30/9/2020 GANANCIAS.

EL CONCEPTO DE DEVENGADO PARA LA CORTE

GANANCIAS. EL CONCEPTO DE DEVENGADO PARA LA CORTE

PARTE/S: Tecpetrol SA (TF 27621-I) c/DGI

TRIBUNAL: Corte Sup. Just. Nac.
SALA: -
FECHA: 12/09/2017
JURISDICCIÓN Nacional

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2017.

Vistos los autos: "Tecpetrol SA (TF 27621-I) c/ DGI".
Considerando:
1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -en lo que concierne a la solución
del caso- mantuvo la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación que había revocado el ajuste realizado por el organismo recaudador con
respecto a los quebrantos declarados por la actora en el impuesto a las ganancias -ejercicios fiscales 2000 y 2001- y que tenían su
origen en operaciones concertadas mediante instrumentos financieros derivados (cf. fs. 8/32, Resolución de la AFIP-DGI n° 4/06 -DV
DEOA-) . En cambio, dejó sin efecto la decisión de aquel tribunal en lo relativo a las diferencias por regalías reclamadas por las
provincias de Mendoza y Neuquén, al considerar que constituían un gasto deducible del tributo en el período fiscal 2001 pues, según
lo expresó la cámara, si bien se trataba de deudas discutidas judicialmente respecto de las que no existía una sentencia definitiva, el
gasto se había devengado "...en el momento en que el hidrocarburo fue extraído y los gobiernos provinciales presentaron la
determinación al contribuyente por la diferencia de alícuota, sin perjuicio de que las sumas de los reclamos hayan sido efectivamente
canceladas con posterioridad, durante los ejercicios fiscales 2004 y 2005" (fs. 610/610 vta.). Por último, con sustento en que no
correspondía admitir el reclamo por la deuda tributaria, la cámara dejó sin efecto la sanción de multa que la administración fiscal
había impuesto con sustento en el art. 45 de la ley 11.683 -t.o. 1998 y sus modificaciones- (cf. art. 6° de la Resolución n° 4/06 (DV
DEOA) antes citada).
2°) Que contra lo así decidido, el Fisco Nacional dedujo recurso ordinario de apelación (fs. 619/620) que fue concedido por el tribunal
a quo mediante el auto de fs. 634/635. Obra a fs. 649/663 el memorial de agravios y a fs. 666/686 su contestación.
3°) Que aquel recurso de apelación resulta formalmente admisible pues se dirige contra una sentencia definitiva, dictada en una
causa en que la Nación es parte y el valor disputado en último término, sin sus accesorios, excede el mínimo legal previsto por el art.
24, inciso 6°, ap. a, del decreto-ley 1285/58 y la resolución n° 1360/91 de esta Corte, vigente al momento en que fue notificado el
fallo. Cabe aclarar que dicha notificación se produjo con anterioridad al dictado del pronunciamiento de esta Corte en el caso "Anadón"
(Fallos: 338:724), por lo cual la doctrina establecida en él no resulta aplicable al caso en examen, según lo expuesto en el punto 3° de
la parte dispositiva de ese fallo.
4°) Que, en sustancia, el organismo recaudador esgrimió los siguientes agravios con relación a las operaciones concertadas por
Tecpetrol S.A. mediante instrumentos financieros derivados: a) que el Tribunal Fiscal había efectuado un examen notoriamente
superficial de la pretensión de aquel organismo y una deficiente valoración de las pruebas reunidas en el proceso, razón por la que la
cámara debió rever lo decidido por ese tribunal. Recordó en este sentido, que la Corte ha establecido que el limitado examen de los
extremos de hecho que consagra el art. 86, inciso b, de la ley 11.683, no es una regla absoluta para la alzada y, por consiguiente,
esta debe apartarse de las conclusiones del organismo jurisdiccional cuando -como ocurriría en el caso- presentan deficiencias
manifiestas; b) que aquella errónea ponderación tuvo por consecuencia permitir a la actora compensar las pérdidas generadas por la
utilización de los instrumentos o contratos derivados con la ganancia neta del ejercicio fiscal en que se produjeron, como ocurre por
regla con los quebrantos generales, en vez de autorizar la compensación de las pérdidas únicamente en el supuesto de existir
ganancias netas originadas en la utilización de este tipo de operatoria, solución que ha previsto el legislador para aquellas operaciones
que no son de cobertura sino que responden a un fin especulativo; c) destacó que el último párrafo del art. 19 de la ley del impuesto
a las ganancias, a los fines de posibilitar la referida modalidad de compensación de los quebrantos, define con claridad las operaciones
de cobertura, y las concertadas por Tecpetrol S.A. no se adecúan a aquella definición pues la actora no cumplió con la carga que sobre
ella pesaba de probar el propósito de cobertura, esto es, que mediante aquellas buscó cubrir o mitigar el riesgo de su actividad
consistente en hallarse expuesta a la volatilidad de los precios de comercialización del petróleo. Al respecto expresó que la actora no
probó la existencia de una estrategia de cobertura debidamente documentada que permitiera conocer la política de la sociedad al
respecto -análisis previo del riesgo, seguimiento de los resultados o, eventuales medidas correctivas, si estos fueran adversos-, tal
como lo exige "el derecho comparado" (fs. 655 vta. y 656) y "la posterior codificación de principios contables" (fs. 657 vta.), ni
acreditó la correlación de cantidad, calidad y simultaneidad en el tiempo, entre las operaciones realizadas en el mercado físico (es
decir, la cantidad de barriles de petróleo crudo cuya venta ha comprometido y realizado con sus clientes comerciales) y las
operaciones derivadas realizadas en el mercado de futuros con finalidad de cobertura (esto es, la cantidad de barriles de petróleo
crudo cuya venta comprometió y negoció en el mercado Nymex -New York Mercantile Exchange- mediante la formalización de
contratos de futuros); d) en un mismo orden de ideas, señaló que la existencia de resultados negativos recurrentes en las operaciones
concertadas en el mercado de futuros "demostraron que el accionar de la contribuyente no era precisamente cubrirse de las
fluctuaciones de precios..." (fs. 656); e) que las decisiones de las instancias anteriores han reconocido que la definición de operación
"de cobertura" contenida en la ley del tributo -a diferencia de lo que ocurre en otros países- es insuficiente, pues la norma no detalla
concretamente los parámetros que deben ser tenidos en cuenta para que una operación reúna aquella condición. Sin embargo, en su
concepto, "...el Fisco no ha exigido requisitos que no cuentan con respaldo legal, sino que ha ponderado elementos de hecho que no
permiten aceptar que las operaciones en cuestión tuvieran una finalidad de cobertura" (fs. 657/657 vta.); f) finalmente, en cuanto a
la prueba aportada por la actora expresó que "...el propio Tribunal fiscal desvirtúa el valor probatorio de varias probanzas
acompañadas por la contribuyente..." -Boletín Informativo de la empresa, actas de directorio, memorias- con sustento en que eran
"...manifestaciones unilaterales de la empresa que si no se encuentran complementadas con otros medios de prueba, no resultan ser
idóneos para acreditar el carácter de 'cobertura' de las operaciones realizadas"; o porque tenían un carácter genérico y no se hallaban
respaldadas por otras pruebas -informes de las calificadoras de riesgo-; porque aunque "...verifican que las operaciones efectivamente
se realizaron, ...no evidencian que sean de 'cobertura'" -certificaciones contables-, o bien, porque solo han tenido por objeto confirmar

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la certificación efectuada por la firma Price Waterhouse Coopers -pericia contable- (fs. 657 vta. y 658). En consecuencia, concluye que
la causa ha sido decidida sobre la base de una única prueba que carece de "valor probatorio y autoridad legal para decidir la presente
litis", pues se trata de "...la prueba de informes consistente en el exhorto dirigido a la firma [Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith
Inc.], operador que intervino en las operaciones realizadas...", quien solo manifiesta que estas "...tienen como objeto protegerse de
posibles fluctuaciones del activo subyacente..." (fs. 658).
5°) Que, por otra parte, cuestionó la decisión de la cámara en cuanto esta, sobre la base de lo decidido por el Tribunal en los casos
"Compañía Tucumana de Refrescos S.A." (Fallos: 334:502) y CSJ 439/2007 (43-S)/CS1 "Scania Argentina S.A. (T.F. 19.349-I) c/ DGI"
del 8 de junio de 2010, consideró que las diferencias en el importe de las regalías reclamadas por las provincias de Mendoza y
Neuquén, mediante las respectivas demandas judiciales que aquellas iniciaron, constituían un gasto devengado y, por lo tanto,
deducible en la liquidación del tributo correspondiente al ejercicio fiscal 2001. Afirmó, que el hecho generador de la previsión realizada
por la actora es la interposición de dichas demandas judiciales, de manera tal que el compromiso de gasto está sujeto a una condición
que puede convertirlo en inexistente en tanto depende del reconocimiento que haga el juez en su sentencia. Descartó que pueda
tratarse de una "previsión", pues la ley del impuesto solo admite aquellas mencionadas en su art. 93, entre las que no se encuentra la
previsión "para juicios" como lo sería la pretendida en estos autos. Por último, consideró que no es aplicable la doctrina del precedente
"Scania" antes citado, puesto que las regalías no son un impuesto u otra clase de tributo y, en consecuencia, no son deducibles como
gastos. Subsidiariamente, negó la posibilidad de aplicar al caso la compensación solicitada por la actora en los términos del art. 81 de
la ley 11.683 (fs. 660/660 vta.).
6°) Que, por último, expresó que en tanto en el memorial de agravios ha dado las razones que avalan el ajuste fiscal practicado en la
Resolución AFIP-DGI n° 4/06 -DV DEOA-, corresponderá mantener la sanción de multa y el cómputo de los intereses que fueron
calculados (arts. 37 y 45 de la ley 11.683, t.o. 1998 y sus modificaciones).
7°) Que para una mayor claridad en el tratamiento de los planteos traídos a conocimiento del Tribunal, resulta de utilidad efectuar
una breve reseña de las características propias de los contratos derivados que han sido considerados en las anteriores instancias como
operaciones de "cobertura", único aspecto al que se ciñen las quejas vertidas en el memorial sobre esta materia. Asimismo, aun
cuando el apelante en su presentación no hizo mención alguna de aquellos instrumentos financieros derivados que la firma actora
concertó con el operador internacional Morgan Stanley Capital Group Inc., esto es, las operaciones de "swaps" y las denominadas
"Zero Cost Collar" (cf. fs. 55/56 y la pericia contable de fs. 267/288), se realizará una sucinta descripción de ellos.
Con particular referencia a los contratos de futuros cabe destacar que forman parte del género de los contratos derivados pues su
valor depende o "deriva" de la valuación de ciertas variables subyacentes, sean estas activos financieros o activos no financieros, por
ejemplo, las materias primas. Su concertación implica el compromiso de realizar una transacción sobre ciertos subyacentes (en el
caso, petróleo crudo), que se realizará en una fecha futura, a un precio que es determinado inicialmente por las partes, y cuya
negociación se lleva a cabo mediante instrumentos estandarizados en un mercado formal que garantizará el cumplimiento del contrato
(en autos, el mercado de New York NYMEX, en el que intervino como operador financiero la firma Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith
Inc.). Una de las singularidades de esta clase de instrumento consiste en que diariamente, al finalizar las ruedas de negociación en
aquel mercado, cada contrato tiene un precio de ajuste o precio de cierre que se utiliza para determinar los márgenes de variaciones
producidas y, aun antes del vencimiento pactado en cada contrato, se pueden cancelar las posiciones tomadas originariamente -como
parte vendedora o como parte compradora-, realizando una operación en sentido inverso a la inicial, con lo cual la operación se
saldará mediante el pago o cobro en dinero de la diferencia existente entre el precio de compra y el de venta de ambos contratos, con
la consiguiente pérdida o beneficio para cada parte. Esto es, la operación se resuelve sin necesidad de que se produzca la entrega
física del activo.
A esta clase de operatoria se puede acudir con fines especulativos, cuando se apuesta a la evolución favorable en la variación de los
precios de cualquier activo y solo se persigue la obtención de beneficios, o bien, con el propósito de cobertura, si su finalidad es
reducir o suprimir un riesgo inherente a la actividad que desarrolla una empresa y que esta evalúa como adverso. .
En el caso de la actora, el sentido de recurrir a una operación de cobertura consistiría en protegerse total o parcialmente de las
posibles bajas que se produjeran -más allá de lo que aquella estima aceptable- en los precios de comercialización del petróleo crudo
que se caracterizan por una alta volatilidad. Sin embargo, ello no implica la inexistencia de pérdidas, sino que la actuación en ambos
mercados -el mercado físico y el mercado de derivados- con la finalidad de cobertura busca neutralizar o "cubrir" el riesgo del
siguiente modo: una pérdida en la venta pactada en el mercado de futuros -debido a que con posterioridad a su concertación se
produce un alza de los precios- se compensará con el mejor precio que se obtenga al vender el producto en el mercado físico; a la
inversa, la ganancia obtenida en el mercado de futuros -debido a que posteriormente a la celebración del contrato se produce una
baja en los precios del activo subyacente- permitirá compensar el menor precio al que este será vendido en el mercado físico.
La actora también utilizó otra clase de instrumentos derivados que concertó con la firma Morgan Stanley Capital Group Inc. Entre
ellos, los contratos de "swaps" -contratos de canje o permuta de flujos de fondos- en los que las partes negocian la operación a
realizar en un plazo futuro y a un precio fijado desde un inicio, sobre la base de la variabilidad de un activo subyacente, en el caso,
cierta cantidad de barriles de petróleo crudo ("swaps de commodities") . En este aspecto, el funcionamiento de la operatoria presenta
rasgos similares a las operaciones antes descriptas realizadas mediante contratos de futuros. Sin embargo, a diferencia de estos, las
operaciones de "swaps" se negocian en mercados no estandarizados ("Over The Counter") y, si bien suponen la asunción de un riesgo
mayor pues su cumplimiento no se halla garantizado, poseen una mayor flexibilidad en la negociación que le permite a las partes
acordar a su medida todos los términos de aquel. Muy sucintamente, en el caso de la actora, el sentido de acudir a esta operatoria
con fines de cobertura consistiría en concertar mediante las operaciones de "swaps" la venta de cierta cantidad de barriles de petróleo
crudo a un precio fijado inicialmente y a una fecha futura en la que, por otra parte, deberá cumplir en el mercado físico sus
compromisos comerciales de venta y entrega de aquel producto. En la fecha pactada en los contratos de "swaps", se liquidarán las
diferencias resultantes entre el precio fijado en dichos contratos y el que resulte del precio internacional de mercado tomado como
referencia, de manera tal que un alza de este último respecto del precio acordado en los "swaps", implicará para la actora la
obligación de pagar el excedente o diferencia a su contraparte; por el contrario, de producirse una baja en la cotización de mercado,
Tecpetrol S.A. recibiría de Morgan Stanley Capital Group Inc., la diferencia entre esta última cotización y el precio establecido en los
contratos de "swaps".
Por último, la actora ha concertado con la misma firma internacional otra clase de instrumentos derivados conocidos como
operaciones "Zero Cost Collar", en las que, con el fin de acotar los riesgos de futuras fluctuaciones en el precio del petróleo crudo, se
combinan dos contratos de opciones, fijándose una banda de precios limitada por un "piso" (precio mínimo) y un "techo" (precio
máximo). Según la descripción realizada por la actora, si en la fecha futura que ha sido fijada al celebrar el contrato, "el precio real"
del petróleo crudo se halla por debajo del "piso", Tecpetrol S.A. recibirá el cobro de la diferencia hasta alcanzar dicho "piso"; por el
contrario, si el "precio real" se ubica por encima del "techo" fijado, la actora deberá pagar a Morgan Stanley Capital Group Inc. esa
diferencia y, finalmente, si el "precio real" se mantiene dentro de la franja de flotación establecida entre el "piso" y el "techo" no habrá
cobros ni pagos para las partes (fs. -55 vta./56).
8°) Que en el sub examine no se halla en discusión la celebración de los contratos de futuros -ni de los restantes instrumentos
derivados- o las condiciones en que fueron pactados, sino si pueden ser considerados como una "operación de cobertura" en los
términos establecidos en el art. 19 de la ley del tributo.

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Esta norma, en su parte pertinente, establece: "... A los fines de lo dispuesto en el párrafo anterior, una transacción o contrato de
productos derivados se considerará como 'operación de cobertura' si tiene por objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en
precios o tasas de mercado, sobre los resultados de la o las actividades económicas principales" (párrafo incorporado por la Ley
25.063, Título III, art. 4°, inciso e); el resaltado no pertenece al texto).
9°) Que, como ha sido señalado en las instancias anteriores, de la simple lectura de la definición legal de "operación de cobertura"
resulta la extrema laxitud de la primera parte del artículo antes transcripto, pues en él no se establece parámetro alguno para
determinar cuándo una operación ha sido concertada con el propósito de cobertura o, como reza la norma, cuándo "tiene por objeto
reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado".
En cambio, el precepto legal prevé con suficiente claridad que la operación deberá ser realizada con el fin de mitigar el impacto de
aquellas fluctuaciones "sobre los resultados de la o las actividades económicas principales" de la empresa, aspecto que no se halla
controvertido en el caso, pues la totalidad de los contratos pactados han tenido por objeto la compraventa de petróleo crudo y, una de
las actividades principales de Tecpetrol S.A., conforme a su Estatuto Social, consiste en la comercialización de hidrocarburos.
En este orden de ideas, el raciocinio central que expuso el Tribunal Fiscal -y la cámara confirmó- consistió en que la definición dada
por ley "...resulta insuficiente...", a diferencia de lo que ocurre en las legislaciones de otros países "...especialmente en la de Estados
Unidos y Reino Unido, que toman en consideración una mayor cantidad de parámetros que resultan más estrictos y precisos. Entre
ellos cabe mencionar: la necesidad de definir con exactitud y documentar la estrategia y el objetivo perseguido con la operación de
cobertura; el requisito de alta efectividad no sólo al comienzo sino a lo largo de la vida del contrato; la necesidad de demostrar que de
no realizarse la cobertura se puede[n] afectar significativamente los resultados, etc." (fs. 489).
A ello agregó, que si bien la Resolución Técnica n° 20 sobre Normas Contables Profesionales, mencionada por el Fisco en sustento de
su posición, "...contempla una definición de cobertura que tiene en cuenta alguno de los criterios mencionados...", dada la fecha de su
vigencia no resulta aplicable "...a los períodos en discusión" (fs. 489).
En consecuencia, concluyó que existía un vacío legal que no podía ser llenado con requisitos como los exigidos por la AFIP -vgr. la
exteriorización de una política de cobertura o la necesidad de que no existan pérdidas recurrentes en el tiempo- sin violentar un
principio básico de la materia tributaria como lo es el principio de legalidad o de reserva (fs. 488/489).
10) Que un repaso de los agravios reseñados en el considerando 4° de la presente, pone en evidencia que este aspecto central de lo
decidido, esto es, la inexistencia de una norma que avale la posición del ente recaudador ha quedado sin contestación alguna en el
memorial.
En efecto, la AFIP ha insistido en que las pruebas aportadas a la causa son insuficientes para demostrar que los contratos realizados
por la actora reúnen la condición de operaciones de cobertura, pues se han detectado las siguientes circunstancias: la accionante no
acreditó la existencia de una estrategia o "política de cobertura", es decir, no ha demostrado "haber hecho un análisis previo del riesgo
al cual se enfrentaba ni una evaluación y/o seguimiento de los resultados y de su impacto, estableciendo medidas correctivas para
cuando estos resultaran adversos" (fs. 20 y 655 vta./656); se han constatado "resultados negativos recurrentes" que "...hacen inferir
que el accionar de la contribuyente no es precisamente cubrirse de fluctuaciones futuras de precios" y, no existió una estricta
correlación entre la cantidad de barriles de crudo vendidos en el mercado físico y la cantidad de dichos barriles pactadas en los
contratos de venta a futuro. En este aspecto, sin embargo, es importante señalar que el volumen de barriles negociados en el
mercado de futuros resultó menor que el volumen efectivamente vendido y entregado en el mercado físico en cada ejercicio fiscal -lo
que razonablemente condice con el alegado propósito de proteger solo parte de la producción respecto de la que existe un
compromiso de entrega- y, según lo ha expresado la administración fiscal, "...el área fiscalizadora realizó la observación sobre dicho
aspecto, analizando periodos quincenales o mensuales..., no obstante ello como lo menciona la encartada a nivel anual s[i] se daría
esta correlación" (fs. 15/16 y 655 vta./656; el resaltado no pertenece al texto).
Cabe señalar que, exigencias similares a las mencionadas precedentemente -vgr. la necesidad de exponer en forma clara y precisa la
estrategia de cobertura, o bien, la de comprobar el grado de su eficacia- han sido plasmadas con posterioridad a los hechos de esta
causa en normas de naturaleza contable que han seguido los estándares internacionales de contabilidad, precisamente, para superar
la indefinición de la ley (cf. Resolución Técnica n° 18 sobre Normas Contables Profesionales, cuya vigencia había sido "recomendada" a
los Consejos Profesionales por la Junta de Gobierno de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas para
los ejercicios fiscales que se inicien el 1° de julio de 2001, y que fue modificada por la Resolución Técnica n° 20 del citado organismo
con vigencia para los ejercicios fiscales que se inicien el 1° de abril de 2002), o bien, por normas dictadas por la propia administración
fiscal, que decidieron incorporar un Régimen de Información y Registración de esta clase de operaciones (ver Resolución General n°
3421, Anexo VII, Título II, del 20/12/2012).
Sin embargo, el detalle y la especificidad de los requisitos que el Fisco considera incumplidos para entender que una operatoria
responde al concepto de cobertura, solo podrían hallar su exigibilidad en una previsión legal que así lo dispusiera, puesto que se trata
de recaudos muy precisos que, incluso, han variado en las regulaciones de orden contable antes citadas, como ocurrió, solo a título de
ejemplo, con la disposición que consideraba que un instrumento de cobertura cubre eficazmente los riesgos cuando puede esperarse
que sus cambios (en el valor o en los flujos de efectivo) "...compensen no menos del ochenta por ciento de los cambios en el sentido
contrario de los riesgos cubiertos" (Resolución Técnica n° 18, punto 2.2.2.) pero, las modificaciones introducidas posteriormente
establecieron que una cobertura es eficaz "...cuando en su origen, como en el resto de la vida de la misma, sus cambios ...compensen
entre un ochenta por ciento y un ciento veinticinco por ciento los cambios (en el valor o en los flujos de efectivo) en el sentido
contrario del ítem o partida cubierta" (Resolución Técnica n° 20, punto 2.3.2.) .
En tales condiciones, aun cuando es cierto que ante el requerimiento del Fisco pesaba sobre la actora la carga de acreditar que las
operaciones fueron realizadas con un propósito de cobertura, la total ausencia de refutación acerca de que el cumplimiento de los
recaudos que el apelante menciona no se halla contenida en el art. 19 de la ley de tributo ni en otra norma aplicable al caso -y, por lo
tanto, su exigencia vulneraría un principio de raigambre constitucional como lo es el de legalidad- conduce a mantener lo decidido en
este aspecto por los jueces de la causa.
11) Que, asimismo, en cuanto a la ponderación de la prueba realizada en las instancias anteriores a los fines de concluir que las
operaciones cuestionadas tuvieron un propósito de cobertura, las manifestaciones de la representación del ente recaudador en el
memorial respectivo exhiben una notoria insuficiencia de argumentos que dista de constituir una crítica concreta y razonada del fallo
en los términos que lo exigen los arts. 265, 266 y 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la jurisprudencia del
Tribunal (Fallos: 310:2914; 311:1989; 312:1819; 315:689; 316:157; 317:1365; 329:5198; 330:1336, entre muchos otros).
En efecto, el apelante se limitó a expresar que la causa ha sido decidida por el Tribunal Fiscal "...desde una mirada parcial..."
considerando una única prueba consistente en el exhorto dirigido a la firma internacional Merill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc. que
intervino como operador financiero en la concertación de los contratos en examen (fs. 658). Sin embargo, contrariamente a lo
afirmado por aquel, el criterio de las instancias anteriores en cuanto a la selección y valoración de la prueba ha sido considerar que el
resultado de aquella diligencia procesal tenía el valor de una prueba decisiva para formar la convicción del juzgador pues "
...corrobora...el elenco probatorio [presentado] por la actora en sede administrativa" (fs. 489 vta.; el resaltado no pertenece al texto).

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En este sentido el Tribunal Fiscal detalló el conjunto de probanzas que, por si solas y sin otro respaldo documental, resultarían
insuficientes para constatar el fin de cobertura de las operaciones pues, algunas de ellas consistían en una manifestación unilateral de
la actora -por ejemplo, el Boletín Informativo de la empresa, las Actas de Directorio o las Memorias que acompañaron a los estados
contables correspondientes a los ejercicios fiscales 2000 y 2001-; otras, como en el caso de los informes de las empresas calificadoras
de riesgo, porque se habían expedido de un modo genérico acerca de que la compañía tenía parte de su producción con coberturas de
precios concertadas mediante contratos de futuros para mitigar las oscilaciones del precio del crudo (fs. 128 a 162), o bien, en el
supuesto de las certificaciones contables, porque habían verificado "...que las operaciones efectivamente se realizaron de acuerdo a
las registraciones contables y la documentación de respaldo aportada por el operador financiero internacional...", pero no eran aptas
por si mismas para dilucidar el punto controvertido en tanto "...el Fisco Nacional no objeta la realidad de las operaciones sino su
encuadre legal". En el mismo sentido, el organismo jurisdiccional consideró que el peritaje contable no constituía un elemento decisivo
para la resolución del caso puesto que estuvo orientado "...a confirmar la certificación efectuada por Price Waterhouse & Co S.R.L. la
que, como ya se expuso, tuvo por objeto corroborar la existencia de las operaciones cuestionadas" (cf. fs. 489/489 vta.; 267/288;
Informe Especial confeccionado por la firma Price Waterhouse Coopers, agregado a fs. 433/488, del Cuerpo III, de la Prueba
Documental sobre Futuros).
Por otra parte, con relación al exhorto dirigido al operador financiero Merill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc., cabe señalar que aun
cuando en la respuesta a dicha diligencia la firma internacional mencionada acompañó los "compilados" de las operaciones diarias
realizadas por la actora en el mercado de futuros y la documentación contractual que suscribió con Tecpetrol S.A. (cf. constancias
agregadas a fs. 411/436), el único cuestionamiento del recurrente consistió en expresar que aquella medida "...carece de valor
probatorio y autoridad legal para decidir la presente litis..." en tanto se trata de "...un mero testimonio de una compañía que en modo
alguno puede considerarse un tercero ajeno a la cuestión aquí en debate..." (fs. 658).
En consecuencia, aquel no hizo ninguna clase de consideración acerca del contenido de aquella actuación ni de lo expresado por el
organismo jurisdiccional en el sentido de que la documentación acompañada avalaba la posición de Tecpetrol S.A. pues,
específicamente, en el Anexo H del Cuerpo Contestación de Oficio, "...obra el Acknowledgement of Sepárate Risk Dísclousure
Statements and Customer Agreement' ", que contiene un Acuerdo de Cobertura que solo es suscripto por aquellos clientes que -como
lo alegó la actora- realizan esta clase de operatoria y en el que, en su parte pertinente, se declara: "...todas las operaciones realizadas
por esta cuenta se hacen solamente con el fin de cobertura y que se concertarán solamente con el propósito de protegerse contra las
pérdidas [en] que se pudieran [incurrir] al tener una posición en efectivo en un producto básico específico..." (fs. 489 vta.; cf. en el
mismo sentido, el contrato y la documentación adjunta, agregada en el expediente administrativo: Orden de Intervención n° 2925/4,
"Cuerpo Principal Impuesto a las Ganancias, Cuerpo 2", fs. 317 a 400, en especial 323 y 350) .
En tales condiciones, el superficial examen de la prueba que la representación del ente recaudador endilga al pronunciamiento
apelado no ha sido sustituido -como era imprescindible- por un señalamiento fundado de los defectos que aquel contendría ni por
razones de peso que permitan modificar lo decidido; máxime si se repara en la complejidad de las cuestiones debatidas y en que se
pretende revertir el juicio del Tribunal Fiscal -confirmado por la cámara- acerca de los hechos y de la prueba, aspecto que solo
resultaba revisable para la alzada en supuestos de deficiencias manifiestas o errores en la apreciación de aquellos extremos (cf.
doctrina de Fallos: 300:985, considerando 5°; 326:2987; 328:3048 y 336:1668).
12) Que, por otra parte, con respecto a la improcedencia de considerar que las sumas reclamadas judicialmente por los gobiernos
provinciales en concepto de diferencias de regalías -ver considerando 5° de la presente- constituyen un gasto "devengado" que
resultaba deducible del impuesto a las ganancias en el ejercicio fiscal 2001, la queja del apelante no puede prosperar.
Ello es así, pues la afirmación de la cámara relativa a que "...el devengamiento del gasto... se produjo en el momento en que el
hidrocarburo fue extraído..." y, consecuentemente, "...los gobiernos provinciales presentaron la determinación al contribuyente..."
reclamando la diferencia de la alícuota que correspondía ingresar en concepto de regalías (fs. 610/610 vta.), se ajusta a la doctrina
establecida por el Tribunal en el caso "Compañía Tucumana de Refrescos S.A." (Fallos: 334:502). En efecto, la decisión de la alzada ha
tenido en cuenta para la imputación del gasto los hechos jurídicos que son su causa, esto es, el nacimiento u origen del derecho de
contenido patrimonial correspondiente a los estados provinciales, con independencia de otras circunstancias como la falta del dictado
de las sentencias definitivas en los juicios que las provincias de Mendoza y Neuquén promovieron para obtener el pago de aquellas
sumas, o el hecho de que los importes reclamados hayan sido efectivamente cancelados por la actora, posteriormente, en otros
ejercicios fiscales.
Cabe agregar, que la argumentación del apelante consistente en que no es posible aplicar al caso la doctrina del precedente CSJ
439/2007 (43-S)/CS1 "Scania Argentina S.A. (T.F. 19.349-I) c/ DGI", sentencia del 8 de junio de 2010, pues las regalías no son un
impuesto ni tienen naturaleza tributaria, no resulta atendible en tanto no guarda relación alguna con el único fundamento que expresó
el Fisco al dictar el acto que puso fin al procedimiento administrativo, esto es, que ante la "inexistencia en el período bajo análisis de
sentencias definitivas en los litigios en cuestión, se considera no procedente imputar como resultado negativo del período fiscal 2001,
las diferencias de regalías reclamadas y [provisionadas], en virtud de no encontrarse devengadas según lo establecido en el art. 18 de
la Ley del Impuesto a las Ganancias" (cf. fs. 26, Resolución AFIP-DGI n° 4/06, DV DEOA).
13) Que, por lo hasta aquí expuesto, corresponde mantener lo decidido por el tribunal a quo y, en consecuencia, resulta innecesario
el tratamiento de los agravios reseñados en el considerando 6° de la presente relativos a la aplicación de los intereses de la deuda y a
la sanción de multa impuesta por el organismo fiscal.
Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
JUAN CARLOS MAQUEDA

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