un hombre libre, el amo del esclavo dará al médico 2
siclos de plata.
Ley 218: Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo ha
hecho morir, o bien si lo operó de una catarata en el ojo y destruyó el ojo de este
hombre, se cortarán sus manos.
Ley 219: Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce e hizo
morir al esclavo de un muskenun, dará otro esclavo equivalente.
Ley 220: Si operó una catarata con el bisturí de bronce y ha destruido su ojo,
pagará en plata la mitad de su precio.
Ley 221: Si un médico curó un miembro quebrado de un hombre libre, y ha hecho
revivir una víscera enferma, el paciente dará al médico cinco siclos de plata.
Ley 222: Si es el hijo de un muskenun, dará tres siclos de plata.
Ley 223: Si es el esclavo de un hombre libre, el amo dará al médico dos siclos de
plata.
Durante los cerca de doce siglos de dominación romana sobre el mundo

occidental, el tema de responsabilidad se enfocó mucho hacia los militares y hacia
los personajes políticos (senadores, asesores del emperador o del césar), y poco
o nada hacia los médicos.
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2
Código de Hamurabi. Disponible en: www.wikipedia.es

Con el advenimiento del cristianismo y luego en el período conocido como
oscurantista, el tema de responsabilidad médica permaneció en silencio por más
de diez siglos.
Entre los siglos XVII y XVIII se presentaron eventos universales de gran

trascendencia, como la mecanización, la revolución industrial, la revolución
francesa y en general la revolución del conocimiento en las ciencias exactas y en
las disciplinas sociales. Para ese entonces el médico era considerado como un
personaje benefactor, en cierta forma no responsable de lo que le ocurriera a sus
pacientes, y por lo tanto rara vez se le imputaba responsabilidad por sus
actuaciones.
Fue a finales del siglo XIX cuando en Europa se empezó a tener la consciencia
que hay en la actualidad, de que el médico como cualquiera otra persona podía
cometer errores que le causen daño a sus pacientes, y que si el médico se
equivoca durante su gestión deberá responder por ello como lo debe hacer
cualquier otro profesional.
El auge del concepto de responsabilidad médica en el mundo se hizo más

evidente en la segunda mitad del siglo XX, cuando en Europa y en los Estados
Unidos de Norteamérica se produjeron demandas contra médicos de manera cada
vez más frecuente. De particular importancia en Colombia son las tres últimas
décadas del siglo XX, cuando se encuentran demandas tanto hacia instituciones
de salud como hacia profesionales del área por presuntos errores del médico, de
sus colaboradores o sus dependientes, o de las Instituciones donde el médico
prestaba sus servicios.
Hoy día en los países desarrollados las demandas por responsabilidad de los
profesionales y de los servicios de salud son frecuentes, hasta el punto de que
han motivado una respuesta masiva de diferentes sectores sociales: respuesta de
las aseguradoras, quienes venden seguros especializados que amparan el
ejercicio profesional; respuesta de los abogados que se han especializado en
demandas contra actores del sector salud, o por el contrario en defenderlos;
respuesta de los médicos y del personal de salud en general, quienes se han
manifestado a través de sus agremiaciones; respuestas del sector educativo, en el
cual se desarrolla toda una labor instructiva y preventiva de ejercicio asistencial
seguro.
5
En Colombia el tema cobra cada vez más importancia tanto por el volumen
Página
creciente de casos como por la calidad de las demandas que se están

interponiendo, y por el tratamiento que les dan los Jueces, los Tribunales y las
Altas Cortes a esas demandas.
Además se ha hablado de la responsabilidad médica como prototipo, pero debe

entenderse que casi todo lo que se diga es extensible a las demás profesiones de
la salud de manera proporcional y adaptada.
6
Página

Capítulo 3
LA RESPONSABILIDAD EN COLOMBIA
Recordemos que ya se definió la responsabilidad como
“Obligación que tiene cada persona de obrar con exacto

conocimiento de sus deberes y derechos, y de asumir las
consecuencias de una conducta o hecho”.
Para poder calificar la conducta de una persona, para decirle que ella es
responsable y para poder sancionarlo, se tiene que haber confirmado sin lugar a
dudas que esa persona fue quien ejecutó esa conducta, y que realmente se
trataba de una conducta indebida.
Pero para llegar a esa conclusión primero debe desarrollarse la correspondiente

investigación de todo lo ocurrido, investigación que tiene un procedimiento legal
que debe respetarse. A esto es a lo que se llama mantener y respetar el debido
proceso, a lo cual tiene derecho cualquier ciudadano, incluyendo a los
profesionales del área de la salud.
En Colombia se reconocen fácilmente cinco tipos de responsabilidad jurídica, que

sin ser las únicas, son las más sobresalientes:
- Responsabilidad jurídica penal, que es la que tiene qué ver con las conductas
punibles (cometer delitos);
- Responsabilidad jurídica disciplinaria, que es la que se refiere a las faltas
disciplinarias en lo laboral;
- Responsabilidad jurídica fiscal, que es la que se relaciona con el daño o la
pérdida de los bienes que son del Estado;
- Responsabilidad jurídica ética, que como su nombre lo indica, se relaciona con el
comportamiento ético de los profesionales; y
- Responsabilidad jurídica económica, que es la que se relaciona con el daño
económico que uno le puede causar a otras personas.
Ahora bien, puede ser que con una sola conducta el personal de salud haya
lesionado varios o todos los aspectos que acabamos de mencionar. En ese caso
7
Página
deberá responder por separado ante todas y ante cada una de las instancias que
lo investiguen.

Algunos de los ejemplos que aparecen a continuación se refieren a médicos; sin
embargo debe entenderse que caben similares ejemplos con los demás
profesionales de la salud.
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Página

Capítulo 4
RESPONSABILIDAD PENAL
Lo penal es lo que se relaciona con lo que comúnmente se han denominado

“delitos”, o mejor llamadas “conductas punibles” según el moderno Derecho Penal.
Cuando el personal de salud en desempeño de su actividad de salud comete una

conducta punible, podrá ser llamado por la jurisdicción penal a responder por ella.
Nótese que en este caso hablamos de conducta punible en ejercicio de su
actividad y esa es la que nos importa para el presente estudio, porque también
podría cometer una conducta punible como persona natural común y corriente.
Entre los ejemplos clásicos de conductas punibles que puede cometer el personal de salud
en ejercicio de su función están: las lesiones personales, el homicidio, o el aborto.
Una conducta punible la puede cometer una persona natural, no una persona
jurídica.
En Colombia no hay una definición cerrada sobre lo que es una conducta punible.
La norma3 dice que para que una conducta humana sea catalogada como punible,
debe llenar tres requisitos: la conducta debe ser típica, debe ser antijurídica y debe
ser culpable, las tres cosas a la vez.
1. La TIPICIDAD se refiere a que la conducta esté definida de manera inequívoca,

expresa y clara como punible en el Código Penal o en las leyes que lo
complementen4.
A nadie se le puede ir responsabilizando por una “presunta conducta punible” si

esa conducta no está escrita allí como punible. Lo que no aparezca escrito y
definido como conducta punible, simplemente no lo es. En Derecho se dice que
se trataría de una conducta atípica, y no puede manejarse como si fuera una
conducta punible.
La instancia que puede incluír conductas punibles nuevas en el Código Penal

en Colombia es el Congreso de la República a través de una Ley válidamente
elaborada.
9
Página
3
Código penal colombiano, artículo 9
4
Ídem, artículo 10

2. La ANTIJURIDICIDAD5 se refiere a que la conducta que realizó la persona, para
poder ser considerada como punible, debe haber lesionado o puesto
efectivamente en peligro, sin justa causa, un bien jurídicamente tutelado por la
ley penal. Es decir, que no hubiera una justificación legal para hacerla, o en
otras palabras, que fue una conducta “contra-el-derecho” (anti-jurídica).
Si la conducta que ejecutó la persona está justificada por la ley, aunque

“parezca” dañosa realmente es jurídica, es legal, no es antijurídica, no es ilegal,
no sería una conducta punible. Por ejemplo, cuando un cirujano corta la piel de
otra persona con un bisturí durante una intervención quirúrgica, aparentemente
estaría ocasionando una lesión personal (la herida); pero como el médico lo
hace en uso de una actividad lícita como cirujano y con el consentimiento del
paciente, no se considera que causó una lesión personal ya que faltó la
antijuridicidad, y por eso no puede ser perseguido por la incisión quirúrgica que
hizo.
Similar consideración aplica en otros ejemplos, como cuando un médico

obstetra realiza una interrupción voluntaria del embarazo por una de las
causales permitidas; o cuando un agente de la Policía da de baja a un antisocial
en medio de un enfrentamiento: no hay antijuridicidad, y por eso no es una
conducta punible.
3. La CULPABILIDAD es el elemento subjetivo6 de la conducta punible. Se refiere

a la intención que tenía aquél que cometió una conducta punible.
Se puede llegar a ser culpable en una conducta punible (tener culpabilidad) por
una de tres modalidades: por dolo, por preterintención, o por culpa.
a) El DOLO o CULPABILIDAD DOLOSA 7 es cuando se tuvo la intención

positiva de causar un daño a otra persona, con plena consciencia de que se
trata de un daño y actuando con plena voluntad de hacerle ese daño. Es
ocasionar un daño sabiendo que se está haciendo un daño, que lo que se
está haciendo es una conducta punible, y queriendo causar ese daño.
En el campo médico hay un ejemplo clásico: realizar un aborto por acuerdo

entre el médico y la paciente sin que medie una de las causas permitidas
10
Página
5
Código penal colombiano, artículo 11
6
Ídem, artículos 12 y 21
7
Ídem, artículo 22

para hacer una interrupción voluntaria del embarazo. Nótese que desde el
principio se sabe que se está haciendo algo ilegal, y se quiere hacerlo.
b) La PRETERINTENCIÓN o CULPABILIDAD PRETERINTENCIONAL8 (preter:

“más allá de”, “excediendo a”) ocurre cuando se quiere causar un daño
menor pero el resultado final se excede y se termina ocasionando un mal
mayor, o cuando se causan otros daños diferentes al daño menor que se
esperaba. En este caso se deberá responder por todos los males
ocasionados.
Por ejemplo, un obstetra que quiere efectuar un aborto ilegal (sabe que es un
daño, aquí hay dolo), pero durante el procedimiento accidentalmente perfora
el útero de la madre, se produce una peritonitis y finalmente la mujer muere
(el médico no quería hacer esto). El médico quería hacer un daño de manera
consciente, pero era un daño “menor” (un aborto), y terminó ocasionando ese
aborto, pero además causó la muerte de la materna, que es un daño “mayor”
(homicidio). Obsérvese que había voluntad y consciencia de causar el daño
menor (aborto), pero no había intención de causar el daño mayor (homicidio),
pero ocurrió. En este ejemplo finalmente ocurrieron dos conductas punibles:
un aborto ilegal, que fue doloso, intencional, y la muerte de la materna
(homicidio), que fue preterintencional, o sea, más allá de la intención inicial
del médico.
c) La CULPA o también denominada CULPABILIDAD CULPOSA9 se presenta

cuando no hay ninguna intención de cometer una conducta punible, pero sin
embargo se cometió; la persona no quería hacer ningún daño penal, ni
grande ni pequeño, por el contrario, es posible que quisiera hacer un bien,
pero ocurrió el daño penal y de todas maneras deberá responder por él.
Cuando el común de las personas se excusa de un daño que hizo, diciendo: “yo no
tuve la culpa”, generalmente lo que tuvo fue la culpa; lo que no tuvo fue la
INTENCIÓN, es decir, no hubo dolo. Es un error común que se quedó en el
vocabulario de la gente.
A su vez, de acuerdo con la Jurisprudencia y con la doctrina, se puede llegar

a ser culpable con culpa (tener culpabilidad culposa) por una de cuatro vías:
- Culpabilidad culposa por IMPERICIA: Ocurre cuando la persona no tiene la

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pericia o el entrenamiento suficiente para hacer algo, se pone a hacerlo y

Página
8
Ídem, artículo 24
9
Ídem, artículo 23

ocasiona un daño. No tenía intención de hacer un daño ni grande ni
pequeño (no había dolo ni preterintención), por eso solamente hay culpa,
pero lo hizo por no tener pericia, y deberá responder por ese daño. Lo
ideal es que cada persona tenga pericia en lo que hace, y que si no tiene
la pericia, no se ponga a hacerlo.
Los daños por impericia son comunes en los aprendices. Por eso es por lo
que todo aprendiz debe tener a su docente al lado, para que esté presto a
corregirlo antes de que haga el daño.
Aquí debe tenerse en cuenta que en las áreas de la salud el

profesional ya graduado tiene la obligación de poseer ciertos
conocimientos y ciertas habilidades para los cuales no puede alegar
válidamente que le falta pericia; en otras palabras, después de
graduarse se considera que es perito. Por ejemplo, un médico
general recién egresado no puede alegar válidamente que no sabe
hacer las maniobras de reanimación cerebro-cardio-pulmonar
básicas; lo que a él no se le puede exigir es que sepa realizar
maniobras de reanimación avanzadas (tipo Unidad de Cuidados
Intensivos) y para ellas el profesional no será perito, pero en las
maniobras básicas tiene que ser perito, tiene que saberlas.
- Culpabilidad culposa por IMPRUDENCIA: Sucede cuando la persona

abandona la prudencia, haciendo algo abiertamente riesgoso, o no
aceptado, o no verificado, a sabiendas de que corre el peligro de
ocasionar daños pero confiando en poder controlarlos; finalmente no logra
controlarlos, ocurre el imprevisto, y se genera el daño. Deberá responder
por el daño que hizo por haber sido imprudente, aunque su intención final
no era la de hacer ningún daño, ni grande ni pequeño.
Por ejemplo, el conductor de vehículos que teniendo su licencia (es perito)

conduce por las calles de la ciudad a alta velocidad, confiando en que si
se le atraviesa algún peatón, él podrá frenar a tiempo: esa es una
conducta riesgosa, francamente imprudente. Si en efecto se le atraviesa
un peatón y el conductor no logra controlar el vehículo y lo atropella,
deberá responder porque ocasionó el daño por ser imprudente.
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Otro ejemplo: hoy día sería una imprudencia que en la ciudad de Medellín,
un médico general particular programe y realice una operación de vesícula
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(colecistectomía). En las ciudades grandes, donde hay todos los recursos,
este tipo de cirugías debe hacerlas un cirujano.
- Culpabilidad culposa por NEGLIGENCIA: La negligencia equivale a omitir

algo que se debía hacer. Cuando una persona no hace lo que le tocaba
hacer, se dice que obró de manera negligente. Y si por esa omisión se
ocasionó un daño, deberá responder por él.
Ejemplos: el médico que duerme durante uno de sus turnos y no se

levanta a atender al paciente; el médico que se le olvida (omite) prescribir
un medicamento que debió formular, o un examen que debió solicitar. En
ninguno de estos ejemplos tenía la intención de hacer un daño, ni grande
ni pequeño (no había dolo ni preterintención), tampoco es un imperito
porque ya es médico, no cometió una imprudencia porque no se puso a
hacer algo riesgoso, sino que omitió algo que debió hacer, causó daño con
esa omisión, y deberá responder por ese daño.
- Culpabilidad culposa por VIOLACIÓN DE REGLAMENTOS: Ocurre cuando

la persona abandona los reglamentos que existen para hacer ciertas
cosas (normas técnicas, o guías de manejo, o “protocolos”), las hace de
manera diferente a lo que está establecido, y ocurre un daño. Se deberá
responder porque se abandonó la manera aceptada de hacer las cosas,
se violó el reglamento y posiblemente por eso ocurrió el daño.
Ejemplo: utilizar métodos de atención diferentes a los que están aceptados
en la guías de manejo o en las normas técnicas de cirugía.
A veces los médicos tienen que hacer las cosas de otra manera porque la
práctica médica no es una cuadrícula inamovible; pero en ese caso deberá
hacerlo con juicio, y explicar por qué lo hizo. Si va a abandonar la manera
tradicionalmente aceptada de hacer las cosas, el médico deberá tener una
explicación lo suficientemente potente y razonable para explicar por qué lo
hizo, y hacer que conste en la historia clínica.
En la mayoría de casos es sencillo determinar por cuál vía se llegó a la

culpabilidad culposa: por ejemplo, si hubo una imprudencia o una
negligencia. A veces se encuentra que en la misma conducta hubo varias de
ellas (por ejemplo, pudo haber juntas negligencia y violación de
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reglamentos).
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En el terreno penal, si hay varios autores de la conducta punible, no responden de
manera solidaria sino de manera conjunta: se llaman cómplices, y cada quién
responde por lo que hizo.
EL PROCESO PENAL:
Cuando se comete una conducta punible en cualquiera de sus modalidades, de

alguna manera la noticia llega a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que es
parte de la Jurisdicción Penal de la Rama Judicial del poder público. La Fiscalía
designará un FISCAL, quien será el encargado de investigar los hechos y
presentar la acusación si hay lugar a ella. Un fiscal es un abogado especializado
en Derecho Penal y es experto en investigación criminalística.
Si lo considera necesario, desde el comienzo de la investigación el Fiscal podrá

solicitarle a un Juez que al acusado se le aplique una medida de aseguramiento,
que es una medida que busca asegurar que el implicado no se fugue y que
comparezca al proceso penal. Las medidas de aseguramiento son de varias
clases y el Juez puede aplicar una o varias de ellas, según la gravedad del caso,
por ejemplo: (i) dejar al implicado en libertad pero con la obligación de presentarse
periódicamente a la Fiscalía, (ii) dejarlo en libertad pero con prohibición de salir del
país, (iii) dejarlo en libertad con prohibición de salir de la ciudad, (iv) dejarlo en
libertad con depósito de una alta suma de dinero (fianza) que perderá si no
comparece al juicio, (v) privación de la libertad con detención domiciliaria, (vi)
privación de la libertad con detención en un establecimiento carcelario.
Desde el principio el acusado debe hacerse acompañar de abogado. Si no tiene

dinero para pagar un abogado, el Estado le proporciona uno entre los Defensores
de Oficio que tiene adscritos.
Si al final de la investigación el Fiscal deduce que la persona no cometió la

conducta punible, sea porque él no fue el autor, o sea porque la conducta no
reunía las características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, o por
cualquiera otra razón, procederá a cerrar la investigación sin acusar (se llama
preclusión de la investigación). Si había solicitado medida de aseguramiento,
ahora le pedirá al Juez que levante esa medida.
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Si al final de la investigación el Fiscal deduce que en efecto todo parece indicar

que la persona cometió la conducta punible, con sus características de tipicidad,
Página
antijuridicidad y culpabilidad, entonces procederá a presentar la acusación ante un

Juez Penal, explicando exactamente cuál es la conducta punible que considera
que cometió la persona. El abogado defensor hará su parte simultáneamente.
El Juez Penal llevará a cabo el juicio penal (o proceso penal), pesará todas las
pruebas que le han presentado tanto el Fiscal como el defensor, y finalmente
emitirá su veredicto o sentencia que es de primera instancia.
Toda sentencia de primera instancia puede ser apelada por el Fiscal, o por el
implicado a través de su abogado, o por ambos, para que un Juez o un Tribunal
de mayor jerarquía que la del Juez inicial reexamine el caso en segunda instancia
y resuelva mediante una sentencia de segunda instancia si confirma, o si revoca
parcialmente, o si revoca totalmente lo que había dicho la Sentencia de primera
instancia. Cuando hay apelación, la decisión de primera instancia no queda
todavía en firme, hay que esperar qué dice la segunda instancia, aunque se
pueden mantener las medidas de aseguramiento para seguir garantizando que el
implicado siga compareciendo.
Cuando la sentencia en firme es absolutoria, el implicado queda libre, no pagará

multa y no figurarán antecedentes judiciales.
Cuando la sentencia en firme es condenatoria, comprenderá una condena que

puede incluir varias penas: (1) una pena principal (prisión o arresto, y multa) (2)
una o varias penas accesorias que dependen de la conducta punible cometida
(por ejemplo: restricción domiciliaria; pérdida del empleo público u oficial;
interdicción de derechos y funciones públicas; prohibición del ejercicio de un arte,
profesión u oficio, industria o comercio; suspensión de la patria potestad; expulsión
del territorio nacional para los extranjeros; prohibición de consumir bebidas
alcohólicas). En todo caso quedará una anotación sobre la condena en los
Antecedentes Judiciales.
Si además la persona perjudicada desarrolló dentro del proceso penal una

reclamación económica contra el causante, podrá haber también una condena
económica, que es una suma de dinero que pagará el implicado a favor del
perjudicado, y que es diferente a la multa.
Pero puede ser que durante el proceso penal no se desarrolló demanda

económica. En este caso el perjudicado podrá entablar acción patrimonial
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independiente.
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LA DEFENSA EN LO PENAL:
Hay que recordar que siempre es potestad del implicado contratar a un abogado
que lo defienda. Si el implicado no tiene dinero para contratar un defensor privado,
el Estado le proporcionará uno de oficio pagado por el propio Estado.
Ni el implicado, ni su familia, ni su abogado, están obligados a declarar en contra

del acusado.
Si el implicado no es responsable de la conducta punible que se le acusa y puede

probarlo, hablaremos de hacer una verdadera defensa.
La defensa en general se puede dirigir a uno o a varios de los siguientes objetivos

dependiendo del caso concreto:
a) Probar que no hubo conducta punible, es decir, que aquello de lo que se acusa,
no está consagrado como conducta punible en el Código Penal.
b) Probar que la conducta que se está juzgando no existió, por ejemplo que no
hubo homicidio sino que lo que hubo fue un suicidio.
c) Probar que el implicado no lo cometió, por ejemplo que fue otra persona.
d) Si definitivamente la conducta sí era punible, sí ocurrió y el implicado sí la

realizó, se podrá probar que había un eximente, o sea, una circunstancia que lo
exonera totalmente de responsabilidad porque era imprevisible e irresistible.
Los eximentes reconocidos en Colombia son:
- El caso fortuito o la fuerza mayor: Son imprevistos a los cuales no fue posible
resistir, como un terremoto, un maremoto. En asuntos de salud es raro que
ocurran, pero podría ser, por ejemplo: no se operó al paciente y éste se
murió (¿hubo un homicidio?), pero fue porque al médico que lo iba a operar,
súbitamente le dio un infarto y está hospitalizado, o se le murió un hijo y por
eso no pudo ir a la cirugía, o le cancelaron el vuelo de regreso a la ciudad y
no pudo conseguir otro vuelo.
- La culpa exclusiva de la víctima: Cuando el daño sobrevino como
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consecuencia de una actuación de la propia víctima del daño, no se le podrá

echar la culpa al personal de salud. Por ejemplo, el joven que comienza a
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jugar en su casa con los hilos de la sutura que le hicieron a pesar de las

instrucciones del médico; la herida se abre, el joven por miedo no consulta y
luego le quedará una horrible cicatriz: no hay culpabilidad del médico en esa
horrible cicatriz, fue culpa exclusiva del joven.
- La culpa exclusiva de un tercero: Cuando una tercera persona interviene y
hace el daño, es obvio que el daño no lo hizo entonces quien inicialmente
estaba implicado; habrá que enjuiciar a ese tercero por ser el verdadero
causante. Ejemplo: la hija que tenía la obligación, no le da la dosis de
antibióticos a su anciana madre recién operada, la señora se infecta: la
culpabilidad es de tercera persona (la hija) que no hizo lo que debía hacer,
no es del médico que sí hizo lo que debía hacer.
Lo que sea que se alegue en defensa del implicado, HAY QUE PROBARLO. No
se trata de que el abogado alegue por alegar, y no se puede inventar o mentir
porque se estaría cometiendo otra conducta punible, y si lo sorprenden será
peor.
Si se logra demostrar cualquiera de esos tres eximentes, el implicado quedará

libre de responsabilidad penal.
d) Si el acto ocurrió, el implicado sí lo realizó y no tiene eximentes, entonces se

podrá probar que hubo una justificación lo suficientemente válida para haberlo
hecho, que no ocurrió por capricho, por equivocación o por desatención.
Ejemplo: ira e intenso dolor; estado de necesidad; defensa propia.
El implicado será condenado, pero la pena será más pequeña porque tiene esa
justificación.
e) Si el hecho ocurrió, el implicado sí lo realizó, no hay eximentes y no hay

justificación plena, no quedará sino mostrar que hubo atenuantes, para que la
condena sea la menor posible. Ejemplo: es cierto que causó ese accidente de
tránsito, pero luego se detuvo a auxiliar a la víctima. También disminuye un
poco la pena final.
Por último, si el propio implicado sabe que efectivamente es culpable, que tiene
todas las pruebas en contra y que si sigue el juicio lo van a condenar, podría ser
aconsejable que confiese, que se acoja a Sentencia Anticipada, y con ello también
obtendrá una disminución de la pena.
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Capítulo 5
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
Se refiere a la responsabilidad que tiene una persona cuando infringe las normas
disciplinarias en el trabajo dependiente (siendo empleado).
En todo trabajo dependiente existen unas normas de comportamiento disciplinario

para los trabajadores, a fin de mantener el orden, de preservar los bienes de la
empresa, y de facilitar la convivencia en el ambiente laboral.
Las normas de comportamiento disciplinario laboral en Colombia se pueden dividir

de manera didáctica de la siguiente forma:
a) NORMAS DISCIPLINARIAS PARA TRABAJADORES DE ENTIDADES

PÚBLICAS: Son las normas que establecen el marco disciplinario para
quienes trabajan en entidades del Estado:
(1) Normas disciplinarias generales: están contenidas en el Código

Disciplinario Único (Ley 734); se aplican a TODOS los servidores
públicos, cualquiera sea la entidad pública donde trabajen, cualquiera
sea su tipo de vinculación y cualquiera sea su profesión.
(2) Normas disciplinarias especiales: están contenidas en el Reglamento

Interno de Trabajo de cada entidad y contienen disposiciones especiales
para quienes laboran en esa entidad.
b) NORMAS DISCIPLINARIAS PARA TRABAJADORES DE EMPRESAS

PRIVADAS: Configuran el marco disciplinario para quienes trabajan para
empresas privadas:
(1) Normas disciplinarias generales: están contenidas en el Código

Sustantivo del Trabajo, se aplican a TODOS los trabajadores de
empresas privadas, cualquiera sea la empresa privada donde trabajen,
cualquiera sea su tipo de vinculación y cualquiera sea su profesión.
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(2) Normas disciplinarias especiales: están contenidas en el Reglamento

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Interno de Trabajo de cada empresa, y además en cada uno de los

contratos individuales de trabajo, que contienen disposiciones especiales
para quienes laboran en esa empresa.
Las normas disciplinarias GENERALES (Ley 734 para los públicos y Código
Sustantivo del Trabajo para los privados) se presume que son conocidas por todos
los habitantes del territorio Nacional; no hay obligación de que nadie se las
explique al trabajador porque se supone que es obligación de todo trabajador
conocerlas y las puede consultar libremente.
Las normas disciplinarias ESPECIALES (Reglamento Interno de Trabajo) debe

entregarlas todo empleador privado o público a cada trabajador nuevo al momento
de su ingreso a la empresa, o por lo menos el empleador debe tenerlas fijas en
lugar visible de la empresa para que todos sus trabajadores las puedan leer y
consultar.
En esos textos hay normas sobre lo que debe ser el comportamiento disciplinario
de los trabajadores. Desconocer una de estas normas disciplinarias puede
desencadenar una investigación disciplinaria, la cual de comprobar la falta, podrá
desembocar en una sanción disciplinaria para el trabajador infractor.
El procedimiento disciplinario, o sea las normas que dicen cómo se debe hacer
una investigación disciplinaria y qué sanciones se pueden aplicar, aparece en
textos diferentes. El procedimiento disciplinario que se debe seguir en todas las
entidades del Estado para investigar una presunta falta disciplinaria de un servidor
público está en la mencionada Ley 734 y es igual para cualquier empresa del
Estado y para cualquier trabajador del Estado. En cambio el procedimiento
disciplinario en las empresas privadas para investigar una presunta falta
disciplinaria en uno de sus trabajadores y para sancionarlo no es un procedimiento
único, cada empresa debe tenerlo escrito en su Reglamento Interno de Trabajo.
Ahora bien, el personal de salud (médicos, enfermeras, odontólogos, auxiliares de

todo tipo) puede ser empleado de una entidad pública o de una empresa privada;
por lo tanto estará sujeto a las mismas normas disciplinarias que los demás
trabajadores de esa empresa. Si con un comportamiento suyo viola alguna de
esas normas disciplinarias, estará sujeto a la investigación correspondiente y a la
eventual sanción disciplinaria.
19
Algunos ejemplos de faltas disciplinarias generales10-11: incumplir con el horario de ingreso

al sitio de trabajo llegando tarde sin permiso; incumplir con el horario de salida del sitio de
Página
10
Ley 734

trabajo saliendo temprano sin permiso; irrespetar a los compañeros de trabajo, a los
superiores o a los dueños de la empresa; amenazar a compañeros, jefes o dueños de la
empresa; tratar mal a los clientes externos; presentarse a laborar en estado de embriaguez o
bajo los efectos de sustancias alucinógenas; incumplir con las normas de seguridad
industrial o higiene ocupacional; utilizar los bienes de la empresa para fines distintos a los
estrictamente laborales, para provecho propio o de terceros; dedicarse a actividades
personales durante la jornada laboral.
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO EN EL CASO DEL SERVIDOR PÚBLICO12:
Como ya se ha dicho, la Ley 734 o Código Disciplinario Único contiene los

deberes de los servidores públicos, las conductas que se consideran falta
disciplinaria, gradúa esas faltas en gravísimas, graves y leves, dice cómo se
debe desarrollar todo el proceso disciplinario, y trae las sanciones que se
podrán aplicar en cada caso. Esta Ley ha tenido algunas modificaciones
sobre todo por sentencias de la Corte Constitucional, pero su cuerpo general
sigue siendo válido.
El procedimiento que se sigue en lo disciplinario público es parecido a lo que

se hace en un proceso penal. La denuncia sobre un funcionario público que
cometió una presunta falta disciplinaria puede llegar a la entidad pública por
cualquier vía. Quien reciba la denuncia debe pasar la queja a una
Dependencia que debe existir en toda empresa del Estado, que se llama
Oficina de Control Interno Disciplinario; allí el Jefe de esa Oficina
encargará a uno de sus Investigadores de que evalúe el caso. El Funcionario
Investigador hace una primera revisión del asunto, abre una Investigación
Preliminar, para finalmente decidir: si a su criterio y luego de compararla con
el Reglamento Interno de Trabajo y con la ley 734, es una queja por una
bagatela (sin importancia), procederá a recomendarle por escrito al Jefe de la
Oficina de Control Interno Disciplinario que archive la Investigación; si por el
contrario encuentra que hay mérito porque la falta es importante, también
mediante escrito le recomendará al Jefe de la Oficina de Control Interno
Disciplinario que se inicie un Proceso Disciplinario.
A veces la falta disciplinaria es tan evidente y aparentemente tan seria, que

de una vez se puede abrir la Investigación Disciplinaria (o Proceso
Disciplinario), sin necesidad de hacer primero la Investigación Preliminar.
20
Página
11
Código sustantivo del trabajo
12
Ley 734

En entidades públicas muy pequeñas, donde no se alcanza a tener Oficina
de Control Interno Disciplinario porque los recursos son escasos (ejemplo:
hospitales muy pequeños y pobres en poblaciones alejadas), le corresponde
al Gerente o Director de la entidad asumir el papel de esa Oficina, y hacer
todo lo que esa Oficina debería hacer.
No se debe confundir la Oficina de Control Interno Disciplinario de la

que estamos hablando aquí, con otra que tiene nombre parecido, la
Oficina de Control Interno. Sus nombres se parecen, pero sus
funciones son muy distintas. Control Interno Disciplinario es una
oficina disciplinaria; en cambio, Control Interno es una oficina
encargada de asuntos de calidad.
El Proceso Disciplinario se inicia con una serie de escritos: (1) la Oficina de

Control Interno Disciplinario de la entidad le solicita a la Oficina de Talento
Humano de la misma entidad que le informe sobre la calidad del trabajador
implicado, su cargo, su tipo de vinculación, sus funciones, etcétera; (2)
mediante otra carta le solicita a la Procuraduría General de la Nación un
Certificado de Antecedentes Disciplinarios del trabajador acusado; (3) hace
otra carta en la que le avisa a la Procuraduría General de la Nación que se
inició esta investigación disciplinaria; y (4) hace una Resolución en la que le
avisa al trabajador acusado que se inició el proceso disciplinario en su
contra, cuáles son los cargos que se le están imputando, se le dice que tiene
derecho a conocer el expediente, a fotocopiarlo, que tiene derecho a hacerse
asistir por abogado si quiere, y que tendrá un cierto tiempo para presentar
sus descargos y sus pruebas.
El proceso disciplinario generalmente dura varios meses durante los cuales

se hacen varias audiencias para recibir testimonios, para recolectar otras
pruebas si hacen falta y para escuchar a la defensa, hasta que finalmente se
considera recolectado todo lo necesario; entonces se procede a calificar la
falta (se dice si es gravísima, grave o leve) y se le pasa el expediente al
Gerente o Director de la entidad para que revise todo el caso y aplique la
sanción que considere, consultando otra vez a la Ley 734. En este caso el
Gerente o Director de la entidad pública está actuando como Juez
Disciplinario. Esta decisión se considera de Primera Instancia y se le
comunica al trabajador mediante otra Resolución.
21
Si el trabajador no está de acuerdo con la Sentencia disciplinaria de primera

instancia puede apelarla, en cuyo caso todo el expediente pasará a la
Página
Procuraduría General de la Nación para surtir allá la segunda instancia. En la

Procuraduría el caso se le asigna a uno de los abogados investigadores,
quien revisa todo el asunto y finalmente le pasará su recomendación al
Procurador, en el sentido de que revoque la decisión de primera instancia, o
la ratifique parcialmente, o la ratifique íntegramente. El Procurador adoptará
la decisión que corresponda en Segunda Instancia, y contra ella ya no hay
más apelaciones.
Si el trabajador quiere, durante todo el proceso o parte de él se puede hacer

acompañar de abogado.
Las sanciones dependen del tamaño e importancia de la falta, de la

reiteración, de los daños adicionales que se hayan ocasionado, y pueden ir
desde la más leve (un llamado de atención verbal) hasta la más grave
(destitución del funcionario inclusive con inhabilidad para ser nombrado o
para contratar con el Estado hasta por veinte años), pasando por otras
sanciones intermedias como: llamado de atención por escrito, o multa, o
suspensión del cargo por tiempo variable. Así mismo la sanción constará en
los Antecedentes Disciplinarios de la persona en la Procuraduría, los cuales
están disponibles para que cualquier persona pueda consultarlos.
La Procuraduría General de la Nación tiene un poder especial que se llama

poder de control disciplinario preferente; eso significa que en cualquier
momento desde el comienzo de un proceso disciplinario puede pedirle a la
Oficina de Control Disciplinario Interno de cualquier empresa del Estado, que
suspenda una o más investigaciones de las que esté desarrollando, y que le
envíe todo a la Procuraduría para seguir investigando allá las cosas, y hacer
ambas instancias.
Parecido a lo que ocurre en la responsabilidad penal, aquí en la responsabilidad

disciplinaria no existe solidaridad entre varios trabajadores que hayan cometido
aparentemente juntos una falta disciplinaria. Hay responsabilidad conjunta, es
decir, cada quién deberá responder por lo que hizo.
DEMANDA ANTE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
Si luego de terminado el proceso disciplinario en sus dos instancias el

trabajador continúa en desacuerdo con la decisión que lo sancionó, en primer
22
lugar deberá acatar ese fallo (obedecer todas las sanciones que quedaron en
firme), pero en segundo lugar puede demandar a la entidad que lo sancionó
Página
en primera instancia y a la Procuraduría que lo sancionó en segunda

instancia, o demandará solamente a la Procuraduría si fue que ella hizo las
dos instancias.
Esta demanda se instaura por intermedio de abogado ante la Jurisdicción de

lo Contencioso Administrativo (juez administrativo o tribunal administrativo),
demanda que también se tramitará en dos instancias y que puede durar
varios años.
Lo que puede pedir el trabajador en esta demanda es: (1) que declaren su
inocencia, y por lo tanto: (2) si lo habían destituido: que lo reintegren al
trabajo en donde estaba cuando fue sancionado, que le paguen todos los
salarios y prestaciones que dejó de recibir en todo ese tiempo que estuvo por
fuera de la entidad, y que le borren los antecedentes disciplinarios; (3) si tuvo
otra sanción diferente a la destitución (multa, llamado de atención,
suspensión): que se la quiten, que le reintegren el dinero que hubiese tenido
qué pagar por ejemplo en una multa, y que le limpien los antecedentes
disciplinarios. (3) En todo caso se puede pedir además que se investigue y
castigue al funcionario o funcionarios que lo sancionaron injustamente, y
además (4) que la entidad y/o la Procuraduría que lo sancionó injustamente
lo indemnicen económicamente por los perjuicios que considere que le
ocasionaron con motivo de las investigaciones y de los fallos injustos (por
ejemplo: lo que gastó en su abogado).
Al final de este proceso, el Juez Administrativo y/o el Tribunal Administrativo

pueden fallar dándole la razón al trabajador, dándole la razón a quien lo
sancionó, o dándole razones parciales a ambos. Lo que decida el juez de
segunda instancia deberá ser acatado por las partes y ya no hay lugar a más
acciones de ningún tipo.
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO EN EL CASO DEL TRABAJADOR

PRIVADO:
Como ya se dijo, este procedimiento deberá estar escrito en el Reglamento

Interno de Trabajo de cada empresa; por lo tanto, no hay una fórmula única
para llevar a cabo el proceso investigativo de la presunta falta disciplinaria y
para sancionarla en todas las empresas privadas, sino que cada empresa
tendrá la suya.
23
Lo que sí se sabe es que el proceso disciplinario que aparece en el

Página
Reglamento Interno de Trabajo de la empresa debe respetar la

Constitución y las Leyes; el Reglamento debe respetar el debido
proceso, que implica darle derecho al trabajador acusado a que se
defienda, el derecho a que el trabajador presente pruebas de su inocencia, el
derecho a que el trabajador implicado controvierta las pruebas que presente
el empleador, el derecho del trabajador a ser asistido por un abogado, entre
otras cosas, y todo eso debe estar escrito en el Reglamento Interno de
Trabajo de esa empresa.
La sanción que se le aplicará al trabajador también deberá estar

contemplada en el Reglamento Interno de Trabajo; el empleador no se puede
ir inventando sanciones a medida que hace una investigación; y las
sanciones deben ser proporcionales a las faltas.
24
Página

Capítulo 6
RESPONSABILIDAD FISCAL
Se habla genéricamente de responsabilidad fiscal para referirse a la

responsabilidad que tiene una persona en relación con el manejo y cuidado de
bienes y dineros de propiedad del Estado. Precisamente por tratarse de bienes y
de dineros del Estado, este tipo de responsabilidad se ve pocas veces en el sector
privado, por ejemplo cuando una empresa privada está manejando dineros
públicos.
Todo trabajador está obligado a cuidar los bienes, equipos y elementos que le
entrega su empleador para desempeñar sus funciones, y a cuidar los bienes
económicos que maneja; pero cuando el trabajador es un servidor público este
deber es más exquisito, pues se entiende que los bienes públicos que pusieron a
su disposición sirven para prestar un servicio público, de interés general, y que
quien los tiene bajo su cuidado debe protegerlos y usarlos bien.
Es normal que todos los bienes sufran deterioro por el paso del tiempo, deterioro
que depende del tipo de bien, de la frecuencia de uso, de las condiciones
generales de uso, y hasta de la ubicación geográfica; ese deterioro será diferente
en cada caso. Por ejemplo, no es el mismo deterioro el que sufre un edificio de
oficinas en Medellín que un vehículo automotor en Cartagena.
El servidor público no tendrá que responder por el deterioro normal de las cosas,
ese deterioro que es atribuible al paso del tiempo y al uso normal; pero sí deberá
responder por el deterioro anormal, o adicional, o extraordinario, que le sea
imputable porque le dio mal uso, lo trató con abuso, o fue descuidado.
Además de esto, la responsabilidad fiscal puede darse por otras causas. Por
ejemplo, puede darse por la utilización de dineros públicos en una actividad
cuando estaban destinadas a otra actividad (peculado por aplicación oficial
diferente), o a que hayan ocurrido daños económicos al Estado por descuido del
servidor público, o a que ese funcionario haya hurtado bienes o dineros del
Estado. Ejemplos:
25
- Cuando el trabajador hurta bienes del Hospital público donde trabaja: se lleva gasas,
algodón, ropa de cama, instrumental, papelería y hasta equipos. Se llevó bienes
Página
públicos. O cuando es cómplice de un tercero que entra y los hurta.

- Cuando un Gerente de un Hospital se lleva un vehículo del Hospital para utilizarlo en su
provecho personal los fines de semana. Está utilizando un bien del Estado para servicio
personal.
- Cuando un Secretario de Salud municipal utiliza el dinero que tiene para pagarles a los
empleados, en pagar suministros para la oficina. Nótese que no los hurtó, ni los utilizó
para su provecho personal, pero les dio un uso diferente al que tenían, y eso está
prohibido.
- Cuando un médico especialista que tiene contratadas 4 horas diarias con un Hospital,
apenas va dos horas, y sin permiso se ausenta las otras dos horas para ir a otro trabajo
o a su consultorio privado. Se quedó con el valor de dos horas que efectivamente tenía
contratadas y que no trabajó para la entidad.
- Cuando el Químico Farmacéutico encargado de la farmacia de un Hospital Público deja

vencer unos medicamentos por no haber hecho el trámite de devolución oportuna al
proveedor farmacéutico antes de la fecha de vencimiento (descuido).
La pérdida de dineros del Estado se llama Detrimento Patrimonial.
La Contraloría General de la República es el Organismo de Control encargado de

vigilar el uso de los bienes públicos para prevenir el detrimento patrimonial. La
Contraloría tiene oficinas en todas las capitales de Departamentos para estar más
cerca de las entidades que debe vigilar. Cada año hace un plan de visitas a
entidades públicas pero también puede seleccionar una entidad pública al azar y
hacerle la visita.
Cuando la Contraloría visita a una entidad, examina meticulosamente el estado de

los bienes que tiene a su cargo esa entidad y la contabilidad de la misma. Si todo
está en orden, así lo hace constar en un Acta y todo quedará en ese estado. Pero
si encuentra inconsistencias en el manejo de algún bien, a eso le llamará
“Hallazgo” y pedirá al Gerente o Director de la entidad que explique lo que sea del
caso. Si el Gerente o Director explica satisfactoriamente el asunto, no habrá más
actuaciones. Pero si el Gerente o Director no logra explicar la inconsistencia de
manera adecuada, la Contraloría iniciará la investigación formal para establecer si
efectivamente se produjo detrimento patrimonial para el Estado, en qué cuantía,
quién lo ocasionó y qué justificación hubo. Esto lo hace la Contraloría General de
la República mediante un procedimiento llamado Juicio o Proceso de
Responsabilidad Fiscal, que lo hace un Contralor delegado para ello.
26
El proceso comienza con una Resolución de Acusación, en la cual se le indica a la

persona de qué se le acusa, se le dice que tiene derecho a hacerse asistir por un
Página
abogado, y se le indican cuándo se harán las audiencias para evaluar las pruebas.

El proceso normalmente dura varios meses. Al final el Contralor delegado produce
una Resolución que contiene el fallo de primera instancia. Dependiendo de lo que
se haya encontrado, en ese fallo se puede exonerar al implicado, o se le
condenará a pagar dos obligaciones dinerarias: la obligación de restituir el dinero
estatal “perdido” (el detrimento), y una multa.
En caso de que la persona apele, la Contraloría designará otro Contralor de mayor

altura jerárquica para que haga la segunda instancia, en la cual se vuelve a
estudiar todo el asunto y termina con otra Resolución que puede ratificar en todo o
en parte lo que dijo el fallo de primera instancia, o puede revocarlo.
Es común que una conducta que lesione los bienes o los dineros del Estado
también constituya una falta disciplinaria. Por eso habitualmente cuando la
Contraloría encuentra una irregularidad, inicia el juicio o proceso de
responsabilidad fiscal pero a la vez avisa a la Procuraduría para que ella también
acuda y evalúe la conducta del servidor, a ver si además de la falta fiscal también
hubo falta disciplinaria y proceda a investigar y a sancionarla según lo que resulte
del proceso disciplinario.
Cuando se habla de responsabilidad fiscal, tampoco existe solidaridad entre varios

servidores públicos implicados en un detrimento patrimonial. Hay responsabilidad conjunta:
cada quién deberá responder por lo que hizo.
DEMANDA ANTE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
Parecido a lo que se dijo cuando se habló de la responsabilidad disciplinaria, si

luego de terminado el proceso de responsabilidad fiscal en sus dos instancias el
servidor público continúa en desacuerdo con la decisión de la Contraloría que lo
sancionó, en primer lugar deberá acatar ese fallo (obedecer todas las sanciones
que quedaron en firme: pagos del detrimento y de la multa), pero en segundo lugar
puede acudir a la Administración de Justicia. Por intermedio de abogado, el
trabajador podrá demandar a la Contraloría que lo sancionó en ambas instancias.
Esta demanda se instaura ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
(jueces y tribunales administrativos), demanda que también se tramitará en dos
instancias y que puede durar varios años.
27
Lo que puede pedir el trabajador en esta demanda es: (1) que declaren su
Página
inocencia, y por lo tanto: (2) que le devuelvan todo aquello que tuvo qué pagar
como consecuencia de los fallos injustos: dinero que había pagado por el presunto

detrimento patrimonial, más la multa si la hubo. (3) Puede pedir además que se
investigue y castigue al funcionario o funcionarios que lo sancionaron
injustamente, y además (4) que la Contraloría lo indemnice económicamente por
los perjuicios que considere que le ocasionaron con motivo de las investigaciones
y de los fallos injustos, por ejemplo lo que gastó en abogado.
Al final de este proceso en las dos instancias, el Juez o Tribunal Administrativo

pueden fallar dándole la razón al trabajador, dándole la razón a quien lo sancionó,
o dándole razones parciales a ambos. Lo que decida el juez de segunda instancia
deberá ser acatado por las partes y ya no hay lugar a más acciones. Este proceso
también dura varios años.
28
Página

Capítulo 7
RESPONSABILIDAD ÉTICA
Todas las profesiones y actividades tienen unas normas de desempeño ético que
orientan lo que debe ser un comportamiento correcto del profesional. En algunas
profesiones esas normas están escritas, en otras no, pero en éste último caso no
significa que no existan normas éticas, sólo que no están escritas. En los últimos
años en las áreas de la salud se han elevado a escrito muchas de las que
faltaban, quedan algunas profesiones pendientes de ello.
Por lo general, las normas éticas se elevan a la categoría de escrito por parte de la
Asociación oficial de profesionales de esa área; por ejemplo, la Asociación
Médica, o la Asociación de Odontólogos.
En algunas profesiones se ha logrado que las Leyes autoricen la creación de

Tribunales de Ética, conformados por profesionales del área que hayan tenido una
trayectoria idónea y posean profundos conocimientos éticos; ese Tribunal será el
encargado de juzgar a los profesionales de ese mismo ramo cuando contra ellos
se haga alguna denuncia de tipo ético.
Hay algunas normas generales que tocan con todas o casi todas las profesiones
del área de la salud:
1. Ley 269 de 1996: horarios, jornadas laborales y otras disposiciones para

quienes prestan servicios de salud en entidades públicas.
2. Ley 995 de 2005: Compensación de vacaciones en dinero.
3. Decreto 4369 de 2006: Empresas de Servicios Temporales.
4. Decreto 4588 de 2006: Cooperativas y pre-cooperativas de Trabajo Asociado.
5. Ley 1164 de 2007: Ley del Talento Humano en Salud.
En los últimos años, en varias profesiones del área de la salud se han elevado sus
29
Reglamentos profesionales, sus Códigos de Ética, y/o sus Códigos Deontológicos,

Página
a la categoría de normas jurídicas. Entre ellas están las siguientes:

A- Medicina:
- Código Internacional de Ética Médica, adoptado por la Asamblea Médica
Mundial en sus Asambleas número 3 (Londres, octubre de 1949), número 22
(Sidney, agosto de 1968) y número 35 (Venecia, octubre de 1983).
- Ley 23 de 1981: normas en materia de Ética Médica.
- Decreto 3380 de 1981: reglamentó a esa Ley 23 de 1981.
B- Odontología:
- Ley 35 de 1989: normas en materia de Ética Odontológica.
C- Psicología:
- Ley 1090 de 2006: reglamenta el ejercicio de la profesión, dicta el Código
Deontológico y Bioético.
D- Enfermería:
- Ley 266 de 1996: reglamenta la Profesión.
- Ley 911 de 2004: disposiciones en materia de responsabilidad deontológica y
de régimen disciplinario.
E- Fonoaudiología:
- Código de Ética elaborado por la Asociación Colombiana de Fonoaudiología y
Terapia del Lenguaje.
- Ley 376 de 1997: reglamenta la profesión y dicta normas para su ejercicio.
F- Optometría:
- Ley 372 de 1997: reglamenta la Profesión.
- Ley 650 de 2001: Código de Ética profesional.
G- Fisioterapia:
- Ley 528 de 1999: reglamenta la Profesión, dicta normas en materia de Ética
Profesional.
H- Bacteriología:
- Ley 841 de 2003: reglamenta la Profesión, dicta normas en materia de
Bioética.
30
Página

PROCEDIMIENTO EN INVESTIGACIONES POR PRESUNTAS FALTAS A LA
ÉTICA:
Cada una de las normas citadas debe traer el procedimiento que se seguirá para
la investigación del hecho denunciado y para el juzgamiento ético en la profesión
que regula; es decir, no hay un procedimiento único para todas las
profesiones.
Lo que cada una de las Leyes de las profesiones debe garantizar es que el
procedimiento investigativo y sancionatorio ético sea claro, transparente,
respetuoso de los principios generales, sobre todo del debido proceso; debe
contener la relación de las actuaciones que se considerarán faltas a la ética, y por
supuesto debe señalar las sanciones aplicables para cada falta. Igualmente dirá
cómo se hacen las dos instancias.
Si al final del proceso el Tribunal determina que no hubo falta ética, cerrará la
investigación mediante escrito motivado en el que resume y explica lo actuado.
Si por el contrario se demuestra que existió una falta ética, el correspondiente

Tribunal también mediante Sentencia escrita aplicará la sanción que esté
contemplada en su Código Ético, sanción que dependiendo del Código, puede ir
desde una simple amonestación verbal hasta la prohibición de ejercer la profesión
por un tiempo variable.
En materia ética no existe solidaridad entre varios profesionales que hayan

cometido aparentemente juntos una falta ética. Hay responsabilidad conjunta, es
decir, cada quién deberá responder por lo que hizo.
31
Página

Capítulo 8
RESPONSABILIDAD ECONÓMICA
Alguien tiene responsabilidad económica con otra persona cuando le debe dinero,
lo cual habitualmente puede provenir de una de estas dos causas: (i) o porque
tenía una deuda en dinero (una deuda económica, a la que se llama “crédito”), (ii)
o por haberle causado un daño. La que interesa para este documento es la que se
deriva del daño.
Toda reclamación económica se refiere a dinero, o a prestaciones que pueden ser

valorables en dinero.
Hoy día en Colombia ya no se paga cárcel por ninguna deuda, a no ser que la
deuda haya sido contraída porque se cometió una conducta punible, pero en ese
caso lo que produce cárcel no es la deuda sino la conducta punible (ejemplo: una
estafa).
Cuando el personal de salud en desempeño de su actividad de salud le hace un

daño a un paciente, deberá responderle económicamente por ese daño. En caso
de que no asuma voluntariamente el pago, podrá ser demandado por el paciente
y/o por sus allegados ante la justicia para que lo haga de manera forzada.
Cuando la demanda económica se hace de una persona particular a otra persona

particular, se hará ante un juez civil, por responsabilidad civil; pero cuando uno de
los extremos (demandante o demandado) o ambos son una entidad estatal, la
demanda se hará ante la justicia de lo contencioso administrativo, por
responsabilidad del Estado.
Ejemplos: si a un joven quien consultó como paciente particular a una clínica privada
le hicieron allá un daño, el joven podrá demandar a la Clínica ante un juez civil para
que le paguen por ese daño que le hicieron.
Pero si el daño se lo hicieron en un hospital del Estado, la demanda se hará ante un
juez administrativo.
En ambos casos es una demanda por dinero, pero el juez que conocerá del asunto
cambia, en razón de la naturaleza de una de las personas involucradas (el Hospital,
que es del Estado).
32
Hay muchos aspectos parecidos en el manejo que le dan los jueces civiles y los
Página
jueces administrativos a las reclamaciones económicas derivadas de un daño.

Pero hay otras cosas que son diferentes. Por eso vamos a estudiarlas por
separado, comenzando con lo que pasa en la responsabilidad civil (entre
particulares, manejada por jueces civiles), y al final haremos las precisiones
relacionadas con la responsabilidad económica del Estado (que se demanda ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo).
9.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Para decir que alguien tiene responsabilidad civil hay que demostrarle sin lugar a
dudas cuatro elementos:
(a) que cometió un HECHO o un ACTO que en efecto haya sido capaz de
generar un daño;
(b) que hubo un DAÑO; si no hay daño, no hay lugar a reclamar
responsabilidad civil;
(c) que existió un NEXO DE CAUSALIDAD o conexión necesaria entre el
HECHO o ACTO que se dice que ocasionó el daño, y el DAÑO; y
(d) una CULPABILIDAD.
A veces será más fácil demostrar uno que otros, inclusive a veces no habrá qué
esforzarse por demostrar alguno de ellos porque es tan obvio que no requiere de
mayor prueba; otras veces el esfuerzo de demostración deberá ser grande en
todos ellos, y con alguna frecuencia se requiere del análisis de peritos que se
pronuncien sobre uno o sobre varios de estos elementos.
a) EL HECHO O ACTO DAÑOSO:
En primer lugar, tiene que existir un hecho o un acto que fue el generador del
daño. Ese hecho o acto debe ser CAPAZ de causar el daño, debe ser
SUFICIENTE para causar el daño, porque si no es suficiente, podrá dar lugar a
exonerar parcial o totalmente a quien se está acusando.
Por ejemplo: hay que examinar si suministrar un medicamento podrá o no ser responsable
33
de la reacción alérgica que presentó un paciente, porque si no es suficiente, habrá que

buscar otra causa.
Página

Por ejemplo, hay que mirar si la sutura del intestino que hizo el cirujano estuvo bien o mal
hecha, porque si estuvo bien hecha entonces no explicará la peritonitis que luego le dio al
paciente, esa peritonitis probablemente tendrá otra causa que no fue ningún daño hecho
por el cirujano.
Uno puede causar un daño porque hizo algo que no debería haber hecho (por
acción), o también porque dejó de hacer algo que debía hacer (por omisión).
Entonces se debe responder por las acciones y por las omisiones.
A veces incluso uno tiene qué responder por lo que hacen o por lo que dejan de
hacer otras personas, como por ejemplo el padre responderá por el daño que hizo
su hijo pequeño, o el empleador deberá responder por el daño que hizo su
empleado en desarrollo de su trabajo.
En otras ocasiones se tiene qué responder por el daño que cause una cosa; quien
sea el guardián de la cosa deberá responder por el daño que cause esa cosa que
tiene bajo su cuidado (cosa animada como los animales, o cosa inanimada como
un mueble), porque una de las obligaciones del guardián es cuidar que esa cosa
no lesione a nadie.
b) EL DAÑO:
Se puede entender el daño en Derecho Civil como la variación desfavorable en el

patrimonio de una persona (dinero); o la variación desfavorable de su integridad
física o mental, o la variación desfavorable de sus condiciones de vida, pero que
también son valorables en dinero.
Cuando esa variación desfavorable (patrimonial, o no patrimonial pero valorable

en dinero) ocurrió por acción o por omisión de otra persona, ésta última estará
llamada a arreglar el daño que le ocasionó a la primera.
En general se dice que el daño es la lesión patrimonial o corporal en sí misma; en

cambio, el perjuicio es la cuantificación de ese daño en dinero.
VALORACIÓN DE LOS DAÑOS:

34
Todo daño debe ser valorable en dinero para poder pagarlo. Cuando lo que se
Página
dañó es un objeto existente en el mundo físico (un bien material), su valor puede
ser determinado con alguna facilidad por simple comparación de precios en el

mercado; cuando lo que se dañó es un bien inmaterial que no hay forma de
comparar con otro bien del mercado (la integridad corporal, por ejemplo), existen
métodos o fórmulas que permiten fijar un valor, fórmulas que si bien pueden no ser
exactas o pueden tener inconsistencias, son la manera de permitir que se le dé un
valor al daño.
Existen personas expertas en valorar daños en sus diferentes modalidades

(peritos valoradores), quienes se apoyan en fórmulas para conseguir una
aproximación en cada caso. Finalmente, cuando en un proceso judicial no existe
una manera exacta de determinar el valor del daño, la Ley le da al Juez que lleva
el proceso, la facultad de fijar a su arbitrio el valor del daño dentro de unos rangos
económicos, fijación que hará el Juez atendiendo a criterios de justicia y equidad.
CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS:
Existen varias maneras de clasificar un daño; la más empleada es clasificar los

daños así:
- Daños materiales:
* Daño emergente
* Lucro cesante
- Daños inmateriales: Pueden ser de muchas clases, los más comunes son:
* Daño corporal (incluye lo anatómico y lo fisiológico)
* Daño a la vida de relación
* Pérdida de oportunidad
* Daños morales (dolor):
- Dolor físico
- Dolor moral (o psicológico)
Vamos a verlos con detenimiento:
Daños materiales: Son los daños sobre bienes materiales, físicos, fácilmente
apreciables por los sentidos, y por lo tanto relativamente fáciles de cuantificar
por comparación con bienes o con actividades similares existentes en el
mercado. Ejemplo: el daño de una puerta; el daño de un vidrio; el daño de una
casa.
35
Clásicamente los daños materiales se han dividido en dos: el daño emergente y

el lucro cesante.
Página

Daño emergente: Es un daño económico directo sufrido por el afectado; es la
cantidad de dinero que tuvo que sacar el propio afectado de su patrimonio
para atender o arreglar el daño que le fue ocasionado por otro.
Puede reclamar que se le pague el daño emergente quien lo haya pagado
siempre y cuando los pueda demostrar, que no siempre ni necesariamente
será la víctima directa del daño, puede ser otra persona.
Ejemplos:
- Una persona que conduce un vehículo se pasa un semáforo en rojo y como consecuencia
de ello choca a otro auto de manera culpable; el dueño del vehículo que fue chocado (que
puede ser el mismo conductor u otra persona) manda a reparar su auto, y para ello debe
sacar de su propio dinero. Esa cantidad de dinero que tuvo que invertir para efectuar la
reparación de su vehículo será el daño emergente, se puede cuantificar mediante la factura
de la reparación y en últimas debe ser pagado por quien causó el choque.
En este ejemplo no había un contrato entre los dueños de los dos vehículos; por lo tanto el
daño que uno le ocasionó al otro se llama extracontractual (por fuera de un contrato).
- Una persona contrata con una compañía de importaciones para que le traiga una
maquinaria desde otro país; la compañía de importaciones hace los trámites
correspondientes, compra la maquinaria, paga el transporte, el equipo llega al país, pero
cuando el equipo llega al país la persona contratante se niega a comprarlo. La compañía
importadora tendrá derecho a exigir que se cumpla el contrato, que el otro le compre la
maquinaria, o si no, que le pague todo lo que la compañía tuvo que invertir en la
importación (daño emergente), lo cual puede probar con las correspondientes facturas.
En este ejemplo había un contrato entre persona y compañía; por tanto, el daño
ocasionado por quien se retractó en este caso, es contractual.
- Una joven contrata con un cirujano plástico la realización de una mamoplastia de aumento;
durante la intervención el cirujano plástico de manera culpable le hace un daño en la
musculatura del tórax que le deja a la paciente sus senos en malas condiciones. Varias
semanas después la joven se somete a otra cirugía con otro cirujano plástico para que le
haga la corrección, y paga esta segunda cirugía de su propio dinero; al reclamarle al primer
cirujano, la joven tendrá derecho a que le sea reconocida la suma que tuvo que pagar por
la segunda cirugía, porque para ella ese pago fue un daño emergente.
En este ejemplo había un contrato entre la joven y el primer cirujano plástico que le hizo el
daño; por lo tanto, el daño económico ocasionado en este ejemplo también es contractual.
Puede ser que quien pagó la segunda cirugía no fuera la paciente, sino por ejemplo el
padre de la joven: mientras la joven sufrió un daño en su cuerpo, el padre será quien sufrió
36
el daño emergente, él será quien puede reclamar este gasto.

Página

Lucro cesante: es un daño económico indirecto sufrido por el afectado, en
virtud de algún dinero o bien que dejó de percibir a consecuencia del daño;
no es que la persona haya tenido que sacar dinero de su bolsillo para
atender el daño, sino que por haber tenido un daño, dejó de percibir dinero
que razonablemente esperaba que le entrara. Debe demostrarlo.
Puede reclamarlo quien lo haya sufrido, siempre y cuando lo pueda

demostrar, que no siempre ni necesariamente será la víctima directa del
daño.
Ejemplos:
- Pedro se dirigía a hacer un negocio que con toda seguridad le iba a reportar una ganancia
de diez millones de pesos, pero por el accidente que le causó Juan (con culpa), Pedro no
pudo hacer el negocio. En este caso, Juan (quien le causó el accidente y el daño) deberá
reconocerle a Pedro lo que éste dejó de ganar, ese es el lucro cesante.
- En el ejemplo de la importación de maquinaria, la empresa que importó los equipos tuvo

que invertir dinero en el trámite de importación; ese dinero que invirtió lo podía haber
empleado en otro negocio que le diera rentabilidad, pero por hacer esta importación, no
pudo hacer ese otro negocio. Ese dinero “congelado” hubiera generado por lo menos unos
intereses, que se convierten en el lucro cesante de este caso (dejó de entrarle por estar en
este negocio).
- Un auto atropella de manera culpable a una persona en un accidente común, por ejemplo
porque se pasó un semáforo en rojo; el atropellado es atendido y es incapacitado por
accidente común. Durante el tiempo de incapacidad, el Sistema General de Seguridad
Social en Salud le reconocerá a la víctima el tiempo que esté incapacitado a razón de 2/3
partes de su sueldo, el lesionado dejará de percibir 1/3 de su sueldo. Ese tercio que deja
de recibir de sueldo se constituye en un lucro cesante para él, es dinero que dejó de
entrarle porque otro le hizo un daño, y ese otro causante del accidente deberá reconocerle.
- En el ejemplo del auto que fue dañado por culpa de otro conductor, por ejemplo si el auto
dañado es un taxi, el lucro cesante será el dinero que deje de recibir el dueño del taxi por
tener su vehículo fuera de servicio mientras se lo reparan (durante unos días no podrá
trabajar y ganar lo que ganaba). El dueño del taxi puede reclamar por el lucro cesante,
aunque él mismo no haya sido el conductor, porque él dejó de percibir la entrada de dinero.
Y si el conductor era otra persona diferente al dueño, también podrá reclamar por lucro
cesante porque dejó de trabajar y de recibir sus ingresos por esos mismos días debido al
choque que le ocasionaron.
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Daños inmateriales: Son los daños sobre bienes inmateriales, por ejemplo en el
cuerpo, cuya cuantía ya no es tan fácilmente apreciable por los sentidos y que
Página
para valorarlos se deberá recurrir a un método indirecto, con técnicas de

cuantificación, mediante un raciocinio lógico y aproximativo porque no se puede
hacer una valoración directa.
Los daños inmateriales han sido clasificados por las Altas Cortes en Colombia
de diferentes maneras a lo largo del tiempo. En la actualidad y relacionados con
el ser humano se habla entre otros de los siguientes (citamos los más comunes,
con la advertencia de que hay otros):
Daño corporal: Reúne el daño anatómico (órgano) y el daño fisiológico

(función) que sufre una persona. Ejemplos: la pérdida de un riñón; la
pérdida de una extremidad inferior; la pérdida de un ojo; el daño en la
función renal (con o sin pérdida del riñón); el daño en la función de
locomoción (con o sin pérdida de una extremidad); en daño en la función
visual (con o sin pérdida del ojo).
Puede reclamar dinero por el daño corporal, solamente la persona que lo
sufrió (el paciente).
Ejemplos:
- En un accidente de tránsito a un joven le dañaron la arteria poplítea, la vena poplítea y
la articulación de la rodilla, y el daño es tan grande que hay necesidad de amputarle la
extremidad por encima de la rodilla. El joven tendrá un evidente daño corporal
(pérdida de la pierna y del pie), pero además tendrá otras consecuencias en la función
para el resto de su vida: ya no podrá desempeñarse como antes lo hacía porque la
función de su aparato locomotor ha quedado irremediablemente lesionada.
- En una intervención quirúrgica, el cirujano plástico por descuido lesionó de manera total
y definitiva el nervio facial de una paciente. La paciente tendrá un evidente daño
corporal (lesión del nervio facial, con su consecuencia de parálisis facial), lo que le
acarreará consecuencias en la función del rostro para el resto de la vida (expresión
facial).
Daño a la vida de relación: Es la consecuencia social del daño que sufrió la

persona. Está relacionado con el daño corporal que le fue ocasionado (con
el daño anatómico y/o con el daño funcional).
Pueden reclamar por el daño a la vida de relación todas aquellas personas
que sufrieron ese daño social, que no es necesaria ni únicamente el
paciente.
En los ejemplos que traíamos:

- El joven que perdió la pierna ya no podrá hacer cosas que antes hacía y que le
38
significaban la posibilidad de relacionarse con otras personas; ya no podrá nadar

Página
como antes, ni bailar, ni hacer ciertos deportes, socialmente se le dificultará conseguir

novia, etcétera. Y puede reclamar dinero por ese daño social.

Pero es muy posible que por ejemplo la vida social de su señora madre también se
haya visto afectada por el daño que sufrió su hijo: también ella podrá demostrarlo y
reclamar compensación económica por ese daño.
- La joven a quien le dañaron su nervio facial también tendrá limitaciones sociales que
dependen del daño que padeció: no querrá quedar en fotografías, limitará su vida
social por la vergüenza que le da exponerse en público, etcétera.
Pero también es posible que se vea alterada la vida social de su cónyuge: en ese
caso él también podrá demostrar cuánto daño social sufrió, y reclamar compensación
económica por ello.
Pérdida de oportunidad: Ocurre cuando la persona pierde una oportunidad

por causa de un daño que le hizo otra persona. No es un lucro cesante
porque no era un ingreso cierto que esperaba tener, sino que perdió una
oportunidad de hacer algo que razonablemente esperaba hacer, o una
oportunidad de desarrollo personal.
Pueden reclamar por la pérdida de la oportunidad todas aquellas personas
que efectivamente perdieron la oportunidad como consecuencia del daño,
no necesaria ni únicamente el paciente sino también sus allegados.
En los ejemplos:
- El joven que perdió la pierna ya tenía la visa y una beca para estudiar una Licenciatura
en Educación Física en Australia; pero ahora por su lesión ya no podrá hacerlo, tendrá
que perder esa oportunidad de desarrollo personal profesional, y fue por causa de la
lesión.
Sus allegados también podrán reclamar compensación económica si fue que ellos
también sufrieron la pérdida de alguna oportunidad.
- La joven que quedó con parálisis facial iba a comenzar a estudiar actuación en Teatro,
ahora ya no podrá hacerlo por su deformidad: perdió esa oportunidad de estudio y
crecimiento personal.
Sus allegados también tendrán la posibilidad de reclamar compensación económica si
demuestran que tuvieron su propia pérdida de alguna oportunidad.
Daños morales: Son los daños sobre condiciones íntimas de la persona

relacionadas con dolor. Puede ser dolor físico o dolor moral (psicológico).
Dependiendo del tipo de daño moral, podrá reclamar solamente el
lesionado (dolor físico), o también personas diferentes al lesionado (dolor
moral), porque la afectación psicológica no es solamente de la víctima
directa sino también de sus allegados.
39
En los ejemplos que veníamos manejando:

Página
- El joven que sufrió el accidente de tránsito por culpa de otro y perdió su pierna, sintió y
siente por lo menos dos tipos de dolor:

* Por una parte sintió dolor físico en el accidente, en el post operatorio, en la terapia
de rehabilitación, en la adaptación de la prótesis; y él no estaba obligado a
sentir ese dolor, no tenía por qué soportarlo, le tocó aguantárselo porque otra
persona le causó el daño, y ese que le causó el daño debe pagarle por el dolor
físico que lo puso a padecer.
* Por otra parte, además del dolor físico, el joven tendrá un dolor psicológico o moral:
angustia por el daño que tiene, sensación de frustración como persona,
incertidumbre sobre su nueva vida que normalmente no hubiera tenido si otra
persona no le causa el daño, y ese que le causó el daño debe pagarle por el
dolor psicológico.
Pero además los allegados del joven también padecen dolor moral: imagínese cómo
será el dolor que siente su señora madre, su padre, sus hermanos, su novia, de ver al
joven amputado y en estas condiciones. Y ellos tienen derecho a que el causante del
daño les pague por ese dolor moral que sienten.
- La joven con parálisis facial post quirúrgica, sintió y siente por lo menos dos tipos de
dolor:
* Por una parte sintió dolor físico en el post operatorio que no tenía por qué haber
sentido si no le hubieran lesionado el nervio; además, también pudo sentir dolor
durante las sesiones posteriores de terapia de rehabilitación; y ella no estaba
obligada a sentir ese dolor, no tenía por qué soportarlo, le tocó aguantárselo
porque otra persona le causó el daño, y ese que le causó el daño debe pagarle
por el dolor físico que la puso a padecer.
* Por otra parte, además del dolor físico, la joven tendrá un dolor psicológico o moral:
angustia por el daño que tiene, sensación de frustración como persona,
incertidumbre sobre su nueva vida que normalmente no hubiera tenido si otra
persona no le causa el daño, y ese que le causó el daño debe pagarle por el
dolor moral que la puso a padecer.
Pero además los allegados de la joven también padecen dolor moral: piénsese en el
dolor que sintió y sentirá su señora madre, su padre, sus hermanos, su novio o su
cónyuge. Y ellos tienen derecho a que el causante del daño les pague por ese dolor
moral.
Para efectuar la VALORACIÓN DEL DAÑO CORPORAL existen peritos,

quienes basados en unas tablas internacionales y nacionales, emiten sus
conceptos.
Para los conceptos que no son valorables por estos peritos, como por ejemplo
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la cantidad de dolor físico que sintió el lesionado, la cantidad de dolor moral que
Página
siente la familia cercana, la cantidad de dolor moral que siente el perjudicado, el

daño a la vida de relación o la pérdida de oportunidad, no hay tablas.

Para establecer la cantidad de dinero que debe pagar el causante del daño por
estos conceptos, la Ley le da al Juez la posibilidad de que sea él quien a su
consideración diga cuánto le reconoce, con un límite máximo teórico de mil
salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo en Colombia los
jueces casi nunca llegan más arriba de doscientos salarios mínimos legales
mensuales vigentes (para el año 2016 equivale alrededor de $137’000.000,
unos US$40.000). En países como Estados Unidos, estos perjuicios
inmateriales son tasados por el Juez en cifras astronómicas; recuérdense por
ejemplo las condenas que profirieron hace algunos años los jueces
estadounidenses contra las tabacaleras: las indemnizaciones por perjuicios
inmateriales ascendieron a varios cientos de millones de dólares.
REPARACIÓN vs INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS:
A veces los daños pueden ser reparados: restableciendo las cosas al estado en
que estaban antes. Por ejemplo, el causante de un choque puede mandar a que
arreglen el otro auto que dañó y con eso arregló el daño sobre el vehículo. Esta
clase de arreglos es lo que se denomina reparación in natura (o de la manera
natural), o simplemente reparación.
Pero a veces no es posible restablecer las cosas a su estado natural. Por ejemplo,
en los casos de daños corporales, muchas veces no es posible restablecerlos
totalmente porque quedan secuelas del daño; ejemplos: una amputación, la
pérdida de un pulmón, o de un riñón. En esos casos el causante del daño no
podrá hacer una reparación, lo que podrá hacer es una compensación económica
de ese daño, que es lo que se llama indemnización.
Lo ideal es que quien hizo el daño, lo repare o lo indemnice de manera directa;

pero en Colombia eso es difícil. Habitualmente el causante del daño no paga,
espera a que lo demanden, se defiende en el juicio (que se llama proceso
ordinario), y si finalmente es vencido, apela la sentencia de primera instancia; se
desarrolla la segunda instancia donde el causante del daño también se defenderá,
y si vuelve a perder esta vez, pues ya no tendrá más apelación, pero tampoco
paga. Más bien espera a que el lesionado le inicie el proceso de cobro (que se
llama proceso ejecutivo). En todo este trámite han transcurrido varios años sin que
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le haya pagado a su víctima.

Página
En la actualidad, en Colombia todo este trámite puede tardar bastante tiempo: entre
18 y 24 meses en la primera instancia, entre 6 y 12 meses en la segunda instancia, y

alrededor de 12 meses el proceso ejecutivo. O sea, desde que se interpone la
demanda, el ganador tendrá la satisfacción de su pago en 3 a 4 años, a veces más.
ESTA DEMORA JUSTIFICA EN ALGUNA MEDIDA EL ADAGIO POPULAR DE QUE
“ES PREFERIBLE UN MAL ARREGLO QUE UN BUEN PLEITO”
RESPONSABLES DEL PAGO DE LOS DAÑOS:
En principio se dice que los daños económicos deben ser reparados o

indemnizados por quien los causó. Si el causante del daño es mayor de edad y es
capaz, él deberá asumir el pago.
Pero la regla general es que en la responsabilidad civil existe solidaridad entre los
deudores de la obligación. Eso quiere decir que el reclamante puede pedir que le
pague cualquiera de los implicados.
Es posible que el causante del daño tenga un seguro que le ampare de ese pago:
son las pólizas que amparan la responsabilidad civil. Entonces dentro del proceso
civil ordinario que se inició en su contra, cuando plantee su defensa deberá llamar
a la Aseguradora que le vendió la póliza, para que en caso de ser condenado, ella
responda por lo que se comprometió (este procedimiento se conoce como el
llamamiento en garantía).
EJEMPLO 1: Cuando una persona ocasiona un accidente de tránsito de manera culpable, el

perjudicado le cobrará sus perjuicios; si el causante no paga, entonces podrá ser
demandado en lo civil por el lesionado. Al recibir esta demanda, el causante deberá
avisarle a la compañía de seguros con la que tenía asegurado el carro al momento del
siniestro (no es el Seguro SOAT, sino el seguro de responsabilidad civil), para que en
caso de que sea condenado, la compañía de seguros pague por él lo que tuvieran
convenido (amparo contratado), y el causante sólo pagará el excedente si es que lo hay.
EJEMPLO 2: Un médico que tenga una Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Médica
recibe una demanda porque presuntamente le causó daño a uno de sus pacientes. El
médico debe avisarle de inmediato a la Compañía de Seguros que le vendió la Póliza de
Responsabilidad Civil, para que en caso de que el médico sea condenado, sea la
aseguradora quien le pague al perjudicado hasta la cantidad que el médico había
asegurado, y el médico sólo deberá pagar el excedente.
Si quien hizo el daño es un incapaz (porque es menor de edad, o porque siendo

mayor de edad es un interdicto e incapaz declarado por un Juez), entonces tendrá
42
que pagar el daño quien sea su representante legal o su curador. A esta persona
se le denomina de manera genérica TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE:
Página
representantes legales, o padres, o curadores.

Cuando el que hizo un daño es empleado de una empresa e hizo el daño
realizando actividades laborales de esa empresa, el perjudicado podrá reclamarle
al empleado causante del daño pero también a la empresa donde trabaja el
empleado, porque aquí opera la figura de la solidaridad entre el trabajador
(causante) y la empresa donde él trabaja. Caso contrario, si el que hizo el daño no
lo hizo realizando actividades laborales, sino que fue en su tiempo libre, por fuera
de la empresa, se podrá demandar al causante del daño pero no se podrá
demandar a la empresa donde trabaja el causante.
Hay que revisar otras dos situaciones: lo que tiene que ver con actividades
peligrosas, y lo que tiene que ver con daños ocasionados por cosas.
- En cuanto a las actividades peligrosas, ellas son escasas pero comprometen

gravemente a quien las ejecuta. En Colombia hoy en día se consideran
actividades peligrosas a estas dos: la conducción de vehículos
automotores, y la manipulación permitida de armas (vigilantes o personas
con permiso de tenencia y/o de porte). En estas dos actividades se considera
que las personas que las realizan son expertas y que deben tener
precauciones especiales; por lo tanto, cuando ellos ocasionan daños durante
el ejercicio de una de esas actividades, se les presume responsables, ellos
son quienes tienen que entrar a demostrar su inocencia tanto en lo penal
como en lo civil, al contrario de las demás personas que no ejercen
actividades peligrosas, a quienes se les presume inocentes mientras no se
demuestre lo contrario.
- Cuando los daños son ocasionados por cosas, no por personas, se evalúan la
cosa y el cuidado que tuvo quien debió ser el guardián de esa cosa.
Las cosas pueden ser animadas (por ejemplo, animales) o inanimadas

(cualquier objeto inanimado). En ambos casos la cosa debe tener un
guardián, que generalmente es el dueño de la cosa, guardián que debe
cerciorarse de que la cosa no le haga daño a nadie. El cuidado que debe
tener el guardián debe ser máximo. Si la cosa le hace daño a alguien por
43
descuido (culpa) del guardián, éste deberá responder por los daños.
Página

Ejemplo: a un perro (cosa animada) debe vigilarlo su guardián para que no agreda a
nadie; si el perro agrede a alguien, lo primero que hay que determinar es si faltó
cuidado por parte del guardián, caso en el cual el guardián deberá responder; o si fue
que el lesionado actuó imprudentemente, caso en el cual el guardián no tendrá que
responder (porque hubo culpa de la víctima, que es un eximente).
Ejemplo: la maceta (cosa inanimada) que cae desde un segundo piso y lastima a un
transeúnte; si la maceta cayó porque al guardián de la maceta le faltó cuidado (por
ejemplo, no la amarró bien para evitar su caída), al guardián le tocará responder. En
cambio, si la maceta cayó porque una tercera persona la empujó, es esa tercera
persona quien deberá responder.
NEXO CAUSAL:
Se denomina nexo causal a la conexión necesaria entre el HECHO o ACTO

capaz de causar un daño, y el DAÑO mismo. Si no hay conexión entre el hecho o
acto y el daño, se dice que se rompió el nexo de causalidad, situación que
exonera al implicado. Si hay conexión parcial entre el hecho o acto y el daño, el
implicado se podrá exonerar parcialmente.
EJEMPLO: Cuando un médico opera a un paciente, lo deja hospitalizado en la Unidad de

Cuidados Intensivos, y estando allí se le cae un muro encima al paciente y le ocasiona la
muerte: es evidente que no hay conexión entre el acto quirúrgico y la muerte de la
persona, es decir, se rompe el nexo causal entre la cirugía y la muerte de la persona.
El médico que lo operó no tendrá por qué responder.
En este caso deberá responder la clínica pero por otra razón: porque tenía la obligación
de garantizarle al paciente que ninguna de sus partes de infraestructura le ocasionase
daños a la persona durante su estadía.
LA CULPA EN EL DERECHO CIVIL:
En Derecho Civil la culpa se clasifica en culpa grave, culpa leve y culpa levísima.
De acuerdo con lo que dice el Código:
- Culpa grave (o negligencia grave, o culpa lata): consiste en no manejar los

asuntos ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. En materia civil, esta culpa
equivale a lo que en Derecho penal se llama dolo.
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- Culpa leve (o descuido leve, o descuido ligero): es la falta de aquella diligencia y

Página
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
Dice el Código que el que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia, es responsable de esta especie de culpa.
- Culpa levísima (o descuido levísimo): es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia y cuidado.
A veces la clasificación de la culpabilidad que utiliza el Derecho Penal (dolo,

preterintención, culpa) se puede emplear en los procesos civiles como apoyo o
apalancamiento de argumentos, y aunque no es muy técnico, puede ser ilustrativo
para el Juez.
LOS PROCESOS JUDICIALES CIVILES
Para poder afirmar sin lugar a dudas que efectivamente una persona le causó un
daño civil a otra con culpabilidad, y que por lo tanto debe repararlo o indemnizarlo,
primero hay que someter el asunto a un juicio y vencer al implicado demostrando
aquellas cuatro cosas: (a) que hizo un acto o hubo un hecho capaz de causar el
daño, (b) el daño, (c) el nexo de causalidad entre el acto y el daño, y (d) la
culpabilidad.
a) PROCESO ORDINARIO CIVIL:
El lesionado (o su familia, si es que el lesionado falleció) deberá conseguir un

abogado que le lleve el caso; deberá darle un Poder (escrito); debe hacerle al
abogado un relato completo y veraz de los hechos, y le deberá entregar las
pruebas: facturas, croquis, videos, nombres y direcciones de testigos,
documentos, en fin, todo lo que tenga para probar la lesión que sufrió y su
valor.
El Abogado solicitará una Audiencia de Conciliación ante uno de los Centros de

Conciliación de la ciudad. En esta Audiencia conversarán la víctima y el
causante del daño, los abogados solamente hacen acompañamiento. Se busca
que el culpable reconozca el daño y lo pague o se comprometa a pagarlo; si lo
hace, aquí termina el asunto (conciliación). Pero si no reconoce el daño, o si
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reconoce el daño pero se niega a pagarlo, lo que sigue es que el perjudicado

entable el proceso o juicio civil contra el causante.
Página

El juicio que va a comenzar es un proceso judicial o juicio. Para iniciar el juicio,
el abogado del perjudicado hará el escrito de demanda, y junto con las pruebas
que tiene y con la constancia de la conciliación fallida, se lo llevará al Juez. El
Juez le avisará al demandado y le dará oportunidad para que se defienda
también con abogado. Después viene un período para practicar las pruebas que
pidieron ambos abogados (testimonios, peritazgo, solicitudes de informes,
etcétera). Acabado ese período, el Juez emitirá su Sentencia o Fallo de Primera
Instancia, y se los hará saber a ambos abogados.
Una vez enterados de la decisión del Juez, los abogados y las partes pueden
resolver que van a dejar la decisión así como está y cumplir con lo que ordenó
el Juez. Pero hay otra opción, y es que el abogado o la parte que no esté de
acuerdo con la Sentencia, puede apelarla: mediante otro escrito le pide al Juez
que conoció del caso, que le pase todo a un Juez de superior jerarquía para
que vuelva a examinar el asunto y decida. El Juez de la primera instancia le
pasará todo al Juez de la segunda instancia, quien estudiará todo lo que se hizo
en la primera instancia, y tomará una decisión que puede ser: (1) ratificando lo
que decidió el Juez de primera instancia; (2) modificando lo que ordenó el Juez
de primera instancia (revocación parcial), o (3) revocando totalmente lo que
decidió el Juez de primera instancia y dictando nuevas órdenes. Lo que diga
este Juez de segunda instancia es definitivo.
Hay unos pocos casos en los cuales alguno de los abogados puede solicitar un nuevo
estudio del asunto por parte de la Corte Suprema de Justicia: este es el recurso
extraordinario de casación, pero eso ocurre en pocas oportunidades porque las
causales para que un proceso llegue a casación son escasas. Si el caso va a
casación, entonces hay que esperar a que la Corte Suprema se pronuncie.
En los demás casos, cuando no se presentó el recurso de casación, entonces nos

quedamos con la Sentencia de Segunda Instancia como definitiva. Aquí se le puede
solicitar al vencido que pague y a veces se puede lograr el pago.
b) PROCESO EJECUTIVO:
Pero como se dijo más arriba, es probable que ante la sentencia de segunda
instancia el causante del daño tampoco pague y espere a que le hagan el cobro
forzado, que es un nuevo juicio y que se llama Proceso Ejecutivo, en el cual el
abogado de la víctima puede solicitarle al Juez que al causante del daño se le
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embarguen los bienes que tenga para asegurar que sí le van a pagar:
Página
propiedades, cuentas bancarias, salario, acciones en sociedades o en

empresas, etcétera.

Dentro de este Proceso Ejecutivo el Juez también debe darle la oportunidad al
demandado de que manifieste lo que considere pertinente, pero ya no sobre los
hechos que dieron origen al pleito, sino sobre el pago.
Este proceso Ejecutivo termina con otra Sentencia del Juez que lleva el proceso
y con la orden de que lo que se le embargó al vencido le sea entregado al
vencedor, si es dinero; o si es un bien diferente de dinero, que sea rematado y
el dinero entregado al vencedor.
LA DEFENSA EN CIVIL:
La pregunta concreta es: ¿cómo se puede defender válidamente un acusado en

un proceso civil? Aquí hay que hacer varias consideraciones:
Lo primero es considerar si el pleito se originó en una actuación dentro de un

contrato (responsabilidad contractual por un daño contractual) o si fue por un acto
realizado sin existencia de contrato (responsabilidad extracontractual por un
daño extracontractual).
a) DAÑO CONTRACTUAL:
Si el daño ocurrió durante el desarrollo de un contrato, el acusado para
exonerarse deberá demostrar que cumplió con el contrato, con todos y con
cada uno de los términos pactados en ese contrato, es decir, que en realidad no
hubo incumplimiento.
Si efectivamente existió algún incumplimiento en el contrato, el incumplido

podrá entrar a demostrar que el incumplimiento se debió a algo irresistible e
imprevisible, o sea, que existió un eximente de responsabilidad llamado
causa extraña: fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o
culpa de un tercero, ya explicados cuando se habló de la Responsabilidad
Penal.
Si hubo incumplimiento pero no existe uno de esos eximentes, entonces deberá

revisarse si la obligación que tenía el inculpado era de resultados o era de
medios; si la obligación era de resultados, no tendrá más argumentos de
defensa verdadera que la causa extraña; si la obligación era de medios, se
47
podrá defender demostrando que ocurrió una causa extraña, pero también
demostrando que puso toda su diligencia y cuidado en sus actividades, que no
Página
incurrió en culpa (no actuó con impericia, ni con imprudencia, ni con

negligencia, ni con violación de reglamentos), y que si no se logró el resultado
que la otra persona esperaba, fue porque no se pudo conseguir aún con toda
esa diligencia y cuidado, y que ninguna otra persona puesta en las mismas
circunstancias lo hubiera logrado.
b) DAÑO EXTRACONTRACTUAL:
Si el daño es extracontractual, es decir, si las cosas ocurrieron sin que
existiera un contrato entre las dos personas (ejemplo: daños ocasionados a un
visitante de una empresa al caerse accidentalmente un muro de la misma), el
presunto causante del daño necesitará demostrar la existencia de una causa
extraña (fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima, culpa de un
tercero) para poderse exonerar.
Si no existen esas eximentes, entonces pasamos de nuevo a la consideración

de si la obligación era de resultados o si era de medios, para definir qué
defensas podrá emplear.
c) DAÑO EN ACTIVIDADES PELIGROSAS:

Si el daño lo hizo alguien en ejercicio de una actividad peligrosa (conducción
de vehículos, manejo autorizado de armas), el presunto causante del daño
deberá demostrar que no fue responsable, y para ello cabrán los eximentes
(fuerza mayor o caso fortuito, o culpa exclusiva de la víctima, o culpa de un
tercero) y las justificaciones plenas sobre la juridicidad de la conducta (ejemplo:
defensa propia, cumplimiento del deber).
d) DAÑO POR EL HECHO DE LAS COSAS:

Si el daño ocurrió por el hecho de las cosas (lo cual usualmente es
extracontractual), hay que examinar si efectivamente el daño ocurrió porque al
guardián de la cosa le faltó cuidado, o si fue por una imprudencia u otra
circunstancia atribuible a la víctima o a un tercero, y no al guardián (una causa
extraña).
9.2. LA RESPONSABILIDAD ECONÓMICA DEL ESTADO
Una entidad del Estado tendrá responsabilidad económica con una persona
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cuando uno de sus empleados estando en su función de servidor público le hizo

un daño a esa persona. Esto sucede porque las entidades del Estado son
Página
solidariamente responsables con lo que hagan sus servidores.

Cuando una entidad del Estado es demandada por esta razón y pierde la
demanda, hará una investigación disciplinaria interna mediante la cual buscará el
grado de culpabilidad de su funcionario. Si la conclusión es que el daño ocurrió por
dolo o por culpa grave del empleado, la entidad está obligada a su vez a
reclamarle al funcionario lo que ella tuvo qué pagar por la condena, y si no obtiene
el pago de manera voluntaria, deberá demandar al funcionario (esta demanda se
llama Acción de Repetición).
Si el daño ocurrió por culpa leve o levísima del empleado, no estará obligado a
pagarle nada a la entidad pública y ésta no le podrá reclamar la cantidad por la
que haya sido condenada.
En todo caso la entidad deberá informar a la Contraloría que hubo una pérdida
económica por causa de una conducta del funcionario, para que la Contraloría
haga la Investigación Fiscal correspondiente y determine si también hay lugar a
iniciar un juicio de responsabilidad fiscal por detrimento patrimonial.
Las demandas contra una entidad del Estado se instauran ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, es decir, ante un Juez Administrativo, no ante Juez
Civil. También se exige que previamente se haya intentado la Conciliación, pero
ésta se tramita ante la Procuraduría General de la Nación, no en un Centro
Privado de Conciliación.
En el caso de la responsabilidad civil decíamos que al presunto causante del daño

hay qué demostrarle cuatro cosas: (i) que ejerció una conducta o una omisión
capaz de causar un daño; (ii) que ocurrió un daño; (iii) que había una conexión
entre su conducta o su omisión y el daño; y (iv) que existía una culpabilidad. Al
hablar de responsabilidad económica de una entidad del Estado los elementos
que hay qué demostrar para condenarla son los mismos cuatro, pero se dan
algunas diferencias que en general le facilitan las cosas a quien está
demandando:
- Hay algunos servicios que administra o que presta el Estado directamente, como
por ejemplo el de seguridad (organismos de seguridad) o el de salud (mediante
las empresas Sociales del Estado o ESE’s), o el de telecomunicaciones
(empresas estatales de telefonía fija), o el de educación (colegios públicos).
49
En esos casos, las instituciones del Estado que prestan servicios deberán ser
muy cuidadosas, para evitar ocasionarles daños a las personas.
Página

- La entidad tiene la obligación de aportar todas las pruebas que tenga en su
poder, sean favorables o desfavorables a ella. El no entregarlas puede
convertirse en un ocultamiento de pruebas lo cual es una conducta punible que
se puede sancionar por un juez penal.
LOS DAÑOS ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO:
Habíamos dicho que en Derecho civil, la manera más empleada para clasificar los
daños era:
* Daño emergente
* Lucro cesante
- Daños inmateriales: Pueden ser de muchas clases, los más comunes son:
* Daño corporal (incluye lo anatómico y lo fisiológico)
* Daño a la vida de relación
* Pérdida de oportunidad
* Daños morales (dolor):
- Dolor físico
- Dolor moral (o psicológico)
Ahora bien, la manera de clasificar los daños inmateriales en Derecho contencioso

administrativo ha cambiado con el tiempo. Hoy día el Consejo de Estado (Sala de
lo Contencioso – Sección Tercera) reorganizó y unificó los criterios13, de manera
que se reconocen los siguientes daños:
* Daño emergente
* Lucro cesante
- Daños inmateriales:
* Perjuicio moral
* Daños a bienes constitucionales y convencionales
* Daños a la salud (fisiológico o biológico)
50
Página
13
Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales. Documento ordenado mediante el Acta No. 23 del
25 de septiembre de 2013. Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera

Los daños materiales (daño emergente y lucro cesante) se definen y valoran
igual que en el Derecho civil: con las facturas, o con los recibos de pago, o con la
comparación con bienes o actividades similares del mercado.
Los daños inmateriales son definidos ahora por el consejo de Estado, de la

siguiente forma (el documento original presenta varias tablas):
- Perjuicio moral: “el concepto de encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y

en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor
zozobra, etcétera, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño
antijurídico, individual o colectivo”14.
En caso de muerte, el reconocimiento económico depende del nivel de

cercanía afectiva entre la víctima fallecida y aquellos que se postulan como
perjudicados o víctimas indirectas. Hay cinco niveles, siendo el mayor
reconocimiento para los más allegados (100 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para cada reclamante) y el menor reconocimiento para los
menos allegados (15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada
reclamante).
En caso de lesiones personales, el reconocimiento económico se relaciona

con la cantidad de daño, la cantidad de dolor, y en el nivel de cercanía de las
víctimas indirectas, siendo el reconocimiento más alto para la víctima directa y
sus allegados más cercanos (100 salarios mínimos legales mensuales vigentes
para cada reclamante) y el menor reconocimiento para los menos allegados
(1,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes).
En caso de privación injusta de la libertad, el reconocimiento económico

dependerá del tiempo que la persona estuvo injustamente privada de la libertad,
de si fue la misma persona quien reclama, o del nivel de cercanía afectiva de
los demás reclamantes, de forma que el mayor reconocimiento será para la
víctima directa de la detención injusta y sus inmediatos allegados (100 salarios
mínimos legales mensuales vigentes para cada reclamante) y el menor
reconocimiento será para los allegados más lejanos (2,25 salarios mínimos
legales mensuales vigentes para cada reclamante).
51
- Daños a bienes constitucionales y convencionales: se trata de violaciones

relevantes a bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparados.
Página
14
Ibídem

En estos casos se privilegiará la reparación no económica, con medidas como
el reconocimiento de la dignidad de las víctimas, reprobación de la violación,
garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición, y las demás definidas por
el Derecho Internacional. Sólo por excepción, se reconocerá únicamente a la
víctima directa y es casos muy seleccionados, una indemnización máxima de
100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
- Daño a la salud: Reúne todos los conceptos de daño a la salud que el Consejo
de Estado había delimitado en su sentencia de unificación del 14 de septiembre
de 2011, expediente número 19031, de la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo.
El juez podrá imponer indemnizaciones sólo en favor de la víctima directa hasta
por 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y sólo por excepción
cifras superiores que por ningún concepto pueden ir más arriba de 400 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, con base en la determinación de la
gravedad de la afectación corporal o psicofísica, las consecuencias de la lesión,
las alteraciones del comportamiento, la alteración de su entorno social y
cultural, edad, sexo, limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol
determinado, entre otros factores.
52
Página

Capítulo 9
CONFLUENCIA DE RESPONSABILIDADES
Cuando con una sola conducta la persona haya causado daños en varios de los
terrenos jurídicos vistos (penal, disciplinario, fiscal, ético y patrimonial), al causante
del daño se le podrán abrir todos o algunos de los diferentes tipos de investigación
anotados, investigaciones que marchan más o menos de manera independiente,
pudiendo significar que al final en unos procesos se le sancione, y en otros se le
exonere.
Ejemplos en la vida general:
- Un conductor de vehículo automotor que conduciendo ebrio, de manera culpable atropella a una
pareja que va en motocicleta; el conductor de la moto queda inconsciente y pocos días
después muere, y la parrillera sufre varias fracturas y laceraciones menores.
En este caso se podrán iniciar varias acciones: (1) Una acción penal contra el conductor del
auto, por homicidio, por el fallecimiento del conductor de la moto; (2) una acción penal contra
el conductor del auto, por lesiones personales a la parrillera que quedó viva pero lesionada;
(3) una acción civil contra el conductor del auto por los perjuicios económicos que causó con
la muerte del conductor de la moto; (4) una acción civil por los perjuicios económicos que
causó con las fracturas y otras lesiones de la parrillera.
- Un empleado de la Alcaldía es el conductor designado de una volqueta oficial de propiedad de la

Alcaldía, va conduciéndola ebrio, y atropella a una pareja que va en motocicleta; el
conductor de la motocicleta queda inconsciente y pocos días después fallece, y la parrillera
sufre varias fracturas y laceraciones menores.
En este caso se podrán iniciar varias acciones: (1) Una acción penal contra el conductor de
la volqueta oficial, por homicidio, por el fallecimiento del conductor de la moto; (2) una acción
penal contra el conductor de la volqueta oficial, por lesiones personales a la parrillera; (3)
una acción patrimonial contra el conductor de la volqueta oficial y contra la Alcaldía por los
perjuicios económicos que se causaron con la muerte del conductor de la moto; (4) una
acción patrimonial contra el conductor de la volqueta oficial y contra la Alcaldía por los
perjuicios económicos que se causaron con las fracturas y las otras lesiones de la parrillera;
(5) una acción disciplinaria de la Alcaldía contra el conductor de la volqueta oficial, por haber
infringido las normas disciplinarias; (6) en el caso de que la Alcaldía pierda las demandas
patrimoniales que se desarrollaron contra ella por estos hechos y que a la Alcaldía le haya
tocado pagar, la Alcaldía deberá a su vez demandar al conductor de la volqueta oficial para
cobrarle lo que pagó por él (Acción de Repetición contra el conductor); (7) por haber tenido
53
que pagar la Alcaldía por un daño que ocasionó uno de sus empleados, se produjo un
Página
detrimento patrimonial para la Alcaldía; por lo tanto la Contraloría podrá iniciar un juicio de
responsabilidad fiscal contra el conductor causante.

Ejemplos en el área de la salud:
- Un médico cirujano particular (independiente) deja una pinza en el abdomen de un paciente al

terminar la cirugía; eso le causa unos daños al paciente, quien un año después tiene que
someterse a otra cirugía con otro cirujano para retirar la pinza.
El paciente podrá solicitarle al primer cirujano que le pague los daños, y si el cirujano no se
los paga, podrá demandarlo ante la Justicia Civil.
Pero además podrá poner una denuncia ante el Tribunal de Ética Médica, para que se
investigue el comportamiento del primer cirujano, a ver si hubo además una falta a la ética, y
si la hubo, para que se le sancione desde el punto de vista ético.
También podrá poner una denuncia penal contra el médico ante la Fiscalía, por presuntas
lesiones personales (penal).
- Un médico obstetra empleado de una Clínica particular, luego de una cesárea, deja unas gasas
en el abdomen de la materna. Unos meses después la señora debe ser operada de nuevo
pero contrata la nueva atención en otra Clínica privada y con otro obstetra.
La señora podrá reclamarle al primer obstetra y/o a la primera Clínica para que le paguen los
perjuicios, porque entre ese obstetra y la Clínica opera el fenómeno de la obligación
solidaria; si no se los reconocen espontáneamente, podrá demandar al primer médico
obstetra y/o a la primera Clínica (porque hay solidaridad) por los perjuicios que le causaron,
lo cual es una demanda civil.
Pero además podrá poner una denuncia ante el Tribunal de Ética Médica, para que se
investigue el comportamiento del primer obstetra, a ver si hubo además una falta a la ética, y
si la hubo, para que se le sancione desde el punto de vista ético. Contra la Clínica no cabe la
demanda ética.
La señora también podrá iniciar demanda penal ante la Fiscalía por las lesiones personales
que le causó el primer obstetra, no cabe denuncia penal contra la Clínica.
- A un médico anestesiólogo intensivista de un Hospital del Estado (una ESE) se le muere un

paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos porque el intensivista presuntamente se
quedó dormido y no se levantó cuando lo necesitaron.
Contra este médico y contra la institución pública de salud podrá haber varias acciones:
Contra el médico: denuncia penal por homicidio culposo; demanda patrimonial (económica)
por los perjuicios; denuncia ética; denuncia disciplinaria ante la oficina de Control
Interno Disciplinario del Hospital o ante la Procuraduría por haber cometido falta
disciplinaria (presuntamente dormirse en el turno y dejar de atender a un paciente).
54
Contra la institución de salud: demanda patrimonial por los perjuicios; como hay solidaridad
Página
de la Institución de Salud con sus funcionarios, el demandante puede incluír a la

Institución de salud en la demanda económica. En este caso, por ser Hospital Público,
la demanda será tramitada ante los jueces administrativos.
Si el Hospital es condenado y obligado a pagar, y además se comprobó que el médico

anestesiólogo intensivista en el proceso disciplinario fue declarado culpable (se quedó
dormido), la Institución de Salud está obligada a demandar al médico para que le pague lo
que ella tuvo que desembolsarle al paciente y/o a su familia (Acción de Repetición).
Además deberá informar a la Contraloría que hubo una pérdida patrimonial en la entidad
por causa del médico, para que la Contraloría haga la Investigación Fiscal correspondiente
y determine si hay lugar también a iniciar un juicio de responsabilidad fiscal contra el
médico.
55
Página

Capítulo 10
LAS PRUEBAS
Se define la PRUEBA como aquél elemento o mecanismo por medio del cual se
puede demostrar algo.
En los Procesos Judiciales, la prueba le sirve al Juez para encontrar la verdad. De
allí podemos deducir que las distintas clases de pruebas que existen, sirven en
toda clase de procesos; y que en los procesos se podrían emplear todos los
medios probatorios que se pudiesen llegar a inventar.
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS PRUEBAS
Las pruebas que se aporten o se practiquen en un proceso judicial reúnen una

serie de características especiales; señalaremos las más sobresalientes:
a) Las pruebas son necesarias; sin prueba no puede haber proceso judicial.
b) Puede que haya muchas o que haya pocas pruebas, la ley no exige un número
específico de pruebas; y pueden ser todas similares o diferentes.
c) Las pruebas deben ser útiles para el proceso que se está desarrollando. No se
deben aportar pruebas que no sirvan para algo en ese proceso.
d) Las pruebas deben ser verídicas. Las falsas pruebas, cuando se descubren,
generan sanciones graves para quien las aportó.
e) Las pruebas deben ser aportadas por las partes (demandante y/o demandado)
si es que las tienen. Si ellos no las tienen en su poder, deben indicarle al Juez
cómo se consiguen, y solicitarle que las ordene y las practique dentro del
proceso.
f) Las pruebas deben entregarse al Juez en las oportunidades correspondientes y

de la manera apropiada; si en un proceso no se aportan cuando debe ser, se
corre el riesgo de que luego el Juez no las tenga en cuenta.
56
Página
g) Cada quién debe probar lo que alegue: las pruebas deben ser aportadas en
principio por la parte que las quiere hacer valer.

Pero en procesos de responsabilidad en el sector salud, probablemente la
mayoría de las pruebas reposen en poder del médico y/o de la Institución
Prestadora de Servicios de Salud (IPS), los pacientes rara vez tienen acceso a
algunas de ellas. Por tanto los profesionales de salud están llamados a
colaborar con el aporte de las pruebas, concretamente con la historia clínica. A
esto es a lo que se le ha llamado la INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA
PRUEBA: la obligación que tenía el demandante (paciente) de aportar la
prueba, se invierte para que la tenga que aportar el demandado (clínica o
prestador).
h) Las pruebas deben ser entregadas al proceso para que la otra parte tenga la
oportunidad de contradecirlas o desvirtuarlas. No pueden aceptarse pruebas
“ocultas”.
CLASES DE PRUEBAS
En Colombia se aceptan en general como pruebas las siguientes:
1. La declaración de parte;
2. La declaración de terceros (los testimonios);
3. El dictamen pericial;
4. La inspección judicial;
5. Los indicios;
6. Los documentos.
1. LA DECLARACIÓN DE PARTE
La declaración de parte es la versión que rinde alguna de las partes en el
proceso: el demandante o el demandado.
Uno de los abogados (o ambos) puede pedirle al Juez que la ordene; y

generalmente quien la pidió tiene listo un cuestionario para hacerle las
preguntas a quien va a ser declarante. El Juez es quien cita. Cuando se realiza
esta diligencia, el Juez y los dos abogados deben estar presentes.
57
Cuando la parte que está declarando acepta hechos que le son adversos a él
mismo, se dice que ocurrió una confesión.
Página

2. LA DECLARACIÓN DE TERCEROS
Se dice que es declaración de terceros porque son personas diferentes a
quienes son parte (diferentes al demandante y al demandado). Esta declaración
también se llama testimonio. Es la versión que rinde quien fue testigo de algún
o algunos actos o hechos que importan para el proceso. Quien no fue testigo,
por ejemplo porque no presenció los actos o hechos sino que se los contaron,
no podrá dar cuenta fiel de lo que se afirma, es decir, no será un verdadero
testigo.
A veces es difícil delimitar hasta dónde se puede ser testigo y cuándo no; por
ejemplo, en caso de personas que están obligadas a guardar el secreto en
virtud de su profesión (sacerdote, médicos, abogados, diplomáticos). En general
se dice que si con el levantamiento del secreto se evita la consumación de un
delito grave, habría una justificación para develar el secreto.
El artículo 33 de la Constitución Nacional dice que nadie está obligado a

declarar contra sí mismo, contra su cónyuge o compañera(o) permanente, o
contra parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, contra parientes afines
hasta el segundo grado, o contra pariente civil, de manera que la persona se
puede negar a servir como testigo demostrando tal parentesco.
3. EL DICTAMEN PERICIAL
Es el informe que rinde un experto (perito) después de hacer un examen de
elementos o de hechos previamente determinados por el Juez. Este informe lo
hacen los expertos en ciencia, tecnología o arte, para determinar la verdad de
las cosas.
Una vez el perito ha hecho el examen exhaustivo de aquello que se le

encomendó, elaborará un escrito que se llama dictamen pericial, que se
entiende que está actualizado de acuerdo con los avances científicos, y que se
considera rendido bajo la gravedad de juramento.
Las partes podrán pedir aclaraciones a los dictámenes periciales, o inclusive

podrán objetarlos (pedir que no sea tenido en cuenta) por algún error grave en
el que haya incurrido el perito.
58
EL JURAMENTO.
Es un instrumento jurídico y sicológico de coerción, que se emplea para
Página
darle solemnidad a ciertos actos rodeándolos de presión. Tuvo origen

religioso. Se utiliza siempre que alguien va a dar su versión de las cosas,
sea que se trate de una declaración de parte, o de un testimonio, o de un
dictamen pericial.
El Juramento acompaña a los tres medios probatorios que acabamos de

explicar.
4. LA INSPECCIÓN JUDICIAL
Es el examen que practica el Juez directamente, empleando sus propios
sentidos, de personas, cosas, lugares o documentos, para la verificación o
esclarecimiento de hechos o actos. El Juez debe avisarles a quienes son parte
y a sus abogados, que va a ir a hacer esta diligencia, para que ellos también se
hagan presentes.
Se usa pocas veces en general, y menos todavía en los procesos que se

desarrollan contra profesionales de la salud.
5. EL INDICIO
El indicio es la demostración de un hecho desconocido a partir de otro hecho
conocido utilizando una inferencia lógica, a través de un raciocinio que puede
ser sencillo o complejo. En este orden de ideas, el indicio tiene la estructura de
un silogismo: una premisa menor, una premisa mayor, y una conclusión o
colofón:
- Hay un hecho conocido, que debe estar totalmente probado y que hace las
veces de premisa menor;
- Una inferencia lógica, que hace las veces de premisa mayor, que se construirá
mediante el raciocinio;
- Un hecho desconocido, que es el que se pretende dar por probado a partir del
hecho conocido y por medio de la inferencia lógica.
En cierto modo aquí se están utilizando probabilidades; puede que al final se

obtenga la verdad, puede que no, pero la mayor probabilidad es que sí sea
verdad. No se trata de adivinar, ni de especular, sino de deducir.
59
Página
En la vida común empleamos silogismos con frecuencia, aunque no sepamos

que se llaman así.

Ejemplo 1:
Allá hay humo (hecho conocido, probado, es la premisa menor).
Donde hay humo, es porque abajo hay combustión (premisa mayor).
CONCLUSIÓN: Allá, debajo de donde aparece ese humo, hay combustión (hecho
desconocido, deducido a partir del raciocinio lógico). PUEDE SER VERDAD O
NO, PERO LA MAYOR PROBABILIDAD ES QUE SEA CIERTO. Si alguien
tiene prueba de lo contrario, deberá demostrarlo.
Ejemplo 2:
Jorge es un Interno de la Facultad de Medicina (hecho conocido, probado, es la
premisa menor).
Los Internos de la Facultad de Medicina ya presentaron las pruebas estatales de
conocimientos (premisa mayor).
CONCLUSIÓN: Jorge ya presentó las pruebas estatales de conocimiento (hecho
desconocido, deducido a partir del raciocinio lógico). PUEDE SER VERDAD O
NO, PERO LA MAYOR PROBABILIDAD ES QUE SEA CIERTO. Si alguien
tiene prueba de lo contrario, deberá demostrarlo.
Ejemplo 3:
A la señora Gómez le quedó una gasa adentro del abdomen luego de cirugía (hecho
conocido, probado, es la premisa menor).
A la señora Gómez le hicieron la única cirugía que ha tenido en su vida en el Hospital
XX (premisa mayor).
CONCLUSIÓN: La gasa se la dejó a la señora Gómez, alguien del equipo quirúrgico
que la operó en el Hospital XX (hecho desconocido, deducido a partir del
raciocinio lógico). PUEDE SER VERDAD O NO, PERO LA MAYOR
PROBABILIDAD ES QUE SEA CIERTO. Si alguien tiene prueba de lo contrario,
deberá demostrarlo.
7. LOS DOCUMENTOS
Documento es un objeto mueble que tiene carácter representativo (o sea,
representa cosas, hechos, situaciones, acontecimientos). Se define también
como cualquier mecanismo que permita el registro de información y el sustrato
físico donde reposa esa información.
Son entonces ejemplos de documentos: los escritos en papel, las fotografías,

las cintas de video, las cintas de audio, los discos (CD), los correos
electrónicos, los chats, las radiografías, en fin, todo lo que pueda registrar
información.
60
Página

En áreas de la salud es particularmente importante el documento llamado
historia clínica, sea en papel o sea electrónica, pues es el documento en el cual
se deben registrar de manera obligatoria las atenciones en salud.
Las normas básicas que regulan a la Historia Clínica en Colombia son: Ley 23
de 1981, Decreto 3380 de 1981, la Resolución 1995 de 1999 (Ministerio de
Salud), que tuvo una modificación con el Decreto Ley 019 de 2012 (anti-
trámites), y la Ley 1438 de 2011.
61
Página

Capítulo 11
ANOTACIONES FINALES
1. Todos tenemos responsabilidad frente a los demás, por lo que hagamos o

dejemos de hacer. Por eso, la mejor manera de evitarse problemas, es hacer
las cosas bien, o sea, cumplir de manera perfecta con nuestras
obligaciones (completas y a tiempo), dentro del respeto a las personas y a
las normas.
2. Lo anterior obliga a que los profesionales de la salud se mantengan

permanentemente actualizados, a fin de minimizar el riesgo de cometer una
falla técnica.
3. Los profesionales de la salud manejan bienes muy sensibles socialmente, por lo

cual están llamados a ser más cuidadosos que la mayoría de las
personas, pero también a mantener la empatía con los pacientes y sus
familias en cuanto sea posible.
4. Cuando se incurre en una falta como profesional de la salud, se debe procurar

minimizar el daño y hasta ofrecer y realizar su resarcimiento de manera
espontánea.
Pero cuando el daño no fue consecuencia de un mal proceder ni de un error

de conducta del personal sanitario, el profesional de salud debe mantener su
posición y, de manera respetuosa, hacerle saber al solicitante o demandante
que lo ocurrido no fue su responsabilidad.
62
Página

Responsabilidad en Áreas de Salud

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RESPONSABILIDAD

EN LAS ÁREAS DE LA SALUD

Documento ilustrativo, para estudiantes de áreas de la salud.

CARLOS MARIO VEGA MONTOYA

constituyen ni comprometen la posición oficial o institucional de la Universidad CES.

Versión: julio 2017

Capítulo 2: Reseña histórica. . . . . . . 4

Capítulo 3: La responsabilidad en Colombia. . . . 7

Capítulo 4: Responsabilidad penal. . . . . . 9

Capítulo 5: Responsabilidad disciplinaria. . . . . 18

Capítulo 6: Responsabilidad fiscal. . . . . . 25

Capítulo 7: Responsabilidad ética. . . . . . 29

Capítulo 8: Responsabilidad económica. . . . . 32

Capítulo 9: Confluencia de responsabilidades. . . . 53

Capítulo 10: Las Pruebas. . . . . . . 56

Capítulo 11: Anotaciones finales. . . . . . 62

Versión: julio 2017

Se puede definir el término “responsabilidad” de muchas maneras. Para efectos

“RESPONSABILIDAD: Obligación que tiene cada persona de obrar

Adaptando esta definición general de responsabilidad al campo concreto de las

Versión: julio 2017

Los temas de responsabilidad en general y de responsabilidad del personal de

Durante los cerca de doce siglos de dominación romana sobre el mundo

Versión: julio 2017

Entre los siglos XVII y XVIII se presentaron eventos universales de gran

El auge del concepto de responsabilidad médica en el mundo se hizo más

creciente de casos como por la calidad de las demandas que se están

Versión: julio 2017

Además se ha hablado de la responsabilidad médica como prototipo, pero debe

Versión: julio 2017

Recordemos que ya se definió la responsabilidad como

“Obligación que tiene cada persona de obrar con exacto

Pero para llegar a esa conclusión primero debe desarrollarse la correspondiente

En Colombia se reconocen fácilmente cinco tipos de responsabilidad jurídica, que

Versión: julio 2017

Versión: julio 2017

Lo penal es lo que se relaciona con lo que comúnmente se han denominado

Cuando el personal de salud en desempeño de su actividad de salud comete una

1. La TIPICIDAD se refiere a que la conducta esté definida de manera inequívoca,

A nadie se le puede ir responsabilizando por una “presunta conducta punible” si

La instancia que puede incluír conductas punibles nuevas en el Código Penal

Versión: julio 2017

Si la conducta que ejecutó la persona está justificada por la ley, aunque

Similar consideración aplica en otros ejemplos, como cuando un médico

3. La CULPABILIDAD es el elemento subjetivo6 de la conducta punible. Se refiere

a) El DOLO o CULPABILIDAD DOLOSA 7 es cuando se tuvo la intención

En el campo médico hay un ejemplo clásico: realizar un aborto por acuerdo

Versión: julio 2017

b) La PRETERINTENCIÓN o CULPABILIDAD PRETERINTENCIONAL8 (preter:

c) La CULPA o también denominada CULPABILIDAD CULPOSA9 se presenta

A su vez, de acuerdo con la Jurisprudencia y con la doctrina, se puede llegar

- Culpabilidad culposa por IMPERICIA: Ocurre cuando la persona no tiene la

pericia o el entrenamiento suficiente para hacer algo, se pone a hacerlo y

Versión: julio 2017

Aquí debe tenerse en cuenta que en las áreas de la salud el

- Culpabilidad culposa por IMPRUDENCIA: Sucede cuando la persona

Por ejemplo, el conductor de vehículos que teniendo su licencia (es perito)

Versión: julio 2017

- Culpabilidad culposa por NEGLIGENCIA: La negligencia equivale a omitir

Ejemplos: el médico que duerme durante uno de sus turnos y no se

- Culpabilidad culposa por VIOLACIÓN DE REGLAMENTOS: Ocurre cuando

En la mayoría de casos es sencillo determinar por cuál vía se llegó a la

Versión: julio 2017

Cuando se comete una conducta punible en cualquiera de sus modalidades, de